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RESPONSABILIDAD PRE CONTRACTUAL
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RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL
ANTECEDENTES HISTÓRICOS
1.- El pensamiento de Rudolf von Jhering
Cuando se elaboró el BurgerlichesGesetzbuch (BGB) hacia fines del siglo XX,
el célebre jurista alemán Rudolf Jhering, ya había publicado una monografía
sobre la «culpa in contrahendo» (1960) Hasta ese entonces, la responsabilidad
civil originada en ese período de formación del consentimiento,no había sido
tratada por la doctrina, habida cuenta que la responsabilidad nacida durante
ese lapso, ex ante, de formación del consentimiento, no se encuadraba en las
reglas que regían la materia contractual, el maestro Alemán elabora su famosa
doctrina de la «culpa incontrahendo», aquella que se comete mientras se
«contrae» la relación contractual. Es decir, en el período previo a la formación
del contrato, uno de los sujetos intervinientes sufre un daño como
consecuencia de una acción del otro. Este actuar dañoso, comprende todos los
gastos en que la parte damnificada hubiere objetivamente incurrido, confiando
en la validez de un negocio que finalmente se frustra o en la inexorabilidad y
verosimilitud de la formación del mismo.
.Al abordar el tema de la favorabilidad de la admisión del carácter resarcible de
los daños ocasionados en la etapa previa es decir, en los casos de «culpa in
contrahendo», Ihering elabora su célebre teoría del «Interés Negativo»
(«negativevertragsinteresse»).
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Desde la época del Derecho Romano,las leyes civiles habían contemplado
algunas situacionesen las cuales podían surgir determinados casos de
responsabilidad, en ese período de formación del consentimiento; sin embargo
tal previsión distaba en advertir que tales casos, podríanser encuadrados fuera
de las reglas que rigen la materia eminentemente contractual y que las mismas
dieran lugar al surgimiento de una responsabilidad.
1.1.- Teoría del «Daño al Interés Negativo»
El maestro Alemán dentro de la formulación de su teoría escudriña en las
fuentes del Derecho Romano, abordando el tema de la extensión de la
indemnización a fijar en estos casos, a partir de ello encuentra los
fundamentosnecesarios para exponer su “teoríadel interés negativo”. Dado que
el damnificado en los casos de «culpa in contrahendo», no puede invocar la
lesión por incumplimiento, pues no existe un interés positivo, exigible en un
contrato válido, de ello se advierte que solo será posible el resarcimiento en
atención a un interés negativo o de confianza ya que según el jurista alemán
este interés comprenderá en esencia el daño emergente y el lucro cesante.
Merece destacarse que Rudolf vonJhering, analiza este período precontractual,
a partir de que la ofertaha sido emitida o en los casos de los contratos nulos
por incapacidad de alguna de las partes o por vicios dela voluntad.
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1.2.- Fundamento legal de la responsabilidad precontractual
El célebre jurista, busco determinar el fundamento legal de esa responsabilidad
«in contrahendo» parapoder así, extender por analogía, la solución que los
textos romanos acordaban en esas hipótesis, a otroscasos similares no
contemplados por las leyes.
Del análisis efectuado, concluye que no son aplicables como fundamento, ni la
actio del dolo ni la actiolegisAquiliae, institutos característicos de la legislación
romana, a la responsabilidad nacida en el periodo precontractual, ya que no
existía el elemento intencional que se requería para la primera, ni mediaban
losrequisitos de daño visible y material causado a objetos exteriores, exigidos
por la segunda acción.
Según el criterio del maestro germano, la relación que existe entre los actos
cometidos en el períodoprecontractual y el contrato nulo o imperfecto, eran
determinantes en el fundamento legal de la obligación deresarcir, que no era
otro que la culpa contractual.
Si se le asigna un valor absoluto a la premisa que no puede haber acción
contractual si no hay contrato,dejaría sin validez todos los efectos emergentes
del pacto inconcluso o no perfeccionado, como larestitución de las cosas
entregadas a las partes, o el pago de indemnizaciones, entre otros.
Para Jhering, la razón por la cual se impone el deber de resarcir el daño
causado por un acto cometido enel período de formación del consentimiento,
no debe ser buscado en la buena fe de la víctima, pues el otro sujeto
interviniente actúa también de buena fe y de acuerdo a derecho, cuando decide
unilateralmente dar por terminadas las tratativas. La razón deldeber de resarcir,
reside en la culpacalificante de la acción de esta última. Esa «culpa in
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contrahendo»consiste en la violación de la obligación de diligencia que las
partes deben observar no solo en el cumplimientodel contrato, sino también en
el transcurso de las relaciones anteriores al mismo, a fin de que
cadacontratante no quede expuesto a la contingencia de constituirse en víctima
de la negligencia del otro.
