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Derecho y razn. Teora del garantismo penal.Luigi Ferrajoli, Editorial Trotta, Madrid, 1997 (2a.ed.), 991 pp.
Por Diego Camao Viera(Universidad de la Repblica Oriental del Uruguay)
Existe un antes y un despus de Derecho y razn. A 15 aos de la primeraaparicin de la obra (en 1989) no puede dudarse que la misma se haconstituido en un mojn ineludible en la historia del derecho penal: el nuevogarantismo penal.Creo que recin ahora podemos distinguir claramente un viejo y un nuevogarantismo penal. Aquel, fundado por Beccaria y Carrara sobre los cimientosfilosficos y polticos que dan cuenta del moderno Estado de derecho y elpensamiento jurdico-penal liberal; este, sobre la base de aquel perorevitalizado y renovado por nuevas adquisiciones en trminos de filosofa,epistemologa, tica y teora general del derecho y del Estado, que nutren laobra de Luigi Ferrajoli. Al igual que aquel, este tambin se caracteriza comoun conjunto de conocimientos capaces de fundamentar la limitacin al poderpunitivo del Estado desde una ptica de primaca del individuo. A diferenciade aquel, este slo sirve para fundamentar modelos de derecho penal mnimo,mientras que aquel tambin fue utilizado - debido a la ambigedad dealgunos de sus fundamentos - para fundamentar modelos de derecho penalmximo.Derecho penal mnimo y mximo es la primera de una serie decontraposiciones marcadas por el autor, que se corresponde simtricamentecon las de garantismo y autoritarismo, formalismo y sustancialismo,cognoscitivismo y decisionismo y puede comprenderse paralelamente a otrascomo las de separacin entre derecho y moral, validez y justicia y punto devista interno y externo. Es justamente de la mano de esta oposicin deconceptos que el autor va construyendo las bases del modelo garantista a lolargo de toda la obra.En trminos generales puede afirmarse que mientras los autores clsicosponan el acento en la limitacin al poder de los jueces a travs de la ley,ahorase estructura una concepcin mucho ms compleja, que se correspondea la consolidacin del Estado de derecho y donde no slo la ley limita al juezsino que tambin el propio legislador est limitado sustancialmente por elproyecto poltico plasmado en las Constituciones modernas,fundamentalmente en los captulos dedicados a los Derechos, deberes ygarantas.De ah la importancia del desarrollo del principio de estricta legalidad enderecho penal, de modo que slo puedan ser delito los comportamientosempricos, susceptibles de ser probados y determinado (judicialmente) sucampo de aplicacin de manera exhaustiva y exclusiva.A su vez, el juicio deja de ser un silogismo perfecto para convertirse en unaespecie de razonamiento informado por distintos tipos de inferencias, dondecoexisten una serie de poderes (de denotacin, de verificacin, de connotacin
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y de disposicin) que determinarn el grado de garantismo de lospronunciamientos judiciales. Siempre considerando la mxima de que es laverdad y no la autoridad la que hace al juicio (Veritas, non auctoritas facitiudicium), conformando as el cognoscitivismo jurisdiccional, encontraposicin con el voluntarismo legislativo, que explica la produccin
legislativa como una serie de artificios o convenciones basadas, en cambio, enla mera autoridad del legislador (Autorictas, non veritas facit legem). De estemodo se comprende por qu es fundamental para la actividad jurisdiccional(al estar tendencialmente destinada al saber) el contar con una adecuada teorade la verdad, desarrollando el autor la teora semntica de la verdad (Tarski yPopper), donde no interesa tanto el dato metafsico de la existencia de unacorrespondencia ontolgica entre las tesis predicadas como verdaderas y larealidad sino que ms bien la verdad se constituye en un predicadometalingstico de un enunciado, constituyendo as una definicin nominaly no real. Siendo el concepto de verdad contingente y aproximativo, la verdadprocesal no puede escapar a esta definicin, por lo que siempre estaremosante una verdad aproximativa respecto del ideal de la perfectacorrespondencia.A todo ello se suma la elaboracin de una tabla analtica y sistemtica de losaxiomas garantistas, constituido por garantas relativas a la pena, al delito y al
juicio y relacionados entre s de modo que cada uno de los trminos impliquea su vez al sucesivo. Puede decirse entonces que en un sistema garantista nohay pena sin crimen, ni crimen sin ley, ni ley penal sin necesidad, ninecesidad sin ofensa, ni ofensa sin accin, ni accin sin culpabilidad, niculpabilidad sin juicio, ni juicio sin acusacin, ni acusacin sin prueba, niprueba sin defensa. A partir de este modelo puede establecerse entonces unatipologa de los sistemas punitivos, que podrn caracterizarse por un mayor omenor grado de garantismo. El grado de garantismo es entonces algo que seobtiene a posteriori ya que la caracterizacin de un sistema como garantistanunca viene dada de antemano sino slo despus de la confrontacin con elmodelo.De este modo quedan configuradas las bases epistemolgicas del nuevogarantismo penal, para luego dar paso a la axiologa y a la teora, es decir a las
justificaciones tico-polticas de las penas y a la dogmtica penal.En relacin con la axiologa, el autor reelabora todo el discursotradicionalmente llamado de las teoras de las penas, tomando en cuenta lasdoctrinas abolicionistas y justificacionistas. A pesar de que las primeras tienenel mrito de colocarse del lado de los que sufren las penas, en realidad soncriticadas por eludir las cuestiones de justificacin y deslegitimacin delderecho penal. Las justificacionistas son divididas en absolutas y utilitaristas,sealando que slo stas caracterizan la tradicin ilustrada y liberal, aldisociar los medios (penales) de los fines (extra-penales). Sin embargo, elutilitarismo ilustrado no es suficiente para fundamentar sistemas de derechopenal mnimo, al basarse en la mxima utilidad de la mayora y relegando aun segundo plano el mnimo sufrimiento necesario para las minoras, siendoque slo sobre esta base puede construirse una doctrina de intervencin penal
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mnima. Por ello, aquel es un utilitarismo a medias, al no tener en cuenta laprevencin de reacciones arbitrarias o excesivas que tendran lugar en lasociedad de no existir las garantas penales, nico parmetro de tutela de lasminoras.Luego de criticar las ya conocidas concepciones acerca de la pena, el autor
sienta las bases para un utilitarismo penal reformado, donde debendistinguirse claramente las cuestiones relativas al por qu se castiga (de hechoo de derecho) de las relativas al por qu se debe castigar. Slo esta es unacuestin filosfica, que no admite respuestas verdaderas ni falsas (comoaquella) sino que slo puede responderse desde la tica poltica, a travs deproposiciones normativas aceptables o inaceptables por ser justas o injustas.Es decir que no estamos ante teoras o explicaciones sino ante doctrinas de
justificacin.A todo ello se le aplica la ley de Hume, en cuanto a la prohibicin dederivacin de consecuencias de deber ser desde el ser y viceversa; por lotanto, admitir un fin (normativo) no implica que el mismo sea efectivamentesatisfecho y el derecho penal justificado. Por el contrario, la justificacin (o no
justificacin) siempre ser a posteriori, una vez analizada la correspondencia (ono correspondencia) entre los fines normativamente asumidos y las funcionesasertivamente explicadas. Esto quiere decir que ante todo, las doctrinas de
