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IX CONGRESO REGIONAL AMERICANO DE DERECHO
DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
(Del 2 al 4 de Octubre del 2013) Guayaquil – Ecuador
Tema 3: El Trabajador autónomo: su régimen legal y la extensión al mismo de normas e
instituciones del derecho del trabajo
PREMISAS
Sólo para efectos de uniformidad de los informes, y sin que implique un juicio de valor o de
aceptación conceptual, en dichos informes conviene seguir las definiciones adoptadas por la
Organización Internacional del Trabajo, a través de la Resolución sobre la Clasificación
Internacional de la Situación en el Empleo (CISE.93), según la cual:
El empleo se clasifica con arreglo al tipo de contrato de trabajo del titular – implícito o
explícito - con otras personas u organizaciones. Los criterios básicos utilizados para definir
los grupos de la clasificación del empleo son el tipo de riesgo económico – donde un
elemento lo constituye la solidez del vínculo entre la persona y el empleo -, y el tipo de
autoridad que tienen o tendrán los titulares sobre los establecimientos y sobre otros
trabajadores.
Empleos independientes: Son aquellos empleos en los que la remuneración depende
directamente de los beneficios (o del potencial para realizar beneficios) derivados de los
bienes o servicios producidos (en estos empleos se considera que el consumo propio forma
parte de los beneficios). Los titulares toman las decisiones operacionales que afectan a la
empresa, o delegan tales decisiones, pero mantienen la responsabilidad por el bienestar de la
empresa. (En este contexto, la “empresa” se define de manera suficientemente amplia para
incluir a las operaciones de una sola persona).
Empleadores Son aquello trabajadores que, trabajando por su cuenta o con uno o más socios,
tienen el tipo de empleo definido como “empleo independiente” y que, en virtud de su
condición de tales, han contratado a una o varias personas para que trabajen para ellos en su
empresa como “empleados” a lo largo de un período continuo que incluye el período de
referencia.
Trabajadores por cuenta propia Son aquellos trabajadores que, trabajando por su cuenta o con
uno o más socios, tienen el tipo de empleo definida como “empleo independiente” y no han
contratada ningún “empleado” de manera continua para que trabaje para ellos durante el
período de referencia. Cabe notar que durante el periodo de referencia los miembros de este
grupo pueden haber contratado “empleados”, siempre y cuando lo hagan de manera
continua”.
2
Miembros de cooperativas de productores: Son los trabajadores que tienen un “empleo
independiente” en una cooperativa que produce bienes y servicios, en la que cada miembro
participa en pie de igualdad con los demás miembros en la determinación de la organización
de la producción y en las demás actividades del establecimiento en las inversiones y en la
distribución de los beneficios del establecimiento entre los miembros.
Trabajadores familiares auxiliares. Son aquellos trabajadores que tienen un “empleo
independiente” en un establecimientos con orientación de mercado, dirigido por una persona
de su familia que vive en el mismo hogar, pero a la que no puede considerarse como socia,
debido a que el nivel de dedicación, en términos de tiempo de trabajo u otros factores que
deben determinarse de acuerdo con circunstancias nacionales, no es comparable con aquel
del jefe del establecimiento.
Así mismo, y por la misma razón, se adopta las siguientes definiciones:
- Trabajador Independiente:
La persona que explota su propia empresa o negocio, o ejerce por su cuenta una profesión u
oficio, sin tener a su cargo ningún trabajador remunerado”
- Empleador o patrono:
Aquella persona que conduce su propia empresa o negocio, o ejerce por su cuenta una
profesión u oficio, y que tiene a su cargo uno o más trabajadores remunerados (empleados u
obrero).
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CUESTIONARIO PARA EL TEMA:
El Trabajador autónomo: su régimen legal y la extensión al mismo de normas e
instituciones del derecho del trabajo.
RELATOR NACIONAL (BRASIL):
Rodrigo Fortunato Goulart1
CARACTERIZACIÓN DEL TRABAJO INDEPENDIENTE
- ¿Está de acuerdo y son aplicables en su país las definiciones antes glosadas? (No se trata de
adoptar una nueva definición ni de perfeccionar las propuestas, sino sólo señalar si existe
alguna discrepancia esencial que justifique ser resaltada).
Respuesta2:
Sí, se concuerda con las definiciones anteriormente señaladas y, en ese sentido, no
hay mayores discrepancias entre los conceptos jurídicos de “trabajador autónomo” y
“empleado” de aquellos adoptados por la Organización Internacional del Trabajo
(OIT).
Entretanto, cabe destacar que el conjunto de las leyes brasileñas que disciplinan los
derechos laborales (Consolidación de las Leyes del Trabajo – CLT, Decreto Ley nº
5.452/1943) no establecen ni mucho menos definen la figura jurídica del “trabajador
autónomo”. Por ello, se afirma que el “autónomo” es caracterizado por la vía de la
exclusión, siendo justamente todo aquel que “no es empleado”, o sea, aquel que no
cumple los requisitos legales de los artículos 2º y 3º, de la CLT3.
En Brasil, los trabajadores que no tienen régimen jurídico especial y que trabajan sin
vínculo laboral, son considerados técnicamente en la categoría jurídica del
1 Advogado. Mestre e Doutor em Direito pela Pontifícia Universidade Católica do Paraná (PUC-PR). Professor de
Graduação e Pós-Graduação nas disciplinas de Direito do Trabalho, Direito Processual do Trabalho e Direito
Previdenciário (OPET-PR, EMATRA IX, PUC-PR). Membro do Instituto Brasileiro de Direito Social Cesarino Júnior,
Seção brasileira da Société Internationale de Droit du Travail et de la Sécurité Sociale (SIDTSS). Autor do livro:
“Trabalhador Autônomo e Contrato de Emprego”. Curitiba: Ed. Juruá, 2012. Contato: rodrigo@fortunato-
goulart.adv.br 2 As traduções das respostas deste relatório foram realizadas por Jaine Segal, com a revisão de Nélida Rosas.
3 BRASIL. Decreto-ley nº. 5.452/1943 (Consolidación de las Leyes del Trabajo – CLT). Art. 2º. caput. “Considera-se
empleador la empresa, individual o coletiva, que, asumindo los riesgos de la actividad económica, admite, asalaria y
dirige la prestación personal de servicio”. Art. 3º. “Considera-se empleado toda persona física que prestar servicios de
naturaleza no eventual la empleador, bajo la dependencia deste y mediante salario”.
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“prestador de servicios”, disciplinada en los marcos generales del Código Civil (art.
593 y siguientes, Ley nº 10.406/20024).
No obstante, en el campo del Derecho de la Seguridad Social, en especial, del
Derecho de Pensiones, la Ley nº 8.212/1991 define al “contribuyente individual”
como “la persona física que ejerce, por cuenta propia, actividad económica de
naturaleza urbana, con fines de lucro o no”5. Vale afirmar, la norma encuadra en la
figura del “trabajador autónomo” previsto en la Clasificación Internacional de la
Situación en el Empleo (CISE.93), inúmeras actividades independientes, tales como:
el conductor de vehículo terrestre, considerado así aquel que ejerce actividad
profesional sin vínculo laboral, cuando es propietario, copropietario; el trabajador
asociado a la cooperativa que presta servicios a terceros; o, inclusive, aquel que, en
la condición de pequeño comerciante, compra para reventa productos hortícolas o
semejantes.
- En su país ¿la diferencia esencial entre el trabajo autónomo y el trabajo dependiente puede
ser ubicada en el elemento “subordinación” o “dependencia? ¿Hay algún otro criterio
adicional o alterno?
