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La solución de controversias de inversión
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I. INTRODUCCIÓN El objeto del presente artículo es exponer –con las
comprensibles restricciones de espacio disponible- los
mecanismos disponibles de solución de controversias en
materia de protección de la inversión extranjera, esbozando
las cuestiones relevantes que integran esta especialidad
jurídica en cinco epígrafes, a lo largo de cuyo desarrollo
defi niremos el concepto de inversión extranjera, analizaremos
los mecanismos disponibles para su protección y expondremos
las cuestiones esenciales que conforman el arbitraje de
inversión, con atención especial al arbitraje celebrado ante
el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a
Inversiones (en lo sucesivo, CIADI), al amparo de sus Reglas de
Conciliación y Arbitraje de 1 de enero de 2003 (en lo sucesivo,
conjuntamente, el conjuntamente, el REGLAMENTO).).
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II. LA INVERSIÓN EXTRANJERA: CONCEPTO Y OPCIONES En su concepción actual, el comercio mundial deriva
del desarrollo práctico de los tres axiomas básicos que
conforman el multilateralismo: el respeto al principio de
no discriminación entre interlocutores comerciales, con
la generalizada aplicación de la cláusula de nación más
favorecida; la instauración de la efectiva liberalización
de los mercados nacionales, dirigida a suspender
negociadamente los obstáculos del comercio mundial
mediante la suscripción de Tratados de Libre Comercio;
y, por último, la defi nición de una ideología económica
internacional previsible, de cuya interpretación depende
directamente la estabilidad comercial del actual sistema
fi nanciero.
Aunando este triple axioma con el desarrollo de los
transportes y con los adelantos técnicos en comunicación
y tecnología, la mundialización está integrando mercados
heterogéneos de bienes, servicios y capital con el
establecimiento de un complejo entramado de cadenas
de producción, suministro y comercialización de
productos infl uido por una acentuada competitividad
económica. Conscientes de los benefi cios derivables de
su presencia estable en los sectores estratégicos de estos
mercados emergentes, las multinacionales extienden
actualmente su actividad comercial diversifi cando sus áreas
empresariales y ofreciendo el valor de su especialización
en los sectores económicos en los que se implantan. Como
consecuencia de esta entrelazada actividad empresarial,
el comercio transnacional entre empresas ha crecido
exponencialmente en la última década, canalizando los
fl ujos de inversión extranjera hacia aquellas economías
y mercados más sensibles a sus innegables ventajas como
receptores de este tipo de inversión.
Una de las opciones disponibles para cualquier
inversor extranjero es la adquisición de una participación
en el capital social de una empresa o de un grupo de
empresas nacionales del Estado receptor de la inversión;
operación que tan sólo persigue obtener una rentabilidad
de la inversión inicial en un breve espacio de tiempo,
denominándose por tal motivo inversiones extranjeras
de cartera o indirectas. Su alta volatilidad, producida por
una permanente búsqueda de mercados especulativos de
alta rentabilidad, es su característica más defi nitoria.
Otra opción disponible para el inversor extranjero consiste
en fi nanciar la adquisición de una participación signifi cativa
en el capital social de una empresa local; porcentaje fi jado
en un 10% de su capital social, según la defi nición del
Banco Mundial. A diferencia de la indirecta, la inversión
directa involucra al inversor extranjero en la gestión
de la empresa nacional en cuyo capital social participa,
fomentando la consecución de su rentabilidad en un
razonable período de tiempo mediante la instauración de
avanzadas técnicas de dirección empresarial, el fomento de
la investigación, el desarrollo y la innovación tecnológica
y la apertura a nuevos mercados internacionales; ignotos
para el empresario nacional, pero conocidos para el
inversor extranjero. Frente a experiencias precedentes que
culminaron en las crisis petroleras de los 1970, la inversión
extranjera directa no es un instrumento generador de
deuda externa de sus Estados receptores, ya que el inversor
no presta dinero al Estado receptor de la inversión –a
devolver en plazo y con la aplicación de la tasa de interés
correspondiente- sino que arriesga en el desarrollo de
su actividad empresarial. La correcta aplicación de estos
parámetros puede redundar en signifi cativos réditos para
la economía del Estado receptor de este tipo de inversión
extranjera.