justificacin son parmetros de deslegitimacin y no necesariamente delegitimacin del sistema penal.En definitiva, Ferrajoli se inclina por un doble fin de prevencin generalnegativa; uno referido a la prevencin de los delitos a travs de la amenazalegal de pena (lmite mnimo) y el otro a la prevencin de penas abritrarias(lmite mximo), siendo este ltimo el fin ms significativo, ya que slo estepermite fundamentar un modelo de derecho penal mnimo y garantistabasado en la tutela del inocente y la minimizacin de la reaccin violentafrente al delito. Si lo que legitima la necesidad poltica del derecho penal es latutela de los derechos fundamentales, entonces no estamos hablando de unalegitimidad democrtica (basada en las mayoras) sino garantista, es decir ancontra los intereses de las mayoras.En lo que tiene que ver con la teora se insiste en la divergencia entre vigencia
y validez, lo que constituye una crtica al positivismo tradicional y sealandoque las constituciones de los modernos Estados de derecho contienenindicaciones sustanciales que condicionan la tarea del legislador, tornandoinvlidas sustancialmente las leyes que incumplan con aquellos contenidos.En relacin con la teora del delito se destaca la importancia del bien jurdico,los principios de necesidad, lesividad, materialidad y culpabilidad,manteniendo en esta sede una concepcin normativa, con importantes crticasa la reprochabilidad y a la infidelidad a la norma, aunque sin alterar eltradicional esquema italiano del dolo y la culpa como grados de la misma.Pasando al proceso, Ferrajoli desarrolla el principio de estrica
jurisdiccionalidad, basado en la verdad del juicio y la libertad del inocente(que son las dos fuentes de legitimacin de la jurisdiccin penal), postula lanecesidad de separar al juez de la acusacin, la independencia del juez y del
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ministerio pblico y formula severas crticas al proceso mixto y al sistemaanglosajn, en cuanto admite la discrecionalidad y disponibilidad de la accinpenal a travs de mecanismos premiales y transaccionales que contradicen loscaracteres fundamentales del derecho penal.Estas crticas son desarrolladas en la fenomenologa, momento donde se
compara el modelo garantista elaborado con el sistema penal italiano. Es aqudonde se sealan las divergencias entre normatividad y efectividad,contrastando los niveles ms altos con los ms bajos del ordenamiento, ya quese constata que a medida que se desciende en el mismo (de la constitucinal subsistema penal ordinario y de ah a la praxis judicial y policial) se vanperdiendo garantas. Se seala la creciente administrativizacin del derechopenal, producida por una falta de efectividad de las garantasconstitucionales, por el creciemiento de una legislacin especial deemergencia (anti-terrorista y anti-mafia) paralela a la ordinaria (pero de signoanti-garantista) y en definitiva por una crisis de la razn jurdica. Se criticantanto los poderes instructorios otorgados a la acusacin como la distorsin delsistema punitivo producida como consecuencia de la proliferacin de losprocesos abreviados y acuerdos entre partes, que desvirtan todos losprincipios del derecho penal y transforman al proceso en el verdaderomomento punitivo. En definitiva, este cambio de paradigma del sistema penal seha caracterizado por una reforma indirecta (no declarada) del derecho penal atravs de la utilizacin de tcnicas persuasorias de tipo premial, dirigidas acoartar el comportamiento procesal del imputado, transformando al procesoen el lujo de unos pocos y creando la ilusin de una reduccin de las penas.La ltima parte, destinada a elaborar una teora general del garantismo es la queestablece las pautas de consolidacin y desarrollo futuro, sealando que elgarantismo no es slo un modelo normativo de derecho (el modelo de estrictalegalidad) sino adems una teora jurdica de la validez y efectividad (operandocomo doctrina de legitimacin y sobre todo de deslegitimacin interna delderecho penal) y por fin una filosofa poltica (basada en la primaca delindividuo). Dentro del modelo de derecho propuesto se destaca la existencia degarantas liberales (o negativas), destinadas a proteger los mximos espaciosde libertad de los individuos, por lo que tienen por contenido prestacionesestatales negativas y garantas sociales (o positivas), destinadas a garantizarlos derechos econmicos y sociales de los individuos, por lo que tienen porcontenido prestaciones estatales positivas. Aquellas conforman el Estadoliberal y stas el Estado social.En lo que tiene que ver con la teora del derecho, Ferrajoli se muestra partidariode un positivismo crtico, capaz de distinguir entre vigencia, validez yefectividad y de asignarle al juez y al jurista una tarea de permanente crtica alderecho vigente, a efectos de mejorar da a da la tutela de los derechosfundamentales. Aquel, porque no est obligado a aplicar una ley vigente perosospechada de validez y a este porque nunca puede dejar de sealar lasincoherencias y faltas de plenitud del orden jurdico. Es en este campo dondepuede utilizarse con buenos resultados la filosofa analtica, comoherramienta de trabajo intra-sistemtica.
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Comofilosofa poltica el garantismo se basa en la doctrina hetero-poytica delEstado-medio (Hobbes, Locke), a la que se contrapone la auto-poytica delEstado-fin (Hegel, Luhmann). Mientras que aquella ve al poder como malo(por su tendencial falta de lmites) y la sociedad como buena, la culturaautoritaria ve al poder como bueno y la sociedad como mala. Por ello se
asume unpunto de vista externo, es decir, desde abajo: es el punto de vista delas personas. La primaca de la persona y la tolerancia caracterizan laigualdad jurdica (formal o poltica y sustancial o social). Se postula lanecesidad de desarrollar la distincin entre derechos fundamentales ysituaciones jurdicas y de abandonar la ambigua figura del derechosubjetivo, que ha servido para equiparar los derechos de libertad con los depropiedad, constitutivamente heterogneos. Ello se ha visto favorecido por ladoctrina alemana de derecho pblico y la concepcin de los derechos comoproducto de una creacin estatal. Por otra parte, si asumimos la primacaaxiolgica de las personas, entonces podremos afirmar la ausencia de unaobligacin poltica de obedecer las leyes injustas, tesis a la que se llega luegode una crtica a la concepcin de Bobbio.En definitiva, el garantismo puede ser una instancia de transformacin social,siempre y cuando se cuente con la garanta poltica de la fidelidad de lospoderes pblicos y la garanta social de la permanente vigilancia de losciudadanos, tal como lo proclam la Constitucin francesa del ao III. Por lotanto no es de extraar que se termine exaltando la lucha por los derechos,que al reflejar las necesidades vitales insatisfechas produce cambiosprogresivos en la legislacin y jurisprudencia y constituye una forma dedemocracia directa, que cuando se ejerce colectivamente constituye uncontrapoder social externo al sistema poltico, no excluyente sinocomplementario de la democracia representativa.Estamos, como puede verse, ante una obra de gran trascendencia para elmoderno pensamiento jurdico-penal, compuesta tambin por una seccin denotas, desarrolladas en forma exhaustiva y respaldadas por una abundantebibliografa, lo que ser de gran ayuda para el estudioso que pretendaprofundizar an ms en cualquiera de los temas abordados.
