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DERECHOS FUNDAMENTALES Primer semestre 2014
Prof. Tania Busch Venthur
UNIDAD 1: TEORÍA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
1. Concepto
La cuestión de la definición de los derechos fundamentales es controvertida. La
controversia no es sólo una cuestión semántica, sino que da cuenta de concepciones distintas sobrequé son los derechos fundamentales.
No obstante, existe consenso en torno a que la expresión “derechos fundamentales”
apunta a un concepto jurídico: se utiliza para aludir a aquellos derechos de la persona que han
recibido consagración positiva, en particular, a nivel constitucional11.
Sin embargo, para algunos el rasgo distintivo de los derechos fundamentales no es su
consagración constitucional, su positivización, sino que su fundamentalidad deriva de la dignidad
humana: son consecuencia de esta. Se trataría de derechos de los cuales la persona humana estitular no por concesión de la autoridad del Estado, sino por el solo hecho de ser tal, con
independencia de su consagración positiva. Esta es la posición que se refleja en el artículo quinto
inciso segundo de la Constitución cuando utiliza la expresión “derechos esenciales que emanan de
la naturaleza humana”.
De esta suerte, no todos los derechos consagrados constitucionalmente van a ser derechos
fundamentales, sino sólo aquellos que vinculados directamente con la dignidad humana y que
constituyen condición necesaria para la satisfacción de una vida digna.
Nogueira conceptualiza a los derechos fundamentales como “el conjunto de facultades e
instituciones que, concretan las exigencias de la dignidad, la libertad, la igualdad y la seguridad
humanas en cuanto expresión de la dignidad de los seres humanos – considerados tanto en su
aspecto individual como comunitario-, en un contexto histórico determinado, las cuales deben ser
1 Aldunate (2008) p.47
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aseguradas, respetadas, promovidas y garantizadas por los ordenamientos jurídicos a nivel nacional,
supranacional e internacional, formando un verdadero subsistema dentro de estos”2.
2. Relación con otros términos análogos
La expresión “derechos fundamentales” está íntimamente relacionada con otras
expresiones que parecen referir a cuestiones similares, y sin embargo no significan exactamente lo
mismo.
Derechos humanos, derechos morales, libertades públicas, derechos subjetivos públicos,
derechos esenciales y otras expresiones remiten a la idea de derechos de la persona humana, sin
embargo cada uno refiere a ámbitos conexos a los derechos fundamentales pero con otras
implicancias y límites y que son tributarios de tradiciones filosóficas distintas. Intentaremos revisar,muy brevemente, algunos de estos términos análogos de utilización frecuente.
1.1 Derechos humanos
Es el término de mayor generalidad y ambigüedad. Suele utilizarse en lenguaje político y, en
el ámbito jurídico, se utiliza en la disciplina del Derecho Internacional de los Derechos Humanos
(subdisciplina del Derecho Internacional Público). Señala Aldunate que “el contenido de la
expresión , en sentido restringido, alude a ciertos atributos, facultades o
capacidades que son reconocidos a todos los individuos de la especie humana, y cuya consagración
positiva y respeto efectivo se reclaman de todos sistema político- jurídico”. Agrega que es un
concepto que une aspectos jurídicos y morales ya que si bien se predica que estos atributos
corresponden a todo individuo de la especie humana y que no dependen de su reconocimiento
positivo, persiguen sí su concreción en los ordenamientos jurídicos positivos3.
1.2 Derechos constitucionales
Es un concepto formal y se refiere a los derechos que han sido positivizados al recogerse,
generalmente, en los catálogos de derechos que contienen las constituciones. Su carácter distintivo
es el estar consagrados y expresamente recogidos en la carta fundamental.
2 Nogueira (2008) p.233 Aldunate (2008) p.46
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3. Características de los Derechos Fundamentales
3.1 Innatos o inherentes
Esto significa que corresponden a todos los individuos de la especie humana por el solo
hecho de ser tales.
La doctrina tradicionalmente ha enseñado que los derechos fundamentales derivan de la
naturaleza humana y son anteriores y superiores al Estado, el que no los crea sino que sólo viene a
reconocerlos y protegerlos. Esta afirmación, ampliamente difundida, presenta el problema de la
determinación de la naturaleza humana, lo que actualmente es problemático puesto que existen
diversas concepciones respecto de ésta, e incluso se controvierte la existencia misma de la
naturaleza humana.
3.2 Inalienables
Son inseparables de la persona, y no hay ninguna circunstancia que haga que esta deje de
ser titular de derechos fundamentales. Esta no los puede perder aun cuando haya violado otros
derechos, no son enajenables, ni transferibles ni renunciables ni prescriptibles.
3.3 Universales
Quiere significar que son titulares de los derechos fundamentales todos los seres humanos
sin distinción o discriminación por ningún criterio. Los derechos fundamentales tienen vigencia
respecto de cualquier persona y en cualquier lugar. La evolución histórica de los derechos los hace
aparecer con tal carácter (previo a la vocación de universalidad no podemos hablar de derechos
fundamentales).
La universalidad de los derechos fundamentales importa que el tratamiento y protección de
los derechos fundamentales trasciende el dominio del derecho interno y compromete a la
humanidad toda. Esta característica justifica la existencia del sistema universal de protección de
derechos humanos.Esta característica hoy es muy cuestionada. El origen de la Declaración Universal de los
Derechos Humanos de 1948 estuvo marcada por la visión cristiano-occidental del ser humano. La
crítica se centra en que la universalidad pretendida no considera las particularidades de cada
comunidad política, cultura, etc. en que van a regir (cultura cristiano-occidental, o islámica u
oriental, por dar ejemplos).
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Surgen entonces problemas como el ver a los derechos como una imposición de occidente,
o como pugnando respecto de la autodeterminación de los pueblos y el respeto a las culturas
locales. Así surgen preguntas tales como ¿rigen por igual en todas partes y de la misma manera?
¿La forma en que una comunidad entiende un derecho debe ser considerada para su
interpretación?
3.4 Absolutos
Se trata de atributos de la persona humana que deben cumplirse siempre, sin consideración
a las circunstancias del caso, y en todo lugar. La vigencia de los derechos fundamentales no admite
excepciones.
Esto no debe confundirse con la posibilidad de limitar los derechos fundamentales. Estos
sí pueden ser limitados por la ley. La Constitución chilena admite causales específicas de limitación
en el catálogo de derechos y también durante los estados de excepción constitucional.
3.5 Indivisibles
Esta característica significa que todos los derechos están relacionados entre sin que haya
una jerarquía entre ellos. De esta suerte, al afectarse un derecho fundamental se afectarían todos,
puesto que son interdependientes4.
Es una característica relativamente moderna, puesto que la doctrina tradicional sí
consideraba que había jerarquía entre los derechos, por lo que en doctrina nacional la afirmación de
la indivisibilidad de los derechos humanos es controvertida. No toda la doctrina constitucional
chilena estaría de acuerdo con esta característica.
4. Clasificación de los Derechos Fundamentales
Existen variadas clasificaciones de los derechos, casi tantas como autores5. Nosotros sólo
veremos las más relevantes en el panorama actual de los derechos fundamentales5.
4 La indivisibilidad de los derechos Humanos es una característica asumida con fuerza a partir de la Declaración deTeherán de 1968, emanada de la Primera Conferencia Mundial de los Derechos Humanos celebrada para evaluarlos logros en los primeros veinte años de vida de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948, queestablece que todos los derechos están relacionados entre sí sin que pueda existir una jerarquía entre ellos. Diceeste instrumento en su párrafo 13: “Como los derechos humanos y las libertades fundamentales son indivisibles, la realización delos derechos civiles y políticos, sin el goce de los derechos económicos, sociales y culturales resulta imposible ”. ÁLVEZ y GAUCHÉ(2013) p. 155 Para una exposición de cómo clasifica a los derechos fundamentales la doctrina chilena y sus diferencias entrelos autores ver CEA (2012) pp.74 y ss.
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Lectura del texto “Derechos Fundamentales” de ALDUNATE, Eduardo, Legal Publishing,
Santiago, 2008, pp. 57-61.
4.1 Derechos de libertad y derechos sociales
Los derechos de libertad, negativos o de abstención persiguen, al menos en su momento de
aparición en el constitucionalismo, dotar al individuo de un ámbito protegido de la interferencia
estatal. El derecho se cumple, en principio, con una abstención, un no-hacer del Estado. Surgen
como una protección frente a la arbitrariedad del ejecutivo en los inicios del constitucionalismo
liberal.
Por su parte, los derechos sociales, buscan asegurar un mínimo de igualdad material que
haga realidad las promesas del constitucionalismo liberal. Sin las prestaciones mínimas para una
vida digna el ejercicio de los derechos clásicos de libertad se vuelve una ficción.
Estos surgen con la aparición del constitucionalismo social y tienen su primer antecedente
en la Constitución Mexicana de 1917 y la Constitución de Weimar (alemana) de 1919. Requieren de
una actitud positiva del Estado, es decir que este realice acciones positivas u otorgue prestaciones
que garanticen ese mínimo de igualdad. Es por esto que se les critica que su satisfacción no es
siempre posible: dependerá del nivel de recursos económicos de que disponga el Estado. Más
adelante se los tratará con mayor detalle.