III. LA PROTECCIÓN DE LOS FLUJOS DE INVERSIÓNEl fl ujo capitales extranjeros implica facilitar la movilidad
de sus operadores, proporcionándoles una adecuada
regulación internacional de la protección de sus legítimos
derechos y obligaciones frente a los Estados receptores de
la inversión extranjera en sus diferentes acepciones.
En materia de inversión extranjera directa esta
cobertura debe acentuarse por motivo de su vocación
de permanencia en un ordenamiento foráneo, con sus
inevitables implicaciones en la política económica local.
Es en este punto donde la uniformidad regulatoria
largamente perseguida por el Derecho del Comercio
Internacional adquiere signifi cativa relevancia, ya que
tiene la responsabilidad de interpretar coherentemente
todas las normas convencionales internacionales,
contratos y legislaciones nacionales aplicables a este tipo
de transacciones comerciales transnacionales.
Con el inicio de la posguerra y bajo los auspicios de las
organizaciones multilaterales concebidas en la conferencia
de Bretton Woods, comienza el desarrollo práctico de un
sistema integral de protección de inversiones extranjeras,
compaginando la liberalización de los mercados nacionales
con un sistema legislativo uniforme, capaz de proporcionar
seguridad jurídica sufi ciente a los fl ujos de inversión
extranjera.
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directa» (en lo sucesivo, las Recomendaciones) e inspirador
de los TBI de última generación.
Aunque el primer TBI –suscrito entre la República
Federal Alemana y la República de Pakistán- date de 1959,
la existencia de este tipo de acuerdos bilaterales tuvo una
discreta existencia hasta 1989, año en el cual comenzó
su proliferación, con un incremento exponencial desde
los 385 entonces existentes hasta los 2.265 censados
en 2003 y suscritos entre 176 países. Hasta la fecha, el
Reino de España ha suscrito sesenta y cuatro de estos
TBI, bajo la denominación de Acuerdos de Promoción
y Protección Recíproca de Inversiones, con Albania,
Argelia, Argentina, Armenia, Azerbaiján, Bielorrusia,
Bolivia, Bosnia-Herzegovina, Bulgaria, República de
Corea, Costa Rica, Croacia, Cuba, Chequia, Chile, China,
Ecuador, Egipto, El Salvador, Eslovaquia, Eslovenia,
Estonia, Filipinas, Gabón, Georgia, Guatemala, Guinea
Ecuatorial, Honduras, Hungría, India, Indonesia, Irán,
Jamaica, Jordania, Kazakhastan, Kirguizistán, Letonia,
Líbano, Lituania, Malasia, Marruecos, México, Moldavia,
Namibia, Nicaragua, Pakistán, Panamá, Paraguay, Perú,
Polonia, República Dominicana, Rumania, Rusia, Serbia
y Montenegro, Sudáfrica, Tayikistán, Trinidad Tobago,
Túnez, Turkmenistán, Turquía, Ucrania, Uruguay,
Uzbekistán y Venezuela.
Los TBI proporcionan seguridad jurídica al inversor
extranjero, obteniendo un compromiso formal del Estado
receptor de la inversión acerca del alcance de la protección
efectiva de dicha inversión y su consentimiento anticipado
para someter cualquier disputa sobre este aspecto a un
arbitraje comercial internacional, en un foro neutral, ajeno
a la jurisdicción del Estado receptor de la inversión. Los TBI
equiparan jurídicamente al inversor privado y al Estado,
porque como correctamente indicara Lord Wilberforce,
el Estado «…una vez empresario, siempre empresario…».
Los TBI desarrollan y aplican los principios
internacionalmente reconocidos de protección de la
inversión extranjera, defi niendo ampliamente el término
«inversión» –comprendiendo, entre otros, derechos,
propiedades, acciones, concesiones y derechos de
propiedad intelectual- y delimitando extensamente el
concepto de «inversores», aplicable tanto a personas físicas
como a entidades societarias constituidas en el país de
origen de la inversión extranjera. Estas definiciones
se acompañan habitualmente de cláusulas relativas
al reconocimiento de los principios garantizados de
Sin embargo, su concepción no ha estado exenta de
problemas.