Respuesta:
La doctrina y la jurisprudencia en Brasil establecieron, a lo largo de las décadas, que
el principal criterio caracterizador de la categoría jurídica “empleado” es el
requisito de la “dependencia”. Sin embargo, esta condición esencial del contrato de
trabajo (art. 3º, CLT) es interpretada por parte de la jurisprudencia como sinónimo
de subordinación jurídica, en la modalidad subjetiva. En otras palabras, la definición
de “empleado” en muchas decisiones judiciales, está aún asentada en la concepción
exclusiva de sujeción a las órdenes y comandos (autoridad del empleador).
Esta circunstancia comporta severas críticas, pues la interpretación dominante de la
dependencia restringió el sentido propio del término, pasando a designar sólo la idea
de una determinada especie de trabajador, aquel empleado sujeto a las órdenes y
comandos empresariales, ignorándose, por así decirlo, otros elementos que puedan
revelar las condiciones de insuficiencia económica, sujeción y explotación del trabajo
por parte del capital y, a su vez, deflagrar la ausencia de la autonomía de la voluntad.
En esta línea, el “ensanchamiento” del concepto de dependencia ha sido la opción
más utilizada por los estudiosos y aplicadores del Derecho del Trabajo en Brasil.
4 BRASIL. Ley nº. 10.406/2002 (Código Civil – CC). Art. 593. “La prestación de servicio, que no estiver sujeita a las
leyes laborales o la ley especial, reger-se-á por las disposiciones deste Capítulo”. 5 BRASIL. Ley nº. 8.212/1991, artigo 12, inciso V, alínea h: “Art. 12. Son segurados obrigatorios de la Previdencia
Social las siguientes personas físicas: (...) V - como contribuinte individual: (...) h) la persona física que ejerce, por
cuenta propia, actividad económica de naturaleza urbana, con fins lucrativos o no”.
5
Visiblemente, el objetivo de esa elección sería impedir la difusión de la “autonomía
aparente”.
De este modo, conocedores de las dificultades en aplicar el Derecho del Trabajo para
las relaciones con características absolutamente diversas de la autoridad, la doctrina
y la jurisprudencia ten presentado la solución interpretativa de resignificar el
significado del significante ‘dependencia’, a fin de llevar a la seara laboral las demás
relaciones consideradas “híbridas”, aplicando un entendimiento incluyente para el
reconocimiento del contrato de trabajo. La finalidad sería evitar que relaciones
formalmente “autónomas”, pero en flagrante posición de insuficiencia económica, no
se tornen objeto de la tutela del Derecho Civil.
En este sentido, la cuasi totalidad de las teorías ofrece una relectura de la
dependencia, actuando exclusivamente dentro del campo de la hermenéutica,
sugiriendo otros criterios adicionales o alternativos, entre los cuales se destacan: a)
visión objetiva de la subordinación jurídica; b) potencialidad del poder del
empleador; c) toma de riesgos; d) subordinación estructural. Otro requisito que
comienza tímidamente a emerger en la jurisprudencia, pero aún no es de consenso en
la doctrina es la dependencia en la modalidad económica (exclusividad o casi-
exclusividad).6
- ¿Cuál es el criterio o elemento que, desde el punto de vista jurídico, distingue o pretende
distinguir al trabajo regido por el Derecho del Trabajo? ¿Subordinación jurídica?
¿Dependencia económica? ¿Ajenidad? ¿Integración en una organización colectiva del
trabajo? ¿Varios criterios concurrentes?
Respuesta:
Tal como referido, en Brasil el criterio predominante para la incidencia de las
normas laborales es la “dependencia”, comprendida en la idea de la subordinación
jurídica subjetiva (autoridad del empleador).
La dependencia se consolidó en la interpretación dominante bajo un prisma objetivo:
ella actúa sobre el modo de realización de la prestación y no sobre la persona del
trabajador. Para Mascaro Nascimento, “es la situación en la que se encuentra el
trabajador, resultante de la limitación contractual de la autonomía de su voluntad,
6 Alén del estudo de la doctrina, también fueron utilizados como parametros, los siguientes julgados que reconheceran el
vínculo empregatício de profesionales atuantes en la chamada “zona cinzenta”: Motoristas freteiros: autos nº. 01194-
2009-035-05-00-3 (Tribunal Regional del Trabajo de la 5ª. Región – TRT5) y 01457-2008-203-02-00-1 (TRT2);
Corretores de seguros: autos nº. 02928-2005-012-02-00-0 (TRT2) y autos nº. 00486-2004-021-05-00-1 (TRT5);
Representantes comerciais: autos nº. 00703-2007-107-03-00-9 (TRT3); Motoboys: autos nº. 05212-2006-087-02-00-9
(TRT2) y autos nº. 00178-2007-013-08-00-8 (TRT8); Trabajadores de franquias: autos nº. 26629-2007-029-09-00-7
(TRT9) y 01509-2005-014-08-00-1 (TRT8); Cabeleireiros: autos nº. 05995-2007-872-09-00-0 (TRT9) y 01528-2005-
002-05-00-4 (TRT5).
6
con el fin de transferir al empleador el poder de dirección sobre la actividad que
desempeñará”7.
La subordinación jurídica subjetiva no incidiría sobre toda la persona del empleado,
como un tutelado o curatela, sino, sobre la materia del servicio, debiendo el individuo
subordinarse solamente a las órdenes pertinentes a esta prestación, resultantes
lícitamente del poder de dirección del empleador o de la organización interna de la
empresa.
Por lo tanto, la llamada “concepción clásica de la dependencia” (subordinación-
control o subjetiva) consolidó el entendimiento de que esta es la situación jurídica
derivada del contrato de trabajo, por la cual el empleado se compromete a acoger el
poder de dirección empresarial en el modo de realización de su prestación de
servicios, o sea, se limita la autonomía de la voluntad para transferir al empleador el
poder de dirección sobre la actividad de trabajo8.
Sin embargo, tal como afirmado anteriormente, la concepción clásica de la
subordinación no permitió dar cuenta de todas las situaciones surgidas, y otros
criterios pasaron a emerger en la doctrina y la jurisprudencia.
En este sentido, y según algunos adeptos, la concepción objetiva permitiría explicar
mejor las hipótesis de subordinación, reconociendo como punto fundamental el hecho
del empleador beneficiarse del trabajo del empleado, independientemente de la
sujeción personal. Teixeira, por ejemplo, describe que la subordinación debe ser
conceptuada dentro de un nuevo plan, no más subjetivo, o sea, como sujeción del
prestador de servicios al poder directivo del contratante de servicios, sino objetivo,
por la integración del obrero en el proceso productivo empresarial9.
Destaca Fayol10
que la dirección empresaria está articulada en acciones complejas,
clasificadas en: previsión, organización, comando, coordinación y control. Sin
embargo, el ejercicio del poder directivo no estaría vinculado sólo al comando y
control, sino también, a la coordinación y organización. De este modo, si existe una
prestación personal, en normal previsión, habría el ejercicio del poder directivo sobre
este trabajador, pues su prestación, integra, necesaria y continuamente, la actividad
general de la empresa.
7 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciación al Derecho del Trabajo. 14. ed. São Paulo: LTr, 1989. p. 103.
8 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Derecho del Trabajo. São Paulo: LTr, 2004, p. 300.
9 TEIXEIRA, Sérgio Torres. EL nuevo modelo de la relación de empleo – repercusiones de las inovaciones tecnológicas
sobre los elementos estructurales del relación de empleo. Revista LTr, São Paulo, nº. 10, vol. 60, p. 1309-1312,
out./1996. p. 1312. 10
FAYOL, Henry. Teoría Clásica Administrativa, 1916 y Administración Industrial y General. 10. ed. São Paulo: Atlas,
1990, pasin.