Concluye Jhering que no es necesario que esa obligación se estipule
expresamente, pues la ley lo presume.
Los puntos salientes de su teoría, son resumidos al final de su trabajo:
La «culpa in contrahendo» es de naturaleza contractual.
El deber de diligencia es el mismo en el período de formación del
contrato como en el período deejecución del mismo.
Para que pueda haber «culpa in contrahendo» tiene que haber existido
oferta. Las meras tratativasanteriores a la promesa de contrato no
originan responsabilidad civil.
1.3.- La experiencia Alemana.-
En Alemania, donde, se reinvento, la responsabilidad pre contractual a partir de
los estudios del célebre jurista, tampoco se contaba con un reconocimiento
expreso sobre la “culpa in contraendo” o responsabilidad que surge de los
contratos nulos o que no llegan a perfeccionarse. Sin embargo en el texto
original del Código Civil Alemán (BGB), las ideas de Jhering se recogieron para
la regulación de hipótesis ligadas únicamente con el supuesto de invalidez
contractual Vg. El contrato realizado por quien carece de poder para hacerlo o
si tal poder es insuficiente es decir, por un falsusprocurtator. (Art.179,
1°parrafo): “Quien celebra un contrato en calidad de representante, y no
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demuestra su poder de representación, queda obligado frente a la otra parte, a
decisión de esta, al cumplimiento, o bien al resarcimiento, si el representado no
acepta ratificar el contrato”
2. Gabriel Faggella.-
2.1. Responsabilidad precontractual.-
La teoría de Rudolf von Jhering fue aceptada casi sin discusión por la doctrina,
hasta la aparición de un nuevo trabajo en 1906, sobre responsabilidad
precontractual, del que era autor un célebre jurista italiano,Gabriel Faggella,
titulado «De los períodos precontractuales y de su verdadera y exacta
construcción científica».
En este trabajo, además del mérito de ser el primero en denominar
«responsabilidad precontractual» a la responsabilidad que se genera en este
período, el maestro italiano rechaza en su totalidad la tesis de la«culpa in
contrahendo» como fundamento de la responsabilidad precontractual a la vez
que precisa la extensión que corresponde otorgar a ese período previo a la
formalización del acuerdo contractual. Y lo divide en dos etapas, para su mejor
comprensión:
a) Las tratativas realizadas por las partes antes que se emita la oferta
b) La que comienza con la emisión de la oferta y concluye con la
formación del contrato o lacesación definitiva de las tratativas por no
llegar a un acuerdo.
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El aporte innovador de la teoría de Fagella lo constituye la incorporación de
esta primera etapa de las tratativas, etapa que Jhering no consideraba. Según
la tesis del italiano, en ese momento, las partes discuten,intercambian ideas,
ordenan y conciben las cláusulas, los pactos y las condiciones, y por ende se
puede incurrir en responsabilidad. En síntesis, existen dos etapas, una de las
tratativas, llamadas tambiénpor la doctrina francesa «pourparlers», y la otra que
tiene por objeto concretar la oferta definitiva. SegúnFaggella, ambos momentos
tienen valor jurídico, ya que los hechos cometidos durante esa etapa
sonsusceptibles de producir efectos jurídicos y sólo varía la diferente intensidad
del vínculo que une a las partes.
Es así, que para este autor la naturaleza jurídica de ambos momentos es la
misma, con la salvedad de queen el segundo período, el nexo se ha
estrechado aún más, por lo cual la responsabilidad sería aún mayor, enel caso
de la ruptura intempestiva de las negociaciones, se produce una «inflación
obligacional». La diferenciaentre uno y otro momento sería de orden
cuantitativo y no cualitativo.
Luego, Faggella se aboca al análisis de las consecuencias que derivan de esta
etapa precontractual,mientras el acuerdo no se ha perfeccionado aún, entiende
que hay resultados negativos y positivos.Los primeros son a consecuencia del
«jusrevocandi» y constituyen una derivación del principio de laautonomía de la
voluntad. Las partes mantienen el derecho de revocación de la oferta durante
todo el períodoprecontractual.
