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CARÁTULA
DEDICATORIA
Este presente monografía se la
dedicamos a las muchas
mujeres luchadoras que a pesar
de las circunstancias no han
abortado teniendo a sus hijos
con quien salen adelante para
darles un mejor futuro.
ÍNDICE
INTRODUCCIÓN
El derecho a la vida es el que tiene cualquier ser humano por el simple hecho de existir y estar vivo; se considera un derecho fundamental de la persona. El aborto como la expulsión del producto de la concepción antes de llegar a la viabilidad, o sea, de la capacidad del feto de poder sobrevivir fuera del vientre materno. Esta fecha de viabilidad varía de acuerdo a la tecnología y los avances en medicina perinatal de los diferentes países. Por ejemplo, en Inglaterra se considera fecha límite para hablar de aborto las 24 semanas de gestación; anteriormente se consideraba en Venezuela las 28 semanas, pero actualmente es también de 24 semanas. ¿Hasta qué punto la mujer puede decidir sobre su embarazo?, ¿el feto es persona a la luz de la ley?, en este trabajo abordaremos el tema desde punto legal
Si retrocedemos en el tiempo vemos Sócrates, en la antigua Grecia, ya abogaba porque el aborto fuera un derecho materno. Hipócrates por su parte, negaba el derecho al aborto y exigía a los médicos jurar no dar a las mujeres bebidas fatales para el niño en el vientre.Pero por otra parte los antiguos griegos apoyaban el aborto para regular el tamaño de la población y mantener estables las condiciones sociales y económicas. Platón recomendaba el aborto a las mujeres embarazadas mayores de 40 años (o si su compañero era mayor de 50 años) y además veía la terminación del embarazo no deseado como un medio para perfeccionar el propio cuerpo.
Según el derecho romano, al nasciturus no se lo consideraba persona, por lo que en la Antigua Roma el aborto estaba permitido; aunque, sin embargo, sí se le reconocían derechos. Por ejemplo, si la mujer embarazada estaba condenada a muerte, la ejecución se posponía hasta el nacimiento. También si el padre del nonato era senador al momento de la concepción, este nacía con los privilegios de hijo de senador.
Durante el siglo XVIII muchos países del mundo crearon leyes que convertían el aborto en ilegal. Ya, a principios del siglo XXI, muchos países empezaron a despenalizar el aborto cuando este era efectuado para proteger la vida de la madre, y en algunos casos para proteger
la salud de la madre. Ciertamente el tema legal en materia de discusión sobre el aborto es probablemente uno de los más recurrentes y antiguos en este viejo debate y, sin embargo, probablemente desde el punto de vista legal es del que menos haya que decir en este tema. En materia penal específicamente, las posiciones oscilan entre los extremos, en un lado quienes sostienen que la mujer es dueña de su cuerpo y por lo tanto el aborto es una práctica absolutamente librada a la decisión personal de la mujer, y que así como cualquier persona tiene derecho a ejercer su libertad y tomar decisiones respecto de su vida también en este campo pueda hacerlo sin que el Derecho nada que decir.
Y en el otro extremo, las posiciones que sostienen que la vida intrauterina es vida exactamente al mismo nivel que una vida independiente y por lo tanto el aborto debe ser equiparable a un asesinato. Ya ha habido en el país un ministro de salud que hace algunos años propuso que el aborto sea considerado como una forma de asesinato, es decir un homicidio agravado (estamos hablando de una pena mínima de 15 años hasta cadena perpetua) por el hecho de ser un homicidio con alevosía, es decir matar sobre seguro a lo que equivaldría en este caso a una persona, lo que en derecho se conoce como el nasciturus. La pregunta entonces es ¿Qué tiene que hacer y qué tiene que decir el Derecho Penal respecto de este tema?
Partamos de la realidad objetiva de que el Código Penal en el capítulo segundo de la parte especial establece efectivamente un conjunto de conductas que considera delictivas. A la mujer que realiza su propio aborto o consiente que se realice un aborto respecto de ella, se le aplica una pena máxima de dos años de prisión; a la persona que realiza el aborto se le aplica la misma pena, y si este aborto es sin consentimiento de la mujer entonces la pena va de tres a cinco años. Hay una serie de agravantes si el abortista es médico, pero en todo caso el artículo que mayor polémica generó hace ya algún tiempo, con la puesta en vigencia del Código Penal de 1991, es el artículo 120, que establece como figuras atenuadas -es decir aquellas que tendrán una pena disminuida- los denominados abortos “sentimental” o “ético”, y aborto eugenésico.
Por ello en este trabajo monográfico sobre los tipos de aborto en el proceso penal hablaremos de sus conceptos, sus elementos, circunstancias agravantes, y demás temas relevantes, con la finalidad de afianzar nuestros aprendizajes, así mismo sea una guía de consulta sobre el tema.