7
Por ello se afirma que el poder directivo se revela de manera objetiva, pues el
empleador (contratante) cuenta con los servicios del empleado de forma permanente,
una vez que este participa en las actividades de la empresa, incluso cuando él no está
trabajando dentro de los límites de la organización.11
El carácter objetivo de la
subordinación jurídica se mostraría, por lo tanto, inclusive cuando el trabajador no
estuviere ejecutando órdenes, sino aguardándolas, en el sentido de “quedar a
disposición”12
.
Siendo así, la relación de empleo podría ser definida también en el hecho del
empleado constituir parte de la organización, en la cual el producto de su trabajo se
incorpora directamente a los objetivos sociales de la empresa. Se substituye la noción
de subordinación-control o subjetiva por la subordinación-integración u objetiva13
,
construcción corriente entre alemanes (“arbeitsorganisatorische abhängigkeit”) y
franceses (“intégration à un service organisé”).
Porto destaca además que, inicialmente, es necesario verificar si hay participación de
la actividad del profesional en la actividad de la empresa.14
Si esta ocurre, es
indispensable que ella sea integrativa, o sea, necesaria y permanente, lo que puede
ser mensurado por el grado de expectativa, esto es, si la empresa cuenta, en cualquier
momento, con los servicios del profesional.
Segundo la autora, la subordinación jurídica objetiva se haría presente cuando el
objeto del contrato de trabajo se integra y se incorpora en la actividad empresarial,
componiendo la dinámica general de la empresa, en su proceso productivo, siendo la
actividad del trabajador crucial para la consecución de los objetivos de la
organización, en el sentido del “acoplamiento” de la actividad del prestador a la
empresa, en una verdadera vinculación recíproca.15
11
VILHENA, Emílio Ribeiro de. Relación de Empleo: estructura legal y supostos. São Paulo: Saraiva, 1975. p. 114 y
116. 12
BRASIL. Decreto-ley nº. 5.452/1943 (Consolidación de las Leyes del Trabajo – CLT). Art. 4º. “Considera-se como de
servicio efetivo el período en que el empleado esteja a la disposición del empleador, aguardando o ejecutando órdenes,
salvo disposición especial expresamente consignada”. 13
BARROS, Alice Monteiro. Trabajadores Intelectuales – Subordinación Jurídica – Redimensionamento. Revista
Síntesis Laboral, Porto Alegre, Síntesis, v. 16, nº. 183, p. 139-155, set./2004. p. 141. 14
PORTO, Lorena Vasconcelos. LA Relación de Empleo y la Subordinación – la matriz clásica y las tendencias
expansionistas. Revista LTr, São Paulo, vol. 72, nº. 07, p. 815-826, jul./2008. p. 823. 15
Resalta la autora que el ejercicio del poder empregatício en la forma de la emanación constante de órdenes faz sentir,
con maior intensidad y frequencia, en las pequenas empresas, en las funciones de baixa hierarquia, en el trabajo
manual, en los servicios elementares o generales. En las grandes empresas, la racionalización de las funciones, su
distribuición y cualificación, implican cuase que el automatismo en la ejecución del trabajo. Este es, en general, sujeito
la técnicas específicas o formas regulamentares de ejecución, el que torna el poder de comando diluído, o mejor,
revelado apenas objetivamente, en la propia conduta funcional del trabajador. ES como se el ejercicio dese poder fose
tácito, consubstanciado en el propio comportamento obreiro. In: PORTO, Lorena Vasconcelos. LA Relación de
Empleo y la Subordinación – la matriz clásica y las tendencias expansionistas. Revista LTr, São Paulo, vol. 72, nº. 07,
p. 815-826, jul./2008. p. 823-824.
8
El manojo de indicios de la integración en la empresa serían los siguientes: control
de la actividad de trabajo realizada vía horarios predeterminados; planillas e
itinerarios fijados unilateralmente por el contratante de servicios; herramientas de
trabajo y gastos resultantes suministrados y pagados por el contratante; exigencia del
uso de uniformes; imposibilidad de rechazar clientela; actividad concebida como un
proceso y no como resultado (por obra concreta); reprensión o punición en la
realización de servicios; pago por hora/mes de trabajo y no por resultado entregado;
entre otros.
El criterio de la subordinación jurídica objetiva surgió con la doctrina europea16
y
encontró adeptos en Brasil, entre los cuales Vilhena y Romita.17
Llama la atención
Galiana Moreno a que el problema central del criterio objetivo consiste en saber lo
que es “organización” o “integración”, pues hay quien interprete organización como
empresa o negocio y otros afirman que la organización estaría constituida por varios
factores que, reunidos, podrían comprobar la integración del trabajador en la
empresa.18
No obstante, al mismo tiempo en que se resuelven parte de los problemas, por otro
lado, se presentan innumerables dificultades interpretativas, pues además de
hiperdimensionar el Derecho del Trabajo, haciendo con que este incida en campos
propios y regulados del Derecho Civil, la teoría no consigue justificar la
hiposuficiencia contractual de aquel que labora para una empresa en la cual el objeto
social no se integra su actividad productiva.
Además de la teoría de la subordinación jurídica objetiva, se destacan a continuación
entre las más relevantes, las teorías de la Potencialidad del Poder del de Empleador,
de la Toma de Riesgos y de la Subordinación Estructural.
El poder del empleador es comprendido como el derecho del empleador a deliberar,
comandar, actuar, o sea, el conjunto de prerrogativas para el direccionamiento de la
prestación de servicios relacionadas a la planificación, a la organización, a la
fiscalización, etc. Según este contexto, “poder” sería la facultad para ejercer la
autoridad o la aptitud de establecer la voluntad sobre una persona. En esta área,
existen innumerables tipos de poderes: el poder social, el poder económico, el poder
militar, el poder político, entre otros.19
Pero el sentido de la palabra “poder” puede
16
GHIDINI, Mario. Diritto del Lavoro. Padova: Cedan, 1973. p. 152-153. 17
VILHENA, Paulo Emílio Ribeiro de. Relación de Empleo: estructura legal y supostos. São Paulo: Saraiva, 1975. p.
214 y ROMITA, Arion Sayão. LA Subordinación en el Contrato de Trabajo. Rio de Janeiro: Forense, 1979. p. 81. 18
GALIANA MORENO, Jésus N. El contrato de trabajo en el Derecho ingles. Barcelona: Bosch, Casa Editorial S/LA.,
1978, p. 47. 19
WRIGHT MILLS, C. LA Elite del Poder: militar, económica y política. In: FERNANDES, H. R. (org.), Wright Mills,
Coleción Grandes Cientistas Sociales, nº. 48. São Paulo: Editora Ática, 1985. p. 62-80.
9
ser encarado como algo potencial, o sea, la potencialidad para determinar el
comportamiento de determinado individuo o grupo.
Bobbio destaca, por ejemplo, que un jefe militar ejerce poder sobre sus soldados
cuando ordena el ataque y estos ejecutan o cumplen su comando.20
Pero esta orden,
sin embargo, no se resume o no se define en la ejecución de la tarea. En otras
palabras, incluso no ordenando cualquier ataque, el general tiene la prerrogativa
sobre sus comandados, aun cuando el ataque ni siquiera haya sido considerado.
Bajo esta perspectiva, se puede afirmar que el poder del empleador existe aun cuando
el empleado no esté ejecutando órdenes directas del empleador, pero, por lo menos,
se encuentre a disposición del mismo para hacerlo.21
De esta forma, como subsiste la
referida posibilidad de ejercicio del poder disciplinario del empleador, así lo es con
relación a la potencialidad del poder del empleador, pues la posibilidad de que el
contratante dirija órdenes al prestador de los servicios, inclusive siendo “atenuadas”
como es el caso de determinados trabajadores “autónomos”, no dejaría de existir.