4.2 Las generaciones de derechosConforme su época de aparición se habla de derechos de primera, segunda, tercera y hasta
cuarta o quinta generación.
Son de la primera generación los derechos individuales clásicos, fundados en la libertad,
denotativos de áreas de actividades excluidas de la injerencia estatal. Se busca la protección de la
libertad y la propiedad. Asimismo, son de primera generación los derechos políticos que permiten
el ejercicio de la ciudadanía. Estos, sin embargo tienen diferencias entre sí (ver explicación en
Aldunate). Ejemplos: libertad de expresión, vida y propiedad privada.
La segunda generación de derechos está constituida por los derechos sociales. Su
surgimiento se vincula a la revolución industrial, la ciudadanía extendida (eliminación del voto
censitario y acceso de los partidos de trabajadores a la arena política) y el constitucionalismo social.
Ejemplos: trabajo, educación, seguridad social, vivienda digna, etc.
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La tercera generación se vincula con el proceso de internacionalización y expansión de los
derechos humanos y se les ha denominado derechos colectivos, derechos difusos, de los pueblos,
de solidaridad, etc. Presentan una estructura que pugna con la comprensión tradicional de los
derechos como de titularidad de un individuo. Su titularidad es de determinación compleja o
difusa. Ejemplos: derecho al desarrollo, a la paz, a la protección de los recursos naturales, de los
consumidores, etc.
Algunos problemas que presenta el fenómeno de las generaciones de derechos:
(1)Algunos sostienen que no debe hablarse de generaciones de derechos puesto que da la
impresión, a su juicio incorrecta, que serían derechos de diversa categoría o jerarquía y que lo
cierto es que todos los derechos fundamentales son verdaderos derechos (al menos los de
primera y segunda generación).
(2) “Proceso inflacionario de los derechos fundamentales”: Provocaría una trivialización de los
derechos fundamentales y un vaciamiento de su contenido. Explicación en texto de Aldunate.
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4.3 Derechos de defensa, de participación y de prestación
Escobar Roca6
explica que los derechos fundamentales pueden clasificarse en derechos delibertad, de participación y de prestación. Esta distinción se realizará conforme su función y
estructura dominante, ya que como señala el autor cualquier clasificación resultará siempre
meramente aproximativa, pues en muchas figuras conviven diversas funciones, se da una
multiplicidad funcional de los derechos.
Los derechos de defensa, originarios del Estado liberal tienen inicialmente por objeto
preservar de la intervención estatal una serie de situaciones y actuaciones que, de peligrar, se
consideran de especial importancia para el desarrollo de la persona. Los derechos de defensa
pueden subclasificarse en derechos reaccionales y derechos de libertad.
o Derechos de defensa reaccionales son aquellos que prohíben toda injerencia sobre una
concreta posición o situación individual, generalmente poseída por su titular de un modo
inconsciente (vida, honor, intimidad, etc.).
o Derechos de defensa de libertad son aquellos que impiden al poder público que prohíba,
dificulte o sancione el ejercicio consciente de determinadas actuaciones (practicar una
religión, circular por el territorio nacional, expresarse, reunirse, asociarse, etc.).
En la actualidad las transformaciones respecto del rol del Estado obligan a agregar algunasobservaciones respecto de los derechos de defensa:
(1) En cuanto a los sujetos obligados (efecto horizontal).
(2) En cuanto a la obligación de promoción de los derechos fundamentales (art.5 inc. 2º)
por lo que los derechos de libertad tienen algunas facetas positivas de protección por
parte de los poderes públicos.
Los derechos de participación son aquellos que sirven directamente a la construcción ymantenimiento del orden político democrático.
Desde luego son derechos de participación, el sufragio, el derecho de fundar y afiliarse a un
partido político, y a presentarse a cargos de elección popular. Sin embargo, también algunos
6 En esta clasificación seguimos lo expuesto por ESCOBAR ROCA (1999) p.140 y ss.
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derechos de defensa tienen también el carácter de derechos de participación como el derecho a la
libertad de expresión, de reunión y de asociación.
Los derechos de prestación se corresponden con la concepción del Estado social (no
reconocido en nuestro ordenamiento constitucional). Estos tienden a garantizar que las
necesidades básicas de todos los ciudadanos se encuentren cubiertas. Las prestaciones estatales que
se derivan de estos derechos son de tipo económico, prestaciones que podrían también obtenerse a
través del mercado.
El sujeto pasivo de estos derechos es el poder público, quien está obligado a actuar: a
suministrar al titular del derecho las prestaciones constitucionalmente reconocidas.
En tanto dependientes de la reserva de lo económicamente posible, los derechos de
prestación implican importantes problemas de efectividad, por lo que según algunos autores (con
una precomprensión liberal de Constitución), les niegan el carácter de fundamentales o pretenden
relativizar su alcance.
4.4 Esquema integral de las categorías explicadas
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5. Positivación de los derechos fundamentales
Como señala Escobar Roca, hasta comienzos de la Edad Moderna la idea de dignidad de la
persona no encuentra fácil acomodo en las concepciones jurídicas, morales y políticas dominantes,por lo que durante la Edad Antigua y la Edad Media no puede hablarse sino de precedentes remotos de
los derechos fundamentales.
Si bien en la época medieval aparecen una serie de documentos (cuyo exponente más
conocido es la Carta Magna de 1215) que obligan al poder político a respetar determinadas
posiciones individuales (propiedad privada, inviolabilidad del domicilio, etc.), se trata de textos muy
diferentes a las modernas declaraciones de derechos, de las que difieren sobre todo en su extensión
(situaciones concretas reconocidas a favor de los individuos, pero en cuanto miembros de un
grupo social) y expresión jurídica (pactos, fueros o compromisos, no leyes generales).
A lo largo de los siglos XVI y XVII el antropocentrismo renacentista sentará las bases de la
concepción moderna de los derechos fundamentales. Sin embargo, el comienzo de la Edad
Moderna es también el de la aparición del Estado, configurado inicialmente como absoluto y por
tanto difícilmente compatible con posiciones individuales que limiten al poder. Posteriormente
(fines del siglo XVII), la voluntad de superar el absolutismo se manifiesta en la fuerza que cobran
dos corrientes de pensamiento que sentarán los pilares de la idea de derechos fundamentales: la del
contrato social, según la cual existen derechos naturales que pertenecen por naturaleza a todos los
hombres por igual y cuyo respeto funda la constitución de la sociedad, y la de la separación de
poderes, en cuya virtud el primer valor es la libertad individual que sólo podrá garantizarse
adecuadamente si el poder se encuentra dividido7.
Sólo con el surgimiento del Estado moderno los derechos fundamentales surgirían como
categoría jurídica y se comienza su consagración en el derecho positivo. La positivización de los
derechos fundamentales indica que estos salen de la esfera de la sola moral, de la ética y de la
filosofía para transformarse en construcciones del derecho con fuerza vinculante8.
Los derechos fundamentales surgen como uno de los elementos más relevantes del Estado
liberal de Derecho, que se implanta con las revoluciones francesa (1789) y norteamericana (1776).
7 ESCOBAR ROCA (1999) p.128 y ss.8 ÁLVEZ y GAUCHÉ (2013) p.13.
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La Constitución del Estado liberal garantiza determinados derechos que, como emanación
“natural” de la razón que son, limiten al poder político9.
Desde entonces, las constituciones incorporarán referencia a los derechos de las personas.
Desde la Constitución chilena de 1818, todos nuestros textos fundamentales han hecho referencia
a los derechos fundamentales.
Los primeros derechos fundamentales que se positivizan son los propios de la concepción
liberal, los derechos de libertad. Luego, con el surgimiento del constitucionalismo social, coetáneo
a la revolución industrial (Constitución Mexicana de 1917, Constitución de Weimar 1919)
comienzan a consagrarse derechos sociales.
Ahora bien, será con el paso al Estado Constitucional de Derecho y las constituciones de
postguerra que los derechos fundamentales se pondrán en el primer plano del constitucionalismo y
serán consagrados constitucionalmente en catálogos de derechos (parte dogmática de la
Constitución) y vistos como verdadera y vinculante norma jurídica, estableciéndose un mecanismo
jurisdiccional para asegurar su vigencia: la justicia constitucional (tribunales constitucionales). Hasta
aquí, en el plano interno de los estados.
Ahora bien, luego de la Segunda Guerra Mundial y se comprobó que el propio Estado
podía violar los derechos fundamentales. Dadas estas experiencias en Europa, se estimó que existía
una relación innegable entre el respeto de los derechos humanos dentro de los Estados y el
mantenimiento de la paz en la comunidad internacional. Así, una vez finalizada la guerra en 1945,
los derechos humanos pasaron a formar parte de las exigencias más elementales de la convivencia
de la sociedad internacional, siendo una aspiración fundamental del Derecho Internacional
Contemporáneo.
Desde ahí comienza lo que se conoce como proceso de internacionalización de los
derechos humanos, principalmente con la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948.