Las revoluciones de China entre 1940 y 1950, las
de Bulgaria, Checoslovaquia, Hungría y Polonia entre
1945 y 1948, la de Bolivia en 1952, la de Egipto en 1956
o la de Cuba en 1959 concluyen con nacionalizaciones
indiscriminadas y arbitrarias de sus empresas y concesiones
extranjeras. Idéntica práctica acontece como consecuencia
de la descolonización entre 1950 y 1970, en donde países
de Oriente Medio y África, como reafi rmación de su
soberanía, nacionalizan las concesiones extranjeras de
explotación de recursos petrolíferos. En la década de 1970
se nacionaliza inversión extranjera directa en Uganda,
Etiopía, Pakistán e Irán. A esta convulsa situación debe
añadirse la complejidad de la suscripción de un Acuerdo
Multilateral de Inversiones, condicionada por la existencia
de antagónicos intereses nacionales. El resultado global
es una regresión de la inversión extranjera directa,
motivada por los altos índices de inestabilidad política
y de inseguridad jurídica percibida en estas economías
receptoras.
En este escenario las instituciones multilaterales
centran sus esfuerzos en la búsqueda de la seguridad
jurídica, como premisa básica desde la que recuperar la
confi anza en la inversión extranjera directa. Analizadas
las posibilidades existentes, las preferencias se decantan
por la suscripción de los Tratados Bilaterales de Inversión
(en lo sucesivo, TBI); un instrumento jurídico suscrito
entre Estados, en representación de sus súbditos,
mediante el que dotar al inversor extranjero en un país
determinado de derechos adicionales a los reconocidos
en ese ordenamiento jurídico foráneo por su eventual
legislación sobre inversión extranjera directa. Los TBI son
fuente de Derecho Internacional Público, generadora de
obligaciones y derechos para ambos Estados signatarios.
Sus textos deben interpretarse al amparo de la Convención
de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 23 de mayo
de 1969; es decir, «...de buena fe conforme al sentido corriente
que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de
éstos y teniendo en cuenta su objeto y fi n...».
Con el objeto de facilitar a los legisladores nacionales
las reformas de sus regulaciones vigentes sobre esta materia,
el 25 de septiembre de 1992 el Comité de Desarrollo del
Banco Mundial publicó un conjunto de sugerencias no
vinculantes de redacción y contenido de los TBI, titulado
«Recomendaciones sobre el tratamiento de la inversión extranjera
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tratamiento nacional y cláusula de nación más favorecida; a
la regulación del tratamiento justo y equitativo del inversor
extranjero de conformidad con los principios vigentes
del Derecho Internacional; al establecimiento de una
obligación de compensación justa, pronta y adecuada de
cualquier expropiación o acto gubernativo de análogos
efectos (la denominada Cláusula Hull); a la autorización de
libre transferencia de fondos y repatriación –sin trabas- de
capital, benefi cios y otros pagos resultantes de la inversión
a la jurisdicción de origen del inversor extranjero;
y a la imposición del cumplimiento de obligaciones
contractuales contraídas con el inversor por el Estado
receptor de la inversión.
IV. EL ARBITRAJE COMO MECANISMO DE RESOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS SOBRE PROTECCIÓN DE INVERSIÓNFrente a la inicial protección diplomática de la inversión,
inspirado en los precedentes de las Comisiones Mixtas
de Reclamaciones del XIX y de los Tribunales Arbitrales
Mixtos constituidos tras la finalización de la Primera
Guerra Mundial y sugerido por el Capítulo V de las
Recomendaciones como alternativa válida a los tribunales
ordinarios de la jurisdicción del Estado receptor de la
inversión, los TBI contemplan un mecanismo de resolución
de controversias surgidas entre el inversor extranjero y el
Estado receptor de la inversión basado en las cláusulas de
doble paso; una combinación de negociaciones de buena
fe y arbitraje comercial internacional.
Planteada una controversia sobre inversión las
partes involucradas deben intentar solventarla mediante
negociaciones de buena fe durante un determinado
período de tiempo, a determinar individualmente en
cada TBI. Solo una vez demostrada su ineficacia, las
partes pueden someter entonces su resolución defi nitiva
a un arbitraje comercial internacional independiente; es
decir, cualquier arbitraje ad hoc –celebrado al amparo del ad hoc –celebrado al amparo del ad hoc
Reglamento de Arbitraje de la Comisión de las Naciones
Unidas para el Derecho Mercantil Internacional de 1976-
o institucional –por ejemplo, la Corte Internacional
de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional
o el Instituto de Arbitraje de la Cámara de Comercio
de Estocolmo- en el cual ninguna de las partes de la
controversia pueda elegir la mayoría de los componentes
del Tribunal Arbitral.