Conforme relata Porto, la referida potencialidad es reconocida expresamente por
algunos ordenamientos jurídicos, como el de Panamá, en el cual el art. 64 del Código
del Trabajo dispone que “la subordinación jurídica consiste en la dirección ejercida
o susceptible de ser ejercida por el empleador o sus representantes, en lo que se
refiere a la ejecución del trabajo”22
. Bajo este prisma, la subordinación jurídica no
sería sólo “estar bajo las órdenes”, sino, “estar autorizado para hacer”.
Se verifica, en efecto, que la jurisprudencia tomó como entendimiento dominante no
sólo el control efectivo y directo del empleador o de sus supervisores sobre la
actividad del empleado, sino, también, la mera posibilidad de control de tal actividad.
Por otro lado, la apropiación de la plusvalía23
por parte del empleador traería la
noción de asunción de los riesgos del emprendimiento como un trazo característico
del contrato de trabajo. La teoría de los riesgos de la empresa, desarrollada por la
doctrina alemana, es citada por Weiss y significa que cuando un individuo está en una
situación que se coloca en riesgo empresarial, sin embargo, no le permite obtener las
ventajas correspondientes, es un típico empleado. En otras palabras, no sería
20
BOBBIO, Norberto... et al. Dicionario de Política. 5. ed. São Paulo: UnB, 2004. p. 934. 21
BRASIL. Decreto-ley nº. 5.452/1943 (Consolidación de las Leyes del Trabajo – CLT). Art. 4º. “Considera-se como de
servicio efetivo el período en que el empleado esteja a la disposición del empleador, aguardando o ejecutando órdenes,
salvo disposición especial expresamente consignada” (sin destaques en el original). 22
PORTO, Lorena Vasconcelos. LA Relación de Empleo y la Subordinación – la matriz clásica y las tendencias
expansionistas. Revista LTr, São Paulo, vol. 72, nº. 07, p. 815-826, jul./2008. p. 817. 23
Segundo Marx, la más-valia es la diferença entre el valor produzido por el trabajo y la contraprestación paga al
trabajador, que seria la base del lucro en el sistema capitalista. In: MARX, Karl. EL Capital. trad. Klaus Von Puschen.
São Paulo: Centauro, 2005. p. 203-204.
10
empleado si este pudiese actuar como empresario en su propio interés y obtener para
sí las ventajas (bonos) del negocio.24
Tradicionalmente, si el empleador soporte esta carga (riesgo del negocio) son reflejos
de su autonomía en los destinos del emprendimiento. Con ello, no sería justo, en tesis,
que solamente la organización (y no el empleado) asumiese los perjuicios resultantes
de sus decisiones. En esta línea, hipotéticamente sería de exclusiva responsabilidad
del empleador las cargas resultantes de su actividad empresarial, o inclusive del
contrato laboral, de este modo, el empleador asumiría los riesgos de la empresa, del
establecimiento y del propio contrato de trabajo.
Con relación a la teoría de la subordinación estructural, la interpretación dada por el
concepto clásico de la dependencia sería atenuada, acentuándose la “inserción
estructural” del obrero en la dinámica del contratante de sus servicios. De esta
forma, Delgado propone este concepto, que sería “manifestada por la inserción del
trabajador en la dinámica del contratante de sus servicios, independientemente de
recibir (o no) sus órdenes directas, pero acogiendo, estructuralmente, su dinámica de
organización y funcionamiento”25
. El concepto aquí presentado se revelaría en la
integración del trabajador a la dinámica organizacional del contratante de servicios,
incorporando a su cultura corporativa dominante, la noción inclusive utilizada en
diversas sentencias dictadas por el Tribunal Regional del Trabajo de la 3° Región
(Minas Gerais/BRASIL), que reconocieron la configuración de la relación de empleo,
de los cuales el referido autor fue relator.26
La presente teoría tornaría dispensable el carácter directo de la orden emanada del
empleador dentro de una concepción de la propiedad de los medios productivos. En
ella, el empleador es observado como el coordinador general contractualmente
vinculado a todos aquellos “estructuralmente subordinados”.
24
WEIS, Manfred. The evolution of the concept of subordination. The German Experience. In: Le transformazioni del
lavoro. La crisi delle subordinazione y l’avvento di nuove forme di lavoro. Fondazioni Giulio Pastori. Diritto y
politiche del Lavoro. Milano: Ed. Franco Angeli, 1999. p. 57 y s. 25
DELGADO, Mauricio Godinho. Derechos fundamentales en la relación de trabajo. Revista LTr, São Paulo, ano 70, nº.
06, p. 657-667, jun./2006. p. 667. 26
EMENTA: VÍNCULO DE EMPLEO – CONFIGURACIÓN – LA relación empregatícia forma-se cuando presentes
los elementos fático-jurídicos especificados por el caput de los artículos 2º. y 3º. de la CLT: trabajo prestado por
persona física la un tomador, con personalidad, no-eventualidad, onerosidad y subordinación. La subordinación,
elemento cardeal de la relación de empleo, puede se manifestar en cualquier de las siguientes dimensiones: la clásica,
por meio de la intensidad de órdenes del contratante de servicios sobre la persona física que los presta; la objetiva, por
la correspondencia de los servicios deste perseguidos por el tomador (harmonización del trabajo del obreiro la los fins
del emprendimento); la estructural, mediante la integración del trabajador a la dinámica organizativa y operacional del
contratante de servicios, incorporando y se submetendo a la su cultura corporativa dominante. Atendida cualquier
destas dimensiones de la subordinación, configura-se este elemento individuado por la orden jurídica laboral (art. 3º,
caput, CLT)” (Recurso Ordinario nº. 00326-2007-076-03-00-4). Vide también los siguientes julgados: Recursos
Ordinarios nº. 00075-2007-024-03-00-9, nº. 00267-2007-087-03-00-8 y nº. 00287-2007-106-03-00-2, todos oriundos
del Tribunal Regional del Trabajo de la 3ª. Región/BRASIL.
11
Se concluye, en apretado síntesis, que en la tentativa de aplicar nuevos contornos a la
idea de la dependencia, doctrina y jurisprudencia brasileñas, cuando son deparadas
con contratos cuyo objeto es el trabajo humano, pero con serias dudas al respecto de
la marca de la subordinación jurídica subjetiva, han optado por la aplicación de
varios criterios simultáneos, siendo el principal de ellos, la visión objetiva de la
subordinación.
- Tal(es) elemento(s) ¿proviene(n) de la legislación, de la jurisprudencia o de la doctrina?
Respuesta:
Tales elementos provienen exclusivamente de la jurisprudencia y de la doctrina, por
intermedio de la interpretación de los artículos 2º y 3º de la Consolidación de las
Leyes del Trabajo (CLT)27
.
- ¿Existe en el país un tratamiento para el llamado “trabajo para subordinado” o para, según
la nomenclatura española, el “trabajador autónomo económicamente dependiente? ¿En que
consiste?
Respuesta:
No existe en Brasil disposición legal sobre la figura del “trabajador
parasubordinado” y mucho menos el “trabajador económicamente dependiente”,
como en España, sino sólo algunas contribuciones teóricas (doctrinarias).28
Esta “especie” de trabajo “autónomo” se refiere a una forma de integración en la
actividad empresarial que posee ambos trazos característicos clásicos de aquello que
se comprende como empleado y “no empleado”, no obstante, no existe, hasta el
momento, un contrato especial de trabajo para este grupo de trabajadores en Brasil,
ni siquiera, a rigor, como aplicarles el estatuto jurídico “celetista” (excepto en los
casos de fraude, art. 9º, CLT29
). Según la ley brasileña, el “trabajador autónomo
27
BRASIL. Decreto-ley nº. 5.452/1943 (Consolidación de las Leyes del Trabajo – CLT). Art. 2º. caput. “Considera-se
empleador la empresa, individual o coletiva, que, asumindo los riesgos de la actividad económica, admite, asalaria y
dirige la prestación personal de servicio”. Art. 3º. “Considera-se empleado toda persona física que prestar servicios de
naturaleza no eventual la empleador, bajo la dependencia deste y mediante salario”. 28
ALVES, Amauri César. Nuevo Contrato de Empleo: Parasubordinación Laboral. São Paulo: LTr, 2005; SILVA,
Otavio Pinto y. Subordinación, Autonomia y Parasubordinación en las Relaciones de Trabajo. São Paulo: LTr, 2004;
SILVA, Luiz de Pinho Pedreira. Un Nuevo Criterio de Aplicación del Derecho del Trabajo: LA Parasubordinación.