9 Así se refleja en la Declaración de los Derechos del Hombre y el Ciudadano de 1789 que comienza expresando“Los representantes del pueblo francés, constituidos en Asamblea Nacional, considerando que la ignorancia, elolvido o el desprecio de los derechos del hombre son las únicas causas de los males públicos y de la corrupción delos gobiernos, han decidido exponer, en una declaración solemne, los derechos naturales, inalienables y sagradosdel hombre, con el fin de que esta declaración, constantemente presente para todos los miembros del cuerposocial, le recuerde permanentemente sus derechos y sus deberes; con el fin de que los actos del Poder Legislativo ylos del Poder Ejecutivo, al poder ser comparados a cada instante con la meta de toda institución política, sean másrespetados; con el fin de que las reclamaciones de los ciudadanos, fundadas desde ahora en principios simples eincontestables se dirijan siempre al mantenimiento de la Constitución y a la felicidad de todos”.
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Desde ese momento el proceso se ha extendido considerablemente, llegando a constituir una
disciplina jurídica propia conocida como “Derecho Internacional de los Derechos Humanos”.
6. Status de los Derechos sociales o Derechos Económicos, Sociales yCulturales10
Así como los derechos de libertad se corresponden con la ideología del liberalismo, los
derechos sociales se corresponden con una visión de sociedad que no entiende el fundamento de la
comunidad política como la defensa de ciertos derechos anteriores al Estado, sino como una
concepción en que “el acto constitutivo de lo político crea una comunidad cuyo valor reside no en
la protección que ofrece contra la agresión de terceros, sino en que posibilita una forma de vida
más propiamente humana”11.
El énfasis no está ya puesto en la defensa contra la agresión, sino en la solidaridad y la
cooperación. El avance del socialismo durante el siglo XIX y su énfasis en la idea de comunidad e
igualdad tuvo su impacto en la idea de ‘derechos’ y en las antiguas declaraciones, incorporándose
derechos que tiene por objeto hacer cumplir en la realidad las promesas del constitucionalismo
clásico, ya que se entiende que sin un mínimo de igualdad material el ejercicio de los derechos se
vuelve ilusorio.
La mayoría de las constituciones reconocen derechos sociales. Muchas de ellas lo hacendeclarando expresamente que se trata de mandatos no justiciables, es decir, mandatos
constitucionales cuya satisfacción se encarga al parlamento o a la administración del Estado, pero
no a la rama judicial12.
En Chile la Constitución no señala nada respecto de la justiciabilidad de los derechos
sociales. Sabemos sin embargo, que en la redacción original de la carta estos derechos fueron
entendidos en su tesis más tradicional: como derechos positivos que requieren de la intervención
del Estado conforme a sus capacidades económicas para su satisfacción. Como sostiene Cea en la
10 En adelante DESC. En general la expresión “derechos sociales” se utiliza en Derecho Constitucional y “DESC”en Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Las utilizaremos ambas indistintamente, como sinónimos.11 ATRIA (2004) p. 212 Así, algunas Constituciones llaman a los derechos sociales metas sociales –a partir de las cuales “no podráreclamarse subsidio alguno de parte del Estado” (Suiza), principios directivos de política social –cuya “aplicaciónserá de exclusivo cuidado de los parlamentos” y no de las cortes (Irlanda), o principios directivos de la políticaestatal (India).
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Comisión Ortúzar13 se afirmó que los derechos sociales no eran tales, sino que aspiraciones,
pretensiones o expectativas de llegar a gozar de un determinado atributo jurídico subjetivo14,
considerando que poner énfasis en estos era demagogia o populismo15.
Conforme con esta visión, ninguno de los derechos sociales que reconoce la Constitución
vigente están garantizados por vía de acción protección. Sin embargo, desde el año 2006, luego de
la reforma constitucional de 2005, la acción de inaplicabilidad se ha perfilado como un recurso
idóneo para la protección de los derechos sociales16.
6.1. Discusión respecto del estatus de los derechos sociales
El estatus de derechos fundamentales de los DESC ha sido (y sigue siendo) una cuestión
debatida. Vista la cuestión de un modo grueso, pueden identificarse tres posturas al respecto:
Algunos autores, inspirados en la teoría clásica y liberal, no consideran a los DESC
verdaderos derechos. Estos no emanarían de la naturaleza humana, no son anteriores al
Estado y no serían justiciables. En este sentido se pronuncia Martínez Estay señalando que
la inclusión de derechos sociales prestacionales en la constitución garantiza jurídicamente
bien poco. Agrega que su realización está sujeta a las condiciones económicas de cada
momento, y afirma que más que ser una garantía de la democracia puede tornarse contra
ella cuando la precariedad económica impida hacerlos efectivos en algún momento, y así
los ciudadanos se sientan defraudados de su constitución. Afirma el autor que “desde elpunto de vista jurídico los derechos sociales prestacionales no son derechos, pues no son
justiciables17.
Otros autores consideran que sí son derechos fundamentales pero que no son justiciables.
Estiman que su función es ser un mandato a los poderes políticos. Como explica Lovera
que el que los derechos sociales se configuren como la “cara jurídica de la política social”
13 Nos referimos a la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución o CENC llamada Comisión Ortúzar por supresidente. Esta realizó en anteproyecto de la Constitución de 1980 que luego pasó a revisión del Consejo de
Estado, y luego ante la Junta Militar. Al anteproyecto se le realizaron modificaciones tanto por el Consejo deEstado como por la Junta. Por lo tanto, atribuir a las opiniones de la CENC el carácter de voluntad delconstituyente es problemático. Pese a esto, nuestros tribunales siguen utilizando este método de interpretaciónque yo calificaría como “pseudo - originalista” para interpretar la Constitución.14CEA (2012) p.52.15 CEA (2012) p.57.16 Esta materia debe relacionarse con el material común STC 976-07-INA relativo a tabla de factores de lasIsapres.17 M ARTINEZ ESTAY . José Ignacio “Los Derechos Sociales” en “ Teoría Constitucional” PEREIRA – MENAUT-Carlos Antonio., Lexis Nexis, (2006) p. 299 y ss.
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impacta, más que en los mecanismos de garantías jurídicas de las cuales pueda disponerse
para su exigibilidad, en su configuración como obligaciones jurídico-políticas que pueden
reclamarse en sede parlamentaria y administrativa18.
Una tercera postura los considera como derechos fundamentales justiciables.
Lectura del texto “Apuntes sobre la exigibilidad judicial de los derechossociales” de Christian Courtis y Víctor Abramovich en COURTIS, Christian y ÁVILA SANTAMARÍA, Ramiro “La protección judicial de los derechos sociales” , Quito,2009, pp.3 y ss.
6.2. Problema de la justiciabilidad de los derechos sociales
Este tema es ampliamente discutido. Hay quienes niegan la condición de derechos
verdaderos de los DESC. Por su parte, hay quien sostiene que siendo verdaderos derechos, estosno deben ser exigibles ante los tribunales, esto es que la justiciabilidad no sería lo definitorio. Y
quienes sostienen que son verdaderos derechos y como tales son exigibles ante los jueces.
Argumentos en contra de la justiciabilidad:
- Si son derechos en sentido jurídico deben ser alegables ante los jueces ante su
desconocimiento por terceros. Por la naturaleza prestacional y dependiente de la capacidad
económica del Estado, los derechos sociales no serían justiciables.
-
Trasladar la decisión sobre la forma en que se gastan los recursos estatales a sede judicial
sería desplazar el poder desde los poderes políticos al poder judicial. La legitimidad
democrática está en el parlamento para definir la forma en que queremos gastar los
recursos estatales con que cuenta el Estado. La democracia se debilitaría con la
justiciabilidad de los DESC.
Argumentos a favor de la justiciabilidad:
- La vigencia efectiva de todos los derechos impone obligaciones positivas y negativas al
Estado. También los derechos de libertad y de participación requieren de prestaciones para
su vigencia y nadie parece discutir su justiciabilidad por esa razón.
- Primariamente, los encargados de cumplir con las obligaciones que se desprenden de la
mayoría de los derechos son los poderes políticos. Al poder judicial le cabe un papel
18 Lovera
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subsidiario: debe actuar cuando los demás poderes incumplan con las obligaciones a su
cargo, sea por su propia acción, sea por no poder evitar que otros particulares afecten el
bien que constituye el objeto del derecho o por incumplir con las acciones positivas
debidas.
- El recurso a la protección judicial en caso de afectación del bien que se pretende tutelar
constituye un elemento central en la definición de la noción de “derecho”: la existencia de
algún poder jurídico de reclamo de su titular en caso de incumplimiento de la obligación
debida. Así, el reconocimiento de los derechos sociales como derechos plenos no se
alcanzará hasta que exista la posibilidad de reclamar ante un juez o tribunal de justicia el
cumplimiento al menos de algunas de las obligaciones que se derivan del derecho.
6.3. Los derechos sociales como precondiciones de la acción democrática19
Quienes hoy defienden una lectura democrática y republicana de la satisfacción de los
derechos sociales sostienen que los momentos generacionales de los derechos no son relevantes.