Los autores
TIPOS DE ABORTO
1.-CONCEPTOS
El Aborto desde el punto de vista legal
Para que este delito sea posible son indispensables dos presupuestos
básico: que exista embarazo y que el feto esté vivo. La mujer debe
estar embarazada y “es absolutamente indiferente que a este embarazo
se llegue por fecundación material o inseminación artificial”. También es
necesario que el feto tenga vida, de lo contrario sería un delito
imposible. La sola expulsión anticipada del fruto no es aborto si, a pesar
de las maniobras en pos de ese delito, el feto permanece con vida. En
este sentido se han pronunciado numerosos fallos: “En el aborto es
exigible la existencia de un embarazo en la mujer sobre la cual se
realizan maniobras abortivas, toda vez que por tratarse de un delito
contra la vida, es indispensable la muerte del feto, al ser, un elemento
específico la destrucción de una vida intrauterina”.
Nuestro ordenamiento legal en el capítulo de aborto, tutela la vida
humana dependiente, es decir de aquella vida humana que no tiene la
calidad de persona, es un ser concebido pero no nacido, una esperanza
de vida intra uterina. El feto no es todavía una persona humana, pero
tampoco es una cosa. El feto solo deviene en persona con el
nacimiento, por lo que su aniquilamiento no constituye delito de
homicidio. Se entiende por delito de aborto, aquel cometido de manera
intencional, y que provoca la interrupción del embarazo, causando la
muerte del embrión o feto en el claustro de la madre o logrando su
expulsión.
El Aborto: Punto de Vista médico
El crimen por antonomasia es aquel que se realiza en contra de
inocentes indefensos. Aborto procede del latín, abortus o absorsus,
derivados de ab-orior, opuesto a orior=nacer.
Por aborto se entiende la pérdida del embrión o del feto antes de que
éste haya llegado a un desarrollo suficiente que le permite vivir de un
modo independiente. Se considera como aborto la interrupción del
embarazo desde el momento de la concepción hasta finales del 6° mes.
La expulsión o pérdida del feto, a partir del 7° mes, se considera
como parto prematuro.
El Aborto: punto de vista moral
Al hablar de moralidad, hablamos del bien y del mal, de valores, de
responsabilidad y problemas que nos afectan a todos, como los
sociales, uno de ellos es el aborto. Reconocemos entonces que el
hecho moral parte de lo más íntimo, entonces el aborto es un acto
moral, pues, requiere de responsabilidad, voluntad, compromiso,
conciencia, libertad e inteligencia, además de un profundo sentido ético,
pues se reconoce que la vida de hoy no es digna para que otro ser
humano venga a vivir estas condiciones injustas.
Ya dijimos que es un acto moral desde el punto de vista que es un acto
íntimo, pero sería inmoral al violar las reglas religiosas y jurídicas, tiene
ambos sentidos. La moral condena y reprime violentamente el aborto
como un acto personal y libre. Subjetivamente la moral que considera
sentimientos y emociones del agente moral que sería la mujer, estaría
en una posición en pro del aborto pero no completamente, porque no
consideraría problemas sociales, pues es algo exterior al agente moral,
la moral subjetiva, analiza el acto como tal, que obviamente esta mala
los ojos de este tipo de moral.
Ahora, diferenciando entre acto moral, que se demostró que es el
aborto como tal, sería un hecho de la naturaleza cuando el aborto es
espontáneo, pero esto no entraría en debate, pues son cosas que
suceden y no se pueden cambiar, un aborto es un hecho de la
naturaleza, un aborto inducido es un acto moral. Además el aborto es
un acto del hombre porque surge de la inteligencia y voluntad de la
mujer
2.- EL ABORTO COMO BIEN JURÍDICO PROTEGIDO
Aplicación a nuestra realidad nacional
* Que la mujer esté embarazada.
* Que el embrión o feto esté vivo
En caso que no se dieran los presupuestos señalados, estaríamos ante
un delito imposible por la absoluta impropiedad del objeto.
Nuestro código penal, considera al aborto terapéutico como único caso
no punible.
Contempla así mismo nuestro ordenamiento dos condiciones para el
aborto:
* Ética, cuando la mujer resulta embarazada como consecuencia de
una violación.
* Eugenésica, cuando existe la probabilidad que el niño nazca con
graves taras físicas o psíquicas.
Antecedentes Jurídicos
La primera ley aprobada, con relación al aborto fue el Código Penal de
1863, que lo sancionaba penalmente. El aborto por móvil de honor y el
aborto consentido por la mujer se consideraban como supuestos
atenuados.
El aborto por móvil de honor se basaba en el argumento de que la
mujer embarazada o con hijo y sin esposo podía ser marginada
socialmente ya que con la imagen de soltera no virgen. Por haber
tenido relaciones sexuales fuera del matrimonio, podía perderse,
irremediablemente, su honor y, con ello, el honor de su familia. En
cuanto al aborto consentido, la ley penal exigía el consentimiento de la
mujer que tuviera por lo menos dieciséis años cumplidos. Ya que se le
consideraba con capacidad de comprender y libre voluntad.