MANNRICH, Nelson (coord). Revista de Derecho del Trabajo. Ano 27, nº. 103, p. 173-181, São Paulo: RT, jul-dez.
2001. 29
BRASIL. Decreto-ley nº. 5.452/1943 (Consolidación de las Leyes del Trabajo – CLT). Art. 9º. “Serão nulos de pleno
derecho los atos praticados con el objetivo de desvirtuar, impedir o fraudar la aplicación de los preceitos contidos en la
presente Consolidación”.
12
económicamente dependiente” es considerado un típico prestador de servicios, y está
sujeto a la disciplina del Derecho Civil (art. 593 y siguientes, Código Civil30
).
Es oportuno destacar que no hay en el Código Civil Brasileño la categoría
“autónomo económicamente dependiente”, sino tan sólo una visión jurídica al
respecto de estos trabajadores, una “visión de mundo” y no un encuadramiento legal.
Inclusive, esta visión es mucho más construida a partir de la perspectiva laboral (de
los que no son empleados) que desde la perspectiva civil (de los que son
“autónomos”).
Aunque reconocida en el derecho extranjero, no hubo, por parte de la legislación
laboral o civil nacional, la categorización de una vía normativa entre el trabajo
“autónomo” y el trabajo del empleado, exceptuándose algunas manifestaciones de la
doctrina y jurisprudencia sobre el tema. En otras palabras, el derecho brasileño,
hasta el momento, desconoce la figura y, por tanto, considera esta “novedosa”
categoría prevista en España como inexistente.
RÉGIMEN LEGAL APLICABLE AL TRABAJO INDEPENDIENTE
- ¿Contempla el ordenamiento algún tratamiento para el trabajador propiamente autónomo,
tanto en lo jurídico como en lo económico?
Respuesta:
El trabajador “autónomo” puede celebrar con el contratante de sus servicios
contratos de varias modalidades. Estos contratos están esencialmente tipificados en el
Código Civil Brasileño, como el contrato de obras (art. 610 y siguientes31
), el
contrato de prestación de servicios (art. 593 y siguientes), o contratos civiles
especiales, regulados por leyes específicas, como el contrato de representación
comercial (Leyes nº 4.886/1965 y nº 8.420/1992) y el contrato de corretaje de seguros
(Ley nº 4.594/1964). Sin embargo, conforme a lo relatado anteriormente, no hay
disposición legal en cuanto a la figura del trabajador autónomo “económicamente
dependiente”.
30
BRASIL. Ley nº. 10.406/2002 (Código Civil – CC). Art. 593. “LA prestación de servicio, que no estiver sujeita a las
leyes laborales o la ley especial, reger-se-á por las disposiciones deste Capítulo”. 31
BRASIL. Ley nº. 10.406/2002 (Código Civil – CC). Art. 610. “EL empreiteiro de una obra puede contribuir para ela só
con su trabajo o con ele y los materiales. § 1º. obligación de proporcionar los materiales no se presume; resulta de la ley
o de la voluntad de las partes. § 2º. EL contrato para elaboración de un projeto no implica la obligación de ejecutá-lo, o
de fiscalizar-lhe la ejecución”.
13
- ¿Tiene la legislación mecanismos eficaces para detectar el fraude laboral, entendiendo por
tal el encubrimiento de la relación laboral bajo formas contractuales extra-laborales? ¿Cuál es
la posición de la jurisprudencia al respecto?
Respuesta:
En nuestra opinión, la legislación brasileña no posee mecanismos objetivos y eficaces
para detectar el fraude laboral, tal como prevé, por ejemplo, el artigo 12º del Código
del Trabajo Portugués32
, que trata sobre la presunción de la existencia del vínculo
laboral.
La doctrina y jurisprudencia es orientada por el artigo 9º de la CLT, el cual posee la
siguiente redacción: “serán nulos de pleno derecho los actos practicados con el
objetivo de desvirtuar, impedir o cometer fraude en la aplicación de los preceptos
contenidos en la presente Consolidación”.
La declaración del vínculo laboral entre el prestador y el contratante de servicios es
realizada cuando son configurados los elementos de los artículos 2º y 3º de la CLT y,
principalmente, cuando es transparente la dependencia vía faceta de la subordinación
jurídica33
(subjetiva u objetiva, en la doctrina más reciente). Verificada tal
32
PORTUGAL. Código del Trabajo. Art. 12 - “1 – Presume-se la existencia de contrato de trabajo cuando, en la relación
entre la persona que presta una actividad y otra o otras que dela benefician, se verifiquen algunas de las siguientes
características: la) LA actividad sea realizada en local pertencente al su beneficiario o por ele determinado; b) Los
equipamentos y instrumentos de trabajo utilizados pertençan al beneficiario de la actividade; c) EL prestador de
actividad observe horas de início y de termo de la prestación, determinadas por el beneficiario de la misma; d) Sea
paga, con determinada periodicidad, una cuantia certa al prestador de actividad, como contrapartida de la misma; y) EL
prestador de actividad desempenhe funciones de dirección o chefia en la estructura organica de la empresa. 2 –
Constitu contra-ordenación muito grave imputable al empleador la prestación de actividad, por forma aparentemente
autónoma, en condiciones características de contrato de trabajo, que posa causar prejuízo al trabajador o al Estado. 3 –
En caso de reincidencia, es aplicada la sanción acesoria de privación del derecho la subsídio o benefício outorgado por
entidad o servicio público, por período hasta dos anos. 4 – Por el pagamento de la coima, son solidariamente
responsables el empleador, las sociedades que con este se encontren en relaciones de participaciones recíprocas, de
domínio o de grupo, ben como el gerente, administrador o director, en las condiciones la que se referen el artigo 334.º y
el n.º 2 del artigo 335.º ”. 33
Veja-se, la propósito, la siguiente decisión: EMENTA - PARASUBORDINACIÓN - JORNALISTA
CORRESPONDENTE - NATURALEZA JURÍDICA DEL CONTRATO RELACIONADO CON LA PRESTACIÓN
DE SERVICIOS - Encontra-se bajo el manto de la legislación laboral, porcuanto presentes los presupostos del art. 3º.,
de la CLT, la persona física que prestou personalmente los servicios de correspondente jornalístico, onerosamente. Al
ejercer la actividad relacionada con la busca de notícias, ben como con la respectiva redación de informaciones y
comentarios sobre el fato jornalístico, el profesional inseriu-se en el eixo en torno del cual gravita la actividad
empresarial, de modo que, simultaneamente, como que se forças cinéticas, la no eventualidad y la subordinación, esta
última aún que de maneira más tenue, se atritaran y legitimaran la caracterización de la relación empregatícia. Las
nuevas y modernas formas de prestación de servicios avançan sobre el determinismo del art. 3º., de la CLT, y alargan el
concepto de la subordinación jurídica, que, la par de posuir diversos matizes, ya admite la variación periférica de la
parasubordinación, isto es, del trabajo coordenado, cooperativo, prestado extramuros, distante de la su original
concepción clásica de subsunción direta del contratante de servicios. Con la crescente y contínua horizontalización de
la empresa, que se movimenta para fora de diversas maneiras, inclusive via terceirización, via parasubordinación, via
micro ateliers satélites, adveio el denominado fenomeno de la desverticalización de la subordinación, que continua la
ser el mismo instituto, pero con traços modernos, con roupagen diferente, caracterizada por un sistema de
coordenación, de amarración de la prestación de servicios al emprendimento por fios menos visibles, por cordões
menos densos. Contudo, los profesionales, principalmente los dotados de formación intelectual, transitan al lado y se
interpenetran en la subordinación, para cujo centro son atraídos, no se inserindo en la esfera contratual del trabajo
14
ocurrencia, se deflagra, de esta forma, el fraude34
. Por otro lado, si el aplicador del
Derecho no constata esta posibilidad, al trabajador le restan únicamente las normas
del Derecho Civil.