Lo importante, afirman, es que estos constituyen precondiciones para la acción democrática. Esto
significa que su vigencia es el punto de partida de la ciudadanía democrática, ya que una persona
que vive en la precariedad, con hambre, sin hogar, sin educación, enfermo, etc. puede no tener
oportunidad alguna de disfrutar o ejercer derechos constitucionales que todos tomamos por
concedidos, como la libertad de expresión y el derecho de reunión. La cuestión se vuelve patente
cuando se analiza el derecho a la educación. Para ejercer los derechos políticos es indispensable un
determinado nivel de educación que habilite para el ejercicio de una ciudadanía efectiva.
En este sentido, se argumenta que derechos fundamentales y soberanía popular son
conceptos no sólo interrelacionados, sino que, además, se trataría de ideas conceptualmente
originarias. Así, antes que subordinar la soberanía popular a los derechos humanos (como ocurre
en la versión liberal de la democracia), o los derechos humanos a la soberanía popular (como
ocurre en la tesis republicana), los derechos fundamentales serían “condiciones habilitadoras para
el ejercicio de la soberanía popular. Los derechos sociales, así, satisfacen un nivel de vida adecuadoque no haga ilusoria (ni formal ni materialmente) la participación.
19 En este párrafo seguimos a LOVERA (2010) 229 y ss.
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7. Titularidad de los Derechos Fundamentales
Los derechos fundamentales surgen como derechos de todo individuo de la especie
humana. Dice Aldunate que en esto radica su diferencia con el reconocimiento y garantía dederechos en épocas preconstitucionales, donde se constata la defensa de derechos y libertades pero
siempre referidos a un determinado estamento o grupo20. Es precisamente su universalidad lo que
los distingue.
El artículo 1º de la constitución señala que las personas nacen libres e iguales en dignidad y
derechos. Por su parte, el artículo 19 de la constitución vigente señala que los derechos que en él se
consagran se aseguran “a toda persona”. En los párrafos siguientes trataremos algunas situaciones
relacionadas que merecen algún comentario.
8.1 Situación del nasciturus como titular de derechos fundamentales
El artículo 19 Nº 1 señala que la ley protege la vida del que está por nacer. Esto ha
generado una discusión respecto de si el nasciturus puede ser titular de derechos fundamentales.
Recordemos que la personalidad significa ser sujeto de derecho y esta es otorgada por el
mismo derecho: Tradicionalmente en nuestro ordenamiento, se reconoce personalidad al que ha
nacido vivo y se ha separado completamente de su madre por un momento siquiera.
Para algunos como Zapata21, existiría un concepto constitucional de personalidad y en este
se incluiría al nasciturus, por tanto podría ser titular de derechos fundamentales. Esta
posición ha recibido reconocimiento en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional22.
Por su parte Aldunate sostiene que no hay argumentos jurídicos para sostener la titularidad
iusfundamental del que está por nacer y expresa “[l]a afirmación de la calidad de persona
desde el momento de la concepción es sustentable desde un punto de vista extrajurídico,
pero no parece encontrar fundamento en la estructura del artículo 19. En particular,
tomando en cuenta que el inciso II del artículo 19 es excepcional en dos sentidos. En el
primero, porque carecería de función normativa si la Constitución considerase persona al
nasciturus , ya que se encontraría amparado, no por la protección legal ordenada, sino por el
propio precepto constitucional del inciso I del artículo 19 Nº1. Y luego, la consagración
20 ALDUNATE (2008) p.14721 ZAPATA (2008) p.554.22 STC 740-07 citada por Aldunate (2008) p. 150 nota 275.
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expresa de un deber de protección legal al que está por nacer indica una diferencia respecto
del derecho a la vida asegurado a las personas. De otro modo no se entiende que
simplemente no se hubiese establecido como deber general de protección legal al derecho a
la vida de toda persona ”23.
8.2 Titularidad de derechos políticos
Si bien en la concepción republicana los derechos políticos son derechos fundamentales24
su titularidad no corresponde a todo individuo de la especie humana. Cada ordenamiento jurídico
establece determinados requisitos para el acceso a la ciudadanía. Si bien el Estado Constitucional de
Derecho exige una ciudadanía extendida25 y en particular, el sufragio universal e igualitario,
requisitos como nacionalidad y edad son aceptados como requisitos para gozar de este tipo dederechos fundamentales26.
8.3 Situación de las personas jurídicas
En este punto cabe recordar la distinción entre derechos fundamentales y derechos
constitucionales. No cabe duda que las personas jurídicas pueden ser titulares de derechos
constitucionales. Como ejemplo, es el caso del artículo 19 números 6 y 12:
19 Nº6 “Las confesiones religiosas podrán erigir y conservar templos y sus dependencias bajolas condiciones de seguridad e higiene fijadas por las leyes y ordenanzas”
19 Nº 12 “Toda persona natural o jurídica tiene el derecho de fundar, editar y mantenerdiarios, revistas y periódicos, en las condiciones que señale la ley”
Ahora bien, la titularidad de derechos fundamentales de las personas jurídicas es una
cuestión discutida. Si se vincula los derechos fundamentales a la dignidad humana, y se sostiene
que estos son naturales e innatos, no es posible sostener que las personas jurídicas puedan ser
titulares de esta categoría de derechos.
En relación con el artículo 19, además de los casos en que este asegura derechos específicos
a las personas jurídicas, estas pueden eventualmente ser titulares de los derechos constitucionales
23 ALDUNATE (2008) p.150.24 24 En este sentido se pronuncia Pablo Ruiz Tagle.25 Esto es, que el otorgamiento de los derechos políticos se amplíe a un universo amplio de personas. Se relacionacon la característica del sufragio de ser universal e igualitario.26 La concepción que se tenga respecto del carácter de fundamental de los derechos políticos tiene consecuenciasimportantes para debates actuales como el voto de chilenos en el extranjero o la reflexión que se puede hacerrespecto de los derechos políticos de las personas privadas de libertad.
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que consagra, toda vez que el enunciado inicial del artículo “la Constitución asegura a todas las
personas” no distingue entre personas humanas y personas jurídicas.
Que una persona jurídica pueda ser titular de un derecho constitucional va a depender de la
proyección del contenido del propio derecho27. En otras palabras, la posibilidad de que un derecho
sea reconocido a una persona jurídica dependerá de si lo protegido por ese derecho es “protegible”
respecto de una persona jurídica. La libertad religiosa y el derecho a la propiedad son casos en que
es fácil sostener la titularidad de las personas jurídicas. Otros derechos como la vida, la integridad
síquica, intimidad, o salud, no podrían ser considerados. Un caso discutido e interesante ha sido el
del derecho a la honra, el que ha sido reconocido por la jurisprudencia a las personas jurídicas.
8. Sujeto pasivo de los derechos fundamentales
El tema es tratado también bajo el título de efecto vertical y efecto horizontal de los
derechos fundamentales. Se trata de responder la pregunta ¿a quién obligan los derechos
fundamentales?
En primer lugar, y atendido su surgimiento, obligan al Estado. El Estado está obligado a
respetar los derechos fundamentales de los particulares. Asimismo, tiene el deber de respetar y
promover estos derechos, tanto respecto de aquellos garantizados por la Constitución, así como de
aquellos contenidos en los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Chile y
que se encuentren vigentes, según establece el artículo quinto inciso segundo de la Constitución.
Ahora bien ¿obligan los derechos fundamentales a los particulares? Hay que distinguir
entre el efecto vertical y el efecto horizontal de los derechos fundamentales. El efecto horizontal de
los derechos fundamentales es denominado de esa manera en oposición al efecto vertical
Efecto vertical: Efecto de los derechos fundamentales en las relaciones jurídicas entre el
Estado o alguno de sus órganos y los particulares que están sujetos a su imperio.
Efecto horizontal: Efecto de los derechos fundamentales en las relaciones jurídicas entre
los particulares, esto es, entre sujetos sin potestad estatal.
27 Aldunate (2008) p.158.
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La versión tradicional de los derechos fundamentales entiende que son derechos subjetivos
públicos28, cuyo titular es el ciudadano y cuyo destinatario o sujeto pasivo es el Estado. Los
derechos fundamentales se consideran límites a la intromisión estatal en la esfera de autonomía de
los individuos, fundados en la dignidad inherente al ser humano. En la versión tradicional no hay,
por tanto, lugar para el efecto horizontal de los derechos fundamentales. Sin embargo sus
características han mutado en algunos aspectos.
Así, la comprensión de los derechos fundamentales también como derecho objetivo29, con
la asunción de los sistemas de control judicial de constitucionalidad, o el reconocimiento de
derechos colectivos fundados en la identidad comunitaria o colectiva (derecho a la sindicalización,
derecho a huelga), son algunos de los cambios que ha experimentado la versión tradicional. Dentro
de estos cambios, la eficacia puramente vertical de los derechos fundamentales en su versión
tradicional ha sido cuestionada.