El Código Penal de 1863 fue el primero de la República del Perú y
estuvo vigente hasta 1924. La Ley Nº 48681 promulgada el 28 de julio
de 1924 dio lugar al Código Penal de 1924, el mismo que estuvo
vigente durante 87 años del presente siglo. Esta norma punitiva
sancionaba distintos tipos de aborto entre los artículos 159º a 164º: el
aborto propio, el aborto consentido, el aborto no consentido, el aborto
perpetrado por profesionales, el aborto terapéutico y el aborto
preterintencional. Es decir, excluyó las figuras atenuadas del anterior y
sumó a los tipos delictivos el aborto terapéutico.
Años más tarde, por Decreto Ley Nº 17505 se promulgó el Código
Sanitario de 1969 que estableció el marco jurídico de las relaciones en
el campo de la salud. En la parte concerniente a las personas, artículos
17º al 24º, destacaba a las personas en formación, la salud de la madre
y la salud del niño. El Código Sanitario reiteraba en su artículo 20º lo
dispuesto en la ley penal, es decir la represión del aborto. Esta norma
definía la política frente a los derechos reproductivos de la mujer,
disponiendo que el proceso de la gestación debiera concluir con el
nacimiento salvo hecho inevitable de la naturaleza o peligro para la
salud y la vida de la madre.
Sobre el aborto terapéutico, expresaba que se permitía cuando existía
prueba indubitable de daño en la salud con muerte de la madre o del
concebido además de la opinión de dos médicos consultados. Esta
disposición específica fue modificada por Decreto Legislativo Nº 121 del
12 de junio de 1981 afirmando que se permitía el aborto terapéutico si
lo practicaba un médico con el consentimiento de la madre y con la
opinión de dos médicos consultados, si no hubiere otro medio de salvar
la vida de la madre o de evitar en su salud un mal grave y permanente.
El Código Sanitario prohibía el aborto terapéutico basado en
consideraciones de orden moral, social o económico. También prohibía
el aborto como medio de control de natalidad.
La Constitución de 1993 determina en su artículo 2º inciso 1º que toda
persona tiene derecho a la vida, a su identidad, a su integridad moral,
psíquica y física y a su libre desarrollo y bienestar, a ello añade que el
concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le favorece. Este
enunciado es similar al de la Constitución anterior. En el artículo 6º
expresa que la política nacional de población reconoce el derecho de
las personas a decidir.
El Código del Niño y el Adolescente de 1993 responsabiliza al Estado y
a la sociedad del establecimiento de condiciones adecuadas para
la atención de la madre durante la etapa del embarazo, el parto y la
fase post-natal, otorgando una atención especializada a la adolescente
madre y garantizando la lactancia materna y el establecimiento de
centros de cuidado diurno. A raíz de la Conferencia Internacional sobre
Población y Desarrollo realizada en El Cairo, en septiembre 1994, se
dio nueva apertura al debate público sobre el aborto y el derecho a la
vida durante los meses de mayo a noviembre de ese mismo año.
La Ley Nº 26530, publicada el 10 de septiembre de 1995, modifica la
Ley de Política Nacional de Población excluyendo al aborto
como método de planificación familiar. De este modo, sí considera a la
intervención quirúrgica como método, ya que la LPNP la excluía
también.
La Ley General de Salud de 1997, Ley Nº 26842 ha sido publicada el 20
de julio del presente año. La norma afirma en su título preliminar que el
concebido es sujeto de derecho en el campo de la salud. La ley no se
pronuncia respecto del aborto expresamente; hace muy poca mención
a la maternidad. En su artículo 6º, reconoce el derecho de toda persona
a elegir libremente el método anticonceptivo de su preferencia.
Nuestra Jurisprudencia Nacional
En la Jurisprudencia registrada desde 1985 se halla un solo caso de
aborto que determina criterios doctrinarios jurisprudenciales. Se
entiende por delito de aborto, aquel cometido de manera intencional, y
que provoca la interrupción del embarazo, causando la muerte del
embrión o feto en el claustro de la madre o logrando su expulsión.
Para la ejecución del delito se requiere: que la mujer esté embarazada-
que el embrión o feto esté vivo. En caso que no se dieran los
presupuestos señalados, estaríamos ante un delito imposible por la
absoluta impropiedad del objeto.
La naturaleza progresiva del Derecho Penal exige en cada momento
histórico la atención preferente hacia las cuestiones criminales de
actualidad. Ello no impide la revisión de los grandes temas dogmáticos
y sus consecuencias político-criminales, sobre todo si han dejado
abiertos problemas que, tarde o temprano, deberán ser puestos de
nuevo sobre la mesa del legislador.
Sobre la despenalización del aborto pues, al menos en el terreno de la
ciencia penal, se mantienen dudas sobre muchos aspectos de la
normativa vigente. En este trabajo se pretende cuestionar la necesidad
del llamado sistema de indicaciones del artículo 417 bis del CP de 1973
y, sobre todo, la interpretación que se hace de su naturaleza jurídica
como un sistema de causas de justificación específicas sobre la base
de un conflicto penal de intereses.