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Page 1Analisi e diritto 1998, a cura di P. Comanducci e R. Guastini
Ricardo A. Guibourg
LuigiFerrajoli y el utilitarismo penal reformado
1.Elogio de la equivocacinQuien desee acercarse en nuestros das a la problemtica del derecho penal
desde una ptica iusfilosfica no puede omitirDerecho y Razn, teora del
garantismo penal1
, la obra en la que el maestro LuigiFerrajoli analiza las
diversas corrientes, afina las crticas de las que cada tendencia se hace pasible y
propone el sistema de principios que considera capaz de sealar un camino
razonable y a la vez humano para el tratamiento de las conductas sociales
desviadas
Luego de referirse a los presupuestos epistemolgicos del derecho penal y de
la teora del derecho penal, examina nuestro autor el marco axiolgico en el
que hayan de desarrollarse los argumentos y razonamientos del derecho penal.
As, en el captulo 4 de su obra plantea en general losfundamentos del derecho
penal: si hay que prohibir, juzgar y castigar,por quhay que hacerlo, cundo y
cmo hacerlo. En el captulo 5, Ferrajoli expone las ideologas penales:
abolicionismo, retribucionismo y utilitarismo, ascomo el objetivo de la
prevencin en sus vertientes de la correccin o eliminacin en los casosespecficos o de la integracin o intimidacin en trminos generales. El
captulo 6, a su vez, est destinado a introducir la posicin del autor respecto de
la justificacin del derecho penal: lo que l llama utilitarismo penal
reformado, estrechamente vinculado con el garantismo.
Me propongo, dentro de los estrictos lmites de ese tema, resumir los
argumentos expuestos por Ferrajoli en favor de su posicin para sealar luego
algunos puntos en los que ellos parecen susceptibles de observacin y
proponer, por ltimo, una reformulacin de esta parte de la teora;reformulacin que, aunque difiere seguramente de la opinin original del autor
comentado, sirve a mi juicio para situar el problema en un marco en el que
pueda recibir soluciones conceptualmente menos conflictivas, aunque
tericamente ms complejas e ideolgicamente ms polmicas. Acaso mi
crtica y mi propuesta sean completamente equivocadas (como invariablemente1
Ferrajoli, Luigi,Derecho y razn, teora del garantismo penal, Madrid, Editorial
Trotta, 1997.
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sostiene mi amigo Eugenio Bulygin); pero, despus de todo, las crticas
equivocadas son casi tan tiles como las certeras, en la medida en que todas
ellas promueven un nuevo examen de las tesis comentadas y, con suerte,
pueden mostrar en ellas alguna faceta que antes hubiera quedado inadvertida.
2.Aclaraciones y precisiones
Comienza Ferrajoli por introducir una saludable dosis de precisin
lingstica y metodolgica, frente a la confusin de planos que suele englobarse
en la denominacin de teoras de la pena o doctrinas de justificacin. La
pregunta por qu castigar ?, que se encuentra en el centro de cualquier intento
de justificacin, se usa, en efecto, en dos sentidos diferentes. Uno consiste en
preguntar por quexiste la pena, por qu se castiga en realidad. El otro, por qu
debe existir la pena, por quse debe castigar.
El primero de esos problemas es cientfico, emprico, y admite respuestas
asertivas verdaderas o falsas. Pero, aun en estos trminos, la pregunta tiene dos
vertientes. Una inquiere por qu existe el fenmeno de la pena, por qu se
castiga de hecho, pregunta que remite a un interrogante histrico o sociolgico.
La segunda, por qu existe el deber jurdico de la pena, por qu se castiga de
derecho, problema jurdico que se responde a partir de lo prescripto por las
normas de derecho positivo. Ferrajoli llama al primero de estos temas la
funcin del derecho penal y al segundo la motivacin. En cambio, reserva el
nombre defin para el interrogante normativo de tipo axiolgico: el que nopregunta por qu se castiga ni en qu situaciones el derecho dispone que se
castigue, sino por qu es axiolgicamente aceptable imponer el castigo. Las
respuestas a las preguntas por la funcin o por la motivacin constituyen para
Ferrajoliteoras o explicaciones, ya sean jurdicas o sociolgicas, pero
siempre
encerradas en el campo descriptivo. Los intentos por establecer el fin del
derecho penal, en cambio, son llamados doctrinas axiolgicas o de
justificacin.Se trata, en efecto, de doctrinas normativas, normas, modelos normativos,
instrumentos de valoracin que vinculan el derecho penal con ciertos valores a
fin de legitimarlo o deslegitimarlo.
Muchos de los razonamientos o argumentos que se esgrimen en torno a la
justificacin del derecho penal pueden calificarse de ideologas, esto es de tesis
que confunden el plano del ser con el plano del deber ser. Con esto, seala
Ferrajoli, tales ideologas contravienen el principio metalgico conocido como
ley de Hume, seg
n el cual no es posible derivar conclusiones prescriptivas depremisas descriptivas, ni viceversa. Como la ley de Hume funciona en dos
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direcciones, las ideologas que menciona aquFerrajoli se muestran en dos
vertientes.
Incurren en la falacia naturalista las que pretenden justificar la prohibicin y
el castigo a partir de los datos de la realidad (esto es, asumir los esquemas
explicativos como prescriptivos o justificadores, slo porque son verdaderos);
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por ejemplo, del hecho de que la pena retribuye mal con mal, deducen que debe
retribuir mal con mal.
A su vez, incurren en la falacia normativista las que asumen las justificacio-
nes axiolgicas tambin como explicaciones empricas (esto es, emplean como
descripciones de la realidad los modelos o proyectos normativos, slo porque
los consideran justos). Por ejemplo, del hecho de que se asigna a la pena el finde prevenir los delitos deducen que en verdad los previene de hecho.
Aclarado todo esto, conviene tener en cuenta tambin que no es lo mismo
aceptar una doctrina de justificacin que justificar. Una doctrina de
justificacin,
cualquiera sea, es un criterio o conjunto de criterios axiolgicos para admitir
ciertos medios penales en funcin de los fines que se les atribuyen. Pero, una
vez establecida dicha doctrina, todava es preciso justificar un derecho penal
determinado : para esto hay que verificar si en efecto ese derecho satisface los
criterios contenidos en la doctrina aceptada.