El efecto jurídico de los derechos fundamentales, cobra relevancia desde que algún órgano
puede aplicarlos como derecho. Es por ello que el efecto de los derechos fundamentales es
tematizado también bajo los rótulos de “constitución como derecho aplicable” o “la fuerza
normativa de la constitución”. Es con la instauración de órganos con potestad de aplicar
jurídicamente la Constitución y los derechos fundamentales que se da el paso previo, para
preguntarse si en tal aplicación pueden verse involucradas las relaciones entre dos o más individuos
privados.
La forma del sistema de jurisdicción constitucional o de justicia constitucional respectivo,
con sus acciones y controles, como también su organización jerárquica y de competencias,
especialmente en relación con el sistema de jurisdicción común, tiene influencia decisiva en la
comprensión del efecto horizontal. En este sentido es relevante evaluar qué efectos pueden tener
para los particulares los derechos fundamentales, actuando en un procedimiento de control
constitucional como también en procedimientos ordinarios de aplicación de derecho. En nuestro
derecho las Cortes de Apelaciones y la Corte Suprema conocen del recurso de protección. Art. 20
28 Estamos frente a un derecho subjetivo público cuando la Carta Fundamental establece o reconoce un derechoy junto con ello le concede a su titular la facultad de exigir judicialmente el cumplimiento de una obligación o deun deber que pesa sobre otro, a través de los recursos jurisdiccionales.29 El derecho objetivo es el conjunto de normas obligatorias, susceptibles de ser aplicadas coactivamente, querigen ciertas conductas de los hombres que viven en sociedad. El concepto de derecho objetivo pone su acento enel ordenamiento jurídico público en sí. En consecuencia, la Carta Fundamental, en sí misma, es un ordenamientode derecho objetivo cuyo contenido irradia el resto del ordenamiento jurídico.
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CPR y a su vez, el Tribunal Constitucional conoce del recurso de inaplicabilidad por
inconstitucionalidad. Art. 93. Esas competencias implican procedimientos judiciales de control
constitucional donde puede verse implicada una relación entre privados.
Entre nosotros, se ha utilizado como fundamentos dogmáticos para justificar el efecto
horizontal:
En primer lugar, se ha sostenido, del artículo 6º de la Constitución Política, que expresa la
vinculación a la constitución de los órganos del Estado sin distinción y de toda persona.
Artículo 6º.- Los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las normasdictadas conforme a ella, y garantizar el orden institucional de la República.
Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes dedichos órganos como a toda persona, institución o grupo.
La infracción de esta norma generará las responsabilidades y sanciones quedetermine la ley.
En segundo lugar, el supuesto – sin distinciones de sujeto pasivo – que establece el Artículo
20 respecto de la procedencia del recurso de protección se presenta como un argumento
para aceptar que los derechos fundamentales pueden ser afectados por particulares30.
Artículo 20. El que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra privación,perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías establecidos en elartículo 19, números 1º, 2º, 3º inciso quinto, 4º, 5º, 6º, 9º inciso final, 11º,12º,13º, 15º, 16º en
lo relativo a la libertad de trabajo y al derecho a su libre elección y libre contratación, y a loestablecido en el inciso cuarto, 19º, 21º, 22º,23º, 24°, y 25º podrá ocurrir por sí o porcualquiera a su nombre, a la Corte de Apelaciones respectiva, la que adoptará de inmediatolas providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar ladebida protección del afectado, sin perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valerante la autoridad o los tribunales correspondientes.
Procederá, también, el recurso de protección en el caso del Nº8º del artículo 19,cuando el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación sea afectado por unacto u omisión ilegal imputable a una autoridad o persona determinada.
9. Garantías de los Derechos Fundamentales31
Lectura del capítulo IV “La garantía de los derechos” en “DerechosFundamentales” de ALDUNATE, Eduardo, Legal Publishing, Santiago, 2008, pp.77-88.
30 MARSHALL (2010) p. 43 y ss.31 En este punto seguimos lo expuesto por Aldunate (2008) pp. 79 a 87.
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9.1. Concepto de garantía
Si bien es costumbre en doctrina nacional hablar de derechos y de garantías como
sinónimos, estos son conceptos relacionados pero distintos. La noción de garantía se refiere a
la forma de asegurar la protección de los derechos a sus titulares, de asegurar su efectiva
vigencia en el plano de la realidad.
La idea de los derechos, específicamente que los seres humanos son portadores de
derechos que la autoridad no puede legítimamente transgredir, tiene antecedentes filosóficos, e
ideológicos, y hasta religiosos previos a su positivación. (Ej. Locke). En cambio, la garantía se
incorpora a los derechos desde y con el proceso de positivación, al otorgar certeza con la
escrituración y una protección normativa reforzada al ubicarlos como elemento del orden
fundamental. La cuestión es relevante puesto que en el constitucionalismo moderno derecho y
garantía se han vinculado al punto de que, si bien se predica que los derechos humanos son
innatos y naturales, si estos no son reconocidos positivamente o, estando reconocidos, no
existen vías para obtener su protección, se puede llegar a discutir la existencia del derecho. Es
lo que sucede, por ejemplo, con los derechos sociales y la garantía jurisdiccional de estos. La
ausencia de esta última lleva a parte de la doctrina a señalar que no serían verdaderos derechos
fundamentales.
Aldunate señala que la garantía es “un instrumento al servicio de la concreción fácticade la promesa normativa”32 y señala diversos ámbitos o dimensiones en los cuales pueden
operar elementos de garantía.
- Certeza. El reconocimiento por escrito de un derecho es la expresión más primaria de
garantía, pues excluye una discusión sobre su existencia. Esto es relevante puesto que
alguna doctrina sostiene que por la redacción de nuestro artículo quinto, no sólo son
límite a la soberanía los derechos que estén positivizados sino todo aquel que emane de la
naturaleza humana por lo que habrían “derechos implícitos”, pero al no estarpositivizados, su existencia se vuelve altamente controvertible.
32 ALDUNATE (2008) p.77.
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- Fundamentalidad de los derechos. Consagrar como fundamental un derecho implica
sustraerlo de la discusión legislativa, y en ese sentido, hacerlo más resistentes a las
controversias políticas.
- Existencias de vías jurisdiccionales para obtener la declaración de que un derecho ha sido
ilegítimamente aceptado.
- Reparación. Reparación o compensación por una lesión ya sufrida cuna vez que esta se ha
constatado.
- Disuasión. Mecanismos jurídicos, sociales y políticos que hacen probable una
consecuencia desfavorable para el agente que vulnera un derecho (Ej. Opinión pública –
Policía).
Aldunate distingue entre los conceptos de:
o Garantía en sentido amplio, como equivalente a todos los mecanismos de protección de
los derechos fundamentales en general.
o Garantía en sentido estricto o técnico jurídico, que se vincula a la idea de efectividad del
derecho fundamental en términos de su concreción normativa.
En este sentido la garantía es un sistema, integrado por:
El reconocimiento y la consagración positiva del derecho.
La configuración de los requisitos que deben cumplirse para que pueda verse afectadodentro del orden constitucional (reserva legal, respeto al contenido esencial, control
de constitucionalidad de las leyes, etc.).
Los específicos mecanismos de defensa para el caso de transgresión.
9.2. Las garantías jurisdiccionales
La idea de garantía en sentido estricto incluye los mecanismos jurisdiccionales que
permiten enfrentarse a una transgresión del derecho y neutralizarla, o bien reparar sus efectos,cuando no es posible la mantención de un estado de indemnidad o la restitución a dicho estado
sin perjuicio ulterior. La posibilidad de que la organización judicial actúe como garantía de los
derechos de las personas depende de la efectiva vigencia de una serie de principios que deben
ser satisfechos por la judicatura. Estos son imparcialidad, independencia, derecho al juez
natural, eficacia y expedición y debido proceso.
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9.3. Clasificación de las garantías
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10. Delimitación, límites, limitación y regulación de los derechos fundamentales
Al estudiar las características de los derechos se señaló que estos son absolutos, que
deben cumplirse siempre y en toda circunstancia. Sin embargo, esto no obsta a que losderechos fundamentales sean limitables.
La Constitución delimita, fija los límites de los derechos, y posibilita la regulación de
ellos a través de la ley, estableciendo dos garantías normativas, la reserva de la ley y el respeto al
contenido esencial de los derechos.
10.1. Ambigüedad y vaguedad como una característica de la consagración constitucional de los
derechos fundamentales
La forma en que se establecen los derechos en la constitución es generalmente ambigua
y/o vaga, de modo que determinar en lo concreto qué es lo que protege el respectivo derecho
puede ser una cuestión difícil. El desafío radica en determinar cómo una democracia
constitucional se ocupará de los desacuerdos alrededor de los derechos fundamentales.
La consagración de los derechos de un modo amplio y sin especificar detalles no es un
defecto de la Constitución, al contrario, los derechos constitucionales se formulan de una
manera que permite a los desacuerdos dentro del ámbito de protección y que este desacuerdo
se defina a través de la ley, conforme a las convicciones morales y políticas de la comunidad
representadas en el Congreso.