Los resultados positivos son consecuencia de la responsabilidad que emerge
de los hechos realizadosdurante esa etapa. Para el jurista italiano, el solo
hecho del comienzo de las tratativas con miras a celebrarun contrato entre las
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partes, constituye un hecho colocado bajo la protección del derecho y
susceptible detener un valor jurídico. Para este autor las partes, tienen el
derecho de interrumpir en cualquier momentolas tratativas, cualquiera sea el
grado de adelanto logrado, pero la ruptura intempestiva puede originar
responsabilidad cuando ella produce un daño. Se considera retiro intempestivo
de las negociaciones,cuando una de las partes pone fin a las tratativas sin que
éstas hayan seguido su curso normal, ya sea conel perfeccionamiento del
contrato o con la ruptura definitiva por falta de acuerdo.
2.2.- Fundamento legal de la responsabilidad precontractual
Para Faggella el fundamento legal de la responsabilidad precontractual no se
encuentra en la culpa, como sostenía Jhering, sino en la violación del
acuerdo concluido expresa o tácitamente entre las partes para entablar
negociaciones. Y para su existencia este excluye el dolo o negligencia, basta
una separación arbitraria, sin motivo, para que esta violación se produzca.
Concluye este autor, que el resarcimiento por la ruptura intempestiva de las
negociaciones debe limitarse sólo a los gastos reales efectuados con motivo de
ellas, no debiéndose incluir las ganancias dejadas de percibir. De esta manera,
Faggella descarta la teoría del «daño al interés negativo» sostenida por
Jhering,que incluía el lucro cesante.
Merece destacarse, que esta diferencia en la extensión del resarcimiento,
puede resultar del criteriodistinto de ambos autores cuando delimitan el período
precontractual. El jurista italiano incluye el período delas «pourparlers»,
calificando éste como un momento de menor intensidad del vínculo, pero
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igualmentesusceptible de originar daños resarcibles. Mientras que Jhering, lo
limita al momento en que se ha emitido la oferta, el comienzo de la
responsabilidad precontractual. Como corolario lógico de este postulado, se
infiere que las expectativas negociales son particularmente más intensas, en
esta segunda teoría, y la partepuede haber razonablemente previsto que el
acuerdo concluiría exitosamente y por ende incurrir no sólo engastos, sino que
puede haber descartado otros negocios igualmente beneficiosos. No ocurre lo
mismo en elperíodo de las meras tratativas o conversaciones, que incluye
Faggella, por lo que asignarle al resarcimientouna extensión tan grande,
resultaría a todas luces desproporcionado.
3.- Raymond Saleilles
3.1.- Teoría de la responsabilidad precontractual
Este prestigioso jurista francés, publica un estudio, un año después del de
Faggella, con quien coincide,en los conceptos generales, con la teoría del
italiano. En «De la responsabilitéprècontractuelle», publicadoen 1907, resalta el
enorme valor que tuvo la tesis de Faggella, al incorporar a la esfera del campo
jurídico,el período de las tratativas, las «pourparlers» del derecho francés,
anteriores a la formulación de la oferta.
3.2.- Fundamento legal de la responsabilidad precontractual:
El fundamento jurídico de esa responsabilidad lo coloca en el retiro
intempestivo, violatorio del acuerdoexpreso o tácito entre las partes al entablar
las negociaciones, aceptando el fundamento de Faggella. Ysostiene, asimismo,
que ese retiro no configura un hecho culposo. Para Saleilles, las partes que se
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hanpuesto en contacto para concluir un contrato, tienen desde el primer
momento la obligación de «obrar deacuerdo a la equidad comercial y a la
buena fe». Por lo tanto, existe retiro intempestivo de las tratativas,cuando una
de las partes viola los usos impuestos por la equidad comercial. Se produce un
«ataque aluso».
Y en cuanto a la extensión del resarcimiento, siguiendo la tesis de Faggella,
descarta la teoría delinterés negativo, limitándola a los gastos que
efectivamente se produjeron a raíz de las tratativas.
4.- Otras tesis contractualistas
Otros autores, como De Cupis, Demolombe, Planiol, entre otros, con
posterioridad, sostuvieron tesiscontractualistas, ubicando la naturaleza de esta
obligación de resarcir, dentro del marco de la responsabilidadcontractual, con
diferentes matices.
Pero, han perdido peso en la actualidad, ya que el punto común de apoyo de
estas teorías, radica en unaficción legal: la existencia de un pacto
sobreentendido en la convención que se negocia.
Según el derecho moderno, la reparación de los daños causados durante el
período precontractual, debeenmarcarse dentro de la esfera de la
responsabilidad aquiliana y regirse por sus normas.
Según sostiene Brebbias, en su esclarecedor análisis, la culpa contractual, es
la excepción, pues nacede actos ejercidos exclusivamente en el cumplimiento
de una convención, por lo tanto, quedan excluidos loshechos realizados en el
período de formación del consentimiento, en el que aún no existe un
contratoperfeccionado.
