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La Neutralidad en la mediación Salvador Alcalde Parejo
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LA NEUTRALIDAD EN LA MEDIACIÓN
SALVADOR ALCALDE PAREJO
Abogado. Mediador Civil y mercantil.
10 de marzo de 2016
La Neutralidad en la mediación Salvador Alcalde Parejo
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INDICE
1.- Introducción.
2.- Modelos de mediación.
3.- La neutralidad. Principios de la mediación.
4.- Neutralidad en la mediación valorativa y tradicional.
5.- La evaluación neutral.
6.- La multiparcialidad.
7.- Neutralidad y mediación en el nuevo modelo circular narrativo.
8.- Anexos.
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Resumen
Uno de los pilares de la mediación son los principios de neutralidad y de imparcialidad
en la figura del mediador/ra. Lejos de ser estos unos conceptos claramente definidos y
de ámbitos generalmente aceptados se presentan como un verdadero reto a la doctrina
en materia de mediación con diversas teorías en cuanto su aplicación y alcance
exponiéndose en este trabajo alguna de las más importantes con especial mención en el
modelo circular narrativo.
1. Introducción.
El proceso de mediación es informal, estructurado en una serie de etapas
secuenciales, que implica voluntariedad de participación, es confidencial, es un proceso
cooperativo y las partes son protagonistas en todo momento bajo el prisma de
neutralidad e imparcialidad del Mediador/ra.
Existen distintos tipos de mediación, la mediación espontánea se da cuando una persona
ve un conflicto e inmediatamente se ofrece para mediar entre las personas que lo han
tenido, la mediación externa es cuando existe un conflicto en el centro y no hay
personas que puedan solucionarlo y entonces se recurre a alguna persona experta de
fuera del ámbito propio de las partes implicadas para intentar solucionar el problema.
Cada etapa del proceso de mediación se ajusta a la aplicación de habilidades y técnicas
específicas que nos ayudaran a alcanzar los objetivos esperados en cada una. La clave
para lograr una resolución satisfactoria es la utilización de la técnica adecuada en cada
momento.
En cuanto al mediador/ra, la comunicación es una herramienta fundamental para un
proceso de mediación y por ello, un buen mediador/ra deberá tener habilidades
comunicativas para poder realizar su trabajo correctamente. La comunicación es una
pieza fundamental para poder gestionar situaciones conflictivas, sabemos que un
proceso de mediación requiere del constante intercambio de información entre el
mediador/ra y las partes, es decir, entre el receptor y los emisores.
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Todo proceso de mediación debe garantizar y basarse en la neutralidad del mediador/ra
que lo ejecute, si bien a lo largo del trabajo iremos presentado diversas situaciones que
modaliza esta afirmación. Antes de todo proceso el propio mediador/ra deberá analizar
la situación y reconocer los posibles factores que le puedan crear parcialidad para el
desarrollo del mismo porque incurrir en responsabilidad frente a sus mediados de
infringir este principio. Una buena identificación ayudará a su tratamiento y a
salvaguarda del principio de neutralidad. De esta manera podrá controlar mejor la
situación y prever posibles puntos de inflexión durante el proceso.
La idea de neutralidad va ligada a:
- El mediador/ra debe bloquear posibles cercanías personales con alguna de las posturas
o problemáticas sociales que trabaje y mantener una posición paralela entre las partes en
conflicto, debe ser equidistante.
- El mediador/ra intenta que el acuerdo sea justo para las dos partes, aunque ser justo a
veces implica no ser equitativo, en muchas ocasiones se produce una discriminación
positiva favoreciendo a colectivos minoritarios. Es en este punto en el que el
mediador/ra ha de ser equitativo para garantizar los derechos y deberes por igual, ante
una situación de conflicto.
- Teniendo en cuenta que el principio de la mediación es la resolución de un conflicto
entre ambas partes. El mediador/ra ha de ser consciente de las capacidades de los
participantes para reflexionar sobre sus propias posturas y llegar a un acuerdo. Por eso,
nunca debe olvidar que el poder reside en las partes.
Las partes implicadas en el conflicto tendrán las mismas oportunidades de expresar su
punto de vista, y deberán escucharse recíprocamente. En este caso, el mediador/ra debe
garantizar su imparcialidad, únicamente se asegurará de garantizar alternativas y medios
para la reflexión. Muy relacionada con la neutralidad e imparcialidad del mediador/ra,
está la participación. El proceso de mediación requiere que sea de carácter voluntario,
no puede haber ningún tipo de imposición, obligación o cualquier otra coacción a
ninguna de las partes.
Una elemento fundamental de cualquier proceso de mediación gira en torno a tres ejes,
neutralidad, imparcialidad y confidencialidad. Estas características implican en muchos
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casos la firma de un acuerdo previo al inicio de las sesiones de mediación, garantizando
que toda la información que se recoja en dichas sesiones no podrá ser utilizada ante un
tribunal. Solo se recogen dos excepciones: en caso de delito de abuso a menores o
delitos graves (de sangre).
La neutralidad y la imparcialidad que debe regir la labor del mediador/ra se pueden
delimitar con las "normas del no":
Los límites de la actuación del mediador/ra viene determinado por los NO del
mediador/ra: NO se posiciona, NO juzga, NO impone y NO interpreta.
A la vista de esta definición clásica de neutralidad e imparcialidad el presente trabajo va
intentar desarrollar, a modo de presentación, la problemática que puede presentar esa
función de asepsia por parte del mediador/ra en el proceso de mediación. Expondremos
que lejos de ser una definición generalmente aceptada y de perfil completamente
asumido, la neutralidad y la imparcialidad, son dos de las directrices que más
problemática generan en la mediación. Primero porque no está clara ni su propia
definición, segundo porque son conceptos que suelen confundirse o que no tienen bien
definidos sus fronteras conceptuales y por último, porque tanto la neutralidad como la
imparcialidad a veces pueden conseguirse, precisamente vulnerando su propia esencia.
Por la extensión de la controversia, el presente trabajo solo tiene como fin realizar una
foto de la misma y de las diferentes perspectivas (sin configurarse como lista cerrada)
en las que se presenta actualmente, que seguro se quedará corto e incompleto pero lo
que pretende es, en definitiva, exponer el debate que subyace en una de las
características que más define el proceso de mediación.
La sistemática por la que se ha optado es, en primer lugar, hacer una presentación de los
principales métodos de mediación (circular narrativo, Harvard o tradicional y el
transformativo), para posteriormente hacer una breve mención de la transcendencia del
concepto de neutralidad en cada uno de ellos. A continuación expondremos la
problemática en general de la neutralidad e imparcialidad y las diferentes aristas que
presenta en cuanto la mediación para terminar por una breve reflexión de la neutralidad
a la vista de los últimos debates doctrinales en referencia a la neutralidad, con
presentación de algunas propuestas doctrinales para terminar con la relación de
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neutralidad e imparcialidad en el principal método de resolución de conflictos en
mediación (el circular narrativo).
2.- Modelos de Mediación.
Actualmente existen tres Modelos de Mediación fundamentales, el método Harvard o
tradicional, el transformativo y el circular narrativo. Cada método centra sus esfuerzos
en un objetivo de la mediación. Mientras que un método busca ante todo la consecución
de acuerdo otros se centran más bien en mantener las relaciones entre los mediados al
margen de obtener un acuerdo (que siempre es beneficioso pero no se impone la
necesidad un acuerdo a cambio de sacrificar las relaciones de los mediados).
Entre los modelos más destacados encontramos:
• Modelo de Harvard o Tradicional1.
Este es un modelo claramente orientado al objetivo de consecución de un acuerdo y eso
modaliza todo el método. La prioridad de llegar a un acuerdo se establece como premisa
por lo que pasan a un plano secundarios las relaciones entre los mediados su conexión
posterior así como la sensación tras el proceso de mediación que queda completamente
taponada por la existencia de un acuerdo.
Se centra en la resolución del conflicto, entendiendo que el conflicto tiene una causa
que es el desacuerdo. Trabaja sobre los intereses y las necesidades, sin intentar
modificar la relación y todo ello con el objetivo del acuerdo.
Se plantea el conflicto como un problema que es necesario resolver como primera
premisa y único objetivo. Para este método el conflicto es una situación meramente
circunstancial que responde a una situación de falta de comunicación o meramente
circunstancial. Que se produce por la concurrencia de unas circunstancias que es
posible cambiar si se cuenta con la voluntad de los mediados y que la expectativa de un
1 Este modelo elaborado en los años setenta tiene como máximos representantes a Fischer y Ury (2002). Nace de la escuela de negocios de Harvard y normalmente se utiliza en la resolución de conflictos en organizaciones y conflictos internacionales. El conflicto es “acultural”, “atemporal” y “apersonal”. Lo importante es el presente. El conflicto es negativo y por lo tanto tiene que desaparecer. Lo que se pretende es que las dos partes ante un conflicto lo resuelvan con el mayor beneficio mutuo. Ellos lo llaman ganar/ganar.
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acuerdo que permita flanquear la situación de parálisis, compensa de sobra la
responsabilidad de cambio. Como dice Novel Marti,2 para la escuela de Harvard, el
conflicto no es una realidad objetiva, es la creación de las partes, las cuales deben entrar
en una negociación colaborativa asistida por un tercero (de marcada influencia en el
proceso), que buscará satisfacer a cada parte y satisfacer dentro de una concepción
individualista del individuo la idea de ganar/ganar. A modo que el fin justifica los
medios es necesario una participación muy activa del mediador/ra de cara a facilitar ese
acuerdo. Ese acuerdo que por definición conlleva un alto grado de satisfacción para
ambas partes, de ahí el "win/win" y que es fruto de un camino recorrido por las partes
pero con un alto grado de asistencia del mediador/ra. Como la autora refiere, Harvard
presenta un modelo lineal de negociación, donde el mediador/ra imparcial y neutral
ayuda a negociar a las partes con la creencia de que la colaboración produce una mayor
ganancia mutua. De este modo la participación del mediador/ra cobra una vital
importancia porque, bajo el siempre omnipresente consecución de un acuerdo descarga
bastante responsabilidad en el propio mediador/ra para su obtención.
A modo de resumen, podemos ver que este método deja al margen lo estrictamente
emocional en el contexto de la relación de los mediados. No suponen escoyos
insalvables ni pilares a mantener la relación, los sentimientos, la comunicación pro y
post mediación, la circularidad, sino que sus técnicas se centran en la efectividad y la
rapidez del proceso con un único objetivo, la consecución de un acuerdo. De ahí que
encuentre su espacio natural en las mediaciones empresariales que lo que se busca en un
corte espacio de tiempo superar una situación de parálisis que no se puede permitir por
sus altos costes y por la necesidad de avanzar.
Dentro del contexto del trabajo queremos, centrándonos en la exigencia de neutralidad
del mediador/ra, es interesante la reflexión que nos ofrece Gustavo Fariña3 en su
artículo "Harvard no tiene la culpa" del que a continuación exponemos un fragmento:
Como bien puede apreciarse entonces, dada la complejidad de la tarea del
mediador/ra y aunque se la resuma de manera sencilla en: ‘ser el facilitador de
la comunicación asistiendo a las partes en una negociación entre ellas’, es
indudable que ningún modelo o enfoque puede proclamarse por encima de otro,
2 http://eprints.ucm.es/9159/1/T30719.pdf 3 http://www.todosobremediacion.com.ar/sitio/index.php/articulos/varios-y-noticias/341-harvard-no-tiene-la-culpa
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y que se necesita de profesionales reflexivos e incluyentes que puedan con su
práctica enriquecer los conocimientos teóricos y actualizar sus metodologías al
momento de intervenir como mediador/raes en los conflictos.
Aunque el interesante artículo del profesor Fariña nos aporta reflexiones de las que
echare mano en otros epígrafes de este artículo en este punto y en concreto con esta
escuela (de la que reconoce ser un aplicador), pone el dedo en la llaga. Es difícil
encontrar un modelo que nos defina al mediador/ra de una forma generalmente aceptada
y el propio autor reconoce la incapacidad de este modelo (Harvard) para encontrar un
perfil de mediador/ra aplicado al proceso que responde de la forma más eficaz en la
consecución de un objetivo.
A los efectos del presente trabajo y a la finalidad propuesta de plasmar la dificultad a la
que se enfrente actualmente la mediación (entre otras muchas) como es la definir de una
forma nítida y generalmente admitida el perfil del mediador/ra. Configurándose éste
como un primer paso, que sus dificultades revelan, por su estadio inicial, el complejo
flete que supone la mediación actualmente.
• Modelo Transformativo (Bush y Folger4). Se centra en modificar las relaciones
existentes entre las personas del conflicto. Se trata de conseguir un acuerdo entre las
partes como consecuencia del cambio producido en las relaciones entre ellas. Se trata de
conseguir que las partes reconozcan su responsabilidad en el desarrollo del conflicto, y
la que le corresponde a la otra parte. Se interviene en base a dos estrategias, la
Revalorización y el Reconocimiento. El objetivo principal no es llegar a un acuerdo al
margen de la relación entre los mediados sino que aquel sea consecuencia de una
transformación, precisamente en el reconocimiento y conocimiento de la oposición del
oponente.
En este método se busca el "empowerment" de cada parte para fortalecer su posición,
porque ese es el primer paso para poder entender otras posiciones y de ahí que surja un
entendimiento. Como establece Novel Marti, "otro concepto clave en este modelo es el
reconocimiento del otro como parte del conflicto, es decir, el reconocimiento del
“co‐protagonismo del otro”. El mediador/ra es un facilitador que no busca de las
partes la capacidad de acuerdo sino la capacidad de transformación.". En este punto el 4 Desarrollado en Busch y Folger. La Promesa de la Mediación. Cómo afrontar el conflicto mediante la revalorización y el reconocimiento (1ª ed. Barcelona: Granica; 1996).
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mediador/ra se convierte en un "hombre bueno" que intenta fortalecer las posiciones de
los mediador/raes, como un primer paso para ir construyendo relaciones entre los
mismos, a modo de reconciliación.
Como su propio nombre indica, lo que busca es transformar el conflicto, el objetivo no
es resolverlo, sin darle un cambio de perspectiva, desde el respeto a las posiciones
iniciales con el fin a que eso ayude a un entendimiento.