Por ejemplo, podemos ponernos de acuerdo sobre la consagración del derecho a la
vida. Ahora bien, estando de acuerdo en que las personas humanas tienen derecho a la vida,
podremos estar en profundo desacuerdo respecto de algunas aplicaciones concretas de este
derecho, como la posibilidad del aborto terapéutico, la eutanasia o la posibilidad de hacer
peligrar o incluso renunciar a la propia vida por iniciar una huelga de hambre.
Si la ley no ha resuelto la cuestión, muy probablemente estos casos complejos llegarán a
ser resueltos por los tribunales. Volveremos sobre esto cuando estudiemos los conflictos de
derechos fundamentales.
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10. 2. Concepto de delimitación, límites y regulación
Siguiendo a Humberto Nogueira señalaremos qué debe entenderse por delimitación,
límites y regulación de los derechos fundamentales.
Delimitar un derecho es establecer su contenido y sus fronteras o límites.
Para delimitar el contenido del derecho debe identificarse el ámbito de la realidad al
que se alude y fijar el tratamiento jurídico contenido en el precepto que reconoce el derecho,
fijando su contenido y el alcance que se da a su protección constitucional.
Por ejemplo, cuando el artículo 19 N° 6 dispone que se asegura a todas las personas “la
libertad de conciencia, la manifestación de todas las creencias y el ejercicio libre de todos los
cultos” ¿Lo protegido es todo tipo de creencias o convicciones – políticas, morales,económicas, etc. o sólo se refiere a las convicciones religiosas? Responder a esa pregunta sería
delimitar el derecho.
El límite de un derecho es la frontera entre lo que algo es y lo que no es. El límite es parte
de la estructura del derecho y considera todos los demás derechos y bienes
constitucionalmente protegidos. El límite de un derecho presupone la existencia de un
contenido constitucionalmente protegido prefijado dentro del cual conlleva un límite
como contorno o frontera.
Sólo la constitución y la ley pueden establecer límites a los derechos
fundamentales. La Constitución enuncia los derechos fundamentales asegurados por ella,
delimitado su contenido y ámbito de protección y fijando límites ordinarios (los límites
que admite el derecho en periodos de normalidad constitucional) y extraordinarios (los
límites que admite el derecho en periodos de excepción constitucional).
La regulación de los derechos fundamentales está reservada exclusivamente al legislador.
La regulación implica una afectación normativa a través de la cual se establecen modos,condiciones, formas y limitaciones-restricciones del ejercicio de los derechos, la que se
despliega a partir del contenido del derecho.
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Resumiendo, el ámbito de la realidad protegida por el derecho determina su
delimitación. Los derechos admiten límites, los que pueden estar establecidos por la
misma constitución o por la ley. Sólo el legislador puede regular los derechos y ningún
otro poder o autoridad pública esta facultad para establecer restricciones generales o
específicas a la vigencia de un derecho fundamental.
10. 3. Las cláusulas de limitación general
La mayoría de las constituciones modernas contienen alguna forma de cláusula de
limitación escrita general, que se aplicará a todos los derechos constitucionales consagrados en
el texto constitucional. Es decir, una habilitación para que el legislativo complete y especifique
los derechos que establece la constitución (formulas abiertas a la interpretación) a través del
juego democrático. Chile no tiene una cláusula de limitación general.
10.4. Cláusulas de limitación específicas
Se trata del caso en que la constitución establece cláusulas de limitación específicas que
establecen parámetros aplicables a un determinado derecho subjetivo constitucional o un
interés colectivo. La Constitución de 1980 optó por este tipo de cláusulas. Veamos algunos
ejemplos: Art. 19 N° 6°.- La libertad de conciencia, la manifestación de todas las creencias y el ejerciciolibre de todos los cultos que no se opongan a la moral, a las buenas costumbres o al ordenpúblico.
Art. 19 N° 11°.- La libertad de enseñanza incluye el derecho de abrir, organizar y mantenerestablecimientos educacionales. La libertad de enseñanza no tiene otras limitaciones que lasimpuestas por la moral, las buenas costumbres, el orden público y la seguridad nacional.
Art 19 N° 16.- “Ninguna clase de trabajo puede ser prohibida, salvo que se oponga a lamoral, a la seguridad o a la salubridad públicas, o que lo exija el interés nacional y una ley lodeclare así.”
El legislador está constitucionalmente habilitado y mandatado para establecerlimitaciones al derecho conforme los parámetros establecidos en las cláusulas de limitación
específicas. Esto significa que el alcance e interpretación del contenido del derecho está en
manos del legislador democrático.
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10.5. Cláusulas de limitación mediatas
Se dan en los casos en que el legislador remita la regulación del derecho a la ley sin
establecer fundamentos específicos. Ejemplo en nuestra Constitución:
Art. 19 N° 7°.- El derecho a la libertad personal y a la seguridad individual . Toda persona tiene derecho de residir y permanecer en cualquier lugar de la república,trasladarse de uno a otro y entrar y salir de su territorio, a condición de que se guarden lasnormas establecidas en la ley y salvo siempre el perjuicio de terceros.
10.6. Reserva de ley de las restricciones a los derechos fundamentales
El desarrollo del contenido de los derechos fundamentales y sus limitaciones o
restricciones corresponde al legislador. Será la ley, y no otra norma de jerarquía inferior la que
delimite, limite y regule el ejercicio de los derechos fundamentales.
El legislador es el órgano más apropiado para regular los derechos, por cuanto en tanto
cuerpo representativo de la ciudadanía, es expresión de la soberanía y actúa conforme los
principios de publicidad, debate y contradicción que otorga a la ley lo que Ferreres Comella ha
denominado una “especial dignidad democrática” y Nogueira ha llamado “un plus de
legitimidad”.
La reserva de ley se desprende del orden constitucional chileno:
- El artículo 64 inciso segundo, relativo a los Decretos con Fuerza de Ley, establece que no
puede haber delegación legislativa en materia de derechos fundamentales.
- El articulo 19 N°26 otorga la seguridad de que los preceptos legales que por mandato de la
Constitución regulen o complementen las garantías que ésta establece o que las limiten en
los casos en que ella lo autoriza, no podrán afectar los derechos en su esencia, ni imponer
condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio.
Asimismo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha establecido una nutrida
jurisprudencia en materia de reserva de ley de la limitación de los derechos fundamentales a
partir del art 30 de la Convención Americana de Derechos Humanos33 o Pacto san José de
Costa Rica.
33 En adelante CADH.
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Artículo 30. Alcance de las restricciones.
Las restricciones permitías de acuerdo con esta Convención, al goce y ejercicio de los derechosy libertades reconocidas en la misma, no pueden ser aplicadas sino conforme a leyes que sedictaren por razones de interés general y con el propósito para el cual han sido establecidas.
Excepción a la reserva de ley en la Constitución de 1980
Una interesante discusión a este respecto se ha generado a partir de la regulación por
Decreto Supremo (DS. 1086) del derecho de reunión, ya que la Constitución encarga su
regulación a las “disposiciones generales de policía”. Se discute la constitucionalidad de este
decreto y se critica que no cumple con los estándares de la CADH. Volveremos sobre el punto
al estudiar el derecho de reunión.
10.7. Núcleo esencial de los derechos como límite a las limitaciones
La idea de que los derechos constitucionales son limitados y limitables a través de su
regulación por ley no significa que estos límites no se encuentren bajo escrutinio.
Se postula que existe un núcleo esencial del contenido de los derechos que no puede
ser traspasado o vulnerado por el legislador cuando éste los limita o regula su ejercicio. La idea
fue propuesta inicialmente por el constitucionalista alemán Klaus Stern quien recuerda que el
poder legislativo puede limitar los derechos fundamentales de un modo tal que se vean
anulados, perdiendo todo sentido y vigencia efectiva, habiendo sido esta una de las armas
legales utilizadas por el régimen nazi. La creación de un núcleo esencial del derecho que no
está sujeto a limitación fue la respuesta legal a esa amenaza34.
Esta doctrina se recepciona en el artículo 19 Nº 26 de la Constitución.
Art. 19 N° 26.- La seguridad de que los preceptos legales que por mandato de laConstitución regulen o complementen las garantías que ésta establece o que las limiten enlos casos que ella lo autoriza, no podrán afectar los derechos en su esencia, ni imponer
condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio.En caso de que se dictara una ley que, regulando un derecho lo afectara en su esencia, esta
podría ser objeto de control de constitucionalidad preventivo o represivo por arte del Tribunal
Constitucional.
34 ÁLVEZ y G AUCHÉ (2013) p.30.
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El Tribunal Constitucional ha señalado que se afecta un derecho en su esencia cuando “la
persona se ve privada de un derecho o de aquello que es consustancial a él de una manera que
el derecho ya no puede ser reconocido” (STC 976-2008). Sin embargo, la definición que da el
tribunal no otorga parámetros claros ni un método preciso para saber cuándo debe entenderse
que el derecho ya no puede ser reconocido.
11.
Conflictos de derechos. Teorías y métodos de solución
Aldunate afirma que “se habla de colisión o choque de derechos fundamentales cuando
el efecto jurídico de la protección iusfundamental alegada por un sujeto (titular del respectivo
derecho) es incompatible con el efecto jurídico perseguido por otro sujeto a partir de unalegato de protección iusfundamental35”.