Esta fórmula ofrece al inversor extranjero la
posibilidad de plantear frente al Estado receptor de la
inversión una controversia sobre la desprotección de la
inversión ante un Tribunal Arbitral neutral. Su objeto será
determinar la existencia o la ausencia de responsabilidad
del Estado receptor de la inversión y su alcance en aquellos
supuestos en los que se demuestre el incumplimiento de
sus obligaciones de protección de la inversión extranjera
al amparo de las disposiciones aplicables de un TBI y
cuantificar eventualmente los daños ocasionados al
inversor afectado por tal incumplimiento.
La cláusula de resolución de controversias entre un
inversor extranjero y el Estado receptor de la inversión
contenidas en los TBI constituye un compromiso válido
adquirido entre Estados soberanos y sólo renunciable
mediante la denuncia por cualquier Estado fi rmante del
TBI aplicable. Una vez aceptado por el inversor extranjero,
este compromiso se convierte entonces en un acuerdo
arbitral válido y vinculante para el Estado receptor de la
inversión extranjera que tenga una controversia sobre
inversión con un nacional o sociedad de la otra Parte
Contratante del TBI; es decir, con un inversor extranjero,
quién otorgará su consentimiento para someterse a este
mismo arbitraje, presentando la correspondiente solicitud
de arbitraje ante la institución arbitral elegida.
Al igual que ocurre con cualquier otro acuerdo arbitral,
esta cláusula produce efectos positivos y negativos.
Los efectos positivos, de carácter contractual, obligan a
las partes suscribientes a estar y pasar por el contenido del
contrato. En el supuesto de convenios arbitrales contenidos
en los TBI, los redactores del Convenio de Washington ya
previeron la posibilidad de que cualquier Estado receptor
de inversión extranjera anticipase su consentimiento
para someter las disputas sobre inversión a arbitraje
internacional bajo los auspicios de CIADI y de su REGLAMENTO
en los instrumentos legislativos de cualquier índole que
suscribiese para la atracción y protección de inversión
extranjera. De esta manera, las provisiones legislativas
–equivalentes por analogía, al contrato- que contuviesen
este consentimiento anticipado para someterse al arbitraje
comercial internacional bajo los auspicios de CIADI y de su
REGLAMENTO constituirían un ofrecimiento de los Estados
receptores de la inversión extranjera que los inversores
protegidos por tal legislación, en caso de así precisarlo,
podrían aceptar posteriormente mediante la presentación
de la correspondiente solicitud de arbitraje, al amparo del
Reglamento de Arbitraje.
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Los segundos, de carácter procedimental, sustraen
del conocimiento de los jueces ordinarios la controversia
libremente remitida a la decisión de un tribunal arbitral. Es
decir, siempre que estén válidamente suscritos, confi eren
jurisdicción al tribunal arbitral que eventualmente se
constituya a su amparo para conocer y enjuiciar tanto su
propia jurisdicción, como el fondo de la controversia que
le haya sido sometida por las partes.
Para dictaminar si un TBI resulta aplicable a la
controversia sobre inversión que se plantee, el tribunal
arbitral que eventualmente se constituya debe analizar
la concurrencia de tres requisitos. El primer requisito
consiste en determinar si los inversores extranjeros
cumplen con las condiciones exigidas por un TBI y si la
inversión realizada se encuadra dentro de la defi nición de
inversión proporcionada por el inversión proporcionada por el inversión TBI aplicable. El segundo
requisito es delimitar la existencia de una controversia
en materia de inversión definida al amparo del TBI
aplicable; es decir, cuyo objeto se centre en delimitar por
el tribunal arbitral la existencia de responsabilidad del
Estado receptor de la inversión por el incumplimiento de
sus obligaciones de protección de la inversión, al amparo
de las disposiciones del TBI aplicable, cuantifi cando su
responsabilidad por motivo de tal incumplimiento. El
tercer y último requisito consiste en comprobar si se han
cumplido las condiciones establecidas en la cláusula de
resolución de controversias contenidas en los TBI para
acceder a un arbitraje internacional.