Es comn que esta distincin entre lenguaje (el discurso justificatorio, que
habla del derecho penal) y metalenguaje (el discurso doctrinario, que habla de
las
justificaciones) no se respete y las doctrinas de justificacin se presenten lisa y
llanamente como justificaciones. Se incurre asen la falacia normativista, que
pretende justificar a priori la idea del derecho penal en vez de justificar a
posteriori un derecho penal determinado, luego de verificar lo que pueda
entenderse como sus virtudes por referencia a los criterios previamente
aceptados.
En un defecto simtrico, la falacia naturalista, incurren muchas doctrinas
abolicionistas, que discuten la justificacin de las penas en general con el
argumento emprico de que tales penas no cumplen de hecho los fines que se
les
atribuyen: no previenen los delitos, no reeducan a los condenados e incluso
muestran efectos crimingenos.
3.El marco metaticoA partir de estas aclaraciones, busca Ferrajoli trazar los requisitos metaticos
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de un modelo de justificacin de la pena que no incurra en la falacia naturalista
ni en la falacia normativista.
El primer requisito consiste en que la doctrina de justificacin a construir
pueda distinguirse de las teoras jurdicas o sociolgicas relativas a
motivaciones y funciones de la pena. El fin del derecho penal ha de
reconocerse
como un bien extrajurdico, externo al derecho mismo, y el medio jurdico para
cumplir ese fin debe verse como un mal, un costo humano y social, que
precisamente por esto ha de ser justificado. Eso supone la aceptacin del
postulado iuspositivista de la separacin entre derecho y moral : ni el delito es
un mal en sporque est prohibido, ni la pena es un bien en sporque se la
aplique como consecuencia de un delito.
El segundo requisito se refiere a la relacin entre los medios y los finesPage 4
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penales y requiere distinguir entre justificacin y doctrina de justificacin. Los
fines cuyo cumplimiento pudiera servir de justificacin al derecho penal deben
ser empricamente realizables con las penas y no realizables sin ellas. Adems,
para no infringir el principio kantiano segn el cual toda persona es un fin en s
misma, es preciso que la relacin emprica entre medios penales y fines
extrapenales resulte congruente incluso para los destinatarios de las penas, de
modo que ellos no sean tratados como meros medios para fines ajenos.
Un modelo de justificacin que satisfaga estos requisitos no slo est en
condiciones de fundar justificaciones, sino tambin no justificaciones, cuando
el
derecho penal, o alguna de sus instituciones, no satisfaga los criterios de
justificacin. Una doctrina que permite justificar todo es una ideologa realista,
en tanto una doctrina que no permite justificar nada es una ideologa idealista.
El abolicionismo de Stirner2
, por ejemplo, es el fruto de una falacia
naturalista: describe el hecho emprico de que el ms fuerte se impone al ms
dbil y luego lo valoriza axiolgicamente. A la inversa, el abolicionismo
holista3
, basado en la autorregulacin social espontnea, es un modelo
normativo utpico antes que una previsin cientfica y resulta idneo para
justificar sistemas sociales represivos, descriptos como libres de coaccin.
Entre las doctrinas justificacionistas, las absolutas o retribucionistas como
las de la llamada prevencin positiva dejan sin cumplir el primer requisito, el
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que exige distinguir el plano del ser del del deber ser. En ambos casos, la
prohibicin y la pena no se justifican por fines extrapunitivos, sino por el
valor intrnseco que se asocia a su imposicin normativa. Esta crtica se aplica
tanto a las doctrinas de la retribucin tica, que se fundan en la necesidad de
reintegrar el derecho violado, concebido como sustancia tica, mediante una2
Se refiere Ferrajoli al individualismo anarquista (Stirner, Max,Der Einzige un
sein Eigentum, 1844, trad. cast. de P. Gonzlez Blanco,El nico y su propiedad, La
Espaa Moderna, Madrid, 1904; reeditado por Orbis, Barcelona, 1985, vol. II,
pgina 19), teora que describe de este modo : Partiendo de la desvalorizacin de
cualquier orden o regla, no slo jurdica, sino tambin moral, Stirner llega a atribuir
valor a la transgresin y a la rebelin, concebidas como libres
autnticas
manifestaciones del egosmo amoral del yo que no es justo ni prevenir, ni castigar,
ni juzgar (Derecho y Razn, pgina 249).3
Se refiere el autor a escritores libertarios y anarquistas como Godwin, Bakunin,
Kropotkin, Molinari y Malatesta, que no valoran como Stirner la transgresinb
en tanto que expresin normal y fisiolgica del hombre, sino todo lo ms la
justifican como momento de rebelin o como signo y efecto de causas sociales
patolgicas; y por eso impugnan la pena como intilmente constrictiva o
puramente funcional a la defensa de contingentes intereses dominantes, concibiendo
en su lugar tcnicas de control no jurdicas sino inmediatamente morales y sociales,
tales como el ojo pblico, la fuerza invisible de la educacin moral, el
solidarismo terap
utico, la difusi
n social de la vigilancia y del control o lapresin de la opinin pblica (Derecho y Razn, pginas 249 y 250).
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violencia opuesta al delito, como en las doctrinas de la prevencin-
integracin, que destacan el valor intrnseco de reforzar los sentimientos de
fidelidad al derecho: la pena se entiende como un fin en smisma, y se incurre
en ideologa naturalista cuando se toma como justificacin la motivacin
jurdica o la funcin sociolgica de la pena. A la inversa, las doctrinas
correccionales, que conciben el delito como una enfermedad y la pena comotratamiento teraputico, son ideologas normativistas, porque asumen a priori
que el derecho penal satisface el fin que se le atribuye.
Las doctrinas utilitaristas de la prevencin negativa no incurren en ninguna
de las dos falacias, pues disocian los medios penales de los fines extrapenales.
Pero en estas doctrinas el fin justificador propuesto es slo la mxima utilidad
posible de los no desviados, y no, adems, el mnimo sufrimiento necesario de
los desviados. De este modo se contraviene el principio kantiano, ya que los
desviados se convierten en medios para el beneficio de los no desviados. Pero,
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adems, ninguna pena resulta en principio injustificada, con lo que las
doctrinas
utilitaristas se prestan a ser usadas como justificaciones de sistemas de derecho
penal mximo.
Las doctrinas histricas de la prevencin comparten un mismo tipo de
utilitarismo : el ajuste del fin utilitario de la pena al exclusivo parmetro
beccariano y benthamiano de la mxima felicidad dividida entre el mayor
nmero. Se trata de un utilitarismo a medias, porque slo se refiere a la
utilidad de la mayora. De este modo, sus opciones se encaminan hacia la
adopcin de medios penales mximamente fuertes e ilimitadamente severos. Al
mismo tiempo, los medios penales y los fines extrapenales se refieren a sujetos
distintos, con lo que los males de la pena no son empricamente comparables ni
ticamente justificables con los bienes que la pena entraa para los nodesviados.