Desde un punto de vista normativo, ello implica un conflicto entre dos o más reglas de
derecho fundamental, aplicables a un caso, y que conducen a resultados distintos, que se
excluyen recíprocamente36. Las posiciones de dos o más titulares de derechos se enfrentan, de
modo tal que el resultado adjudicado a uno va a implicar negación o rechazo de la protección o
amparo defendido por el otro37.
Problema en los conflictos de derechos fundamentales: están establecidos en la mismanorma jurídica (la Constitución) y luego, tienen igual jerarquía normativa, no se puede aplicar
temporalidad y tampoco especialidad. ¿Cómo se resuelven?
1) Hay que ver si la Constitución otorga preferencia a alguno de ellos (a veces lo hacen)
2) Si la Constitución no hace distingos ni otorga preferencias (caso chileno)
El riesgo en estos casos radica en que quien termine resolviendo (el juez) lo haga desde
sus propias preferencias morales y no conforme a derecho. Se buscan criterios que logren
limitar la subjetividad.
La posibilidad de que existan conflictos de derechos fundamentales es discutida, no
todos creen que existan.
35 ALDUNATE (2008) p. 26936 ALDUNATE (2008) p. 27037 ALDUNATE (2008) p. 270
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La tesis que acepta la posibilidad de colisión de derechos parte de la idea de que se
puede producir una contradicción entre la protección otorgada a los derechos fundamentales
de dos o más titulares, de tal modo que, en estos casos, uno debe prevalecer, mientras que el
otro queda desplazado38. En un concepto más amplio, se incluye también dentro de este
concepto la colisión de un derecho fundamental con un principio constitucional.
Si se acepta la colisión entre derechos fundamentales, la cuestión es encontrar un
criterio o fórmula que permita establecer la prevalencia de unos derechos por sobre otros. La
doctrina ha elaborado distintos criterios o mecanismos que permitan definir un mecanismo que
permita resolver los conflictos de derechos:
- Jerarquía: Postula que algunos derechos son más fundamentales que otros y deben
prevalecer por sobre otros menos fundamentales que deben ceder.
- Ponderación: Postula que serán las circunstancias fácticas del caso lo que determine qué
derecho ha de ceder ante y cuál ha de prevalecer en caso de conflicto. Para algunos este
mecanismo es parte del mecanismo del test de proporcionalidad y para otros es un
mecanismo diferente.
- Armonización: Para esta postura, no se busca encontrar el criterio que permita a un
derecho primar sobre el otro, ni aun en el caso concreto, sino que debe buscarse una
solución que permita lograr un óptimo de protección para los derechos que se enfrentan,fundado en el principio de unidad de la Constitución.
Estas soluciones son construcciones teóricas, alternativas de razonamientos que han
sido creados por los autores. Al menos en nuestro derecho constitucional, no encuentran base
dogmática, es decir, no encuentran apoyo claro en ninguna disposición positiva. Estudiaremos
los dos mecanismos que han tenido más difusión en la doctrina y jurisprudencia nacional.
1) Jerarquía
José Luis Cea afirma “prácticamente, y también en el plano de los principios, tiene que
ser reconocida la disparidad de jerarquía entre los derechos esenciales, comenzando con la
fuente o el presupuesto de todos, o sea, la dignidad humana, para seguir con la vida e
38 ALDUNATE (2008) p. 269
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integridad personal”39 Luego, señala, vendría en orden de jerárquico la intimidad y el honor,
pasando a la información y reunión, para concluir con el Orden Público Económico dentro del
cual considera la libre iniciativa empresarial, la libre apropiabilidad de los bienes y el dominio
ya adquirido o propiedad40.
2) Ponderación y principio de proporcionalidad.
Indica que para resolver el caso, la afectación de un derecho debe pasar por un “test”
de proporcionalidad. Se piensa como mecanismo para evaluar la constitucionalidad de las
intervenciones de la autoridad pública en los derechos fundamentales. Para algunos, también es
un mecanismo de resolución de conflictos de derechos.
El razonamiento es obra del constitucionalista alemán Robert Alexy. Barnes41, uno de
los autores españoles que más se ha dedicado al tema, le define como: “[E]l principioconstitucional en virtud del cual la intervención pública ha de ser de alcanzar
la finalidad perseguida, o imprescindible al no haber otra medida menos
restrictiva de la esfera de libertad de los ciudadanos (es decir, por ser el medio más suave y
moderado entre todo los posibles-Ley del mínimos intervencionismos -) y
en sentido estricto, es decir, o equilibrada por derivarse de aquella más
beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre sus bienes, valores o bienes en
conflicto, en particular sobre los derechos y libertades”
Por su parte el Tribunal Constitucional chileno ha señalado, con menor precisión
respecto de los subprincipios que componen su estructura, que las medidas limitativas de
derechos fundamentales deben “pasar por un examen de proporcionalidad; esto es, perseguir
fines lícitos, constituir la limitación un medio idóneo o apto para alcanzar tal fin y resultar el
menoscabo o limitación al ejercicio del derecho, proporcional al beneficio que se obtiene en el
logro del fin licito que se persigue”.
El rasgo distintivo más importante del principio de proporcionalidad es sin duda su
carácter relacional. Ello por cuanto su empleo no implica el análisis de una medida concreta ensí misma, sino el de la relación de dicha medida con la finalidad perseguida.
39 Cea (2012) p.6840 Cea (2012) p.70.41 Citado por Campos en ….
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Consecuentemente con lo anterior, el principio de proporcional es de carácter relativo.
A través de su empleo no pueden obtenerse la proscripción de una medida determinada de
forma abstracta o general, sino solo para el asunto concreto. Esto por cuanto el resultado al
cual se arribe por la utilización del principio, dependerá en definitiva de las circunstancias
fácticas y jurídicas particulares que presente el caso sometido a análisis.
Estructura del test de proporcionalidad:
Un derecho intenta limitar al otro. Para que una medida restrictiva de los derechos y
libertades pueda superar las exigencias del test de proporcionalidad, esta ha de tener una
finalidad lícita y ser:
- Idónea: tiene por finalidad establecer una relación entre la medida objeto de análisis y
la finalidad por ella perseguida, a fin de comprobar empíricamente, si dicha medida es
tanto, objetiva como subjetivamente, capaz de facilitar la obtención del fin deseado.
- Necesaria: que no exista otro medio que con el mismo grado de eficacia lesiones
menos el derecho fundamental. En el principio de necesidad la comparación se
produce entre las medida restrictiva y las diversas medidas susceptibles de ser
adoptadas como equivalentes o alternativas. (problema en caso testigos de jehová)
- Proporcionada en sentido estricto: pesar los dos derechos, mientras mayor sea la
restricción de uno mayor puede ser el sacrificio de otro.El principio de proporcionalidad en sentido estricto es el último subprincipio
de la prohibición del exceso y aquel que en la práctica puede generar más dificultades.
Este principio importa en definitiva establecer una relación de ponderación o
de peso, en torno a si la medida restrictiva objeto de control, es o no excesiva en
relación con la finalidad por ella perseguida. Dado su carácter de juicio de ponderación
y su estructura abierta es, dentro del test de proporcionalidad, donde mayores
problemas pueden presentarse, toda vez que habrá de sopesar si la importancia de la
finalidad es suficiente para aceptar la vulneración o restricción de un derecho garantido
por la Constitución.
Es necesario resaltar que esta prevalencia que se asigne, en este enfrentamiento
de bienes jurídicos constitucionalmente protegidos, solo pude ser resuelto en relación
con el caso particular. No es dable establecer una solución abstracta o general para
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todos los casos que se presenten, pues la ponderación ha de realizarse siempre en
relación con las particularidades que presente cada situación.
Este principio importa en definitiva establecer una relación de ponderación o
de peso, en torno a si la medida restrictiva objeto de control, es o no excesiva en
relación con la finalidad por ella perseguida. Una relación de costo beneficio impuestas
a los derechos constitucionales. Es por ello que a través de este sub principio no es
posible establecer una solución abstracta o general para todos los casos que se
presenten, pues la ponderación ha de realizarse siempre en relación con las
particularidades que presenta cada caso. En términos de Alexy este criterio está dado
por la ley de ponderación que puede expresarse de la siguiente forma: “Cuanto mayor
sea el grado de no cumplimiento o de afectación de un principio, tanto mayor debe serla importancia del cumplimiento del otro”
o Ejemplo discutido en clases: en material laboral ¿puede el empleador, en ejercicio de la potestad
de mando que le otorga su propiedad sobre la empresa, realizar revisiones de los bolsos y
mochilas al azar de sus trabajadores?
La tesis que niega la posibilidad de las colisiones de derechos tiene dos versiones.
- Una teoría señala que cada derecho tiene sus propios límites inmanentes en los derechos
de los demás. Cada derecho tiene sus propias fronteras (lo que antes estudiamos comodelimitación del derecho). Por lo tanto, si se llegara a producir colisión, esta sólo podría
existir si un sujeto intenta actuar más allá de los límites inmanentes de su derecho
fundamental.