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5.- Tratamiento delos daños por responsabilidad pre contractual en los
países del commonlaw.-
Dentro del análisis de experiencias foráneas, se advierte que la regla es la
ausencia de una reglamentación precisa de la responsabilidad precontractual.,
esta observación es fácil de constatar en los países del commonlaw.
Un estudioso ingles resume el estado de la cuestión en su país de la siguiente
manera:
“Jamás hemos adoptado el principio Jheringniano de la Culpa in contraendo.
No reconocemos, pues, la iniciación de negociaciones para un contrato, pueda
crear, por si misma ninguna clase de deber. Nosotros creemos que las partes
asumen un riesgo mientras el contrato no se ha formado realmente. No vemos
nada de malo, por lo tanto, en que una parte que desarrolla negociaciones se
aparte arbitrariamente de ellas, aunque solo faltara la firma de la otra para
finiquitarla. Tampoco vemos nada de malo en que una parte realice
negociaciones en paralelo, con varios tratantes, sin decir a nadie que está
negociando con otros”.
Esta singularidad del criterio inglés, es decir, su tradicional desconfianza frente
al criterio de la buena fe representa uno de los puntos críticos en los actuales
intentos de los académicos empeñados en la informalización del derecho
contractual europeo.
En los Estados Unidos, la buena fe precontractual tampoco es considerada
como un deber general en la negociación de los contratos.
Es importante tener en cuenta, sin embargo, que aunque en el mundo del
commonlawse desconozca la existencia de un deber de buena fe en la
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negociación , ello no quiere decir que la responsabilidad bajo examen sea
ignorada, pues para darle sustento , entran a tallar otros conceptos, tal es el
caso del promissoryestoppel, quintaesencial criatura del commonlaw, recogido
en el restatement of contracts, section 90, através del cual, los jueces han
concedido protección a la parte que confía en las promesas realizadas por la
otra durante las tratativas , mediante el resarcimiento de relianceinterest,
identificándolos con los gastos efectuados con la razonable previsión en que
iba a lograrse una determinada ventaja con la celebración del contrato.
6.- La responsabilidad precontractual Presupuestos necesarios
Es menester iniciar este punto recordando lo que escribió el maestro Lizardo
Taboada Córdova en relación a los sistemas de responsabilidad civil extra
contractual, trazando la distinción del sistema subjetivo del sistema objetivo,
según cada uno de ellos hubiera sido construido o fundado sobre diferentes
factores de atribución. Estos concurriendo con la conducta antijurídica del autor
o autores, el daño causado a la víctima o víctimas y con la relación de
causalidad, determinan el sistema subjetivo si el factor de atribución es la culpa
y el sistema objetivo si es el riesgo creado.
Sin la concurrencia copulativa de estos cuatro presupuestos, no hay
responsabilidad que de lugar a indemnización.
Con estas premisas puede definirse a la responsabilidad precontractual como
la obligación de resarcir un daño causado poruno de los futuros o
potencialescontratantes al otro, con motivo de las tratativas previas a la
celebración de un contrato.
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Sostiene Brebbia, que debe mediar una conexión causal adecuada entre el
acto intempestivo y las tratativas preliminares, es decir, la situación generadora
de responsabilidad debe surgir de la materia propia de lapreparación del
contrato.
En el mundo contemporáneo, los negocios son cada vez más complejos y
requieren de un mayor númerode negociaciones y tratativas (constitución de
grandes empresas, fusiones, transferencias, jointventures,etc.). Es decir, hay
un sinnúmero de actos realizados durante este período de gestación del
acuerdo, quepueden ser generadores de responsabilidad y deben ser
colocados bajo la órbita de protección del derecho.
6.1.- Extensión del período precontractual
Ahora bien, cuál es la extensión de ese período con aptitud para generar
responsabilidad «in contrahendo»? La doctrina y la jurisprudencia han estado
de acuerdo en aceptar que las tratativas contractuales incluyenlas anteriores a
la emisión de la oferta, según lo señaló acertadamente Faggella.
Sostiene CuiñasRodriguez que pretender que el período generador de
responsabilidad precontractual comienza a partir de la emisión de la oferta,
implica desconocer la realidad negocial, que conlleva unsinnúmero de
tratativas, tanteos e intercambios, que pueden ser dilatados en el tiempo o no,
pero que sinduda alguna, significan esfuerzo de las partes y sacrificio personal
y patrimonial, merecedor de tutela jurídica.
A la luz del moderno derecho de daños que postula que «todo daño debe ser
reparado», no se puedeaceptar que una de las partes sufra un menoscabo
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personal o patrimonial, por el retiro arbitrario de la otra,y éste no sea protegido
por el derecho, sólo porque no se emitió la oferta.