Concluye Novel Marti que "esta orientación considera el conflicto como una
oportunidad para el crecimiento y la transformación del individuo y del grupo social.
No llegar a un acuerdo no es síntoma de fracaso, si en el desarrollo de proceso
mediador/ra se ha alcanzado el reconocimiento y la revalorización de las partes. Se
avanza en este modelo de una concepción del conflicto más individualista hacia otra
más relacional. Aporta al proceso de mediación una visión de respeto a las diferencias
y a la búsqueda de espacios de reconciliación. Estos espacios constituyen una situación
que favorece la transformación de la relación, del conflicto y de las partes. Este modelo
nos refuerza la dignidad de las partes en conflicto, las legitima para el cambio y aporta
la visión de lo posible, dejando de lado la ganancia"
De este modo el mediador/ra es solo un prisma por el que los mediados van a llegar a
perspectivas distintas de su conflicto. Lo importante, como ya se ha mencionado no es
el que se llegue a un acuerdo, como único y primordial objetivo, sino que desde el
respeto a las situaciones de partida (incluso reconocidas como legítimas) se intenta dar
unas transformación al conflicto buscando posiciones de acercamiento. Aquí, el
mediador/ra ocupa un plano más de conductor que lleva a las partes a la búsqueda de
otras formas de ver su situación, con imparcialidad y neutralidad únicamente ayuda a las
partes a llegar a ese punto que potencialmente puede servir de nexo de unión y como
opción viable de resolución a ese conflicto.
En este modelo la neutralidad y la imparcialidad viene determinada por el respeto a las
posiciones de los mediados pero con una actitud con mayor iniciativa ya que lo que se
pretende por el mediador/ra (al contrario que con el método de Harvard) es que los
mediados vayan recorriendo un camino hasta llegar a puntos de encuentro sin tener que
renunciar a sus posiciones.
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. Modelo Circular-Narrativo. Este es uno de los modelos más extendidos actualmente y
del que un mayor desarrollo y estudio está siendo objeto. Este modelo se inicia por la
autora Sara Cobb5 en los 80 y viene a ser una especie de híbrido entre los dos anteriores.
No lleva a un papel secundario la obtención de un acuerdo pero no lo prioriza hasta el
punto de sacrificar las relaciones de los intervinientes, sino que también intenta llegar a
ese acuerdo manteniendo la consideración a las relaciones y perspectivas de sus
posiciones.
Partiendo de la idea de que las personas construimos historias que funcionan como
descripciones e interpretaciones de los hechos, el choque entre historias da lugar a
conflictos. El mediador/ra tratará de cambiar la historia de las partes con tal de lograr el
acuerdo. El conflicto se da fundamentalmente en el plano de la comunicación.
Ya que será objeto de desarrollo en un epígrafe por separado, nos limitaremos en este
punto a hacer una breve descripción de lo que representa este modelo, objetivos y
método.
Una parte importante de este modelo es que centra su metodología en la comunicación.
De este modo, da un salto cualitativo en las vías de trabajo para dejar en un segundo
plano, tanto el objetivo único de llegar a un acuerdo (Harvard), como las relaciones
entre las partes (Transformativo) para centrarse en el canal de comunicación. Deducen
que un conflicto es simplemente una falta de comunicación, que las partes han creado
sistemas de comunicación erróneos.
Esta concepción dota a la comunicación de un protagonismo (a mi modo de ver
excesivo), dotándole de una potencial capacidad de dirimir conflictos por el hecho en sí
de trabajar sobre la misma y sobre la percepción (emisor-receptor). Utiliza las preguntas
circulares (al igual que el modelo transformativo) en un proceso donde se pretende de
dotar de un orden en los elementos comunicativos (atribuyen al desorden de estos la
generación del conflicto) y al igual que el modelo transformativo las partes han de
"cambiar la historia", reconstruirla a fin de que ello les dote de un ángulo distinto y por
ello, potencialmente capaz de dirimir el conflicto.
5 Sara Cobb que fue la autora de este modelo, nunca lo publicó como tal sino en formato de artículos o material docente (Cobb, 1993 y Cobb, 1995) siendo Marinés Suares la que lo explica en su libro: Suares M. Mediación conducción de disputas, comunicación y técnicas. 1ª ed. (2005). Buenos Aires: Paidos; 1996.
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Los principios en los que se trabaja con este modelo son6:
Aumento de las diferencias para flexibilizar el sistema y llegar a un nuevo orden.
Legitimación de todos los implicados para que cada parte tenga un lugar
legítimo.
Cambio de significado que consiste en la construcción de una historia alternativa
a la que traen las partes, para ver el problema desde otro ángulo.
Creación de contextos. Establecimiento del contexto de trabajo que variará
según el proceso.
Objetivos:
Fomentar la reflexión y no la aireación de la historia personal
Cambiar el significado
Transformar la historia que traen a la sesión
Profundizar en las relaciones y lograr un acuerdo, aunque este no sea
fundamental
Este modelo utiliza la narración como un elemento central en la mediación. Se parte de
que la "versión" dada por cada parte debe tener una perspectiva de confluencia. Es ahí
donde debe trabajar la figura del mediador/ra ayudando a cada parte a encontrar ese
punto de confluencia.
Existen otros modelos de mediación al margen de los tres expuestos anteriormente que
al ser lo más representativos he entendido como principales exponentes de las corrientes
en modelos de mediación pero no son los únicos ni excluyentes. Puede traerse el
modelo Apreciativo (Cooperrider y Srivastva) cuyo ámbito incluso transciende al mero
conflicto entre particulares y se erige como un ambicioso objetivo de cambio social.
Para ello, por medio de la información pone en práctica por diversas técnicas la
voluntad colectiva del grupo y se dirige a modo de superación personal a fin de
conseguir un estatus de mayor bienestar y menor conflictividad.
6 http://eprints.ucm.es/9159/1/T30719.pdf
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3.- La Neutralidad y la Imparcialidad. Principios de la mediación.
Si algo se ha podido constatar en la labor de documentación de este trabajo, es la
confusión existente entre neutralidad e imparcialidad como principios de la mediación y
como dificultad añadida a su definición es su aplicación a lo largo de todo el proceso de
mediación.
En cuanto la complicada tarea de dotarles de una definición estanca que permita
diferenciar de forma nítida sus ámbitos de actuación, directrices y su alcance subjetivo
el camino a recorrer parte de una confusión inicial que a efectos prácticos prácticamente
las identifica como una misma figura hasta el punto del extremo de que son plenamente
diferenciables dependiendo incluso si su ámbito material se centra en el proceso en si o
en las personas implicadas.
La mayoría de los artículos estudiados parte de dos puntos. Uno primero es la definición
literal de ambas figuras y por otro lado, el tratamiento normativo recibido por las
mismas en todos los ámbitos (Europeo, nacional e internacional).
Con carácter general, el Diccionario de la Real Academia Española, se refiere a la
imparcialidad como “la falta de “designio anticipado o de prevención a favor o en
contra de alguien o algo, que permite juzgar o proceder con rectitud” (1) y define la
neutralidad como la “cualidad o actitud de neutral”, entendiendo por esta voz la facultad
de aquel “que no participa de ninguna de las opciones en conflicto” (2)
3.1 Definición literal.
Si consultamos el Diccionario de la Real Academia Española, se refiere a la
imparcialidad como “Falta de designio anticipado o de prevención en favor o en contra
de alguien o algo, que permite juzgar o proceder con rectitud" y define la neutralidad
como la “cualidad o actitud de neutral”, entendiendo por esta voz la facultad de aquel
“que no participa de ninguna de las opciones en conflicto” Como puede verse, en lo
referente a la imparcialidad se dirige la asepsia en prevención de favorecer o rechazar a
alguien, mientras que la neutralidad va definida más en ámbito material en cuanto la
independencia del conflicto. Si bien en muchos de los artículos he podido constatar
cierta confusión entre los vocablos, incluso para darse en algunas ocasiones la inversión
de los mismos, en mi opinión y con total acierto por parte del diccionario (con la
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legitimidad que ello otorga) centro la preeminencia de la imparcialidad en cuanto su
ámbito subjetivo (no favorecer ni perjudicar a las personas en conflicto), mientras que la
neutralidad la doto de primordial el ámbito material al no intervenir en el conflicto, sea
para cualquier consonancia sobre el mismo.
3.2. Tratamiento normativo.
En el ámbito legislativo podemos encontrar en todos los textos normativos un apartado
dedicado a los principios de neutralidad e imparcialidad en la mediación.
Según la Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo en su art. 3 nos define la
mediación como:
a) «mediación»: un procedimiento estructurado, sea cual sea su nombre o
denominación, en el que dos o más partes en un litigio intentan voluntariamente
alcanzar por sí mismas un acuerdo sobre la resolución de su litigio con la ayuda
de un mediador/ra. Este procedimiento puede ser iniciado por las partes,
sugerido u ordenado por un órgano jurisdiccional o prescrito por el Derecho de
un Estado miembro.
Incluye la mediación llevada a cabo por un juez que no sea responsable de
ningún procedimiento judicial vinculado a dicho litigio. No incluye las gestiones
para resolver el litigio que el órgano jurisdiccional o el juez competentes para
conocer de él realicen en el curso del proceso judicial referente a ese litigio;
b) «mediador/ra»: todo tercero a quien se pida que lleve a cabo una mediación
de forma eficaz, imparcial y competente, independientemente de su
denominación o profesión en el Estado miembro en cuestión y del modo en que
haya sido designado o se le haya solicitado que lleve a cabo la mediación.
Podemos comprobar que la normativa europea hace hincapié en el proceso de
mediación en la voluntariedad de las partes para llevar a cabo un procedimiento (llama
la atención de que se imponga la categoría de estructurado) al que llegarán a acuerdos
"por sí mismas" en la resolución de un conflicto. Es importante hacer hincapié en ese
"por sí mismas" que relega al mediador/ra a un simple tercero neutral e imparcial que
ayudará con las distintas técnicas e instrumentos a su alcance a llegar a ese acuerdo,
pero siempre, alcanzado por la voluntad, iniciativa y propuesta de las partes.
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Esta formulación del mediador/ra es recalcada en el párrafo que viene a continuación
del artículo citado cuando le impone las directrices de eficacia, imparcialidad y
competencia.
Desde la normativa europea se impone un perfil de mediador/ra como tercero neutral e
imparcial que siguiente un método "estructurado" intenta llegar a un punto de acuerdo
bajo la directriz de voluntariedad en la participación del mismo por parte los implicados.
Esta definición , en resumidas cuentas, responde al perfil más conservador en cuanto la
definición de mediación y a mi juicio tiene una desventaja y un acierto. La parquedad
aunque concreta dicción expositiva hace que se queden en el aire muchas de las
cuestiones importantes que afectan a la mediación aunque por contra, ello permite que
por las legislaciones nacionales pueda desarrollarse la normativa imprimiéndolo cada
estado sus particularidades o intereses en la formulación del proceso de mediación a
todos los niveles.
La Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles es la
normativa estatal en la que se regula los procesos de mediación en el ámbito civil y
mercantil aunque puede entenderse como el referente para toda la mediación a nivel
nacional (con las matizaciones que cada comunidad autónoma pueda incluir en las
respectivas regulaciones).
En cuanto al tema que nos ocupa (neutralidad e imparcialidad en la mediación),
podemos citar el artículo 7 y 8 de la referida norma cuando establece que:
Artículo 7. Igualdad de las partes e imparcialidad de los mediador/raes.
En el procedimiento de mediación se garantizará que las partes intervengan con
plena igualdad de oportunidades, manteniendo el equilibrio entre sus posiciones
y el respeto hacia los puntos de vista por ellas expresados, sin que el
mediador/ra pueda actuar en perjuicio o interés de cualquiera de ellas.
Artículo 8. Neutralidad.
Las actuaciones de mediación se desarrollarán de forma que permitan a las
partes en conflicto alcanzar por sí mismas un acuerdo de mediación, actuando
el mediador/ra de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 13.
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Como podemos observar, en cuanto al concepto de imparcialidad no lo define de forma
expresa sino que viene a recoger la obligación del mediador/ra de actuar "manteniendo
el equilibrio" de las partes. Es decir, la imparcialidad viene configurada como un
mandato al mediador/ra (más que como un principio que afecte al proceso de
mediación). Lo que se ofrece es una perspectiva del mediador/ra como un tercero que
es ajeno a la problemática e intereses de las partes y que debe velar en todo momento
por la más absoluta equidad en el proceso en todas sus vertientes (subjetiva, material,
tiempos, tratamientos, etc).
En concreto, en cuanto la imparcialidad la normativa estatal española viene muy unida
al concepto de responsabilidad (como siempre dentro del ámbito de actuación del
mediador/ra). Citemos el artículo 14 del texto legal referenciado:
Artículo 14. Responsabilidad de los mediador/raes.
La aceptación de la mediación obliga a los mediador/raes a cumplir fielmente el
encargo, incurriendo, si no lo hicieren, en responsabilidad por los daños y
perjuicios que causaren. El perjudicado tendrá acción directa contra el
mediador/ra y, en su caso, la institución de mediación que corresponda con
independencia de las acciones de reembolso que asistan a ésta contra los
mediador/raes. La responsabilidad de la institución de mediación derivará de la
designación del mediador/ra o del incumplimiento de las obligaciones que le
incumben.
Posteriormente hay varios artículos en los que se hace referencia a esa conexión entre
imparcialidad y responsabilidad por parte del mediador/ra. Está claro que el legislador
español a unido dotado a la imparcialidad de cierta protección en garantía de la no
intervención favoritista por el mediador/ra en los procesos de mediación y para ello ha
indicado de forma expresa la posibilidad de que pueda incurrirse en responsabilidad si
se vulnera este principio.
Como hemos comentado, son varios los artículos en los que se toca el tema de la
neutralidad e imparcialidad en la mediación en la Ley. A modo de listado expositivo
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podemos ir relacionando las incidencias normativas de la Ley de Mediación con fines,
únicamente enunciativos7:
En el artículo 13 expone que el mediador/ra no podrá iniciar o deberá abandonar la
mediación cuando concurran circunstancias que afecten a su imparcialidad. Por lo que
antes de iniciar o de continuar su tarea, el mediador/ra deberá revelar cualquier
circunstancia que pueda afectar a su imparcialidad o bien generar un conflicto de
intereses.