- Otra alternativa para negar la colisión de derechos, sostenida por Aldunate, consiste en
considerar la función normativa de los derechos fundamentales y sostener que
conceptualmente esta no es posible pues lo que colisiona no son los derechos sino el
ejercicio de la libertad de uno en desmedro de una libertad o derecho garantizado a otro.
La pregunta entonces será sobre la extensión en que puede ser ejercida una libertad sin
encontrar una norma o precepto que lo limite. Ese límite se fija por el derecho, por lo
tanto, al estar ambos derechos protegidos a nivel constitucional, la solución ha de estar en
el derecho sub-constitucional (la ley).
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*Lectura y comentario del material común Huelga de Hambre Mapuche 2010
- ¿Qué derechos estaban en juegos?
- ¿Quién tiene legitimidad para interponer la protección?
- ¿Había conflicto de derechos? (voto de minoría de Brito)
- Tarea: ¿qué habría informado usted sui hubiera sido abogado de los recurridos?
Respuesta correcta: Alegaría ejercicio de libertad de conciencia, que todos los derechosfundamentales son de la misma jerarquía, que una vida sin libertad para vivir conforme a laspropias convicciones no es una vida digna, y que en ese argumento, quien está en mejorposición para definir el modo en que ejerce sus derechos es el titular de los mismos, noGendarmería de Chile, quien no incumple su deber de velar por los derechos fundamentalesde los internos pues ha provisto de todas las medidas y tratamientos necesarios pararesguardar la vida y la integridad física de estos.
12. Interpretación de los derechos fundamentales
Siguiendo a Peces-Barba diremos que interpretar un derecho es la operación a través de
la cual se dota de significado a un determinado derecho42.
Interpretar los derechos fundamentales, esto es, determinar cuál es el significado que se
deriva del enunciado normativo (las palabras utilizadas en la disposición constitucional que lo
consagra)43 es una cuestión compleja.
La primera complejidad deriva de las formulaciones lingüísticas utilizadas para suconsagración:
- Por un lado, el tipo de lenguaje que se utiliza en las declaraciones de derechos o el modo
de su formulación se caracteriza por una fuerte carga emotiva. No debe olvidarse, en
cualquier caso, que existe todo un marco interpretativo que delimita la carga emotiva y
valorativa del Derecho y que la Constitución deben interpretarse como un todo armónico
(principio de unidad de la Constitución).
-
Además, se suele formular a los derechos fundamentales en términos vagos, generales oindeterminados. No se especifica cuál es su significado concreto. Esta falta de
42 Peces Barba (2004) p. 30343 Por ejemplo, del enunciado normativo “la ley protege la vida del que está por nacer” del artículo 19Nº1 Zapataconcluía que la Constitución otorga el carácter de persona al no nacido, y Aldunate sostiene que no hay elementospara otorgar personalidad al no nacido fundado en ese enunciado. El enunciado normativo es el mismo, lossignificados que se extraen de él son distintos.
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especificación no es un defecto sino una fórmula de compromiso que permite que la
comunidad política proteja aquello en que está de acuerdo en lo fundamental (por
ejemplo, que debe respetarse la propiedad privada) pero no en las aplicaciones o
concretizaciones de lo protegido por ese derecho (por ejemplo, cuáles son los límites que
pueden imponerse a la propiedad en razón de su función social).
La asignación de significado al enunciado normativo corresponde a los operadores
jurídicos (legisladores, jueces, abogados, etc.). En primer lugar, al legislador, pero también a
todos los restantes sujetos que utilizan el derecho. La vaguedad o ambigüedad del enunciado
permitirá que la interpretación del significado del derecho evoluciones en forma conjunta con
la comunidad política, adaptándose a diversas épocas y circunstancias.
De esta suerte, las concepciones valóricas, ideológicas, y filosóficas de los operadores
jurídicos serán determinantes en la concreción del derecho y la determinación de su
significado. Por ejemplo, un liberal y un socialdemócrata entienden el derecho de propiedad de
forma muy diferente. Así mismo, una persona religiosa católica o cristiana protestante
entenderá el derecho a la vida de una forma diferente a un agnóstico o ateo.
El determinar el núcleo esencial de un derecho o la determinación de qué derecho debe
ser protegido en caso de una colisión a través del principio de proporcionalidad es una
cuestión de interpretación de derechos.
Principios y reglas para la interpretación de derechos
A pesar de lo complejo de la determinación del significado de los derechos, la doctrina
ha elaborado principios y reglas para la interpretación de éstos que deben considerarse cuando
los operadores jurídicos trabajan con el material normativo de los derechos fundamentales.
Estas se han desarrollado, más que en derecho constitucional, en la disciplina del derecho
Internacional de los Derechos Humanos.En doctrina chilena ha trabajado este tema Humberto Nogueira44 quien expone un
conjunto de reglas interpretativas que considera aplicables para el derecho constitucional como
en derecho internacional. Veremos las más relevantes:
44 Citado por ÁLVEZ y G AUCHÉ (2012) p.47.
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1. Principio “pro cives”, “favor libertatis” o “pro homine”: Se debe aplicar siempre la
disposición más favorable a los derechos de las personas. Luego, debe aplicarse siempre el
instrumento o garantía que en mejor forma garantice el derecho, sin importar si se trata de
una norma de derecho interno o en norma de derecho internacional incorporada a derecho
interno (tratado de derechos humanos ratificado y vigente).
2. Principio de progresividad: Determina que los derechos humanos se encuentran en
constante evolución, desde la Declaración de 1948, Desde ese momento la protección de
los derechos se ha ido ampliando en su contenido a través de los diversos tratados y
convenciones que se han referido a ellos.
3. Principio de eficacia directa o auto ejecutividad de los derechos humanos: Tienen
aplicación directa, salvo que sus enunciados normativos llamen a una intervenciónnecesaria del legislador para otorgarles plena vigencia. (Esta doctrina asume el efecto
horizontal de los derechos fundamentales como indiscutido).
4. Principio de interpretación teleológica o finalista: La interpretación debe tener siempre en
cuenta su fin último que es la mayor protección posible de los derechos.
5. Las normas jurídicas que restringen derechos deben interpretarse siempre en sentido
restrictivo. Esto implica que las limitaciones no pueden extenderse más allá de lo
expresamente autorizados ni pueden extenderse analógicamente a otros derechos.
Los principios explicados asumen a los derechos como legitimadores de todo el sistema
jurídico. No obstante, la jerarquía de los tratados internacionales de derechos humanos
incorporados a nuestro orden interno es una cuestión discutida. Luego, las tesis de Nogueira y
la preminencia que le otorga a los normas de Derecho Internacional de los Derechos Humanos
es controvertible. No debe olvidarse que la interpretación constitucional debe tener siempre
presente el principio de Unidad de la Constitución y específicamente, la distribución de
competencias y la existencia de poderes independientes y recíprocamente controlados propiosdel Estado de Derecho. En otras palabras, la importancia fundamental de los derechos no debe
hacernos olvidar de otras cuestiones centrales del Estado de Derecho como la separación de
poderes y el principio de legalidad.
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13. Los tratados internacionales de Derechos Humanos en la ConstituciónPolítica de Chile. Interpretación del artículo 5º inciso segundo de laConstitución
El tema ocupó buena parte del debate entre constitucionalistas e internacionalistas
durante la década de los noventa principalmente, encontrando que la doctrina nacional ha
estado dividida al respecto45.
Una parte de los autores chilenos que han abordado el tema están de acuerdo en que
con la enmienda al artículo 5º inciso 2º lo que se quiso fue elevar la jerarquía de los tratados
referidos a derechos humanos al rango constitucional, posición que en verdad hoy no se sigue
por la mayoría. Los argumentos esgrimidos por esta posición indican que el deseo no pudo serotro que elevar estos tratados a rango constitucional ya que antes de la reforma el derecho
internacional de los derechos humanos existía en Chile y por tanto, no era necesaria una norma
como la del inciso 2º reformado para dar validez a los tratados internacionales sobre derechos
humanos.
Lo que se quiso entonces fue fortalecer la situación de los derechos humanos en Chile.
Además agregan que el texto original de la Constitución de 1980 contemplaba a los derechos
humanos en un lugar importante dentro del articulado de modo que lo que se quiso fue
mejorar este rol y reflejar así la importancia atribuida a la dignidad humana frente al Estado. Se
estima por esta doctrina que la Carta Fundamental de 1980, a través de la segunda oración del
inciso segundo del artículo 5º, en esta materia, eleva los derechos asegurados por tratados
internacionales ratificados por Chile y vigentes a la categoría de constitución material, al señalar
que son «límites a la soberanía», vale decir, a la potestad del Estado, ellos forman parte del
plexo de derechos materialmente constitucionales, independientemente de la posición que se
tenga sobre el rango de los tratados internacionales en el orden jurídico interno.
45 Un buen estudio en profundidad del inciso 2º del artículo 5º de la Constitución Política de la República de Chile
de 1980 y sus antecedentes se puede encontrar en la obra de C. Medina; Constitución, Tratados y DerechosEsenciales, Ediciones Corp