La delimitación del bien jurídico protegido en el delito de aborto
Si algo caracteriza el estudio del delito de aborto es la discusión sobre
el bien jurídico que se protege, discusión que condiciona también la
determinación del sujeto pasivo y la necesidad de intervención del
Derecho Penal.
Los tipos penales de aborto delimitan la conducta tipificada como la
causación de la muerte del feto, o bien directamente dentro del seno
materno o bien provocando la muerte del feto mediante la extracción.
El objeto material es, por lo tanto, el producto de la concepción,
calificado como embrión o feto, en cualquiera de los momentos de su
desarrollo intrauterino, con el límite temporal ad quem del nacimiento.
Si tal es el objeto material, el bien jurídico lesionado se delimita
inicialmente como un bien físico, en cuanto es susceptible de
destrucción por una acción material. En tales condiciones sólo puede
definirse el bien jurídico con la palabra vida. Quienes niegan esta
premisa reconducen el bien jurídico a valores abstractos, puramente
normativos, como «la expectativa o esperanza de vida» , o bien a
valores con un cierto contenido material, físico, pero dotados de una
carga valorativa añadida predominante que modifica su determinación:
«vida humana en formación».
La aceptación de la vida del feto como el bien objetivo lesionado por la
acción abortiva constituye la primera determinación del bien jurídico
protegido. A ella se añade, como segundo dato, una cualidad propia del
bien físico de la vida: su reconocimiento en sujetos. La vida se
encuentra en individuos, es principio de individualización. El bien físico
«vida» es el principio determinante del ser. La vida como concepto
puramente valorativo no existe en el mundo real desligado de un sujeto,
en este caso de un hombre o individuo. Por ello, puede decirse que
toda vida jurídicamente protegida es vida no sólo humana in genere,
sino vida de un individuo o ser humano.
La tercera determinación en este plano ontológico del bien de la vida
humana es su existencia en un ámbito temporal. Puesto que el
Ordenamiento señala como término ad quem de la protección
del nasciturus el momento de su nacimiento, interesa especialmente
determinar el comienzo de la existencia del ser humano como inicio del
bien jurídico presente en el aborto, cuestión que como veremos se
encuentra también indisolublemente ligada a la identificación del sujeto
pasivo de este delito. La valoración jurídica sobre este momento debe
fundamentarse una vez más en el plano ontológico, no contradiciendo
las consecuencias a que se llega por los datos que aporta la
investigación científica.
Los avances de la ciencia en nuestros días permiten un mayor
conocimiento del proceso de formación del ser humano, incluso desde
sus primeros instantes. En concreto la genética determina que desde el
momento de la fecundación del óvulo aparece una nueva vida,
entendida como un tercero diferente de los sujetos: hombre y mujer que
la generan.
El estatuto jurídico del embrión. Su reconocimiento como persona
Si se mantiene el presupuesto ontológico que aquí hemos defendido, la
coherencia conceptual exigiría que el Derecho reconozca la naturaleza
de bien jurídico a la vida del embrión o feto desde el momento de la
fecundación hasta el momento de su nacimiento, puesto que las
razones de su protección son las mismas que las que se plantea el
Derecho para la protección de la vida del individuo que ya ha nacido: la
vida es el fundamento material de todos los demás bienes o valores del
hombre y, en cuanto tal, no se puede prescindir de reconocerla como
derecho fundamental a cada individuo de la especie humana, con
independencia de las circunstancias o condiciones en que ese individuo
la posee.
3.- CLASIFICACIÓN TÍPICA
Descripción Típica de nuestro Código Penal
A) AUTO ABORTO
Artículo 114º. "La mujer que cause su aborto o consiente que otro se lo
practique, será reprimida con pena privativa de libertad no menor de
dos años o con prestación de servicio comunitario de cincuenta y dos a
ciento cuatro jornadas". El comportamiento doloso se consuma con la
muerte del embrión o feto, pudiendo admitirse la tentativa.
La configuración delictiva, el presupuesto legal plantea dos situaciones:
1. Bien jurídico protegido: se protege la vida humana dependiente,
esto es, la vida del embrión o feto.
2. Tipicidad objetiva:
a. Sujeto activo: solo puede ser la mujer embarazada.
b. Sujeto pasivo: el embrión o feto.
El comportamiento presenta dos modalidades:
•La mujer que causa su al borto: este comportamiento puede realizarse
tanto por acción como por omisión .
•La mujer consciente que otro le practique el aborto: en este supuesto
la mujer no se practica materialmente el aborto sino que lo hace un
tercer con su consentimiento.
3. Tipicidad subjetiva: este delito se castiga en ambos
comportamientos al título de dolo. Pero, desde un punto de vista
jurídico, podría afirmarse que se admite la forma culposa en el primer
comportamiento esto es, cuando la mujer cause su aborto.
4. La pena: se establece para la mujer embarazada pena privativa de
libertad no mayor de dos años o prestación de servicios comunitarios
de 52 a 104 jornadas
B) ABORTO CONSENTIDO
Artículo 115 "el que causa el aborto con el consentimiento de la
gestante, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno
ni mayor de cuatro años. Si sobre viene la muerte de la mujer y el
agente pudo prever este resultado, la pena será no menor de dos ni
mayor de cinco".