Tales circunstancias incluirán, en todo caso:
a) Todo tipo de relación personal, contractual o empresarial con una de las partes.
b) Cualquier interés directo o indirecto en el resultado de la mediación.
c) Que el mediador/ra, o un miembro de su empresa u organización, hayan actuado
anteriormente a favor de una o varias de las partes en cualquier circunstancia, con
excepción de la mediación.
En tales casos el mediador/ra sólo podrá aceptar o continuar la mediación cuando
asegure poder mediar con total imparcialidad y siempre que las partes lo consientan y
lo hagan constar expresamente. El deber de revelar esta información permanece a lo
largo de todo el procedimiento de mediación.
La aceptación de la mediación obliga a los mediador/raes a cumplir fielmente el
encargo, incurriendo, si no lo hicieren, en responsabilidad por los daños y perjuicios
que causaren (art. 14). El perjudicado tendrá acción directa contra el mediador/ra y,
en su caso, la institución de mediación que corresponda con independencia de las
acciones de reembolso que asistan a ésta contra los mediador/raes. La responsabilidad
de la institución de mediación derivará de la designación del mediador/ra o del
incumplimiento de las obligaciones que le incumben.
Será en la sesión informativa en la que el mediador/ra informará a las partes de las
posibles causas que puedan afectar a su imparcialidad (art. 17).
3.3. Aportaciones doctrinales. 7 http://abogadosmediador/raeslandaocon.blogspot.com.es/2012/11/neutralidad-e-imparcialidad.html El Blog de Landa Ocón (Abogados y Mediador/raes)
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Una vez reproducidos los artículos para tener la perspectiva legal de la neutralidad e
imparcialidad en la mediación, vamos a enriquecer el debate con una noción que nos
ofrece Florencia Brandoni8 que viene a definir la "neutralidad en la medicación"
abriéndolo, a su vez, a nuevas aportaciones:
En términos generales la literatura especializada sostiene que: el mediador/ra no
someterá a su propio juicio moral la conducta ni las pretensiones de los disputantes, así
como tampoco las propuestas de solución que se den. Dará lugar al sistema valorativo
y cognitivo de los disputantes. Se abstendrá de poner en juego sus afectos, simpatías y
antipatías, que lo comprometan en el enfrentamiento. Pondrá en suspenso su universo
valorativo y afectivo. Se destituirá narcisísticamente. Evitará el establecimiento de
alianzas con una de las partes. Y se abstendrá se caer en propuestas de parcialidad a
que lo inducirán las partes. Las personas en la mediación normalmente invitan al
mediador/ra a una alianza, o buscan convertirse en el favorito, bajo la creencia que
capturando al mediador/ra en su historia, saldrán beneficiados en el resultado del
procedimiento. Este comportamiento no necesariamente es conciente ni mucho menos
malintencionado. No olvidemos también que el mediador/ra se ofrece para ayudar a
resolver la disputa y busca generar empatía con las partes. El mediador/ra, entonces,
dará idéntico valor al relato de cada parte, sin en dar la veracidad de los hechos, y
tratará comprender el marco interpretativo de cada uno.
Esta noción que neutralidad que viene a ampliarnos el espectro de derechos y
obligaciones que implica, podemos resumirla "qué no debe hacer el mediador/ra", pero
nos aporta una información importante. La autora nos presenta una curiosa justificación
en cuanto la exigencia de neutralidad e imparcialidad en la mediación. Se trata de un
proceso de confianza que se genera entre el mediador/ra y los mediados (a veces incluso
subconscientemente indica) que es fruto precisamente de esa apariencia de neutralidad y
de imparcialidad y cuya vulneración implicará infringir ya no solo los referidos
principios sino la propia confianza de los mediados en cuanto que han depositado la
misma en un tercero que, se pretende imparcial y como tal se le enviste de unas
prerrogativas y se le dota de unas capacidades en el proceso que es en realidad lo que le
otorga legitimidad para su impulso. Me ha parecido interesante traer al presente trabajo
esta aportación de la Profesora Brandoni porque viene a enriquecer los propios 8 http://www.fundacionlibra.org.ar/revista/art8-6.htm . "Apuntes sobre la neutralidad" por la Lic. Florencia Brandoni
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Pag. 18
conceptos de neutralidad e imparcialidad ya no solo por su definición legal o literal
sino porque se les dota de una categoría de soporte en el andamiaje de confianza que
debe sustentar toda mediación de cara el mediador/ra.
En definitiva, lo que puede comprobarse que es complicado llegar a una noción de
neutralidad e imparcialidad que quede agotada en la propia definición por la
pluridimensionalidad de los conceptos. No podemos quedarnos en la noción legal, no
podemos quedarnos en la dicción literal y tampoco podemos quedarnos en el propio
ámbito de actuación de los conceptos porque, como hemos comprobado, su influencia
en otros aspectos de la mediación es evidente.
A partir de esta premisa, trataremos de confrontar los dos principales modelos de
mediación (facilitativa y evaluativa) a la luz de esa realidad multidimensional que nos
presente la neutralidad y la imparcialidad en la mediación.
Por continuar con este breve análisis del modelo escogido por la norma reguladora,
según Rosa Mijangos9 el modelo elegido por la norma es facilitativa. Recordemos que
el modelo facilitativo, por contra al evaluativo, es un modelo surgido en Estados Unidos
por los años 60 consecuencia de la sobrecarga de trabajo de los tribunales y donde se
empezaron a resolver asuntos al margen de abogados. Este es un modelo donde el
mediador/ra tiene un papel muy de "espectador" que va estructurado el proceso a fin de
que se pueda llegar a un acuerdo o solución al conflicto, por medios de varias técnicas
(escuchas activas, normaliza puntos, ) va buscando los intereses de los mediados, desde
el respeto a sus posicionamientos a fin de que puedan superar la situación de conflicto.
Tiene una función muy limitada (no hace recomendaciones a las partes, no expresa
opiniones o juicio de valor sobre propuestas o vías de exploración y tampoco hace
predicciones o proyecciones de futuro sobre la viabilidad o no de los acuerdos
alcanzados), se ciñe a mero "catalizador" de la comunicación. Ese modelo, que
adelanto desde ya que tiene mis reparos ya que entiendo que la verdadera mediación es
aquella en la que el mediador/ra utiliza todos sus recursos (incluso su leal saber y
entender) con el objetivo de un acuerdo y dentro de ello, podemos incluir cualquier
apreciación sobre la viabilidad de propuestas o la creatividad a la hora de aportarlas.
9 http://bufete-mijangos.es/blog/?p=498
La Neutralidad en la mediación Salvador Alcalde Parejo
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Por contra, el denostado modelo evaluativo, para el que cierto sector no es
verdaderamente una mediación tiene su origen igualmente en Estados Unidas pero esta
vez es fruto de una "desformalización" de la justicia (algo que me parece recomendable
y necesario) con el objetivo de facilitar la comunicación, el flujo de información, sin
cortapisas, ni corsés formalistas, para que las formas nunca sean un impedimento a la
hora de alcanzar un posible acuerdo. Se empezó a dar con la concurrencia de jueces y
abogados pero sin el rigor de normas procesales, con libertad de exposición, con respeto
a turnos de palabra pero con cierta distención, con un ambiente de búsqueda de
posiciones en común y no bajo los esquemas procesales. En este punto el mediador/ra se
convierte en un "facilitador" de las partes en la búsqueda de alternativas que puedan
presentarse como opciones viables de solución, con una asistencia activa que
verdaderamente ayude (y no siendo un tercero imparcial y neutral que impertérrito
asiste a una foto que, en algunos casos, sea una crónica de una muerte anunciada), hace
sugerencias y recomendaciones formales y materiales, ayuda a las partes a valorar las
posiciones de todo tipo (legales, económicas, sociales, familiares, laborales, etc), pero
sobre todo, complemente su labor de mediación con la de información.
El objetivo de haber expuesto los dos modelos al hilo de la cita que se ha hecho
referencia viene con la finalidad de determinar bajo el prisma de la neutralidad y la
imparcialidad, qué tratamiento tienen ambos principios en los dos principales modelos
de mediación (facilitativa vs evaluativa). Si bien esto lo tocaremos algo más adelante
del trabajo.
En cuanto la perspectiva normativa, podemos comprobar que como dice la autora "la
legislación europea, y ahora, la española, tampoco consideran un acuerdo de mediación
aquél que no ha sido alcanzado por las partes “por sí mismas” ", como si en el modelo
evaluativo no fuera así, cuando el mediador/ra, en ambos modelos se limita a facilitar a
las partes las vías para llegar a un acuerdo que siempre alcanza por sí mismas. Al
contrario que en la facilitativa la evaluativa está dotando de un "plus" a la mediación
que puede conllevar que el acuerdo alcanzado venga con una garantía de realizable que
sea precisamente el elemento que garantice su cumplimiento y pervivencia.
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Por cerrar este apartado, traemos a colación lo indicado por Gema Murciano Alvaréz10
en referencia a la neutralidad y la ley de mediación cuando indica que: "La redacción
dada por la Ley deja un poco en el aire la definición de neutralidad, lo que ha dado pie
a que se opine que se deja la puerta entornada para que el mediador/ra pueda aportar
alguna solución en un momento de estancamiento. Sin embargo, existe otro escenario
en el se comparten muchos rasgos con la mediación, si se permite una actitud proactiva
del tercero neutral, y es la conciliación. Por mi parte, y quizá influenciada por mi
formación en Derecho, si la Ley no ha establecido esa posibilidad y no distingue,
nosotros no debemos hacerlo".
No puedo estar más de acuerdo con lo manifestado por esta autora. Dentro de este
epígrafe y a modo de conclusión, tal como manifiesta la compañera abogada la ley
marca la neutralidad como foco que debe alumbrar la mediación pero no distingue o
define qué debe entenderse por ello. De forma acertada, dicho sea de paso, tal y como
anuncia la propia autora desde cierta deformación profesional, entiendo que la
neutralidad en el proceso de mediación (y ya adelanto algunas conclusiones de este
trabajo) no debe entenderse como el de un convidado de piedra que se limita, con el uso
de técnicas lingüísticas a dar pequeños empujes que marquen e impulsen la dirección a
fin de garantizar el progreso. Me niego a una noción de mediador/ra, limitado a dar
pequeños toques de propulsión para avanzar sin dotar a los mismos de un motivo, una
función, una dirección que pueda entenderse la correcta que es en definitiva lo que se
persigue.
Al igual que ocurre con las influencias naturalistas en la búsqueda de una teoría de la
justicia que responda a las preguntas ontológicas que subyacen y afirman nuestro
ordenamiento jurídico, la legitimidad de una mediación vendrá determinada no por un
procedimiento ritualista a modo de "pecera", sin por una clara influencia del
mediador/ra que sin duda, desde la experiencia, conocimiento y formación, puede llevar
a las partes a encontrar soluciones a los conflictos.
Es cierto que la visión que se está dando puede suponer un procedimiento judicial
descafeinado o un procedimiento judicial ajeno a las leyes de enjuiciamiento, pero que,
en mi opinión, esa es la verdadera mediación. ¿En qué parte podemos encontrar que la 10 http://blog.sepin.es/2013/06/la-neutralidad-de-la-mediacion-y-subirse-al-balcon/ "La neutralidad de la mediación y “subirse al balcón” 11 junio, 2013 Gema Murciano
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mediación facilitativa, donde el mediador/ra es un mero espectador que intenta sacar a
modo de extractor las soluciones de las partes?. Yo no lo he encontrado. ¿por qué
renegar de una mediación que el mediador/ra tiene una actitud más activa y que no solo
facilita la comunicación sino que ayuda dando información a las partes que puede ser
crucial en el desarrollo y consecución de un acuerdo?. ¿Ya por esto no es mediación?.
Sí que lo es, es mediación en estado puro.
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4.- Neutralidad en la mediación valorativa y tradicional.
Una vez establecidos los andamiajes literales y normativos de la neutralidad y la
imparcialidad en la mediación, haremos un breve estudio de ambos conceptos, desde
una perspectiva crítica a fin de, desde la controversia, entender qué versión es la que
puede ayudar más en pro de la mediación, sí existe.
Este apartado lo vamos a abrir con una reflexión que se hace Gema Murciano en el
artículo ya referenciado:
"La neutralidad aplicada a las personas debe entenderse como una neutralidad
relativa, pues es evidente que nadie es absolutamente neutral; no obstante, sí existen
graduaciones del término, lo que permite que se pueda ser más neutral o menos".
Y abusando de dicho artículo, reproducimos, a modo de adelanto de la conclusión que:
"Entiendo que esta neutralidad, además de una no implicación personal, supone una
actitud que no favorezca a ninguna de las partes, pues se corre el riesgo de ser
percibido como un posicionamiento y, por lo tanto, puede deslegitimar al mediador/ra,
lo que lo convierte en un reto doblemente complicado para él, dado que estamos
acostumbrados a acudir a un profesional (abogado, farmacéutico, electricista…) para
que nos asesore y nos diga qué y cómo hacer. Pero esta falta de propuesta no debe
significar una falta de acción por parte del profesional ni que se deje a voluntad de las
partes el proceso, pues, en su art. 13.2, la norma exige una conducta activa tendente a
lograr el acercamiento entre las partes y, además, mediante las técnicas de mediación,
con la pregunta como herramienta estelar, se debe ir señalando el camino que irán
tomando los mediados, que será un indicador de que ven el conflicto de una manera
más amplia, atendiendo a sus intereses y fuera de sus posiciones iniciales".
En efecto, ante la ambigüedad del término neutralidad y partiendo de una premisa que
es unánimemente admitida (el infranqueable principio de que no puede favorecerse a
ninguna de las partes) se abre un abanico de intensidades de esa neutralidad, que está
muy relacionado con la actitud que debe tener el mediador/ra, que ya adelantamos,
desde mi opinión y como se puede haber deducido de la lectura de este somero trabajo
debe ser "activa".