4. Una finalidad, dos objetivos
Asse llega al centro de la tesis que me propongo comentar. Para resolver
aquella dificultad, Ferrajoli propone agregar un segundo parmetro de utilidad:
el
derecho penal, adems de procurar el mximo bienestar posible de los no
desviados, ha de buscar tambin el mnimo malestar necesario de los
desviados.Este segundo parmetro no est dirigido, como el primero, a la prevencin de
los delitos: cualquier delito que se cometa parece demostrar que para prevenirlo
habra sido necesaria una pena mayor, de modo que la prevencin slo sirve
para justificar la prohibicin penal y el lmite mnimo de las penas, el umbral
por debajo del cual ellas carecen de capacidad disuasoria.
Hay otro objetivo del derecho penal, que no es ya la prevencin de los
delitos sino la de la mayor reaccin - informal, salvaje, espontnea, arbitraria,
punitiva pero no penal- que a falta de penas podr
a provenir de la parteofendida
o de fuerzas sociales o institucionales solidarias con ella. De este modo, la
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pena no sirve slo para prevenir los delitos injustos, sino tambin los castigos
injustos ; no slo tutela a la persona ofendida por el delito, sino tambin al
delincuente frente a las reacciones informales, pblicas o privadas. Este fin es
idneo para indicar el lmite mximo de la pena, por encima del cual no se
justifica que ella sustituya a las medidas punitivas informales.
Muchas veces se ha concebido y justificado el derecho penal como un
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perfeccionamiento del derecho natural de la defensa individual, que ha dado
lugar
al derecho positivo de defensa social. Esta tesis, sostiene Ferrajoli, debe ser
vuelta del revs: no es una tesis explicativa, sino una doctrina normativa. El
derecho penal es la negacin de la venganza privada, que histricamente la
precediera, y se justifica con el fin de impedirla, no con el de garantizarla. El
primer paso se dio cuando la venganza fue regulada como un derecho-deber
privado, segn la regla del talin. El segundo, ms decisivo, cuando el juez
sustituy a la parte ofendida y se prohibi la venganza privada. En ese
momento naci el derecho penal.
Desde luego, la prevencin general de los delitos sigue siendo una finalidad
esencial del derecho penal y la razn primordial, si no de las penas, sde las
prohibiciones penales. Pero el derecho penal asume una doble funcinpreventiva, en ambos casos de signo negativo: una es la prevencin general de
los delitos, que marca el lmite mnimo de las penas y refleja el inters de la
mayora no desviada; la otra, la prevencin general de las penas arbitrarias o
desproporcionadas, que fija el lmite mximo de las penas y refleja el inters
del
reo, sospechoso o acusado. Sus portadores son las dos partes de un proceso
penal contradictorio: la acusacin, encargada de la defensa social y por tanto de
maximizar la prevencin y el castigo, y la defensa, interesada en el individuoacusado y, por lo tanto, en maximizar la prevencin de las penas arbitrarias.
Vale la pena destacar este fin adicional. Ante todo, porque el derecho penal
ha demostrado dudosa capacidad para cumplir el primer objetivo, pero resulta
bastante ms idneo para satisfacer el segundo, aun con penas modestas y poco
ms que simblicas. Luego, porque las autoridades han mostrado siempre
mayor inters en el primero que en el segundo. Y, por ltimo, porque el
segundo objetivo es necesario y suficiente para fundar un modelo de derecho
penal mnimo y garantista. Es ms: la tutela del inocente y la minimizacin de
la reaccin frente al delito es el principio que sirve para distinguir el derecho
penal de otros sistemas de control social (policial, disciplinario, terrorista) que
acaso fueran ms eficaces para satisfacer el fin de la defensa social.
El fin genrico del derecho penal es, entonces, laproteccin del ms dbil
contra el ms fuerte. En el momento del delito, el ms dbil es el ofendido o
amenazado por la conducta desviada, en tanto el ms fuerte es el delincuente.
En
el momento de la reaccin, el ms dbil es el ofendido o amenazado por la
venganza y el ms fuerte la parte ofendida o los sujetos pblicos o privados
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solidarios con ella. En ambos casos, el derecho penal se legitima como un
instrumento de tutela de los derechos fundamentales, que definen
normativamen-
te los bienes que no est justificado lesionar ni con los delitos ni con los
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castigos.
No es sta una legitimidad democrtica, sino garantista. El garantismo es la
tutela de los valores o derechos fundamentales cuya satisfaccin se persigue
aun
contra los intereses de la mayora. Es precisamente la garanta de estos
derechos
fundamentales la que hace aceptable para todos el derecho penal, aun para losreos y los imputados. Y el propio principio mayoritario no sera susceptible de
aceptacin general sin la cortapisa garantista.
De este modo, un sistema penal est justificado slo si la suma de las
violencias - delitos, venganzas y castigos arbitrarios - que esten condiciones
de prevenir es superior a la de las violencias constituidas por los delitos no
prevenidos y por las penas establecidas para stos. Se justifica como mal
menor : es decir, slo si es menorque los males que se produciran en su
ausencia. Y el monopolio estatal de la potestad punitiva est tanto ms
justificado cuanto ms bajos sean los costes del derecho penal respecto a los
costes de la anarqua punitiva.
5. Ventajas comparativas
El modelo de justificacin propuesto por Ferrajoli tiene, segn su autor, las
siguientes ventajas:
a) evita la confusin entre derecho y moral, con lo que excluye la
autolegitimacin.
b) responde a la pregunta por qu prohibir? tanto como a la pregunta
por qu castigar?, ya que asigna a la prohibicin la funcin de tutelar el
mximo bienestar posible de los no desviados y a la pena la de tutelar el
mnimo malestar necesario de los desviados.
c) excluye autojustificaciones a priori de modelos de derecho penal mximo
y slo permite justificaciones a posteriori de modelos de derecho penal
mnimo.
d) como el mal de las penas es homogneo con el de los castigos excesivos
o arbitrarios, el modelo propuesto hace posible compararlos y valorar sobre esa
base la justificacin o la no justificacin de un sistema penal determinado.
e) finalmente, permite replicar a las doctrinas normativas abolicionistas, ya
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que frente a los costos del derecho penal subraya los costos provenientes de la
anarqua punitiva.
Como alternativas al derecho penal hay, en hiptesis, cuatro sistemas
posibles de control social, no necesariamente incompatibles entre spero todos
ellos carentes de garanta contra el abuso y la arbitrariedad y cada uno de ellos
corespondiente a un modelo abolicionista:
a) control social-salvaje, fundado en la venganza individual o parental, la
represalia, el duelo y otras reacciones tendientes a la ley del ms fuerte.
b) control estatal-salvaje, con castigos impuestos mediante procedimientos
potestativos arbitrarios o sujetos a intereses contingentes, sin garantas para el
condenado.