El sujeto activo será cualquier persona que dolosamente cause el
aborto de la gestante con su consentimiento. El sujeto pasivo será el
embrión o feto.
El delito se consuma con la muerte del embrión o feto pudiendo
admitirse la tentativa, las agravantes señaladas son:
Si sobre viene la muerte de la mujer y el agente pudo prever este
resultado. Debe entenderse que nos referimos a la muerte de la
gestante producida de manera culposa y no dolosa, por cuanto
estaríamos frente a otro tipo legal.
De acuerdo a la persona que realiza el aborto. Conforme al artículo 117
del Código Penal, si la persona que realiza el aborto resulta un
profesional sanitario, será sancionado además de la pena que le
corresponde con la de la inhabilitación prevista en el artículo 36 inciso 4
y 8 del referido código.
1.- Bien jurídico protegido: es la vida humana dependiente.
2.- Tipicidad objetiva:
a. Sujeto activo: puede ser cualquier persona que cause el aborto
consentimiento de la gestante.
b. Sujeto pasivo: es el embrión o feto
El comportamiento consiste en causar el aborto a la gestante. Este
puede realizarse tanto por acción como por omisión. No existe ninguna
limitación respecto a los medios que emplee el sujeto activo para
causar el aborto. Un requisito indispensable es que la gestante preste
su consentimiento.
3.-Tipicidad subjetiva: se requiere necesariamente el dolo.
4. Agravantes:
a. Muerte de la mujer embarazada, siempre que el sujeto activo allá
podido preverla.
b. Según la persona que realice el aborto.
5.- Pena : privativa de libertad no menor de 1 ni mayor de 4
C) ABORTO NO CONSENTIDO (Art. 116 CP)
Artículo 116.- Aborto sin consentimiento
El que hace abortar a una mujer sin su consentimiento, será reprimido
con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco años.
Si sobreviene la muerte de la mujer y el agente pudo prever este
resultado, la pena será no menor de cinco ni mayor de diez años.
1.-Bien jurídico protegido: es la vida del embrión o feto , salud o
libertad de la gestante.
2.-Tipicidad objetiva:
a.Sujeto activo: puede ser cualquier persona a excepción de la
gestante.
b.Sujeto pasivo: es tanto el embrión como la gestante.
Se puede emplear cualquier tipo de medios por parte del sujeto activo,
aunque la mayoría de casos se usa la violencia. El requisito
indispensable es que la mujer embarazada no preste su
consentimiento.
3.-Tipicidad subjetiva: se requiere necesariamente el dolo
4.-Pena: privativa de libertad no menor de 3 ni mayor de 5 años
D) ABORTO PRETERINTENCIONAL (Art. 118 CP )
Artículo 118.- Aborto preterintencional
El que, con violencia, ocasiona un aborto, sin haber tenido el propósito
de causarlo, siendo notorio o constándole el embarazo, será reprimido
con pena privativa de libertad no mayor de dos años, o con prestación
de servicio comunitario de cincuentidós a ciento cuatro jornadas.
1.Bien jurídico protegido: es la vida del embrión o feto y la vida, salud
y libertad de la mujer embarazada.
2.Tipicidad objetiva:
a.Sujeto activo: puede ser cualquier persona a excepción de la
gestante.
b.Sujeto pasivo: es el embrión o feto y la gestante.
El comportamiento consiste en ocasionar un aborto mediante violencia,
sin haber tenido el propósito de causarlo.
3.-Tipicidad subjetiva: en este delito el sujeto activo ejerce violencia
sobre la gestante, hecho que es siempre doloso.
4.-Pena: privativa de libertad no mayor de 2 como prestación de
servicio comunitario de 52 a 104 jornadas.
E) ABORTO CON CONSECUENCIA GRAVE
Artículo 116 "El que hace abortar a una mujer sin su consentimiento,
será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor
de cinco años.
Si sobreviene la muerte de la mujer y el agente pudo prever este
resultado, la pena será no menor de cónico ni mayor de diez años".
Incurre en este delito quien dolosamente ya se a por acción o por
omisión, hace abortar a una mujer sin su consentimiento. Este delito se
consuma con la muerte del feto o embrión.
Los agravantes que señala el presente artículo son iguales al artículo
anterior.
El sujeto activo en el presente, puede ser cualquier persona excepto la
gestante. El sujeto pasivo, serán tanto el embrión o feto, como la
gestante.
F) ABORTO GRAVE POR LA CALIDAD DEL AGENTE
Artículo 117. "El medico, obstetra, farmacéutico, o cualquier profesional
sanitario, que abusa de su ciencia o arte para causar el aborto, será
reprimido con la pena de lo9s artículos 115 y 116 e inhabilitación
conforme al artículo 36 inciso 4 y 8 del Código. "Se castiga aquella
intervención del profesional sanitario que abusando de su ciencia o arte
causa un aborto.