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Tal y como establece la autora, no debemos asociar neutralidad e imparcialidad a una
falta total de acción por parte del mediador/ra. Entiendo que es muy recomendable que
el mediador/ra pueda aportar al debate que surge nuevas perspectivas, que pueda aportar
información con la que puedan contar las partes para poder llegar a una solución.
Información que otros casos puede servir para descartar posibles opciones que se estén
barajando y que por motivos (que probablemente escapen a las partes o que no estén
dentro de su ámbito de conocimiento) las hagan totalmente inviables. ¿Atenta contra la
neutralidad cuando el mediador/ra introduce en el debate la posibilidad de que una
opción que se esté barajando pueda ser ilegal?. Entiendo que no. Es más, quizás se
cumpla mejor el principio de neutralidad cuando el mediador/ra hace una apreciación
(desde un modus operandi adecuado a las circunstancias, momento y partes)
manifestando la inviabilidad de una opción o al menos, su cuestionamiento desde un
punto legal, que mantenerse impasible, cuando interiormente conoce que se está
incubando una opción que a ciencia cierta (o con alta probabilidad) puede encontrarse
con el muro de la legalidad. Llegado este punto, la foto de la pecera se convierte en un
llamada a la participación del mediador/ra que en nada debe entenderse como
vulneradora de principio alguno de la mediación ni que se esté conculcando las normas
esenciales que la configuran. Es más, entiendo que esta perfilación del mediador/ra este
sale enriquecido por la valoración de sus capacidades que repercute en una mediación
más completa. Para Gustavo Fariña11 la labor del mediador/ra se ve enriquecida
constantemente conforme se va avanzando en la formación y experiencia mediador/raa
y todo eso se pone en juego en cada una de las intervenciones del mediador/ra.
¿Debemos rechazar o mantener al margen del proceso de mediación bajo la frontera 11 http://www.todosobremediacion.com.ar/sitio/index.php/articulos/varios-y-noticias/341-harvard-no-tiene-la-culpa "El modelo inicial y mayoritariamente difundido, en el que nos hemos formado muchos mediador/raes, ha sido el modelo de mediación de la Escuela de Harvard basado en el modelo de Negociación de Harvard. Su principal característica radica en la claridad esquemática: proceso sencillo que brinda (sobre todo a los mediador/raes noveles) una línea clara a seguir para intervenir en las disputas, donde coinciden de forma orientadora para el tercero, las etapas del proceso con los objetivos a alcanzar por las partes en cada una de ellas, delineando las herramientas y estrategias para el mediador/ra. Es como un mapa a seguir, un hilo conductor para el tercero neutral. Ahora, ¿es suficiente? ¿Se puede, hoy por hoy, trabajar en mediación quedándose solamente con estos únicos modelos? Ya sean éstos u otros, diría que no lo creo así. Con el correr de la práctica, me ocurre como a muchísimos colegas, llega un determinado momento que la formación básica (independientemente del tipo de abordaje en el que uno se forme: tradicional, narrativo o transformativo) se hace insuficiente. Pero por favor, no les echemos la culpa a los modelos de Harvard. Ocurre que la labor del mediador/ra es mucho más complicada, los conflictos tienen muchas más aristas de las que cualquier clasificación pueda establecer y los seres humanos no tienen características taxativas. Por ello hemos debido echar mano de todos los recursos, enfoques teóricos y técnicas posibles, en la medida en que sean compatibles, viables y/o útiles con el desempeño de nuestro rol".
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infranqueable de la neutralidad y la imparcialidad?, entiendo que no12. Al contrario, si
algo debe caracterizar la figura del mediador/ra es la llamada "caja de herramientas" en
la que debemos de incluir no solo todas las técnicas aplicables al caso y en sus distintas
vertientes (emocionales, comunicativas, de escucha, etc), sino que también, en mi
opinión, debemos de incluir habilidades de todo tipo que se han ido perfilando por
nuestra experiencia o por nuestra formación que en definitiva vienen a facilitar el
desarrollo de una mediación más plena.
En la misma línea podemos citar lo manifestado por Andrés Vázquez13 emite un
comentario al artículo de la abogada Gema Murciano que viene a ampliar la idea ya
expuesta y que aporta algunos matices interesantes que viene a decir:
"Conviene, no obstante, hacer una reflexión con relación al principio de neutralidad
que se define en el artículo 9 del Anteproyecto y que se limita a señalar que las
actuaciones de mediación se desarrollarán de forma que permitan a las partes en
conflicto alcanzar por sí mismas un acuerdo de mediación, “no pudiendo el
mediador/ra imponer solución alguna”. Efectivamente, este es rasgo esencial del
principio de neutralidad que inspira la mediación: son las partes las que “por sí
mismas” alcanzan un acuerdo “con la intervención de un mediador/ra” (concepto de
mediación del artículo 1 del Anteproyecto). Ahora bien, el hecho de que el mediador/ra
no pueda imponer una solución no significa que no pueda formular propuestas de
solución, o adoptar una actitud activa en busca del arreglo. Y, precisamente, así lo
define el artículo 14 (“Actuación del mediador/ra”) cuando le exige no solo que facilite
la comunicación entre las partes y que vele porque dispongan de la información y el
asesoramiento suficientes sino que “desarrollará una conducta activa tendente a lograr
el acercamiento entre las partes, con respeto a los principios recogidos en esta ley”.
Por tanto, como ha señalado el Consejo General del Poder Judicial, el Anteproyecto se
decanta, a pesar de proclamar el principio de neutralidad, por un modelo de mediación
12 Así, en la medida en que avanzamos en la práctica, sumamos experiencias y capacitaciones en otros modelos o enfoques de intervención (circular narrativo, transformativo). También nos hemos enriquecido con el aporte de otros mediador/raes internacionales que sin necesariamente haber desarrollado un modelo diferente, han diseñado tecnologías y herramientas especificas moldeadas por su formación profesional de origen (psicólogos, sociólogos, abogados) y su vasta experiencia en ámbitos de trabajo específicos -familia, penal, comunitario, etc- y de distintas universidades tales como Jay Folberg, John Haynes, Susan Coleman, Dina Jansenson, Marty Price, John Paul Lederach, Johan Galtung, Robert Benjamín, estuvieron en nuestro país en innumerables oportunidades. 13 http://alenmediagroup.blogspot.com.es/
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valorativa (en el ámbito anglosajón se habla de evaluative mediation, para distinguirla
de la facilitative mediation, en la que el mediador/ra conduce el proceso y ayuda a las
partes a gestionar el conflicto, pero sin pronunciarse sobre el mismo ni ofrecer
propuestas de solución), lo cual es conforme con el régimen de la Directiva
2008/52/CE (artículo 3.b) cuando define la actividad del mediador/ra. Siendo ello así,
quizás el artículo 9 relativo al principio de neutralidad debería hacer una remisión
expresa al artículo 14 en la medida que concreta el modo -“conducta activa”- en que
ha de llevarse a cabo la mediación por parte del mediador/ra.”
El objetivo de reproducir este párrafo de Andrés Vázquez, es porque introduce por vía
de su comentario a modo de pilares de su noción de neutralidad en la mediación
apoyándolo en la normativa estatal y europea e introduce la llamada "mediación
valorativa". Entrar a exponer y presentar un estudio de este tipo de mediación escapa a
lo que es el objetivo del presente trabajo si bien vamos a dedicar unas líneas a su
exposición y a comentar algunas de sus aportaciones14.
Para ello, vamos a tomar como referencia un interesante artículo de Roberto Omar
Berizonce, titulado "Mediación, cultura y valores: por qué la conciliacion-mediación
valorativa"15. El artículo se introduce con una referencia histórica a modo de
antecedente del nacimiento y desarrollo de la mediación dentro del contexto de
conflictos de Estados Unidos y la necesidad de una respuesta que hasta ese momento el
sistema legal y judicial no ofrecía16. Tal y como está sucediendo en nuestro pais, la
justicia se está demostrando como incapaz (sin entrar a las razones que lo motivan)
como medio de resolución de conflictos eficaz y accesible para la mayoría de los
ciudadanos. Hoy día, la vía judicial se torna como una opción cara, lenta, y lo que a mi
14 http://www.accem.es/ficheros/documentos/pdf_publicaciones/guia_mediacion.pdf. También existe la Escucha o Actitud Valorativa: La actitud valorativa suele aportar respuestas en las que se hace referencia a los valores, al deber, generalmente, cuando se tiene una actitud valorativa, se responde dando consejos, incluso órdenes, se amonesta, se culpabiliza, se recuerda al otro lo que moralmente está obligado a hacer. El inconveniente de este tipo de respuesta es que impone los valores y criterios de quien responde y no tiene en cuenta a la persona que habla. Son respuestas que crean dependencia y no permiten a la persona tomar sus propias decisiones. 15 http://www.civilprocedurereview.com/index.php?option=com_content&view=article&id=354:mediacion-cultura-y-valores-por-que-la-conciliacion-mediacion-valorativa&catid=75:pdf-revista-n3-2013-&Itemid=82&lang=es 16 De hecho su expansión ha sido crecientemente significativa a partir de los años ochenta, al influjo de los cambios en el derecho impulsados tanto por el Congreso como por el propio Poder Judicial, a través de diversos programas de utilización “intrajudiciales”. Así, la mediación gestionada discrecionalmente por los jueces y puesta a cargo, generalmente, de abogados que actúan honorariamente sin retribución
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juicio es peor, con un rigor formalista que en muchos casos impide que se llegue
verdaderamente a tener un conocimiento suficiente de la problemática, que es condición
"sine qua non" para poder emitir una solución razonable. Además el sistema hoy se
presenta como una especia de "ordalía", salvando las distancias, en la que el valiente
pleiteante debe cerrar los ojos e iniciar una aventura, no falta de variables y
condicionantes que, aunque con la plena creencia de que le asisten todas las razones,
son tantos los imprevistos incontrolables que no se debe descartar un resultado negativo
con todo lo que ello conlleva (costas, coste moral, etc). ¿ante ello qué se puede hacer?.
Como una posible respuesta a esa pregunta surge la mediación. Como dice Roberto
Omar: "La reacción contra el “hiperlegalismo”, que criticaba el exceso de confianza en
la ley para resolver los diversos problemas de la sociedad y le adjudicaba la
proliferación de los reclamos judiciales, fue tanto un fenómeno político como social;
empalmaba con las nuevas tendencias sociales, la reivindicación de los derechos civiles
y la igualdad de género, la disponibilidad del derecho de asistencia jurídica gratuita,
en paralelo con el activismo judicial bajo la Corte Warren."
Esta experiencia norteamericana es la que se ha exportado al resto de países. Además,
todos han bebido de su influencia y han tomado como referencia a la hora de ir
delimitando la mediación en su contexto nacional. A pesar de ello, el autor llega a la
conclusión de que actualmente no se tienen datos concluyentes sobre el tratamiento
normativo ya que se tiene en el tablero un debate doctrinal continuo que podemos
definir hoy día como un "kaos" dentro de la formulación de la mediación del que
esperamos que surja la "idea". Aunque no todo es positivismo y buenas intenciones17.
Incluso la realidad está demostrando que la mediación le queda mucho camino por
recorrer hasta convertirse en una alternativa viable y fiable en la resolución de
conflictos18.
17 http://www.diariojuridico.com/mediacion-quien-pagara-por-los-platos-rotos/ 18 Parlamento Europeo, 'Rebooting' the mediation directive: assessing the limited impact of its implementation and proposing measures to increase the number of mediations in the eu, Dirección de derechos de los ciudadanos y asuntos constitucionales del Parlamento europeo, 2014, recurso disponible en línea en la url: http://www.europarl.europa.eu/RegData/etudes/etudes/join/2014/493042/IPOLJURI_ET%282014%29493042_EN.pdf Tras centenares de proyectos piloto y planes experimentales que han probado la eficacia de las prácticas mediador/raas en los ámbitos comunitario, educativo o intrajudicial, el balance final resulta desalentador. Así al menos lo refleja el reciente informe presentado al Parlamento Europeo en el que se
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Dicho lo anterior a modo de referencia, centrarnos en el modelo de "mediación
valorativa" que responde en mi opinión al modelo a seguir y que recoge, en la línea de
que ya se ha expuesto una visión de neutralidad e imparcialidad más amplia y siempre
respetuosa con sus bases.
El citado autor, toma conocimiento de la insuficiencia del método ortodoxo de
resolución de conflictos (ADR19). Este método, atiendo únicamente a los intereses en
conflicto y bajo esta premisa, "propugna, induciendo a las partes" a llegar, por sí
mismas a una solución "auto compuesta". Para el autor este es un modelo que define
"justicia de segunda". Lo entiende como una huida de un modelo judicial (con todos los
inconvenientes que presenta) pero que ofrece una composición justa y equitativa del
conflicto, que abandonamos por un "pobre sustituto". Mientras que por una lado
tenemos un proceso judicial bajo los principios y valores constitucionales, se opta por
un modelo que si bien puede alcanzar acuerdos, no significa que por ello se esté
haciendo justicia (dicho sea de paso, algo en lo que coincido plenamente).
Como bien indica el profesor Omar Berizonce20 esta modalidad de mediación (ADR)
presupone implícitamente que los mediados cuando llegan al proceso de mediación y en
su desarrollo existe una relación de igualdad, de tu a tu, de equidad en las posiciones,
capacidades, expectativas y potencialidades y que sus intereses van a ser,
potencialmente, defendidos, respetados y cumplidos dentro de un combate neutral,
homogéneo, proporcionado e igualitario y que de ahí, se obtendrá un resultado
satisfactorio para ambas partes que llevará sobreentendido que es el más justo.