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122c) control social-disciplinario, autorregulado con sujecin a rgidos
conformismos que operan por medios como la autocensura, la polica moral,
los linchamientos de opinin y la demonizacin pblica.
d) control estatal-disciplinario, donde las funciones preventivas de seguridad
pblica se desarrollan mediante tcnicas de vigilancia total, policas secretas,
fichado informtico generalizado y control audiovisual.
En comparacin con el ltimo de esos sistemas, ms capilar y penetrante
que el Panptico concebido por Bentham, el derecho penal equivale a la
defensa
de la libertad fsica de la transgresin, que se prohibe denticamente pero no se
imposibilita materialmente. De este modo, el derecho garantiza la libertad de
todos, porque slo interviene ex post, mientras que la prevencin policial
interviene ex ante, en presencia del mero peligro de delitos futuros.
Adems, el derecho penal garantiza la libertad moral o subjetiva de la
transgresin, impedida por la tercera alternativa, la del control social-
disciplinario basado en la internalizacin de la represin y en el temor del
reproche colectivo. La pena garantiza el respeto a la persona, ponindola a
salvo
de la socializacin colectiva o de estigmas y censuras morales (la picota o sus
equivalentes modernos).
A su vez, en comparacin con los dos sistemas salvajes, las formas
jurdicas de la prohibicin y de la pena se justifican como tcnicas de control
que, de un modo compatible con la libertad, maximizan la seguridad general,
incluida la de los reos.
Presentar penas aflictivas como alternativa a otras penas informales an msaflictivas no es paradjico, seala el autor. La paradoja aparece, en cambio, en
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las doctrinas abolicionistas de inspiracin progresista que, ms all de sus
intenciones libertarias y humanitarias, se configuran como utopas regresivas,
con modelos desregulados o autorregulados de vigilancia y castigo frente a los
cuales el derecho penal, aun con su precario sistema de garantas, constituye en
verdad una alternativa preferible.
Pero los cuatro sistemas abolicionistas, aun alternativos entre s, conviven
siempre en alguna medida con todo derecho penal positivo, en la medida en que
las normas no contengan garantas o en que las garantas legales sean violadas
en el plano operativo.
En el funcionamiento efectivo de los ordenamientos penales4
se observa que
la pena es cada vez ms una tcnica punitiva secundaria. Su lugar es ocupado
por la prisin preventiva y por el proceso como instrumento espectacular de
estigmatizacin pblica. Y la tradicin policial muestra un abanico de medidas
de seguridad, de prevencin y de orden pblico o medidas cautelares de polica
que se ejercen en forma discrecional y administrativa.4
Ferrajoli hace una referencia especfica al funcionamiento del derecho italiano,
pero su observacin es vlida tambin para la Argentina y, seguramente, para
muchos otros pases.
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123Los sistemas punitivos modernos se encaminan a transformarse en sistemas
cada vez ms informales y menos penales. Quiz la verdadera utopa - sugiere
Ferrajoli - no es hoy la alternativa al derecho penal, sino el derecho penal
mismo y sus garantas ; no el abolicionismo, sino el garantismo.
Claro est que el derecho penal no es el nico medio, ni el ms importante,
para prevenir los delitos y reducir la violencia arbitraria. Es posible tolerar
sencillamente la desviacin cuando ella se produce y sin embargo prevenirla
haciendo desaparecer sus causas materiales. Es posible abolir la reclusin
carcelaria, intilmente aflictiva y crimingena. Y tambin superar los focos
antisociales de donde nacen los crmenes, al decir de Marx5
, mediante garantas
jurdico-sociales de supervivencia, la eliminacin de la marginacin social, el
desarrollo de la democracia y la transparencia de los poderes pblicos y
privados. Pero, mientras existan tratamientos punitivos, stos se justificarn
nicamente por el sistema de garantas penales y procesales.
6. Venganza y prevencin
Hasta aquhe procurado resumir las ideas de Ferrajoli. Al examinarlas, es
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posible advertir que ellas persiguen varios objetivos. Uno consiste en destacar
las virtudes del derecho penal; no las de un derecho penal en especial, sino las
de la tcnica del derecho penal en forma genrica. Otro es evitar, al hacerlo,
cualquier ideologa que conduzca a legitimar cualquier derecho penal; por el
contrario, se trata de permitir la deslegitimacin de cada derecho penal en
especial en la medida en que no rena de hecho las condiciones que permitan
justificarlo de acuerdo con aquel criterio general. Un tercero procura defender
las
garantas procesales y la tendencia a minimizar las penas. La posicin de
Ferrajoli enfrenta asdos adversarios opuestos entre s : el abolicionismo y el
derecho penal mximo.
Considera Ferrajoli que sus objetivos se ven satisfechos con la postulacin
de un fin del derecho penal, la prevencin de la violencia arbitraria, con dos
vertientes : la proteccin de los no desviados contra la violencia de los
desviados y la proteccin de los desviados contra la violencia que los no
desviados ejerceran sobre ellos si no existieran las penas. En otras palabras,
maximizar mediante la prohibicin penal el bienestar posible de los no
desviados y minimizar mediante la pena el malestar necesario de los desviados.
A la vez, pretende que la tcnica punitiva conserve para el individuo la
libertad fsica de transgredir (por exclusin de la vigilancia intrusiva) y la
libertad subjetiva de hacerlo (por exclusin de la crtica social internalizada). Elderecho penal, seala Ferrajoli con palabras de Filangieri, es aquella parte de
la5
Marx, Karl, y Engels, Friedrich,La sagrada familia, trad. castellana de C. Liacho,
Akal, Madrid, 1977, pginas 148-149, cit. por Ferrajoli en pgina 347.
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ley con la que se ofrece al ciudadano la eleccin entre el cumplimiento de un
deber social o la prdida de un derecho social. En otros trminos, en cada caso
el ciudadano debera sopesar sus opciones y decidir segn su arbitrio y
conveniencia, sin que la sociedad ejerza sobre l presiones morales ni
impedimentos fsicos. Si en esas condiciones decide seguir una conducta
desviada, sta bien podra ser tolerada como signo y producto de tensiones y
disfunciones sociales no resueltas, cuyas causas materiales convendra hacer
desaparecer por otros medios6
.
Ahora bien, de los dos objetivos del derecho penal, el primero est
directamente dirigido a la prevencin de las conductas desviadas, por lo que la
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tcnica penal quedara deslegitimada, en cuanto a l, en la medida en que no
fuera eficaz para evitar delitos que de otro modo hubieran de producirse. Pero
es
interesante analizar por un momento los fundamentos ideolgicos de la
tendencia social tenida en cuenta por el segundo objetivo: la venganza.