LOS DERECHOS COLECTIVOS
- ¿Contempla la Constitución o la ley sindicatos de trabajadores independientes? ¿En qué
términos?
Respuesta:
Sí, en Brasil el sindicato es considerado por la Consolidación de las Leyes del
Trabajo (CLT) una asociación libre; o de empleados, o de empleadores, o de
trabajadores autónomos, para la defesa de los sus intereses profesionales35
.
La sindicalización de trabajadores no está restringida sólo a los empleados. El art.
511 de la CLT enumera siete tipos diferentes de sindicatos, para diferentes
categorías, a saber:
a) sindicatos de empleadores;
b) sindicatos de trabajadores, que son los sindicatos de empleados;
c) sindicatos de trabajadores autónomos;
d) sindicatos de profesión, que reúnen a las personas que trabajan en una misma
profesión, independientemente del tipo de empresa en que actúan;
e) sindicatos de agentes autónomos;
f) sindicatos de profesionales liberales; y
autónomo, que, la cada dia, disputa más espaço con el trabajo subordinado. Neste contexto social moderno, es preciso
muito cuidado para que los valores jurídicos del trabajo no se curven indistintamente la los factores económicos,
devendo ambos seren avaliados a la luz de la formación histórica y de los princípios informadores del Derecho del
Trabajo, de donde nasce y para donde volta todo el sistema justrabajista. EL veio de la integración objetiva del
trabajador nun sistema de trocas coordenadas de necesidades, cria la figura de la parasubordinación y no de la para-
autonomia. Se la región es de densa nebulosidad, isto es, de verdadeiro fog jurídico, la atración de la relación jurídica
realiza-se para dentro de la CLT y no para dentro del Código Civil, que pouco valoriza y dignifica el trabajo del
homen, que es muito livre para contratar, pero muito pouco livre para ajustar de maneira justa las cláusulas deste
contrato (TRT/MG – Proceso en el. 00073.2005.103.03.00.5 - Rel. Designado: Juiz Luiz Otávio Renault. DJ/MG 1º. de
outubro de 2005, sin destaques en el original). 34
BRASIL. Decreto-ley nº. 5.452/1943 (Consolidación de las Leyes del Trabajo – CLT). Art. 9º. “Serão nulos de pleno
derecho los atos praticados con el objetivo de desvirtuar, impedir o fraudar la aplicación de los preceitos contidos en la
presente Consolidación”. 35
BRASIL. Decreto-ley nº. 5.452/1943 (Consolidación de las Leyes del Trabajo – CLT). Art. 511, caput, “ES lícita la
asociación para fins de estudo, defesa y coordenación de los sus intereses económicos o profesionales de todos los que,
como empleadores, empleados, agentes o trabajadores autónomos o profesionales liberales ejerçan, respectivamente,
la misma actividad o profisión o actividades o profisiones similares o conexas”.
15
g) sindicatos rurales.
- ¿Pueden negociar colectivamente? ¿Frente a quién?
Respuesta:
Sí, pueden negociar colectivamente. La Constitución Federal de 1988 asegura el
derecho de huelga a todas las profesiones indistintamente, previendo en su art. 9º:
“es asegurado el derecho de huelga, compitiendo a los trabajadores decidir sobre la
oportunidad de ejercerlo y sobre los intereses que deban por medio de él defender”.
Además, conforme previsto en el art. 611 de la Consolidación de las Leyes del
Trabajo, es posible que trabajadores autónomos y profesionales liberales, por
ejemplo, firmen Acuerdos Colectivos de Trabajo con una o más empresas
correspondiente a aquella categoría económica que estipulen condiciones de trabajo,
aplicables en el ámbito de la empresa o de las empresas respectivas relaciones de
trabajo36
.
- ¿Declararse en huelga?
Respuesta:
Sí. Sin embargo, a pesar de que la ley brasileña autoriza la sindicalización de los
profesionales liberales, tradicionalmente los mismos no utilizan ampliamente esta
prerrogativa legal, prefiriendo distanciarse de la sindicalización, ya que los consejos
profesionales de clase actúan en la defensa de sus intereses, no obstante, esta defensa
está muchas veces restringida exclusivamente a la independencia profesional.
Es importante destacar que el profesional liberal puede ser encuadrado como
“autónomo”, o sea, cuando vende sus servicios profesionales al público en general, o
“empleado”, cuando está registrado en una empresa, por ejemplo. Esto también se
aplica a los agentes.
No obstante, a pesar de los consejos, los profesionales liberales pueden tener su
sindicato como categoría diferenciada. Vale afirmar: ingenieros, arquitectos,
contadores, abogados, médicos etc. pueden tener sus respectivos sindicatos, creados
según el criterio de la profesión, y como categoría diferenciada. Si esto ocurre, los
profesionales liberales empleados dejan de pertenecer a las categorías de las
actividades económicas de las empresas con las cuales mantienen relaciones 36
BRASIL. Decreto-ley nº. 5.452/1943 (Consolidación de las Leyes del Trabajo – CLT). Art. 611 – “Convención
Coletiva de Trabajo es el acordo de caráter normativo, por el cual dos o más Sindicatos representativos de categorias
económicas y profesionales estipulan condiciones de trabajo aplicables, en el ambito de las respectivas
representaciones, a las relaciones individuales de trabajo. § 1º ES facultado la los Sindicatos representativos de
categorias profesionales celebrar Acordos Coletivos con una o más empresas de la correspondente categoria
económica, que estipulen condiciones de trabajo, aplicables en el ambito de la empresa o de las acordantes respectivas
relaciones de trabajo”.
16
laborales y pasan a integrar, de ese modo, la categoría propia organizada bajo el
criterio de la profesión y no del sector económico en que trabajan.
LA SEGURIDAD SOCIAL
- ¿Existe un régimen de afiliación? ¿Es obligatorio o voluntario? ¿Cuáles serían los
conceptos (salud, pensiones, paro o desempleo) que comprende el sistema de seguridad
social?
Respuesta:
Sí, existe un régimen de afiliación. Para los trabajadores autónomos que ejercen
alguna actividad remunerada, la afiliación es obligatoria con fines de seguridad
social, o sea, el “autónomo”, en Brasil, es considerado un asegurado obligatorio del
Seguro Social37
.
El art. 12 literal “b”, IV, de la Ley nº 8.212/1991 define “contribuinte individual”
como “la persona física que ejerce, por cuenta propia, actividad económica de
naturaleza urbana, con fines lucrativos o no”. De este modo, el trabajador debe
cumplir esa condición, o sea, en primer lugar, deberá mantener registro en el
Instituto Nacional del Seguro Social (INSS), confirmando, así, el ejercicio de su
actividad profesional, liberal o no.
Según el art. 194 de la Constitución Federal de 1988, la seguridad social comprende
un conjunto integrado de acciones de iniciativa de los Poderes Públicos y de la
sociedad, destinadas a asegurar los derechos relativos a la salud, a la seguridad y a
la asistencia social.