V. EL ARBITRAJE CIADIDado que un Estado puede ser parte en un arbitraje de esta
naturaleza y que la mayoría de las instituciones arbitrales
son privadas, las Recomendaciones sugieren que los TBI
y las diferentes legislaciones nacionales sobre inversiones
sometan las controversias de inversión que se susciten
a CIADI, para administrar el arbitraje al amparo de su
REGLAMENTO. Como consecuencia de esta recomendación
y según refl ejan las estadísticas de CIADI, su actividad
administradora se ha incrementado signifi cativamente. Así,
de 1985 a 1995, registró una media de 2 asuntos por año;
de 1996 a 1998, 5; desde 1999, 12; y en 2004, 30.
CIADI es una institución arbitral supranacional
constituida por el Convenio sobre Arreglo de Diferencias
Relativas a Inversiones entre Estados y nacionales de otros
Estados, fi rmado en Washington en fecha 18 de marzo
de 1965 (en lo sucesivo, el Convenio de Washington) y
suscrito a 20 de diciembre de 2004 por 154 Estados; un
texto internacional, concebido por Aron Broches, que
refl eja un cuidado equilibrio entre los intereses de los
inversores extranjeros y los de los Estados receptores de
este tipo de inversión.
Con sede en Washington D.C., CIADI está encuadrado
dentro del Grupo Banco Mundial, especializándose en
la administración de controversias de inversión entre
Estados Contratantes y nacionales de otros Estados
Contratantes mediante la conciliación y el arbitraje;
de ahí que actualmente ofrezca el mecanismo más
elaborado de solución de controversias sobre inversión.
Sus idiomas ofi ciales son el inglés, el español y el francés.
Su organización comprende un Consejo Administrativo
–constituido por representantes de cada uno de sus
Estados Contratantes y presidido por el Presidente del
Banco Mundial- y un Secretariado, compuesto por el
Secretario General –Vicepresidente y Consejero jurídico
principal del Banco Mundial- por un Secretario General
Adjunto y por los Consejeros jurídicos. Las funciones del
Consejo Administrativo, de su Presidente y del Secretariado
están reguladas por el Reglamento Administrativo y
Financiero de CIADI y por el REGLAMENTO, consistiendo
tanto en la administración de conciliaciones y arbitrajes
de inversión, como en la nominación de árbitros por su
Secretario General actuando como autoridad nominadora
en arbitrajes ad hoc de inversión y en la resolución de
incidentes de recusación de árbitros.
El sometimiento a CIADI y su REGLAMENTO es voluntario,
tan sólo condicionado a que los Estados fi rmantes del TBI
sean parte del Convenio de Washington. De otro modo, el
arbitraje –administrado asimismo por CIADI- se regirá por
el Reglamento del Mecanismo Complementario de CIADI,
también de 1 de enero de 2003.
El arbitraje CIADI es un procedimiento neutral,
completo y cerrado, basado en los principios de exclusividad
y autonomía. El principio de exclusividad –expresión
práctica de los efectos negativos del acuerdo arbitral y del
principio ne bis in idem- implica la ausencia de protección ne bis in idem- implica la ausencia de protección ne bis in idem
diplomática, el agotamiento previo –en los casos que así
se contemple- de los recursos internos del Estado receptor
de la inversión y la opción excluyente, de forma que la
elección inicial de uno de los mecanismos de resolución
previstos en los TBI descarta las demás opciones disponibles.
El principio de autonomía –derivado de la aplicación de
los efectos positivos del acuerdo arbitral- supone defi nir
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los criterios de identifi cación ley aplicable a la controversia
en ausencia de acuerdo de las partes sobre este particular,
prever un sistema autónomo de aclaración, revisión y
anulación del laudo dictado y regular el reconocimiento
y la ejecución del laudo.
El Informe de los Directores Ejecutivos acerca del
Convenio de Washington de 6 de agosto de 1964 establece
que «…aunque el consentimiento de las partes constituye un
requisito previo esencial para dar jurisdicción al Centro, el mero
consentimiento no es sufi ciente para someter una diferencia a su
jurisdicción. En concordancia con la fi nalidad del convenio, la
jurisdicción del Centro resulta además limitada por la naturaleza
de la diferencia y de las partes…». De esta forma, la inversión
sobre la que se plantee la controversia debe cumplir con los
requisitos procedimentales exigidos por el Artículo 25 del
Convenio de Washington para entender, afi rmativamente,
que concurre la jurisdicción de CIADI: constituir una
inversión extranjera directa y versar sobre una diferencia
de naturaleza jurídica sobre la inversión, comprensiva del
derecho del inversor extranjero a su adecuada protección.