Nada más lejos de la realidad, el propio autor, citando a O.Fiss21 señala lo que entiendo
una realidad, que debe ser asumida:
"Sin embargo –señala acertadamente O. FISS33-, la aludida conciliación de los
intereses está en realidad en función de los recursos en general de que dispone cada
parte por asumir el proceso, los cuales, con frecuencia, están distribuidos en manera
desigual. Ello afectará inevitablemente el proceso de negociación, por la situación de reconoce un impacto muy limitado20 de la directiva comunitaria sobre mediación en la reducción real de la litigiosidad ante los juzgados y tribunales europeos. 19 Anexo 2 20 Roberto Omar Berizonce Professor Emeritus at the University of La Plata, Argentina. Honorary President of the Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal. 21 FISS O., Contra la conciliación en El derecho como razón pública, Marcial Pons, Madrid-Barcelona-Bs. As., 2007, trad. E. Restrepo Saldarriaga, p. 144.
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desigualdad de la parte menos favorecida, por la menor capacidad para obtener y
analizar la información necesaria sea por la urgencia que pueda traer consigo su
reclamo, ya por la imposibilidad de costear un proceso judicial. Y, si bien, la
desigualdad de las partes también puede distorsionar el propio proceso judicial, en éste
queda siempre la posibilidad de que la intervención del juez contribuya a disminuir,
utilizando las diversas técnicas procesales, el impacto de aquellas desigualdades. En
realidad, la creciente utilización de los medios alternativos constituye un indicador
elocuente de la tendencia a la privatización de la justicia estatal".
El hecho de negar esta realidad y ampararse en una hueca neutralidad, para que el
mediador/ra desde su posición de privilegio se limite a conducir un procedimiento
estructurado, hace flaco favor a esta institución que lo que pretende no es solo la
consecución de un acuerdo o el mantenimiento de relaciones sino que se llegue a un
punto de acuerdo que lleve un alto grado de justicia en cuanto los derechos y
obligaciones que establezcan. ¿Debemos asumir un acuerdo injusto por muy obtenido
que haya sido con la única aportación de las partes?. Entiendo que no y así lo entiende
el autor22 . Como bien dice, un acuerdo irremediablemente va a llevar la renuncia de
derechos y por ello, es necesario una correcta tutelación de los mismos. Esta tutela debe
venir asociada, indisolublemente, al método y por ello, la neutralidad debe ser entendida
no como un escudo que provoca inactividad sino un verdadero impulso a la equidad.
El modelo que se propone, es un modo de superar las insuficientes formas de mediación
del modelo facilitador por un modelo que permite alcanzar ese irrenunciable objetivo
que supone la consecuencia de un acuerdo válido no por sí mismo, sino por ser el
contenido de unos propuestas que tienen en cuenta referencias valorativas de equidad y
justicia atendiendo a cada una de las partes.
Merece el trabajo del profesor Omar Berizonce recoger algunas de sus propuestas de
cara a labor de la mediación. Todas ellas van por el buen camino, si bien, en algunas
22 ("El principio de la “neutralidad” de los mediador/raes, esencial al objetivo de que las partes y sólo ellas alcancen, en cualquier caso, sea como fuere, el acuerdo, conduce inevitablemente a que se arribe, a menudo, a soluciones injustas, no solo porque no se tiene en cuenta la dimensión jurídica del conflicto, sino también porque se posibilita que la parte más fuerte termine imponiendo los términos del acuerdo. Lo que es peor, nadie será responsable de la pérdida de los derechos o de las chances de la parte desfavorecida en la relación; ya no están los jueces ni el Estado para responder por defectos de la prestación servicial")
La Neutralidad en la mediación Salvador Alcalde Parejo
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introduciremos matizaciones a las mismas dándole cierta impronta personal. El
profesor, nos propone que la mediación debe:
1º) el sujeto que desempeña la misión que, por su alcance y finalidades, podría
denominarse conciliador-mediador/ra (vaya por delante que no comparto esta
denominación. Son muchos los motivos pero referenciaré brevemente que primero
puede inducir a la confusión, segundo que le encuentro una razón de ser a esta
distinción y dualidad nominativa que no responde realmente a realidades y/o funciones
diferenciadas y por último porque entiendo que mediar lleva implícitamente la
conciliación de posturas en conflicto), asume funciones cercanas a las del juez en la
conciliación judicial; es experto en derecho y, al mismo tiempo, aplica técnicas propias
de la mediación y la negociación. Actuará, cuando fuere necesario, asistido por
profesionales de otras disciplinas. Naturalmente, se requiere una adecuada
preparación profesional que incluya competencias jurídicas y, además, conocimiento
específicos de técnicas de mediación.
A este requisito quiero hacerle una matización. Recomendaría hacer un breve ejercicio
de abstracción en el sentido de que, al menos yo así lo interpreto, que el mediador/ra
debe tener un conocimiento previo, que si es apoyado con experiencia siempre es
positivo, porque ello va ayudar a ofrecer a las partes un plus de contenido a la hora de
explorar las distintas opciones que van surgiendo en la exposición. No necesariamente
hay que imponer un "experto en derecho". La necesidad de un mediador/ra vendrá
determinada de forma importante por el origen, causa y desarrollo del conflicto que se
pretende tratar. Puede ser que actualmente, con el alto grado de incidencia de la
mediación en materia civiles (especialmente de familia) y mercantiles la formación y
experiencia del mediador/ra en derecho puede ser una ventaja de cara a valorar las
propuestas que surjan pero no debe extrapolarse (o así al menos entiendo el mensaje del
citado autor) a cualquier tipo de mediación. Lo importante aquí, no es dar un perfil
idóneo para la figura del mediador/ra, entiendo, que el mensaje y con lo que debemos
quedarnos, es con la necesidad de un conocimiento previo del mediador/ra, que sumado
a una actitud participativa, pueden ser elementos facilitadores del acuerdo.
2º. El procedimiento de conciliación-mediación debe ser público, en el sentido de
visible y transparente, asegurando condiciones procedimentales mínimas a que habrá
de ajustarse el conciliador-mediador/ra; v. gr., la posibilidad de las partes de presentar
La Neutralidad en la mediación Salvador Alcalde Parejo
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sus peticiones y pruebas, la igualdad sustancial en el trato procesal sin perjuicio de la
informalidad del procedimiento. Tanto como la potestad de levantar una instrucción
sumarial siquiera superficial sobre los hechos de base. En el acta final debe dejarse
constancia sucinta de las posturas de las partes, especialmente cuando el intento de
solución autocompuesta hubiere fracasado; se trata de atestaciones esenciales para
evaluar el comportamiento y la buena fe que se requiere de las partes. En su caso, se
impondrá las costas en el ulterior proceso judicial cuando la sentencia, aún siendo
favorable, acordare a quien resultó responsable de la frustración del intento el mismo
importe, o uno inferior, al ofrecido por la contraria en la negociación.
Desde mi opinión, y creo entender que el mensaje del autor nos lleva en cuanto los
conceptos de publicidad y transparencia, es a huir de la oscuridad, el secretismo y la
opacidad en los procedimientos. Dicho de otro modo, no debemos entender (al menos
así lo interpreto) que el mensaje de Omar Berizonce deba entenderse que el proceso de
mediación se realice con luz y taquígrafos, a los efectos de "audiencia pública" de las
vistas judiciales. Yo al menos no lo entiendo así. Deduzco que su finalidad es la de
dotar a procedimiento de mediación de claridad y sobre todo de transparencia.
Transparencia en el acceso a la información, transparencia en el manejo y gestión de los
medios (documentación, acuerdos, etc) y transparencia en el proceso en sí (sesiones,
tratamientos, entrevistas individuales, etc). Evidentemente todo tiene un límite
infranqueable que viene definido por el derecho de intimidad de las partes y bajo la
directriz perenne del principio de confidencialidad. Bajo este prisma, la transparencia se
convierte en la mediación en garantía de igualdad, neutralidad, imparcialidad y
objetividad.
No entiendo acertada las propuestas del profesor Omar Berizonce en cuanto la
constancia de las posturas (incluso más justificado si cabe cuando no se haya llegado a
acuerdos, dice) y que ello pueda ser interpretativo de actuaciones de buena o mala fe
que puedan repercutir en posteriores pronunciamientos de costas judiciales. Creo que de
este modo estaríamos volviendo a una modalidad de resolución de conflictos que cae en
las mismas deficiencias del sistema judicial y al que estamos buscando alternativa que
realmente responda a las necesidades de la gente. Imponer este tipo de "losa" en cuanto
las repercusiones que pueda tener lo dicho o hecho por los mediados en mediación es
La Neutralidad en la mediación Salvador Alcalde Parejo
Pag. 31
copiar aspectos negativos del sistema judicial, que es de lo que precisamente estamos
huyendo.
Desde otra perspectiva pero partiendo también de la necesidad de una actitud más
activa, pero con matices, tenemos el artículo de la profesora Florencia Brandoni que
nos aporta información, podríamos decir exótica, en el debate que nos ocupa.
Reproduzco alguno de los ejemplos, que como digo, son como poco, curiosos
(recordemos que los símiles son con la finalidad de establecer un nexo comparativo con
el mediador/ra y la conveniencia de su papel activo en la mediación):
En los escritos técnicos, Sigmund Froid es elocuente sobre la posición que debe tomar
el psicoanalista en referencia a este tema y vale igualmente para el mediador/ra: "No
sé cómo encarecería bastante a mis colegas que en el tratamiento psicoanalítico tomen
por modelo al cirujano que deja de lado todos sus afectos y aun su compasión humana,
y concentra sus fuerzas espirituales en una meta única: realizar una operación lo más
acorde posible a las reglas del arte". La metáfora es contundente . En ese mismo
artículo, indica que "el médico no debe ser transparente para el analizado, sino, como
la luna de un espejo, mostrar solo lo que le es mostrado". Esta frase refleja el aspecto
más indicativo de la "neutralidad valorativa".
A propósito de las dificultades que presentaba en los análisis el surgimiento del amor
de transferencia de los pacientes, es que Freíd enuncia la regla de abstinencia para el
psicoanalista como condición para el desarrollo de la cura: "el analista es no neutral
por naturaleza, por su mera condición humana; pero en el curso de un análisis, se
abstiene".
Entendemos que el recurso utilizado por la autora, es a los solos fines de iniciar un
debate sobre esa relación entre neutralidad y abstinencia (este un nuevo concepto a la
hora de definir la actuación del mediador/ra). Reproduzco la relación entre ambas
figuras según indica la propia autora:
Intentemos ahora precisar la relación entre la neutralidad y la abstinencia. La primera
resulta una posición abstinente en tres aspectos:
La Neutralidad en la mediación Salvador Alcalde Parejo
Pag. 32
a) Abstenerse de disparar rápidas y lúcidas conclusiones (además de sentencias y
psicodiagnósticos), sobre la convicción de que nuestra comprensión no alcanza para
saber de 1a posición subjetiva desde la que reclama y habla cada individuo.
b) Abstenemos de nuestras preferencias y prejuicios delicadamente cultivados, porque
somos sujetos de riesgo que como todos nos identificamos con aquello que resuena en
lo mas recóndito de nuestro ser.
c) Abstenerse de proponer soluciones, pretendiendo saber que es lo mejor para el otro
y lo que le conviene. Sobre todo cuando sabemos que la disputa no es tan sólo por un
objeto y visible. Además, se trata de que cada uno pueda conocer y pronunciar sobre
sus deseos.
Llegado este punto la autora relata un caso real en el que se pone a prueba el concepto
de neutralidad e imparcialidad del mediador/ra (Anexo 1). El referido caso viene a
determinar la dificultad a la que se presenta el mediador/ra en un tema que en sí le es
ajeno y que, desde una posición espontánea y nueva, es difícil comprender las
propuestas que pueden llegar desde la posición de las partes que arrastran historias que
han ido creando experiencias desde hace tiempo (incluso años). La autora manifiesta su
impotencia ante algunas de las hipótesis de acuerdo que propone alguna de las partes
que desde su experiencia (la mediador/raa) le es difícil alcanzar a comprender o que
entiende que no pudiera ser todo lo ventajosa o conveniente a sus intereses. La
profesora Brandoni reconoce la frustración e impotencia que ante esas situaciones
concurre en la actitud del mediador/ra, que no sabe qué opción tomar. Si por un lado
hacer una propuesta que pueda hacer recapacitar a la parte por su conveniencia o de
abstenerse de influir lo más mínimo en las decisiones, aunque desde su concimiento y
experiencia todo le haga indicar lo desaconsejable de la propuesta.
La verdad, y coincido con la autora, que la linea pro-activa que he estado defendiendo
por el mediador/ra, no debe entenderse como un cheque en blanco a fin de que sea el
mediador/ra el que al final imponga acuerdos desde su conocimiento, formación o
experiencia. La búsqueda de un punto de equilibrio, como casi siempre, es complicado
pero la habilidad del mediador/ra debe salir a relucir en este punto (más que en otra
fase, ya sea presentación, reglas, etc) porque será ahí donde las partes sientan que llegan
a un acuerdo que es fruto de su propio consenso y no tiene ningún grado de influencia.
La Neutralidad en la mediación Salvador Alcalde Parejo
Pag. 33
¿Hasta que punto la "facilitación" de un acuerdo por un mediador/ra lo desnaturaliza?.
Es difícil responder a la pregunta. Como ya hemos hecho referencia, es la propia autora
la que manifiesta sus dudas ante la pregunta ¿cómo suspender mi propia valoración?. Y
quiero llevar ahora al lector a un ejercicio de "zizalla" intelectual ya que ahora
presentaré otros supuesto hipotéticos donde el mediador/ra puede verse en la situación
contraria a la expuesta por la profesora Brandoni. Me refiero a esos supuestos donde el
mediador/ra comprueba por conocimiento directo del sometimiento en diverso grado de
una parte a otra, en esas situaciones donde una de las partes solo busca la
autocomplacencia o el agrado de la otra por tener alguna dependencia moral o incluso
económica, en definitiva, en todos esos supuestos donde el mediador/ra comprueba una
sesión tras otra donde hay un desnivel evidente en la negociación y que probablemente
el acuerdo al que se pueda llegar refleje esa situación de desamparo. ¿Qué debemos
hacer?. Como dice Alejandro López Moreno23 "¿ Que ocurre cuando el mediador/ra/a ,
en litigios que se sienta identificados? En este tipo de litigios, entre las partes, se
adquiere el erróneo compromiso de mantenernos artificialmente neutrales, utilizando
para ello una excesiva inhibición de la toma de decisiones". ¿Debe el mediador/ra
mantener esa neutralidad artificial a prueba de cualquier envestida emocional?. El autor,
que viene a abundar en la realidad que he expuesto propone que en estos casos dejemos
la mediación y que sea otro mediador/ra el que se haga cargo de ello. Pero ¿cuándo
debemos entender que salta la alarma de excesiva implicación?, ¿en qué punto la labor
del mediador/ra se está viendo afectada en su neutralidad o imparcialidad?. Si ante un
comentario que pudiera entenderse ofensivo o una propuesta interesada o claramente
contraria a los intereses de una parte el mediador/ra debe abstenerse de realizar el más
mínimo gesto que pueda entenderse vulnerador de la neutralidad e imparcialidad.