Cabe subrayas que en Brasil los servicios de salud y asistencia sociales son gratuitos,
inclusive para los extranjeros (siempre que comprueben su residencia en el país). Sin
37
BRASIL. Ley nº. 8.213/91. Planos de Benefícios de la Previdencia Social. Art. 11. “Son segurados obrigatorios de la
Previdencia Social las siguientes personas físicas: (...) V - como contribuinte individual: (...) g) quen presta servicio de
naturaleza urbana o rural, en caráter eventual, la una o más empresas, sin relación de empleo; (...) h) la persona física
que ejerce, por cuenta propia, actividad económica de naturaleza urbana, con fins lucrativos o no; (...)VI - como
trabajador avulso: quen presta, la diversas empresas, sin vínculo empregatício, servicio de naturaleza urbana o rural
definidos en el Regulamento”. BRASIL. Decreto nº. 3.048/1999. Regulamento de la Previdencia Social. Art. 5º. - “LA
previdencia social será organizada bajo la forma de regime general, de caráter contributivo y de filiación obrigatoria,
observados criterios que preserven el equilíbrio financeiro y atuarial, (...) Art. 9º. – Son segurados obrigatorios de la
previdencia social las siguientes personas físicas: (...) y) el titular de firma individual urbana o rural; (...) j) quen
presta servicio de naturaleza urbana o rural, en caráter eventual, la una o más empresas, sin relación de empleo; (...) l)
la persona física que ejerce, por cuenta propia, actividad económica de naturaleza urbana, con fins lucrativos o no; (...)
p) el Micro Emprendedor Individual - MEI (...); (...) V - como contribuinte individual: (...) § 12. EL ejercicio de
actividad remunerada sujeita la filiación obrigatoria al Regime General de Previdencia Social” (sin grifos en el
original).
17
embargo, el Seguro Social es de carácter contributivo, o sea, solamente podrá utilizar
el rol de prestaciones (beneficios y servicios) disponibilizados por el Instituto
Nacional del Seguro Social (INSS), si el trabajador aporta mensualmente o inclusive
trimestralmente la contribución para jubilación debida.
- ¿Existen mecanismos de cobertura frente a accidentes de trabajo?.
Respuesta:
Sí, existen amplios mecanismos para la protección del trabajador autónomo frente a
accidentes de trabajo, siempre que el profesional contribuya regularmente al Seguro
Social. Los contribuyentes regulares del INSS, siempre que cumplan con el mínimo
requerido de gracia, son llamados “asegurados”.
Por ello, el Decreto nº 3.048/1999 establece los siguientes beneficios sociales a los
accidentados-asegurados (empleados o no):
Art. 25. El Régimen General de Seguro Social comprende las siguientes prestaciones,
expresadas en beneficios y servicios:
I – en cuanto al asegurado: (...)
a) jubilación por invalidez; (...)
e) auxilio por enfermedad;
II – en cuanto al dependiente:
a) pensión por muerte;
III – en cuanto al asegurado y dependiente: rehabilitación profesional.
En la hipótesis de un accidente de trabajo, en caso que el asegurado (empleado o no)
venga a quedar incapacitado de rehabilitación para la actividad que le garantice la
subsistencia, la jubilación por invalidez será debida y le será pagada mientras
permanezca en esta condición (Art. 42, Decreto nº 3.048/1999).
Sin embargo, si el asegurado queda incapacitado para su trabajo o para su actividad
habitual por más de quince días consecutivos, le será debido sólo el auxilio por
enfermedad, independientemente de su necesidad. A los asegurados obligatorio y
facultativo también les será debido el auxilio por enfermedad cuando sufran accidente
de cualquier naturaleza (Art. 71, caput, y § 2º, Decreto nº 3.048/1999).
En caso que el asegurado (empleado o no) venga a fallecer en un accidente de
trabajo, le será debido el beneficio de “pensión por muerte” al conjunto de sus
dependientes, contado a partir de la fecha del óbito (cuando es requerida hasta
18
treinta días después de este), o del requerimiento (cuando es requerida después del
plazo previsto en el inciso anterior, Art. 74, inc. I y II, Ley nº 8.213/1991).
Además, considerando la hipótesis de que el trabajador necesite asistencia reducativa
y readaptación profesional, el art. 136 del Decreto 3.048/1999 proporciona a los
accidentados, incapacitados parcial o totalmente para el trabajo, con carácter
obligatorio, independientemente de la necesidad, los medios apropiados para
proporcionar el reingreso en el mercado de trabajo y en el contexto en que viven,
mediante cursos de profesionalización y fisioterapia, a cargo del Instituto Nacional
del Seguro Social o mediante la contratación de servicios especializados.
- ¿Frente al paro o desempleo?
Respuesta:
La Ley nº 7.998/1990 preveía la posibilidad del seguro desempleo para el trabajador
autónomo (Art. 3º, inc. II), sin embargo, la Resolución nº 467 del CODEFAT y la Ley
nº 8.900/94 revocaron tácitamente este previsto.
EL CASO ESPECIAL DEL TALLER FAMILIAR Y LA MICROEMPRESA
- ¿Existe legislación específica para el taller familiar?
Respuesta:
Hasta el momento, no existe legislación específica para el taller familiar.
- ¿Para la microempresa?
Respuesta:
Sí, la Ley Complementaria nº 123/2006. Se trata del Estatuto Nacional de la
Microempresa y de la Empresa de Pequeño Porte.
- ¿Tiene esa legislación un componente laboral? ¿En qué consiste?
Respuesta:
Sí, la Ley Complementaria nº 123/2006, capítulo VI, establece “la simplificación de
las relaciones de trabajo”. Básicamente la ley procura disminuir considerablemente
las obligaciones accesorias (rutinas laborales) en la contratación, manutención y
despido del empleado.
El art. 51 de la referida ley libera a las microempresas de algunos procedimientos.
Por ejemplo, no es necesario fijación de Cuadro de Trabajo en sus dependencias,
19
anotación de las vacaciones de los empleados en los respectivos libros o fichas de
registro; quedan también dispensadas las microempresas de emplear y matricular a
sus aprendices en los cursos de los Servicios Nacionales de Aprendizaje y de
comunicar al Ministerio del Trabajo y Empleo la concesión de vacaciones colectivas.
Además, el art. 54 faculta al empleador de microempresa o de empresa de pequeño
porte hacerse sustituir o representar ante la Justicia del Trabajo por terceros que
conozcan de los hechos, aunque no posean vínculo laboral o societario.
- ¿Contiene la legislación algún componente que signifique estímulo para la constitución de
sindicatos que afilien a trabajadores de la microempresa?
Respuesta:
No.
- En la práctica, ¿existen sindicatos que representen a los trabajadores de la microempresa?
Respuesta:
Los trabajadores de microempresas en Brasil son representados por los sindicatos de
sus respectivas categorías económicas, sin embargo, en general, estas categorías son
muy amplias, y, en la práctica, salvo raras excepciones, los trabajadores de
microempresas no poseen una efectiva representación sindical.
- ¿Negocian colectivamente?
Respuesta:
Sí, pueden negociar colectivamente, no obstante, en ámbito mayor, de la categoría
económica.
- ¿Ejercitan el derecho de huelga?
Respuesta:
Sí. Sin embargo, raramente se observan huelgas involucrando trabajadores de
microempresas.
- El empresario de la microempresa (emprendedor), ¿es tratado como empleador o como
trabajador, para efectos de la seguridad social?
Respuesta:
Para efectos de la seguridad social, el empresario de la microempresa es tratado
como un microempresario individual (Ley Complementar nº 128/2008).
20
El microempresario individual (MEI) es la persona que trabaja por cuenta propia y
que se legaliza como pequeño empresario y contribuye simbólicamente al Seguro
Social.
Con esa contribución, el Microempresario Individual tiene acceso a beneficios tales
como auxilio por enfermedad, jubilación por invalidez, salario maternidad, entre
otros.