Es verdad que el impulso de venganza opera a menudo ms all de cualquier
clculo racional; pero si se pregunta a quien lo experimenta por la razn de su
impulso, es probable que se obtengan respuestas tales como Fulano no sabe
con quin se mete, este individuo tendr que aprender a comportarse como es
debido o no puedo permitir que se burlen de mde esta manera. Detrs de la
venganza aparece normalmente el propsito de evitar, mediante un castigo
terrible y ejemplar, que el transgresor u otros que pudieran imitarlo osen en el
futuro ofender al vengador o a las personas que ste considera bajo suproteccin
(el mbito que tradicionalmente ha recibido el nombre global de honor). En
este
sentido, el colmo de la venganza es humillar al ofensor, obligndolo a pedir
perdn en pblico, a fin de contrarrestar el ejemplo de la ofensa y poner de
resalto la temible fortaleza del vengador.
No pretendo afirmar con esto que cada vez que alguien siente el impulso de
venganza razone explcitamente de ese modo, pero s
sugerir una
reconstruccin
que estimo probable de los mecanismos por los que la civilizacin ha
internalizado aquel impulso y tiende a reproducirlo en el nimo de sus
individuos. Claro est que, una vez instalada esta idea en la cultura, la reaccin
individual no siempre es enteramente consistente con el fundamento colectivo
de la venganza. Algunos no temen poner la otra mejilla y se atreven a perdonar
(actitud que el consenso social tiende a considerar supererogatorio). Pero,
adems, no todos los individuos se hallan en condiciones de poner en prctica
el
impulso dominante y - no por caridad sino por impotencia - se conforman a
menudo con venganzas annimas, ocultas o aun simblicas que apenas dejen a
salvo la imagen que el ofendido impotente tiene de smismo a la luz de la
cultura en la que vive.
Tengo conciencia de que arriesgo con esto una afirmacin de hecho
susceptible de confrontacin emprica ; pero, a falta de mayores y mejores6
Derecho y razn, pgina 343.
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datos, la acepto provisionalmente como verdadera. Para quien comparta esta
opinin, el segundo objetivo de Ferrajoli se halla indirectamente vinculado a la
misma prevencin tanto como el primero: si se prev que la falta de sancin
traera consigo la aplicacin de medidas punitivas informales y arbitrarias, es
porque se tiene en cuenta que las personas en general (con acierto o error,
conscientemente o por aceptacin inconsciente de una tradicin ancestral)
asignan a la venganza individual o colectiva cierta eficacia para prevenir
futuras
ofensas. Si se probase que esta eficacia no existe, asignar a la sancin el
objetivo de evitar castigos arbitrarios valdra tanto como convalidar una
tendencia social irracional. Valdra tanto como disponer, en aras de los
derechos
fundamentales, que los sacrificios humanos destinados a provocar la lluvia nose celebraran ms de tres veces por ao.
Ahora bien, de los dos objetivos propugnados por Ferrajoli, cul tiene
prioridad ? El autor afirma en un pasaje que la prevencin general de los delitos
es la razn de ser primordial, si no directamente de las penas, sde las
prohibiciones penales7
. Pero poco despus seala que el segundo es sin
embargo el ms significativo y el que en mayor medida merece ser subrayado.
Y una de las razones expuestas para esta calificacin es el reconocimiento de
que el derecho penal tiene dudosa idoneidad para satisfacer eficazmente el
objetivo de la prevencin, en tanto es ms idneo para sustituir las venganzas,
aun slo con penas modestas y poco ms que simblicas. Es ms : sostiene
Ferrajoli que el segundo objetivo es a la vez necesario y suficiente para fundar
su propio modelo de derecho penal. Si debemos aceptar consistentemente esta
tesis, es posible extraer de ella que, a falta de eficacia preventiva de los delitos,
todo el modelo propuesto reposara sobre una tmida concesin destinada a
apaciguar los fundamentalismos.Por cierto, no creo que Ferrajoli admitiera esta conclusin. El segundo
objetivo se emplea, en su propuesta, como un principio destinado a limitar los
alcances del primero, haciendo notar que la pena es un mal que se admite como
precio de la prevencin aunque tiene sus propios lmites. Pero la cuanta de la
pena se determina de acuerdo con el segundo objetivo, con independencia del
primero. En otras palabras, una vez determinada la prohibicin penal como
instrumento de la prevencin, la pena podra calcularse como la menor
afliccin
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que, infligida al culpable, alcanzara a calmar la sed de venganza promedio de
los
particulares ofendidos o de los grupos solidarios con ellos, y no como la
menor
afliccin que fuera efectivamente capaz de reducir las conductas desviadas
hasta
un promedio tolerable.
Asvinculada la pena con su eficacia sustitutiva de la venganza antes que
con su eficacia preventiva, no puede extraar que el derecho penal garantista se
vea amenazado constantemente por el abolicionismo de una parte y por el
derecho penal mximo de la otra. El mismo Ferrajoli lo seala con descarnada7
Derecho y razn, pgina 334.
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dramaticidad : Es desde luego posible eliminar o reducir al mximo los delitos
mediante una limitacin preventiva de la libertad de todos : con los tanques en
las calles y con policas a la espalda de los ciudadanos, pero tambin - ms
moderna y discretamente, con micrfonos, cmaras de televisin en viviendas y
lugares de trabajo, interceptaciones telefnicas y todo el conjunto de tcnicas
informticas y telemticas de control a distancia que hace posible un
Panopticon social mucho ms capilar y penetrante que el carcelario queconcibi Bentham e idneo para desempear funciones no slo de prevencin
de
los delitos sino tambin de gobierno poltico de la sociedad8
.
7. Un riesgoso equilibrio
A mi juicio, es preciso responder claramente a dos preguntas. La primera es
descriptiva : Es el derecho penal - o cada sistema particular de derecho penal
-un factor disuasivo aceptablemente eficaz ? La otra es normativa : Es
moralmente admisible aplicar las penas capaces de lograr aquel nivel aceptable
de disuasin ? Si la respuesta a la primera pregunta es negativa, en la medida
en que lo sea tienen razn los abolicionistas. Si es positiva pero la segunda es
negativa, tambin. Slo si las dos respuestas son positivas es posible
justificar el derecho penal; pero en este caso la cuanta de la pena no puede
quedar disociada de la eficacia de su funcin preventiva.
Todava es posible evitar caer en el derecho penal mximo si se aplican al
clculo economicista de la pena9
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lmites extrapenales, como los previstos en la
doctrina de los derechos humanos: para este enfoque, sean cuales fueren las
conveniencias de la prevencin, ninguna pena puede sobrepasar cierto mnimo
de respeto debido a cualquier ser humano. Pero el problema de fondo slo se
traslada con ello al mbito extrapenal. Si el umbral de los derechos humanos
llegara a afectar la capacidad del derecho penal para la prevencin, las
conductas
desviadas remanentes debern tolerarse. Si la disposicin social a tolerar las
ofensas fuera insuficiente, el modelo garantista volvera a debatirse entre el
abolicionismo y el maximalismo y podra quebrarse.