Según Aron Broches, este Artículo delimita el perímetro
dentro del cual las partes pueden activar sus mecanismos
de resolución de controversias sobre inversión resultando
aplicable a los supuestos de resolución de controversias
entre Estados e inversores, previstos en los TBI.
De conformidad con lo dispuesto en el REGLAMENTO,
cualquier procedimiento arbitral ante CIADI se incoa
mediante la remisión de una sucinta solicitud de
arbitraje a su Secretario General, en su sede central de
Washington D.C. El contenido de esta solicitud, al menos,
debe contemplar la identifi cación de las partes de la
controversia, una breve descripción de la misma y una
prueba fehaciente de su consentimiento para someterse a
CIADI. La solicitud se acompañará del abono de un derecho
de registro no reembolsable, fi jado a 8 de marzo de 2004
en USD15.000.
Recibida –y, en su caso, aceptada- la solicitud de
arbitraje se dará traslado de la misma a la parte contraria en
la disputa, iniciándose la constitución del Tribunal Arbitral.
Aunque CIADI mantiene una Lista de Árbitros que asegura
la reconocida competencia profesional e imparcialidad de
criterio de sus integrantes, las partes pueden designar otros
candidatos no incluidos en la Lista de Árbitros, siempre
que reúnan las cualidades anteriormente indicadas. El
objetivo de la elección por este sistema es asegurar que ni
el Estado receptor de la inversión, ni el inversor extranjero
puedan confi gurar una mayoría en el Tribunal Arbitral,
para preservar la independencia del procedimiento
arbitral, antes apuntada.
Tras una primera audiencia procedimental, se iniciará
el arbitraje propiamente dicho, en el cual las partes
tienen la facultad de formular las alegaciones que estimen
oportunas para la defensa de su posición, sirviéndose
para tal fi n de todos los medios de prueba –testifi cal,
documental o pericial- disponibles y aceptados. El
procedimiento arbitral –dividido en tres fases: alegaciones,
prueba y conclusiones- es mayoritariamente escrito,
aunque con bastantes intervenciones orales en audiencias
de pruebas y de conclusiones. Tanto la confi guración,
como su ordenación y desarrollo descansa, principalmente,
en la autonomía de la voluntad de las partes, respaldada
por los términos del REGLAMENTO –en especial, sus Reglas
29 a 38- en el supuesto de renuencia de alguna de ellas.
De conformidad con el Artículo 41 del Convenio de
Washington, en relación con la Regla 41 del REGLAMENTO,
con carácter previo a la discusión sobre el fondo de la
controversia, la parte que lo estime procedente podrá instar
el correspondiente incidente de jurisdicción del Tribunal
Arbitral, exponiendo los motivos por los cuales estima que
el Tribunal Arbitral carece de competencia para conocer
y decidir sobre el fondo de la controversia planteada. Este
incidente debe resolverse exclusivamente por el Tribunal
Arbitral, por aplicación del principio Kompetenz-kompetenz o Kompetenz-kompetenz o Kompetenz-kompetenz
cómpetence de la cómpetence y sobre la base de lo dispuesto en cómpetence de la cómpetence y sobre la base de lo dispuesto en cómpetence de la cómpetence
el Artículo 25 del Convenio de Washington. Si el Tribunal
Arbitral estima su competencia para enjuiciar el fondo del
asunto, suele comunicar su decisión motivada a las partes,
con indicación del nuevo calendario procedimental a
seguir desde ese momento. Si, por el contrario, el Tribunal
Arbitral declina su competencia, esta decisión se formula
en forma de un laudo arbitral que fi nalizará el arbitraje
planteado.
En cuanto a la ley aplicable al fondo la controversia,
CIADI respeta la autonomía de la voluntad de las partes;
en su ausencia, se aplicará el Artículo 42 del Convenio de
Washington, que estipula la prelación de fuentes aplicable,
con el objeto de proteger al inversor extranjero frente a
los cambios legislativos del Estado receptor en materia de
inversiones. Así, el Tribunal Arbitral deberá valorar en su
decisión las disposiciones del TBI, las normas generales de
Derecho Internacional aplicables y el derecho interno del
Estado en el que se realizó la inversión.