El sujeto activo es el practicado por terceros que pueden ser el médico,
enfermero, farmacéutico, obstetras u otro profesional sanitario. Sujeto
pasivo es el producto de la concepción y puede ser la gestante sino ha
prestado su consentimiento.
G) ABORTO TERAPEUTICO (Art. 119 CP)
Artículo 119. "No es punible el aborto practicado por un médico con el
consentimiento de una mujer embarazada o de su representante legal,
si lo tuviera, cuando es el único medio para salvar la vida de la gestante
o para evitar en su salud un mal grave y permanente". Conforme a
la descripción legal tenemos que el legislador, no obstante la
equiparidad de valor, tanto de la vida del embrión o feto como la vida y
salud de la gestante, ha dado preferencia a ésta última.
El aborto terapéutico exige dos requisitos:
1.- El aborto debe ser practicado por un médico.
2.- Consentimiento de la mujer embarazada o de su representante legal
si lo tuviera.
El aborto terapéutico, es un hecho típico, antijurídico y el sujeto
culpable, empero en nuestro ordenamiento no es punible.
No se sanciona ni a la gestante ni al médico que practica el aborto
definido en este precepto.
1.- Bien jurídico protegido: es la vida y salud de la mujer embarazada.
2.- Características del aborto terapéutico: se exigen los siguientes
requisitos:
a. El aborto a de practicarlo un médico: por tanto quedaran excluidos
otros profesionales
b. Consentimiento de la mujer embarazada o de su representante legal
si lo tuviera: se entiende que el consentimiento de la gestante a de ser
expreso
c. El aborto de ser el único medio para salvar la vida de la gestante o
para evitar un mal grave permanente en su salud: si esta en peligro la
vida de la gestante donde se da preferencia a la vida de esta frente a la
del embrión y de otro lado, el mal grave lo va a tener que determinar el
medico tomando en consideración la decisión de la gestante.
3. Pena: el aborto terapéutico no es punible. El hecho sigue siendo
típico, antijurídico y el sujeto culpable.
H) ABORTO SENTIMENTAL Y EUGENÉSICO
Art. 120. "El aborto será reprimido con pena privativa de libertad no
mayor de tres meses:
1.- Cuando el embarazo sea consecuencia de violación sexual fuera de
matrimonio o inseminación artificial no consentida y ocurrida fuera de
matrimonio, siempre que los hechos hubieran sido denunciados o
investigados, cuando menos policialmente. (Aborto ético); o,
2.- Cuando es probable que el ser en formación conlleve aquel
nacimiento, grave taras físicas o psíquicas, siempre que
exista diagnóstico médico. (Aborto eugenésico)."
I) ABORTO POR VIOLACIÓN
Por otro lado, la violación sexual es un hecho sumamente traumático
para la víctima. Eso es indudable. Pero un enfoque victimológico,
reiteradamente invocado por la comisionada, también debe tener en
cuenta a esa otra víctima inocente que es el concebido. A esa vida en
gestación no se le puede despojar de su condición humana para, a
continuación, tratarlo como un objeto desechable. Más aún si el aborto
en sí no sólo no ayuda a la recuperación de la víctima de violación, sino
que le añade el trauma de la práctica abortiva. Es decir, al trauma de la
violación se le añaden dos males: la muerte de una vida inocente y el
trauma del aborto.
J) EL ABORTO CON MEDICAMENTOS
El ingreso a nuestro País por contrabando de medicamentos sin control
y venta de éstos, los cuales llegan a manos de adolescentes sin
prescripción médica. Algunas boticas y farmacias las expenden sin
necesidad de mostrar la autorización y debido a su uso incorrecto
muchas de ellas tienen abortos incompletos, por la que deben ser
llevadas de emergencia a los hospitales más cercanos por las graves
complicaciones e infecciones, teniendo conocimiento el sector salud de
dichos casos.
Tal es el caso del fármaco Misoprostol, conocido comercialmente como
Cytotec, el cual es útil en la ginecología y obstetricia para casos
solamente de inducción de parto normal, interrupción de embarazo con
feto muerto y retenido; así como en casos de hemorragia uterina
posparto, siendo su aplicación vía oral y por inyecciones; pero que las
adolescentes las usan para abortar no sólo lo usan vía oral sino
también vía vaginal trayendo consigo grandes contracciones uterinas
hasta incluso tomando en cuenta la edad de la gestación la rotura del
útero llevando incluso a la muerte en 30 minutos de la madre y el
embrión o feto.
Por otro lado bajo la figura de “atraso menstrual” por medio de gente
inescrupulosa que se hace presente por medio de avisos en los
periódicos amarillos ofrecen y venden sus productos a bajo costo entre
30 a 70 soles, bien sean pastillas, ampollas o jarabes que interrumpen
el embarazo. Estas sustancias llamadas “medicamentos” por estas
personas no solo llegan a matar al embrión o feto sino también a la
propia madre gestante debido a que en su composición se encuentran
compuestos de origen vegetal, astringentes que llegan a quemar la
mucosa y dañan las paredes del útero, colorantes sintéticos, hongos,
bacterias, levaduras, los cuales llegan a producir infecciones vaginales
severas e incluso la mujer puede perder la fertilidad, presentar arritmia
cardiaca, alteración del sistema nervioso central.