¿Debemos ser testigos de un accidente por muy voluntario que sea?. Tengo claro que la
respuesta es no, pero con ciertos límites.
Al final hay algo que tenemos claro, como la profesora Brandoni dice, "Finalmente, la
pareja realizó un acuerdo económico que reflejaba su historia vincular. La experiencia
demuestra muchos casos de mediador/raes que han propuesto soluciones, fueron
rechazadas por los disputantes, porque no se correspondían con su historia familiar, ni
23 http://elgraduadosocial.blogspot.com.es/2014/03/neutralidad-o-imparcialidad-como.html
La Neutralidad en la mediación Salvador Alcalde Parejo
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con el derecho de ésta. Los rechazos responderían a distintos factores, pero tomemos
dos que hace al tema de análisis: la falta de escucha activa y la puesta en juego de
valoraciones, e identificaciones del mediador/ra" . Seguramente habrá casos
(probablemente tantos como el que nos expone la autora) donde ese pequeño consejo,
esa petición reflexión, esa llamada a la valoración, del mediador/ra a muchas de las
propuestas que surgen en una situación de conflicto haya evitado que el mismo se
agrave o que incluso se pueda llegar a otro tipo de acuerdos que sea más duradero,
viable y efectivo que de haberse "abstenido" pero como he comentado, nos movemos en
una delgada línea donde solo el tiempo podrá determinar el acierto o error de cada
actuación, pero, nunca, admitiendo, como un dogma apriorístico negacionista, el papel
activo del mediador/ra.
No quiero terminar esta breve reflexión sobre un tema que daría lugar a un intenso e
interesante debate sin traer las propuestas que la autora nos hace a modo de justicia por
la aportación recogida al presente trabajo:
Podemos concluir que la neutralidad del mediador/ra es la única garantía para
concretar en la práctica característica estructurales de la mediación:
• Que las partes mantengan el control de las negociaciones y de la disputa
• Que las partes no deleguen su poder de decisión en un tercero. Que
autocompongan su conflicto.
• Que el acuerdo sea reflejo de la voluntad y la singularidad de las personas en
conflicto, o sea, que "acuerden en su ley".
• Que el acuerdo tenga mayores probabilidades de cumplimiento, porque fue una
decisión personal la que generó la obligación.
• Sólo sosteniendo la neutralidad habrá espacio para la puesta en juego de la
subjetividad de los individuos.
Retomando el tema inicial y cerrando argumentos, en definitiva este tipo de mediación
que tiene en cuenta la posibilidad de sumar habilidades y aptitudes del mediador/ra de
cara a un fin último que es la resolución de un conflicto (no necesariamente un acuerdo)
o que al menos se pueda avanzar en su estadio a fin de que pueda tener, potencialmente
La Neutralidad en la mediación Salvador Alcalde Parejo
Pag. 35
una solución, la entiendo como el mejor instrumento de cara a la solución alternativa de
conflictos y representándose como verdadera opción frente a la vía judicial.
No sería neutral ni imparcial este breve articulo sin hacer referencia a aquellas
autorizadas voces que manifiestan todo lo contrario. Autores que fundamentan y
motivan la postura de que el mediador/ra debe ser un tercero neutral, absteniéndose de
cualquier intromisión en lo que al camino que han de recorrer por sí mismas las partes.
A título de ejemplo, un artículo de Antonio J. Almarza24 sobre la imparcialidad en la
mediación nos viene a defender la función aséptica del mediador/ra. Nos lo presenta
desde un estudio comparativo entre las funciones de árbitro, juez y mediador/ra en el
proceso de mediación y el de sede judicial. Para el autor, el contexto en el que se
desarrolla la vía de resolución de conflictos, influye en la definición del director, por
llamarlo así, que lleva el impulso en la vía de resolución del conflicto. Algo que
debemos manifestar nuestra adhesión. Como ya hemos adelantado, este autor es un
firme defensor de la imparcialidad y neutralidad del mediador/ra a todos los efectos y
para ello, se basa en la ley de mediación para coger esa, pretendida laguna en cuanto la
regulación de la neutralidad, para decir que puede ser suplida por métodos de
autointegracion definiendo la dificultad para una correcta identificación (de neutralidad
en la mediación) más supuesta que real.
Para ello nos cita Aguiló cuando dice: “parece claro que el árbitro debe ser neutral
respecto del resultado del partido, y la neutralidad consiste precisamente en la actitud
de no decidir el resultado. El árbitro neutral es el que no decide, no influye en el
resultado. Sumar goles y controlar si han transcurrido 45 minutos de juego no es
decidir, es contar y medir.”
Afianza su posición, cuando refiere que el artículo 2 del Código de Buenas Prácticas en
Mediación del Club Español del Arbitraje se refiere a la neutralidad para afirmar que:
“El mediador/ra debe ser y permanecer neutral respecto del conflicto”, se está
acogiendo precisamente una acepción análoga a la sugerida por Aguiló, que a su vez y
como vimos al inicio, concuerda con el significado gramatical del término.
24 El distinto alcance del principio de neutralidad en relación con el de imparcialidad en la mediación y en los ámbitos judicial y arbitral. Antonio J. Almarza. http://antoniojalmarza.com/2014/09/04/el-distinto-alcance-del-principio-de-neutralidad-en-relacion-con-el-de-imparcialidad-en-la-mediacion-y-en-el-ambito-judicial-y-arbitral/
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Por tanto (defiende el autor), el mediador/ra neutral, queda caracterizado por su absoluta
irrelevancia respecto de la solución finalmente adoptada por las partes25, lo que es muy
distinto de postular a su vez su equidistancia respecto al obrar de éstas en el transcurso
del proceso de mediación o de postular una supuesta contradicción entre su proclamada
neutralidad respecto del resultado del proceso y su reconocido activismo en la defensa
de aquellos que resulten perturbados en su libre manifestación durante su tramitación.
No entiende a un mediador/ra que adopte una postura activa respecto del resultado
buscado por las partes y merezca seguir ostentando tal nombre. Neutralidad y
mediación son prácticamente indisociables, por más que algunos hayan pretendido ver
una pretendida incompatibilidad entre la neutralidad que proclama la ley y la
intervención activa que propugna al delimitar su actuación.
Disentimos del autor en este punto en concreto (y de su teoría en general) en que
asociada mediación a una definición (y casi podríamos decir interpretación) de los
principios de neutralidad y mediación y le dota, a esta interpretación, de una fuerza
vinculante tal que incluso copa todo el espectro posible y con ello, la propia definición
de mediación. No podemos asumir que la parte pueda a pasar a ser el todo, por muy
convencido que se esté de la validez de esa parte o de su identidad frente al todo.
Existen otros modelos de interpretación de la neutralidad y de la mediación y no por
ello debemos rechazarlos y vetarles su validez como para ser modelos de referencia
perfectamente válidos para la mediación26.
25 El juez y el árbitro pueden “contaminarse” cuando conocen el objeto de la litis y la identidad de los sujetos litigantes y durante el proceso mismo, por múltiples motivos que hagan quebrar su posición institucional al destruir su apariencia de imparcialidad. El mediador/ra que no dirige el proceso a través de resoluciones motivadas, sino de actitudes que configuran un marco fuertemente imbuído de técnicas psicológicas, enfrenta no pocos riesgos de que acontezcan, por ejemplo, fenómenos de identificación y proyección con alguno de los intervinientes lo que con mayor motivo obliga a que su imparcialidad haya de ser objeto de un detenido escrutinio en un plano diverso y por ende más amplio. 26 http://www.scielo.org.ar/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S1852-45082010000100003 Jürgen Habermas y la problemática de la neutralidad valorativa. ¿es posible una ciencia social crítica? La postura de Habermas apunta a separar dos grandes discusiones: la objetividad y la neutralidad valorativa. No existe la neutralidad valorativa, dice Habermas, pero si se puede ser objetivo. ¿Cómo se logra esto? Primero, recuperando el mundo de sentido de un grupo social, de un sistema de prácticas. Para realizar esto hay que ser un participante potencial o virtual. Hay que adoptar una actitud participativa. Debe considerarse aquí que para Habermas el mundo social es una realidad normativa respecto a la cual nuestra relación básica es de obligación y no de observación. Por lo tanto debemos comenzar a plantear algunas derivaciones de estas ideas. En principio destaquemos la cuestión de la neutralidad valorativa y la de la posición objetivadora respecto a realidades construidas socialmente conocidas por sujetos que están involucrados en las mismas.
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A modo de ejemplo podemos citar la llamada mediación estratégica de Ruben Alberto
Calcaterra27 que como el propio autor refiere "más que pretender, sin más, la opción
entre uno u otro modelo o entre una mezcla de ellos, resulta más interesante observar
que los distintos modelos pueden resultar apropiados en diferentes ámbitos o en
diferentes tipos de conflictos. Por ejemplo, el Tradicional-Lineal resulta muy apropiado
para la conducción de conflictos en el mundo empresarial, el Circular-Narrativo es
utilizado, principalmente, en conflictos familiares y el Transformativo es el que nos
interesa, especialmente, en el ámbito educativo".
La más que aparente contradicción que surge en la ley reguladora en cuanto la
neutralidad e imparcialidad que se predica por un lado y para, posteriormente, solicitar
un papel activo al mediador/ra se salva por el Autor con nueva cita Aguiló para
entender por qué no hay contradicción alguna en ello: “Sin embargo, en relación con el
desarrollo del juego la actitud que se le exige es la de la imparcialidad porque
precisamente su papel consiste en decidir cosas tales como si una cierta acción fue
falta o no, o si una situación fue un gol válido o no, etc. A la hora de determinar si la
falta que un jugador le hace a otro es merecedora de tarjeta roja o no, al árbitro no se
le exige que sea neutral entre agresor y agredido; lo que se le exige es que sea
imparcial ”
¿Qué es la neutralidad valorativa? Es la asunción de la neutralidad respecto de valores. Es una condición de posibilidad del conocimiento en la visión positivista, ya que concibe la objetividad como ausencia de subjetividad. Juicos de valor por un lado y juicios de hecho por otro. Desde esta visión los valores impiden la contrastación. Nos deja anclados en un relativismo sin fin y sin sentido. Esta idea supone que el sujeto y el objeto se encuentran de una manera simple, sin mediaciones intersubjetivas.[4] Habermas se incorpora a esta discusión diciendo que se puede ser objetivo sin ser neutral. Esto es posible porque incorpora) desde su teoría de la acción comunicativa) la idea de que todo acto enunciativo tiene un enunciado y una enunciación. Decimos algo y afirmamos, sostenemos este enunciado. Consideramos no sólo lo que decimos sino el contexto en el que se dice. Esto lo dota de sentido y acerca las reglas de interpretación posibles. No nos detendremos en el análisis de los tipos de acción social, pero si destacamos que esta clasificación le permite al autor plantear la cuestión de la objetividad como una construcción intersubjetiva que permite comprender y a la vez juzgar acerca de las pretensiones de validez y a partir de esta idea pueden comprenderse las acciones y su contexto y también puede juzgarse acerca de su legitimidad y de sus pretensiones de validez. 27 La mediación estratégica de Calcaterra. Ruben Alberto Calcaterra. Editorial Gedisa. ISBN: 9788474329018 Al exponer los distintos modelos de mediación debemos hacer referencia a la Mediación Estratégica presentada por Rubén A. Calcaterra7 como un modelo que, teniendo elementos de los tres anteriores, no es ninguno de ellos. Uno de los elementos esenciales que diferencia este modelo de los otros tres es, que mientras que en aquellos al mediador/ra sólo se le permite una ‘neutralidad resignificada’, en la mediación estratégica el mediador/ra se reserva desde el principio el derecho a “enumerar, clasificar, fijar posición y analizar” y, por lo tanto, tiene atribuidas funciones que otros modelos le vetan, como es la de proponer alternativas.
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Y desde una perspectiva diabólica, ¿y no puede entenderse que la neutralidad e
imparcialidad que dimana de la norma está más asociado a un concepto valorativo,
plenamente coherente con una propuesta de mediador/ra activo en el proceso de
mediación?. Entendemos que sí y no por ello debemos de desterrar del ámbito de la
mediación esta "otra" interpretación. De hecho, hay ámbitos de la mediación como es la
de consumo en la que no hay autores que incluso mantienen que el principio de
neutralidad debe ceder frente a la protección del interés más débil28. Como Señala
Blanco Carrasco : "mediador/ra de consumo, que se ha reconocido al mediador/ra en
este ámbito presenta ciertas facultades que no ostenta en otros ámbitos de la
mediación. Incluso podría llegarse al caso en el que el mediador/ra realice una
propuesta de solución al conflicto, que las partes, obviamente, podrán libremente
aceptar, rechazar o modificar. Por eso mientras en la conciliación el conciliador
actuará como mero testigo de la negociación de las partes, reduciendo su labor a velar
por que los canales de comunicación permanezcan abiertos y las partes se respeten
mutuamente, el mediador/ra puede tener una participación más activa en la
negociación, pudiendo organizar actividades para animar a las partes a obtener un
consenso, incluso, proponer una propuesta de solución".
Como acertadamente dice Blanco Carrasco, no se trata de ir induciendo a las partes a
llegar al punto de encuentro que el mediador/ra previamente ha dispuesto, sino de
proteger los intereses de aquellos que se encuentra en una flagrante situación de
desigualdad frente a la otra parte y solo le ofrece el mediador/ra información y
asistencia que equipara las posiciones a un equilibrio. La herramienta que el autor
ofrece al mediador/ra para ello es la información. No es la inducción, el convencimiento
o la economía de opciones, sino simplemente ofrecer una información, que en nada
vulnera al principio de neutralidad y que reajusta las posiciones a niveles de igualdad.