¿O es al mismo tiempo empleador y trabajador, para efectos contributivos y como derecho-
habiente? ¿Tributa como empresa o como persona natural?
Respuesta:
El microempresario individual (MEI) es tributado como persona jurídica, siendo
aquella persona que trabaja por cuenta propia y que se legalizó como pequeño
empresario. Para ser un microempresario individual, es necesario facturar como
máximo hasta R$ 60,000.00 (US$ 30,000.00) al año y no tener participación en otra
empresa como socio o titular.
La Ley Complementaria nº 128/2008, creó condiciones especiales para que el
trabajador conocido como “informal” pueda tornarse un MEI legalizado.
Entre las ventajas ofrecidas por esa ley está el registro en el Catastro Nacional de
Personas Jurídicas (CNPJ), lo que facilita la apertura de cuenta bancaria, el pedido
de préstamos y la emisión de notas fiscales.
Además de ello, el MEI será encuadrado en el Simple Nacional y quedará exento de
los tributos federales (Impuesto sobre la Renta, PIS, Cofins, IPI y CSLL). Así, paga
sólo el valor fijo mensual de R$ 34.90 (US$ 17.45 – comercio o industria), R$ 38.90
(US$ 19.45 – prestación de servicios) o R$ 39.90 (US$ 19.95 – comercio y servicios),
que será destinado a la Seguridad Social y al ICMS o al ISS. Estas cuantías serán
actualizadas anualmente, de acuerdo con el salario mínimo legal.
INFORMALIDAD
- ¿Cuál de las siguientes definiciones de “informalidad” se ajusta mejor a la imperante o
acogida en su país?
“Actividades que se ejercen al margen de las regulaciones laborales,
impositivas y de la seguridad social, en gran medida ilegales o no reguladas”.
“Actividad de bajos niveles de calificación e inversión requeridos para su
desempeño”.
21
“Submodo de producción específico que reúne a las unidades de escasa
capacidad de acumulación”.
Respuesta:
“Actividades que son realizadas fuera de las normas laborales, fiscales y de
seguridad social, ilegales o en gran parte no reglamentada”.
- ¿Hay alguna otra definición en su país que caracterice mejor al sector informal?
Respuesta:
No, la definición anterior es adecuada.
- Estadísticamente, ¿en cuánto se estima la incidencia de la informalidad en la economía
nacional? ¿Y en el empleo?
Respuesta:
En los últimos 10 (diez) años, la tasa de informalidad en Brasil sigue una trayectoria
de caída acentuada, tanto de la economía informal como del mercado de trabajo.
Según el IES (Índice de Economía Subterránea) la economía informal brasileña, llegó
al 16.9% del PIB (Producto Interno Bruto), un valor estimado de R$ 748,400
millones. En 2010, la llamada economía informal movilizó R$ 578,400 millones (US$
289,200 millones), el equivalente al 18.4% del Producto Interno Bruto (PIB).
Los datos son del Instituto Brasileño de Ética en la Competencia (Etco) en conjunto
con el Instituto Brasileño de Economía de la Fundación Getulio Vargas (IBRE/FGV).
El indicador presentaba una caída de 0.7 puntos porcentuales desde 2007, excepto en
2009, año de la crisis mundial, pasando de 20.2% en 2006 al 17% en 2011.
Ese conjunto de actividades fue mensurado en un estudio inédito del Instituto
Brasileño de Economía de la Fundación Getulio Vargas (Ibre-FGV), encomendado
por el Instituto Brasileño de Ética en la Competencia (Etco). La FGV calculó el
Índice de la Economía Subterránea. La proporción con relación al PIB presentó una
caída respecto al año 2003, cuando el índice era de 21% del PIB.
Según los institutos de investigación, los principales factores que respondieron por la
reducción de la economía subterránea en Brasil son: 1) el aumento del crecimiento
del PIB; 2) la elevación del número de personas formalizadas en el mercado de
trabajo; 3) la expansión del crédito; 4) la mayor apertura comercial, con el avance de
las exportaciones, y a la evolución de sistemas de recaudación, como las notas
fiscales electrónicas; 5) la reducción de la burocracia tributaria, con la institución
del régimen “Súper Simple”, también colaboró para la formalización.
22
Con relación al mercado de trabajo, entre 2002 y 2011 la informalidad en Brasil cayó
del 55.3% al 45.4% del total de empleados, de acuerdo con la Encuesta Nacional por
Muestra de Domicilios (Pnad), del Instituto Brasileño de Geografía y Estadística
(IBGE).
Segundo el IBGE, la evolución de la formalidad está basada en los siguientes
factores: 1) facilitación de abertura de empresas; 2) exención de la contribución a la
seguridad patronal; 3) mayor acceso a la obtención de crédito por parte de empresas
formales; 4) simplificación tributaria, cambios en el sistema de inspección del
trabajo, 5) el aumento de la exportación; 6) la caída de la desocupación y el aumento
de la escolaridad.
- ¿Existe una política, plan o programa orientado a la formalización de las actividades
informales? ¿Cuáles son los componentes del mismo?
Respuesta:
Sí. El art. 170 de la Constitución Federal de 1988 establece en su inciso IX
“tratamiento favorecido a las empresas de pequeño porte constituidas bajo las leyes
brasileñas y que tengan su sede y administración en el País”.
En la última década fueron creadas diversas leyes direccionadas a los trabajadores
autónomos “subterráneos” y empresarios no legalizados, con el fin de facilitar su
ingreso formal en la economía.
Entre estas nuevas figuras, se destacan el empresario individual, el microempresario
individual (MEI) y la empresa individual de responsabilidad limitada (EIRELI).
El empresario individual (anteriormente llamado firma individual) es aquel que
ejerce en nombre propio una actividad empresarial. Es la persona física (natural)
titular de la empresa. El patrimonio de la persona natural y el del empresario
individual son los mismos, entonces el titular responderá de forma ilimitada por las
deudas.
El microempresario individual (MEI) es la persona que trabaja por cuenta propia y
que se legaliza como pequeño empresario. Tal como referido, entre las ventajas
ofrecidas está el registro en el Catastro Nacional de Personas Jurídicas (CNPJ), lo
que le facilita la apertura de cuenta bancaria, el pedido de préstamos y la emisión de
notas fiscales.
La empresa individual de responsabilidad limitada (EIRELI) es aquella constituida
por una única persona titular de la totalidad del capital social, debidamente
integrado, que no podrá ser inferior a 100 (cien) veces el mayor salario mínimo
23
vigente en Brasil (US$ 33,900.00). El titular no responderá con sus bienes personales
por las deudas de la empresa.
La persona natural que constituya una empresa individual de responsabilidad
limitada sólo podrá figurar en una única empresa de esta modalidad. La EIRELI
también podrá resultar de la concentración de las cuotas de otra modalidad
societaria en un único socio, independientemente de las razones que motivaron tal
concentración.
Con la adopción de esta estrategia, en los últimos 10 años la informalidad disminuyó
considerablemente en Brasil, pues innumerables fueron las ventajas para que el
emprendedor pueda legalizarse: cobertura de seguridad social; exención de tasas de
registro de la empresa; disminución de la burocracia; acceso a servicios bancarios
(crédito y microcrédito); facilidades para que la microempresa participe en
licitaciones públicas; emisión de licencia por Internet, creación de un portal
específico en la red mundial de computadores con amplias informaciones
(www.portaldoemprendedor.gov.br), entre otros.
En el caso del microempresario individual (MEI), es posible contratar un único
funcionario por un menor costo, o sea, se puede registrar hasta 1 (un) empleado, con
menos gastos [3% Seguro Social y 8% FGTS del salario mínimo por mes, en un valor
total de R$ 74.58 (US$ 37.29)]. El empleado contribuye con el 8% del su salario al
Seguro Social).
***