En estas condiciones, tal vez podra imaginarse un sistema distinto del de
Ferrajoli para la fijacin de las penas. Una vez decidida la prohibicin penal
(que supone al menos cierta esperanza de prevencin mediante el castigo),8
Derecho y razn, pgina 339.9
Llamo clculo economicista de la pena al que tiende a fijar las penas segn ciertas
leyes de mercado, en el que, para el individuo, el delito es el bien a adquirir y la pena
(o, mejor dicho, el riesgo de sufrir la pena) es su precio. Al mismo tiempo, para el
segmento dominante de la sociedad, la conducta no desviada es el bien a adquirir y el
costo de las penas (con todo el aparato destinado a decidirlas y a aplicarlas) es el
precio a desembolsar a cambio de ese bien.
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habra un umbral mnimo absoluto, por debajo del cual no sera til fijar penas
que careciesen de todo efecto, y un dintel mximo absoluto, por encima del
cual
cualquier pena, aplicada por cualquier motivo, se considerara violatoria de los
derechos humanos. Dentro de esta escala, para cada conducta desviada puede
haber un punto de equilibrio, en el que la gravedad de la pena, unida a la
probabilidad de su aplicacin, ejerza una disuasin tal que las conductas
desviadas, sin llegar a desaparecer, se reduzcan a una proporcin compatiblecon
la capacidad de tolerancia de la comunidad.
Desde luego, el punto de equilibrio es funcin de diversas variables
extrapenales, entre las que se cuentan las circunstancias econmico sociales y
culturales a las que acertadamente se refiere Ferrajoli. Pero esta reflexin sirve
tambin como advertencia. Si aquellas circunstancias son prolongadamente
desfavorables (lo que ciertamente ocurre en nuestros das), la capacidad de
tolerancia social se satura y tiende a bajar. La eficacia disuasiva de las penas
tambin disminuye, superada por las necesidades y la disgregacin cultural y
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disuelta en el creciente nmero de delitos. El punto de equilibrio tiende
entonces
a elevarse por encima del dintel de los derechos humanos, y el resultado puede
ser - lo ha sido ya muchas veces - la quiebra del garantismo y el paso a un
modelo salvaje, social o estatal.
Esta circunstancia lleva a enfatizar otro punto en el que el garantismo de
Ferrajoli podra conspirar contra smismo. Nuestro autor descarta los efectos
rituales del proceso, ascomo los efectos psicolgicos de la internalizacin de
los valores reflejados en el derecho penal, en la medida en que tales efectos son
coherentes con la estigmatizacin. Ferrajoli quiere un derecho penal asptico,
frente al cual el sujeto decida libremente si actuar de modo convergente o
desviado, habida cuenta de sus propios intereses y de las aflicciones prometidas
por el legislador10
. Me pregunto si este modelo de influencia del derecho penal
(o del derecho en general) en las conductas es empricamente viable. Napolen
dijo que no es posible sentarse sobre las bayonetas, metfora que encierra una
enseanza obvia : el Estado y sus autoridades, cualesquiera sean su origen, sus
mtodos o la justicia de sus normas, pueden imponerse en un momento por la
fuerza (es decir, mediante la amenaza y el temor), pero no pueden reposar
indefinidamente sobre ella. Para mantenerse, requieren una masa crtica - no
necesariamente mayoritaria - de acuerdo programtico, en torno a la cual se
congrega un amplio campo de acatamiento conformista o resignado. La ventaja
del sistema democrtico consiste, precisamente, en exigir peridicamente el
acuerdo mayoritario para la constitucin o la permanencia de un modelo10
Dado que el individuo siempre acta en funcin de sus motivos, abrigo serias dudas
acerca de la distincin conceptual entre conducta libre y conducta inducida. En este
aspecto, me remito al trabajoA proposal on action, freedom and meaning, en
European Journal on Law, Philosophy and Computer Science (Practical Reason,
History of Deontics, Computer Law), vol. 1-1: 41-47.
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determinado de poder poltico. Del mismo modo, si las prohibiciones penales
debieran renunciar a la internalizacin y confiar slo en las decisiones
individuales que los ciudadanos ejercen caso por caso, es probable que su
eficacia preventiva, ya escasa, disminuyera todava ms11
.
Tal vez el problema central del derecho penal se encuentre, paradjicamente,
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fuera del derecho penal mismo. El derecho penal es la cara ms dura de la
fuerza
al servicio de un estado de cosas (distribucin de derechos y obligaciones) que
pocos consideran justo y que muchos juzgamos discriminatorio y altamente
conflictivo. Sea cual fuere nuestro juicio moral sobre cada delincuente
individual, existe una conviccin muy extendida (que Ferrajoli comparte y yo
tambin) en el sentido de que las condiciones econmicas y sociales
desiguales,
que tienden crecientemente a la marginacin, contribuyen en gran medida a
fomentar el delito (las conductas desviadas) y, lo que es peor, a dirigir las
sanciones y la estigmatizacin contra los ms dbiles, mientras se consiente la
impunidad de los poderosos. Desde esta perspectiva, quin sabe si el sistema
penal, tcnicamente considerado, tiene tantas culpas como se le atribuyen, o si -ms all de su propia y evidente falencia, que no es estrictamente atribuible a
sus contenidos - es la vctima expiatoria de las injusticias que atribuimos al
sistema social del que forma parte y del que es instrumento.
Ferrajoli evita entrar de lleno en este razonamiento, pero ste parece servir
de teln de fondo a todo el planteo. Si queremos evitar que ese conflicto
interfiera en nuestro anlisis, hablemos, pues, de poltica social y dejemos para
despus las reflexiones acerca de la justificacin de la pena. O bien finjamos
porun momento vivir en el ms justo de los sistemas y examinemos la
justificacin interna de la pena con independencia de las controversias de
poltica extrapenal. Cualquiera de las dos actitudes es positiva. Cualquiera de
las
dos es incompleta sin la otra. Pero permitir que ambas se mezclen en nuestro
razonamiento provoca una interferencia recproca que conspira contra la
consistencia de nuestras conclusiones. Como en tantos otros temas, conviene
en ste que clarifiquemos el origen y el alcance de nuestros argumentos si
queremos llegar a compararlos con buen fruto.11
En este aspecto, la alternativa no es influir o no influir en las conciencias, sino
tomar como un simple dato de la realidad la influencia que en innumerables sentidos
se ejerce de hecho sobre ellas o intentar la introduccin de una influencia adicional
deliberada; y, en caso afirmativo, qu sentido otorgar a esa influencia y de qu modo
ejercerla. El punto no es substancialmente diferente del que se plantea ante la
posibilidad de legislar.