De lo contrario, se puede llegar a perjuicios graves que pudieron y debieron evitarse.
28 http://www.universitaslegis.com/debe-el-mediador/ra-en-consumo-ser-un-mero-espectador-neutral/ ¿debe el mediador/ra de consumo ser un tercero neutral? La legislación vigente en materia de consumo no supone obstáculo alguno puesto que impone la imparcialidad, y no la neutralidad. Otros autores discrepan de la opinión que acabamos de manifestar, como MARÍN LÓPEZ, para el que “el mediador/ra es un tercero, neutral e imparcial, que ayuda y guía a las partes involucradas en una situación conflictiva para que alcancen un acuerdo que sea mutuamente aceptable.”
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Para J. Almarza, por contra, esta sistematización (legal) presenta una "claridad
indudable":
(en referencia al artículo 13.2) manifiesta pretenciosamente "como no podría ser de otro
modo": “El mediador/ra desarrollará una conducta activa tendente a lograr el
acercamiento entre las partes, con respeto a los principios recogidos en esta ley”
entendemos nosotros que lejos de cuestionarse la vigencia de los demás principios que
la propia ley proclama (voluntariedad, confidencialidad, neutralidad, imparcialidad) lo
que está haciendo es llamar la atención sobre lo específico de la función del
mediador/ra como figura propia de los procesos de autocomposición para deslindarla
así de las funciones de otros operadores jurídicos en los procesos de
heterocomposición (judicial).
Por último, a modo de cierre, reproduciremos algunos párrafos de su artículo que
entendemos ilustrativos ya que en ellos define las funciones del mediador/ra:
"Para el mediador/ra, por contra, lo irrelevante es precisamente atender a una
determinada formalización del conflicto, pues tanto si pretende superarlo como
encauzarlo, lo que busca ante todo es impedirlo y en vez de contemplarlo en la
distancia vigilando a los contendientes, impulsarlos a cooperar para alcanzar una
solución “win-win” sin vencedores ni vencidos que logre su mutua satisfacción. Esa
distinta finalidad del proceso de mediación que determina además su ausencia de
carácter ritualizado y formal impide su control en base a los mismos parámetros de
legalidad que rigen las decisiones judiciales.
De este modo, el control habrá de versar sobre la conducta del mediador/ra, y en
concreto sobre la relevancia que en el desarrollo del proceso ha supuesto la actividad
desplegada por éste para desde ahí verificar si esta se ha ajustado a los parámetros y
principios que la ley le define. Es decir el objeto de control va a desplazarse hacia la
idoneidad de la conducta manifestada por el mediador/ra en relación con la decisión
adoptada frente a los contendientes".
En fin, dado que el único objetivo de los párrafos anteriores es traer a colación la
diferencia de opiniones existente entre la doctrina "mediador/raa" entendemos dicho fin
cumplido sin necesidad de mayores disertaciones.
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5.- La evaluación neutral29.
Documentándome para la realización de este trabajo he podido encontrar un tipo de
mediación que está a da un paso adelante de la mediación evaluativa y que incluso
podemos definir en la frontera de la mediación. De hecho, no suele calificarse como tal.
Se trata de la evaluación neutral, un proceso por el que un tercero (hombre/mujer
sabio/a) como experto conocedor de la materia emite un informe respecto las posiciones
y argumentos de las partes (tanto de hecho como de derecho) al que añade un conjunto
de recomendaciones que sirve a las partes para poder construir su propio acuerdo.
Este tipo de vía para la resolución de conflictos, está basada en la información que
ofrece ese tercero que debe cumplir los principios de neutralidad y de imparcialidad
respecto al proceso y partes, que es elegido libremente por las misas y que estas asumen
su "consejo" de forma voluntaria. Este evaluador, se limita a ofrecer información a las
partes con el objetivo de que puedan llegar a un acuerdo que parta de una posición
original mucho más asentada y asistida, pero que en definitiva es otro elemento que
tienen las partes a su disposición para lo que es el objetivo principal, se llegue a un
acuerdo de forma voluntaria y cuyo origen sea las mismas partes.
Este tipo de mediación con cierto carácter híbrido, parte de mediación estricta y parte de
laudo arbitral con recomendaciones entiende que puede tener su mercado en conflictos
con un marcado técnico-mercantilista. En otro orden, como puede ser la mediación
familiar en todas sus manifestaciones puede ser que en un campo tan especialmente
delicado el hecho que de primeras se esté ofreciendo una información que puede
condicionar el acuerdo y posiciones de las partes, entiendo que no es lo más
conveniente.
Si quiero diferenciar este modelo con respecto la mediación evaluativa que, con todos
los reparos y cautelas que se quieran poner, no conlleva introducir un elemento tan
distorsionante en la mediación como un informe de un tercero que indica el camino,
hasta donde se puede llegar y qué se puede y que no se puede hacer.
29 anexo 3
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6.- La Multiparcialidad.
Este es un término que la profesora Paloma Ales30 ha acuñado para referirse al impulso
que puede realizar el mediador/ra, desde su responsabilidad para reequilibrar aquellas
situaciones en las que pueda constatar un desequilibrio entre las partes. En su artículo
¿imparcialidad o multiparcialidad?31 viene exponer este concepto.
"Entenderíamos la multiparcialidad en el ámbito de la mediación como la posibilidad
de potenciar en cada momento del proceso a la parte más desequilibrada o debilitada,
de manera que, haciendo fuerte a una parte se consigue el equilibrio necesario para
poder tomar decisiones conjuntas y equitativas ".
En mi opinión me parece un buen intento de superar esta situación por medio de la
categorización de nuevas figuras que vengan a poner nombre a situaciones que la
realidad nos está presentando y que demanda respuestas a la mediación. Es cierto, com
la propia autora reconoce que el termino no tiene sitio actualmente en el diccionario
pero no por ello debemos renunciar a bautizar una actuación que surge de la necesidad y
que (tal y como vengo defendiendo en todo el trabajo) viene a cubrirse.
Con total acierto, establece que esta debe ser una intervención (al igual que toda
restricción de derechos o excepcionadora de la norma general) que debe realizarse de
"una manera eventual y alternativa (aunque ahora sea con una de las partes, más tarde
será con la otra), dado que si se hiciese de manera permanente y homogénea
deberíamos plantearnos si hemos adoptado una postura dentro del proceso, en cuyo
caso lo más sensato es terminar con el mismo (derivando por ejemplo a un
compañero)".
Así es, tal y como ya se ha hecho referencia anteriormente la defensa de una actitud
activa en el proceso de mediación por el mediador/ra no debe interpretarse como que se
esté recomendando que el mediador/ra lleve de la mano desde su inicio a su fin a los
mediados y que les ofrezca a modo de premio, al final del recorrido, un acuerdo. Esa no
es la cuestión, como acertadamente refiere la autora, se trata de contramedidas,
contrapesos ante situaciones de peligro que pudieran conllevar un desequilibrio en las
posiciones que se busca evitar y que produzca perjuicios a las partes y a la propia
30 Graduada en derecho y experta en mediación 31 http://mediaciontriana.blogspot.com.es/2013/05/imparcialidad-o-multiparcialidad.html
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mediación. Tal es así que Ales, con indudable acierto, refiere que "es posible que no sea
necesaria esta “multiparcialidad”, dado que las partes se encuentren en situación de
igualdad y equilibrio durante todo el proceso, pudiendo hablar entonces en estos casos
de neutralidad e imparcialidad como la venimos entendiendo".
A modo de conclusión, de nuevo, viene a coincidir con alguna de las conclusiones de
este trabajo cuando dice que "no obstante, es muy complejo actuar de manera
absolutamente equidistante, aséptica y objetiva. Resulta difícil intervenir sin
pronunciarse, pero así debe ser, a pesar de que estemos condicionados por las propias
perspectivas. Debemos trabajar en función del caso, debemos conseguir equilibrio y
nos resulta interesante la posibilidad de potenciar posturas según el momento (ser
multiparciales) para que todas las partes se encuentren legitimadas e importantes en el
proceso, con capacidad de aportar y decidir. Trabajar en mediación no es fácil, pero,
es apasionante".
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7.- Neutralidad y mediación en el nuevo modelo circular narrativo.
El modelo circular narrativo es una modalidad de mediación impulsada por Sara Cobb.
Una profesional con bastante experiencia que propone un enfoque "narrativo". Han
pasado 20 años desde su propuesta y con la publicación de su último libro (Speaking of
Violence) ha venido a profundizar en los fundamentos teórico-filosóficos de la
resolución de conflictos con su modelo.
La autora, anima en el texto a cierta renovación, a abrirse a explorar nuevos caminos y a
no dar por sentado ninguna de los principios dogmáticos que afianzan el modelo
circular-narrativo todo ello al hilo del estudio de "la violencia" que la autora entiende
inherente en todos los conflictos y las alternativas para gestionar estas situaciones.
He de reconocer cierto carácter de incredulidad en el método ya que hasta el momento
no he llegado a comprender el potencial del mismo utilizando como único objeto de
estudio la narrativa del conflicto. Es cierto, como dice Salvador Garrido y Pilar
Munuera32 en el artículo que sirve de referencia a este epígrafe que "la actividad
narrativa, en tanto que hecho puramente relator, es una de las manifestaciones
humanas más antiguas y se liga primordialmente a la dimensión de la comunicación
lingüística básica30. Representa una capacidad de estructuración del pensamiento y de
expresión comunicativa que nos acompaña desde nuestro nacimiento como especie,
cuando unas toscas pinceladas sobre una pared desnuda brindaron a nuestros
antepasados la posibilidad de escribir una simple jornada de caza desde una dimensión
totalmente nueva en una suerte de narración primigenia que dio paso a infinitas nuevas
historias", pero partiendo de esta afirmación que puedo compartir, no llego a alcanzar
las posibilidades de influencia en la narración con entidad suficiente como para dirimir
un conflicto.
Dejando atrás esas dudas existenciales sobre el potencial del modelo, me interesa traer a
colación alguna de las disertaciones del artículo citado en cuanto al contexto de este
trabajo relativo a la figura de la neutralidad del que defiende una reformulación en este
modelo. Para esta vuelta de tuerca nos aporta una nueva contingencia, la ética:
32 http://eprints.ucm.es/27538/1/06-17.pdf CONTRA LA NEUTRALIDAD. ÉTICA Y ESTÉTICA EN EL MODELO CIRCULAR-NARRATIVO DE MEDIACIÓN DE CONFLICTOS AGAINST NEUTRALITY. ETHICS AND AESTHETHICS IN CIRCULAR-NARRATIVE MODEL FOR CONFLICTS RESOLUTION Salvador Garrido Soler y Pilar Munuera Gómez
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"Según sostiene (Sara Cobb), la ética en la resolución de conflictos se encuentra
obstaculizada por los principios de neutralidad y de participación; ésta se identifica
con un discurso que obliga a las terceras partes a no imponer sus puntos de vista, sus
opiniones o sus convicciones (culturales) sobre las partes, presumiendo que los
mediador/raes pueden dejar de lado su propia perspectiva e interactuar con las partes
sin favorecer a una parte sobre otra. Ambos principios han sido utilizados con
demasiada frecuencia como una estrategia para [alcanzar] el objetivo pragmático del
“consenso”. Ahora bien, sin una verdadera transformación de la narrativa para cada
una de las partes, en la que cada cual sea escuchada y tenga oportunidad de
reafirmarse a través de su propio discurso, no puede hablarse de una verdadera
transformación del conflicto.
Como podemos ver, no con cierta confusión y con un esfuerzo interpretativo, la autora
se cuestiona la eventualidad de que el hecho en sí de mantenerse con una absoluta
neutralidad puede ser un obstáculo de cara a obtener lo que llama "verdadera
transformación de la narrativa" que es lo que puede llevarnos a superar el conflicto.
Ahora lanza esta pregunta, ¿Por qué rechazar la idea de neutralidad? y llegado este
punto, es donde viene a ofrecer el mensaje que me parece interesante.
"El discurso de la neutralidad, paradójicamente, no es neutral porque centra su
atención en el proceso mismo de mediación como presupuesto para la racionalidad del
mismo. Desde la óptica de la mediación narrativa, la neutralidad como discurso
incluye tres aspectos que dificultan la resolución del conflicto: una visión
representacional del lenguaje en la que la “verdad” es el objetivo, se centra
(exclusivamente) en el futuro y destierra del proceso las emociones y valores de las
partes".
La idea que transciende, a mi modo de ver, es que no puede configurarse la neutralidad
como un fin en sí mismo (el objetivo de la verdad por encima de todo entendido como
un objetivo implícito en todo el proceso de mediación) sino muy al contrario, debe ser
un instrumento al servicio del mediador/ra y por extensión a disposición de las
emociones y valores de las partes.
Continua defendiendo que: (el siguiente párrafo viene a sintetizar la idea que intenta
trasladar este trabajo)
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Esta crítica al principio de neutralidad es compartida por numerosos investigadores y
mediador/raes que apuestan por una concepción de la mediación que se aleja de la
visión tradicional imperante en la actualidad. El lenguaje de la neutralidad crea la
expectativa de que los mediador/raes actuarán imparcialmente una vez que borren sus
propias experiencias del pasado, cuando la verdadera imparcialidad implica el uso del
pasado para lograr una perspectiva abierta, honesta y sobre todo humilde del presente.
Rehúsan del mediador/ra "científico33" como un tercero imparcial que se limita a
observar e intervenir para mantener el hilo de comunicación y apuestan por un
mediador/ra participativo, que desde la experiencia pueda formular aquellas alternativas
que considere que puede ayudar a las partes y que dan impulso en la resolución del
conflicto. (La exploración de los límites de la neutralidad exige necesariamente la
formulación de alternativas. Estas alternativas no pueden limitarse a reclamar una
manera distinta de entender el papel de los mediador/raes o los objetivos que se pueden
alcanzar en un proceso de mediación. Además deben ser coherentes con la dinámica
narrativa del conflicto).