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Un laudo arbitral CIADI es vinculante y obligatorio
para las partes de la controversia. Su elaboración
deberá realizarse de conformidad con los Artículos
48 y 49 del Convenio de Washington, en relación con
las Reglas 46 a 49 del REGLAMENTO. El laudo está sujeto
al procedimiento autónomo de aclaración, revisión y
anulación del laudo, previsto en los Artículos 50 a 52
del Convenio de Washington, en relación con las Reglas
50 a 55 del REGLAMENTO, que suspende la ejecución del
laudo fi nal impugnado. La interposición de esta solicitud
implicará el abono adicional de USD7.000 –a 8 de marzo
de 2004- correspondiente al derecho de incoación, no
reembolsable, a abonar por la parte solicitante.
Si un Estado resulta condenado por un laudo CIADI y
el asunto determina su responsabilidad la desprotección
efectiva de inversión extranjera, el Estado condenado debe
abonar inmediatamente la cuantía en que, de proceder,
se liquide la condena. Aparte de debilitar en la confi anza
del inversor extranjero en el Estado entonces rebelde,
esta renuencia en la cooperación en el abono o en el
cumplimiento del laudo podría legitimar la aplicación del
Apartado 7.40.5 (según redacción de mayo de 1996) del
Manual de Operaciones del Banco Mundial.
Si, además, la inversión está garantizada por una
póliza de riesgo político –de suscripción voluntaria por el
inversor extranjero- emitida por el Organismo Multilateral
de Garantía de Inversiones y el Estado condenado fuese
renuente al cumplimiento del laudo codenatorio, el citado
Organismo quedaría obligado al abono de la condena
contra el importe de la póliza de riesgo política suscrita
con el Estado condenado. Una vez abonada, el Organismo
reclamaría –en vía de regreso- su pago al Estado sustituido,
el cual, si requerido no devolviese el importe adeudado
podría resultar temporalmente suspendido para solicitar
nuevas pólizas al Organismo Multilateral de Garantía de
Inversiones; el Banco Mundial también congelaría su
fi nanciación hasta tanto el Estado no hubiese alcanzado
un acuerdo al respecto.
Incluso, aunque no existan precedentes conocidos, la
inobservancia de esta obligación de cumplimiento podría
activar el denominado «Efecto Banco Mundial», por virtud
del cual, el Estado renuente podría, en última instancia,
sufrir la expulsión de las cinco Agencias que conforman el
Grupo Banco Mundial y, por ende, del Fondo Monetario
Internacional. La articulación de esta consecuencia se
sustentaría en las disposiciones previstas en cinco grupos
diferenciados de documentos ofi ciales: (i) el Convenio
de Washington; (ii) el Manual de Operaciones del Banco
Mundial; (iii) el Convenio constitutivo del Banco Mundial;
(iii) el Convenio constitutivo del Banco Internacional de
Reconstrucción y Desarrollo, en su versión vigente de
16 de febrero de 1989; (iv) el Convenio constitutivo del
Organismo Multilateral de Garantía de Inversiones, de
11 de octubre de 1985; y (v) el Convenio constitutivo del
Fondo Monetario Internacional, en su versión vigente
–tras la aprobación de su tercera enmienda- de 11 de
noviembre de 1992. Esta suspensión temporal podría
conllevar, eventualmente, que los Gobernadores de los
Bancos Nacionales de los Estados Miembros del Banco
Internacional de Reconstrucción y Desarrollo acordasen
por mayoría suspender la pertenencia del Estado
condenado recalcitrante a la citada entidad multilateral.
Si esta suspensión fuera superior a un año, conllevaría su
expulsión del Banco Internacional de Reconstrucción y
Desarrollo y del Fondo Monetario Internacional.
VI. CONCLUSIÓNCuanto antecede demuestra que la evolución en la
regulación de la promoción y protección de la inversión
extranjera directa en las últimas décadas del siglo
precedente resulta de la influencia del Derecho del
Comercio Internacional en al economía mundializada,
tanto en la fi rma de los TBI, como en la creciente remisión
de las disputas sobre esta materia a CIADI. Estos factores han
recuperado la confi anza en la inversión extranjera directa,
según la previsión de la Comisión de Naciones Unidas para
el Comercio y el Desarrollo para el trienio 2004-2007.
INFORMACIÓN ADICIONALPara más información rogamos contacte con Mercedes
Fernández, Socio Director del departamento de Derecho
Procesal de Madrid, o Gonzalo Stampa, Asociado del
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