Todos estos “productos” aparte de ser elaborados sin medidas
sanitarias, No Deben expenderse e incluso los medicamentos que
ingresan por contrabando y son expendidos por algunas Boticas y
Farmacias sin prescripción médica. Con lo anteriormente mencionado
se puede confirmar que cada uno ve su propio interés, no importando
para nada la salud de las personas, la vida del embrión o feto, de la
mujer tanto por parte de los Colegios Médicos, Químicos
Farmacéuticos, Obstétrico, Enfermero, el propio Estado, La Familia.
4.- TIPICIDAD OBJETIVA - SUBJETIVA
Tipo objetivo:
Producción de la muerte del nasciturus mediante un riesgo típicamente
relevante en términos de imputación objetiva, que se realiza en el
resultado (consumación). Lo cual exige la existencia de embarazo y
creación del riesgo idóneo para producir la muerte, y que ésta se
produzca por concreción de ese riesgo desplegado. Momento de la
muerte: antes del inicio del parto. Los preceptos del homicidio, lesiones
y las lesiones al feto. Tentativa. No están previstos actos preparatorios
punibles. Tentativa inidónea (o incluso irreal).
a) Sin consentimiento de la madre, o con consentimiento viciado (art.
144).
b) Con consentimiento de la madre (art. 145).
Tipo subjetivo:
a) Doloso: intención, dolo de segundo grado o bien con dolo eventual.
Distinción entre el dolo de producir el aborto y el consentir en él (art.
145.2).
b) Imprudente: por imprudencia grave (art. 146.1), por infracción de
normas de cuidado básicas que se espera respete hasta la persona
menos cuidadosa; o de carácter profesional (art. 146.II), por infracción
de las reglas propias de la profesión. Impunidad de la madre en casos
de aborto imprudente (naturaleza de esta causa de impunidad).
Problema del homicidio de la madre que lleva consigo la muerte del feto
de estos requisitos. Las penas se aplicarán en su mitad superior
cuando el aborto se produzca tras las 22 primeras semanas de
gestación.
5.- ELEMENTOS DE LA EJECUCIÓN TIPO PENAL DE LOS DIFERENTES TIPOS DE ABORTO
Elementos para que exista el delito de aborto
Existencia de un embarazo.
El aborto está constituido por la muerte del producto de la concepción,
la preñez es un supuesto previo del delito. Es doctrina generalmente
admitida, que la muerte del feto es punible en todo momento a partir del
comienzo de la gestación, por lo que es indiferente que se trate de un
embrión recién formado o de un feto próximo a su madurez.
Sin preñez no hay aborto, tampoco existe el delito en caso de un feto
muerto, pues el estado de preñez supone a un feto vivo en el vientre de
la madre.
Si no hay feto vivo no es posible este delito. Las maniobras abortivas
realizadas sobre un feto muerto o sobre una mola (feto imperfecto
incapaz de vida) y su expulsión no integran un delito de aborto,
constituyen una tentativa posible, no punible por falta de objeto material
de la infracción.
Muerte del fruto de la concepción.
La mayoría de los tratadistas está de acuerdo en que el delito se
consuma con la muerte del feto, tanto si tiene lugar en el vientre de la
madre, como si se produce su expulsión prematura. En éste último
caso, si muere a causa de su inmadurez, es indiferente que nazca con
vida. El aborto está caracterizado por la interrupción del embarazo, lo
que es lo mismo, que la suspensión intrauterina del feto. De ahí que,
el concepto jurídico de aborto sea más amplio que el médico, pues
conforme a este último, es necesario para considerarlo como tal, que
haya habido la expulsión del feto y en cambio, en el primero, puede
haber o no tal expulsión.
Ejecución de actos positivos encaminados a producir la muerte
del feto.
Para la comisión del delito de aborto es necesario que se ejecuten
hechos encaminados a producirlo, utilizando los medios propios para tal
fin, y que la medicina legal se encarga de determinar. Estos medios
pueden ser mecánicos, químicos o morales. Los primeros están
encaminados a producir el aborto mediante manipulaciones locales y
tales, la punición de las membranas, las inyecciones intrauterinas, etc.
Los químicos serían: el suministro de bebidas fuertes,
las mezclas químicas de productos farmacéuticos, los venenos
orgánicos como el cornezuelo de centeno, los venenos minerales como
el fósforo, el arsénico o el mercurio. Los medios morales, o sea,
aquellos que actúan psíquicamente, también son considerados capaces
para provocar el aborto. Tales serían el miedo, el terror, las emociones
violentas, etc.
Intensión de causar la muerte del feto.
El dolo en esta especie de delito es un requisito esencial. Se requiere el
específico, o sea, la manifestación de voluntad de la mujer embarazada
o de quien le cause el aborto.