Como ya se ha hecho mención, coincide en la dificultad de llevar a cabo esta labor de
precisión34. La respuesta de la autora ante tal desafío es el de incorporar un nuevo
concepto (segunda gran innovación en este modelo) propone la "adopción de la 33 En este sentido, muchos mediador/raes proclaman ser imparciales, pero reconocen que no pueden ser neutrales127. Winslade y Monk advierten que aspectos éticos tales como la imparcialidad, neutralidad y objetividad, dimensiones consideradas esenciales para el mediador/ra por otros modelos de mediación, no puede ser realizados en la práctica. Tales requerimientos responden al modelo de mediador/ra como profesional-científico (scientific-practitioner), “el observador neutral y distanciado que aplica un conocimiento generado en el seno de una tradición científica moderna, en la cual el concepto de resolución de problemas está bien resguardado”. 34 Resulta ésta una tarea harto complicada, incluso para ella misma, tal y como reconocen otros autores adscritos a su modelo. Esta dificultad para articular una respuesta a la crítica realizada sobre estos principios es un escollo que revela las limitaciones propias del anquilosamiento del modelo propuesto por la teoría crítica adscrita al postestructuralismo de la que se nutren tanto Cobb como Winslade y Monk. Llega un momento en el que ya no se puede ahondar más en la reflexión individual sobre la identidad personal y la naturaleza de la subjetividad humana, cuando precisamente el límite son los demás. Como critica agudamente Eagleton acerca de la concepción estética propia del posmodernismo y especialmente en el caso de Foucault, la subjetividad se convierte en un “autoencarcelamiento” ante el que cualquier rebelión supone una pasión inútil. Hirschberger se hizo eco desde la historiografía filosófica de este problema mediante unas palabras de Lyotard que resumen esta situación “en una falta de pretensiones éticas ni políticas, como expresión propia de una posmodernidad que más bien se mueve entre lo poético y lo estético”.
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estética" como un criterio de valoración de la calidad de las narrativas. Concibe esta
estética35 como "aquella rama de la filosofía que estudia el sentido de la belleza, la
percepción y manifestación de las emociones mediante expresiones artísticas o la
preferencia de ciertas cualidades sobre otras conforme a criterios estéticos; en suma,
una reflexión filosófica sobre el mundo de lo sensible de acuerdo con la concepción de
Baumgarten, verdadero fundador de la estética como disciplina(aunque con frecuencia
se le tenga por mero descubridor de un nuevo hallazgo verbal)".
Esto abre el presente debate a un nuevo mundo (casi inexplorado) que escapa al objetivo
y ámbito del presente trabajo. Quedémonos con la finalidad planteada al inicio del
presente epígrafe y que viene a incidir en las propuestas expuestas en cuanto un nuevo
cuestionamiento del modelo de neutralidad e imparcialidad clásico y que viene a
ahondar en el cuestionamiento de los mismos y huir, de esa concepción pétrea y clásica
para ofrecer un camino crítico pero siempre constructivo.
35 Desde la ética estética se presume que las partes en conflicto se encuentran en el centro de una estética narrativa, concebida como un espacio o un orden sensible que las partes involucradas despliegan con su narrativa; no se trata de un juicio ético sino de una apreciación estética de la presencia o ausencia del otro en el espacio discursivo. Este espacio es una manifestación de las relaciones de poder; las partes marginadas o excluidas han perdido su voz en el conflicto, carecen de espacio para expresarse y además no son conscientes o no pueden percibir este espacio en el discurso y en el proceso. La ética estética promueve una nueva forma de práctica narrativa que permite a la partes recuperar la capacidad moral para percibir su propia subjetividad y la del otro, consistente en la posibilidad de hablar y ser escuchado, favoreciendo así una nueva distribución de lo sensible (distribution of sensibility) en el espacio discursivo. Esta materialización de la subjetividad o natalidad reduce la marginación y sienta las bases para una nueva narrativa más compleja (una narrativa mejor construida) que permita a las partes percibirse a sí mismas, ser plenamente conscientes de la presencia de la otra, de lo bueno que supone la evolución de la narrativa y, en definitiva, apreciar, a las personas y a sus narrativas resultantes, como una “obra de arte”.
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7.- Conclusión.
Durante todo este, a todas luces inconcluso trabajo he tratado de exponer, quizás con
cierta parcialidad y probablemente con cierta deformación profesional una visión del
mediador/ra a la luz de los principios de neutralidad y de imparcialidad que se adapta a
las circunstancias y que en el momento preciso puede (y debe) tener los recursos
necesarios para que, en aras a esos mismos principios de neutralidad y de imparcialidad
pueda reequilibrar situaciones en las que las partes han perdido su semejante posición
inicial.
Esta postura, puede chocar con otras más ortodoxas o conservadoras que defiende una
mediación que implica una concepción de neutralidad e imparcialidad llevadas al
exceso en el sentido de que el mediador/ra es un mero garante de los canales de
comunicación y que únicamente debe centrar su esfuerzos en que dichos canales no se
pierda, dicho sea bajo la general clausula de salvaguarda de respeto.
Entiendo esta última postura, no me parece que sus defensores esté vulnerando con ella
pilares básicos de la mediación pero por contra, considero que la postura expuesta y
defendida a lo largo de este trabajo en la que el mediador/ra encuentra una
responsabilidad en el cumplimiento de la tan reiterada neutralidad e imparcialidad
aplicada a las posiciones de las partes, viene a completar y a definir (si se quiere
perfeccionar) su labor en particular y la mediación en general. No puedo asumir que se
rechace de plano esta opción en aras a una pretendida puridad de algo que es vivo, crece
y que es un camino en constante evolución.
Los pioneros en mediación (Estados Unidos) han venido demostrando una capacidad
envidiable de adaptación y han ido generando distintos tipos de mediación según el
contexto en el que debe desenvolverse y de ello debemos aprender sin cerrarnos a
opciones que enriquece a la mediación.
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Anexo 136.
Me surge el recuerdo de un caso en que una pareja que convivió durante varios años
quería dividir una propiedad comprada por ambos en ese período de tiempo. Pesaba
sobre ésta una hipoteca que figuraba a nombre de los padres de él, pero era cancelada
mensualmente por la pareja. Entre varias alternativas de solución que se formularon,
aparecía la posibilidad de que ella, quien estaba viviendo en el departamento desde la
separación, se quedara con el inmueble. Le intereso especialmente permanecer en la que
consideraba su casa. Negociaron entonces que para poder concretar esta opción, ella
debía tomar a su cargo la deuda, liberando a sus suegros, y darle a él un dinero, que
equivalía a la mitad de lo ya pagado por los dos. Ambos estaban de acuerdo. Luego de
que ella analizara las posibilidades reales constituir una nueva hipoteca a su nombre, y
viendo que sería viable abonarla, abordamos el tema del dinero que recibiría él. Fue
entonces que manifestó no tener apuro y le propuso que se lo pagara del modo en que
ella deseara, siempre dentro de un plazo de 18 meses. Ella se comprometió a traer una
propuesta por que debería afrontar sola el pago de la hipoteca. En la reunión siguiente,
propuso pagarle la totalidad del dinero convenido en el término de los dos meses
subsiguientes al acuerdo. Había decidido hipotecar la casa de su madre, quien poseía ese
único bien, para saldar su deuda con él. Esta propuesta había sido creada con
asesoramiento legal y financiero. Estaba debidamente informada.
¿Por qué? ¿Por qué ella se plantea concretar la opción más cara y riesgosa a sus
intereses económicos? Digo más cara por la tasa de interés que pagaría, y riesgosa
porque de no poder hacer frente a la deuda, correría peligro la única propiedad de su
madre.
Este es el punto en que mi neutralidad se vio cuestionada. ¿Qué hacer con mi idea de lo
caro, riesgoso e innecesario de la oferta? Yo pensaba que ella podía proponerle: 18
cuotas mensuales, un solo pago al cabo de 18 meses, 6 cuotas trimestrales, 4 pagos
fijando sólo el monto de la primera y compromiso de saldo total al finalizar el plazo sin
obligarse a una suma fija en las dos cuotas intermedias, etc.
36 http://www.fundacionlibra.org.ar/revista/art8-6.htm "Apuntes sobre la neutralidad" por la Lic. Florencia Brandoni
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Anexo 237
La neutralidad constituye uno de los principios informadores y exclusivos de la
mediación, que la distingue de otros ADR (Alternative Dispute Resolution). Pero,
teniendo en cuenta que este concepto es complejo y tiene múltiples acepciones ¿cuál es
el alcance de la neutralidad en el proceso de mediación?
La neutralidad en la mediación va ligada al principio rector de la autonomía de las
partes, del que se desprenden tres consecuencias:
a) Son las partes las que tienen el poder de decisión en el proceso de mediación, y son
ellas las que deben buscar una solución al conflicto.
b) El mediador/ra debe en consecuencia facilitar que sean las partes las que busquen
alternativas, sin imponer una solución.
c) Asimismo el mediador/ra debe respetar los valores, criterios, y creencias de las partes
sin condicionar el proceso con las suyas propias, ya que ello solo corresponde a las
partes.
1.- Las partes tienen poder de decisión
La mediación es un método autocompositivo de resolución de conflictos, esto es, son las
partes las que tienen el poder de gestionar la resolución del conflicto. Frente a estos se
encuentran los métodos heterocompositivos en los que es un tercero el que dispone del
poder de decisión, como sucede en el proceso judicial o el arbitraje.
La neutralidad en la mediación se sustenta en el principio de autodeterminación de las
partes. Son las partes las verdaderas protagonistas del proceso y son ellas las
responsables de la valoración de opciones y toma de decisiones, en base a sus propias
necesidades e intereses.
2.- El mediador/ra facilita la búsqueda de soluciones por las partes
37 http://www.legaltoday.com/blogs/civil/blog-de-co-mediacion/el-desafio-de-la-neutralidad-en-mediacion "El desafío de la neutralidad en mediación" “Aprendamos a observar lo que nos es conocido hasta que vuelta a parecer nuevo.” C.K. Chesterton
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La neutralidad en la mediación hace referencia a la relación del mediador/ra con el
resultado del proceso, e implica que el mediador/ra debe facilitar que sean las partes las
que busquen las soluciones al conflicto, evitando imponer una solución, ya que carece
de la capacidad de decisión respecto del resultado del proceso.
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Anexo 338
Objetivos de la Evaluación Neutral
La meta de la evaluación neutral es el acuerdo entre las partes. La evaluación neutral
tiene su fundamento en la equidad, privacidad, en la libertad de las personas para
solucionar sus propios asuntos, y en los legítimos intereses de todas las personas o
empresas que de un modo u otro se vean afectadas por un conflicto.
La evaluación neutral pretende por lo tanto:
• Reanudar o facilitar la comunicación entre las partes sobre la base del análisis y
recomendaciones del evaluador.
• Obtener un análisis y recomendaciones atendiendo a cada situación concreta.
• Ayudar a las partes a alcanzar acuerdos duraderos.
• La evaluación neutral va dirigida a todas las personas o empresas que se
encuentren inmersas en una situación de conflicto, civil o mercantil de cualquier
naturaleza.
El proceso
El proceso se inicia generalmente por escrito conjunto a la entidad administradora del
proceso de evaluación neutral, que envía a ambas partes listas idénticas de evaluadores
para que elijan a su auditor.
Simultáneamente, se suelen enviar también a ambas partes formularios idénticos para
que seleccionen una fecha de reunión con el evaluador que elijan. En aproximadamente
diez días se nombra al evaluador y se señala una fecha de reunión.
El evaluador comunica a las partes, a través del administrador, la fecha en la que éstas
pueden presentar la documentación y/o argumentos escritos que cada cual estime
oportunos con objeto de llegar a un mejor entendimiento de sus diferencias antes de
escucharles en reunión conjunta.
38 http://aryme.com/metodos-adr/evaluacion-neutral. Constituida en 1996, Arbitraje y Mediación (ARyME) es una entidad privada dedicada exclusivamente a promover el arbitraje, la mediación y otros métodos extrajudiciales mediante la observación e información de su actualidad, evolución y tendencias en el mundo. Asimismo, ARyME es tanto un centro de recursos extrajudiciales como un lugar de encuentro entre los profesionales del arbitraje y de la mediación y empresarios, juristas o particulares interesados en resolver sus diferencias extrajudicialmente. ARyME no administra procedimientos extrajudiciales.
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Finalizada la reunión, el evaluador podrá solicitar que las partes presenten sus escritos
de conclusiones en una fecha que él determinará. Finalizado el proceso de audiencia, el
evaluador dispone de un periodo establecido de tiempo para emitir su informe contado
desde la fecha de la última reunión con las partes, o la fecha en la que éstas deban
presentar sus respectivos escritos de conclusiones.
La reunión con el evaluador es opcional si bien el evaluador habrá de reunirse con las
partes si cualquiera de ellas solicita una reunión. Las partes podrán asesorarse por los
profesionales que estimen oportuno.
Confidencialidad e imparcialidad
Todos los evaluadores serán imparciales respecto a las partes.
La evaluación neutral es absolutamente confidencial. El evaluador no divulgará a
terceros ningún aspecto relativo a los asuntos tratados por las partes con él/ella.
Del mismo modo, el administrador se compromete a mantener la confidencialidad de
todos los datos que le sean facilitados por las partes.
Toda la documentación que los interesados deseen ofrecer al evaluador, individual o
conjuntamente, les será devuelta cuando finalice el proceso de evaluación.
¿Quién es el evaluador?
Es el profesional que evaluará los asuntos conflictivos entre las partes, pero no tendrá
autoridad para imponerles una solución.
Los evaluadores son expertos en una gran diversidad de disciplinas profesionales. La
evaluación neutral puede desarrollarse en Derecho o en equidad, es decir, depende de
las partes decidir el perfil profesional del evaluador. Si las partes desean que el informe
evalúe argumentos de Derecho y/o que sus recomendaciones se basen en Derecho, el
evaluador deberá ser necesariamente abogado en ejercicio.
En la preparación de su informe, el evaluador se comportará en consonancia con la
deontología profesional propia de su actividad.