La voluntad consciente y no cohibida de acusar el aborto de una mujer
encinta, con intensión de matar el feto antes del parto fisiológico. Los
daños a la salud de la mujer encinta, sobrevinientes de maniobras
operáticas o químicas, no realizadas con intensión de producir el
aborto, no constituyen este delito, sino uno de lesiones culposas. Por
otra parte, si la intensión ha sido la de causar un daño a una mujer
encinta y se le ocasiona el aborto, el hecho es de lesiones gravísimas
6.- CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES
Artículo Artículo 117.- Agravación de la pena por la calidad del sujeto
El médico, obstétra, farmacéutico, o cualquier profesional sanitario, que
abusa de su ciencia o arte para causar el aborto, será reprimido con la
pena de los artículos 115º y 116º e inhabilitación conforme al artículo
36º, incisos 4 y 8. La mujer que causare su aborto o lo consintiera será
castigada con prisión, de tres a nueve meses.
325 bis. (Del aborto efectuado con la colaboración de un tercero
con el consentimiento de la mujer)
El que colabore en el aborto de una mujer con su consentimiento con
actos de participación principal o secundaria será castigado con seis a
veinticuatro meses de prisión.
325 ter. (Aborto sin consentimiento de la mujer)
El que causare el aborto de una mujer, sin su consentimiento, será
castigado con dos a ocho años de penitenciaría.
326. (Lesión o muerte de la mujer)
Si a consecuencia del delito previsto en el artículo 325 (bis),
sobreviniera a la mujer una lesión grave o gravísima, la pena será de
dos a cinco años de penitenciaría, y si ocurre la muerte, la pena será de
tres a seis años de penitenciaría. Si a consecuencia del delito previsto
en el artículo 325 (ter.) sobreviniere a la mujer una lesión grave o
gravísima, la pena será de tres a nueve años de penitenciaría y si
ocurriese la muerte, la pena será de cuatro a doce años de
penitenciaría.
327. (circunstancias agravantes)
Se considera agravado el delito :
1. Cuando se cometiera con violencia o fraude.
2. Cuando se ejercitare sobre la mujer menor de dieciocho años, o
privada de razón o de sentido.
3. Cuando se practicara por el marido o mediando alguna de las
circunstancias previstas en el inciso 14 del artículo 47.
328. (Causa atenuantes y eximentes)
1. Si el delito se cometiera para salvar el propio honor, el de la esposa
o un pariente próximo, la pena será disminuida de un tercio a la
mitad, pudiendo el Juez, en el caso de aborto consentido, y
atendidas las circunstancias del hecho, eximir totalmente de castigo.
El móvil de honor no ampara al miembro de la familia que fuera autor
del embaraza.
2. Si el aborto se cometiere sin el consentimiento de la mujer, para
eliminar el fruto de la violación, la pena será disminuida de un tercio
a la mitad, y si se efectuare con su consentimiento será eximido de
castigo.
3. Si el aborto se cometiere sin consentimiento de la mujer, por causas
graves de salud, la pena será disminuida de un tercio a la mitad, y si
se efectuare con su consentimiento o para salvar su vida, será
eximido de pena.
4. En el caso de que el aborto se cometiere sin el consentimiento de la
mujer por razones de angustia económica el Juez podrá disminuir la
pena de un tercio a la mitad y si se efectuare con su consentimiento
podrá llegar hasta la exención de la pena.
CONCLUSIÓN
Aquí no se trata de un cuestionamiento “moral”, que también lo tenemos, desde luego, sino de un cuestionamiento esencialmente jurídico. Tan errado es reducir las posturas antiabortistas a una cuestión de católicos ultramontanos, como, en sentido inverso, pretender que tras las posiciones abortistas sólo se encuentran feministas radicales. Que un sector, grupo o institución asuma una reivindicación, no puede llevar, en nuestra opinión, a
generalizaciones ni descalificaciones. Por lo demás, como señala Castillo Córdova, “la expresión Derechos humanos se reserva para aludir a una realidad pre-jurídica: un conjunto de valores morales”.
No estamos ante la consideración de un método anticonceptivo, sino ante la intención de despenalizar prácticas abortivas, es decir, la muerte de seres humanos. Existen varias páginas de Internet en la que aparecen imágenes de niños que fueron víctimas de un aborto. Las imágenes son espeluznantes: bebés mutilados, extremidades sueltas, rostros cadavéricos y ensangrentados, miradas de terror congeladas para siempre. Resulta realmente difícil ver estas imágenes por su extrema crudeza, pero quizás sea necesario hacerlo para que de una vez por todas se entienda por qué el aborto es un delito y por qué debe seguir siendo sancionado.
¿Qué decir, finalmente, de aquella madre que mata a su hijo de un año sólo porque éste tiene alguna discapacidad, fue producto de una violación o porque vive en una situación de miseria? Cierto, matarlo constituiría un grave delito… pero no tiene por qué dejar de serlo, cuando se le mata antes de que nazca.
ANEXOS