Otro autor, en un interesante enfoque, sostiene que la responsabilidad
precontractual se ha fosilizado enla repetición de las tesis clásicas o se ha
expandido hasta la saturación por exceso. Se refiere a la imposibilidad,en
nuestros días, de precisar cuál es la tratativa vinculante, para diferenciarla del
mero consejo o delintercambio sin futuridad. Sostiene que el contrato moderno
es un camino complejo donde no es fácildiscernir una celebración y una
ejecución, puesto que hay una negociación permanente que comienza con las
tratativas y culmina con la frustración.
7- Deberes De La Responsabilidad Precontractual
· Deberes de Conducta Durante Las Tratativas Precontractuales
El contacto social torna aplicable deberes de conducta extraíbles de principios
generales del Derecho, como elneminemlaedere, o que son inferibles de
pautas de conducta común a todos los actos jurídicos bilaterales.
Estos grandes principios se traducen en deberes específicos de conducta entre
los que mencionamos el decooperación y el de información, sin ignorar la
existencia de otros que concurren en contratos específicos.
a) Deber de cooperación.−
Consiste en definitiva en colaborar con la otra parte en la celebración del
contrato asumiendo conductasactivas, una de cuyas manifestaciones más
frecuentes es el de proporcionar información y evitar la realizaciónde gastos
innecesarios por la otra parte.
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b) Deber de información.−
Es el referido a intercambiar información sobre los aspectos conducentes a la
celebración del contrato. Estedeber de informar debe de satisfacerse bajo
diversos aspectos:
· El negociante debe informar sin reticencia sobre lo que conoce.
· El negociante tiene el deber de adquirir la información que ignora.
c) Deber de custodia.−
· Responsabilidad precontractual por dolo:
En este caso una de las partes del futuro contrato adultera la realidad (dolo
positivo) o la oculta a la otra parte(dolo negativo) de suerte que la ignorancia de
los falso o el conocimiento de lo verdadero hubieran llevado acabo otro
negociante a celebrar el contrato.
· Iniciar o continuar las tratativas contractuales sin seriedad:
También se incurre en responsabilidad por iniciar tratativas negociables en
conocimiento que no habrán deculminar un contrato. Sea porque se tiene una
decisión contraria ya tomada, sea porque se conoce la existenciade una causa,
incluso ajena a la parte, que obstará a la concertación.
· Retractación o revocación de oferta no vinculante:
Una vez emitida la oferta transcurren tres etapas antes de ser aceptada. En el
primer periodo la oferta no llegaa conocimiento del futuro co−contratante por lo
que no produjo su efecto recepticio. Si la deja sin efecto sedice que la retira.
Retirar la oferta en esos términos no origina responsabilidad precontractual.
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Distinto sucede en el segundo período. El que media entre el conocimiento de
la oferta por el futuroco−contratante y su aceptación. Dejar sin efecto la oferta o
la aceptación durante esta etapa se denominarevocación o retractación como
lo hace el Código Civil Argentino −por ejemplo− y hacerlo
generaresponsabilidad.
· Retractación o revocación de oferta vinculante:
Cualquier oferta puede ser revocada hasta que el contrato se celebre, si la
comunicación de su revocaciónllega al destinatario antes de que éste haya
enviado la aceptación.
8.- Tratamiento de La Responsabilidad Precontracual en el Código Civil
Peruano (artículo 1362 c.c).-
Cabe echar mano en sede nacional del cuestionamiento al aparentemente e
indiscutido valor del artículo 1362 del Código Civil, como fundamento legal de
la responsabilidad civil que puede nacer cuando alguien se aparta de los tratos
previos de un contrato que viene negociando, y ocasiona daños, con dicha
conducta, al otro tratante.
El problema del sustento legal de la responsabilidad pre contractual no es poco
importante, mucho menos en una experiencia como la peruana donde en
primer lugar, no existen referencia jurisprudenciales notoria vinculadas con esta
figura; y en segundo lugar, una identificación atendible y convincente del
sustrato normativo.
Cabe mencionar que la fuente de copia indirecta de codificación fue el códice
civile italiano en el cual no existe ninguna norma que establezca de manera
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puntual la responsabilidad materia de examen, sin embargo si regula la
responsabilidad in contraendopor la invalidez del contrato. En el artículo 1338
del códice civile, subtitulado “conocimiento de las causas de invalidez “, se
dispone: “La parte que conociendo o debiendo conocer, la existencia de un
causa de invalidez del contrato, no ha dado noticia de ello a la otra parte, está
obligada a resarcir el daño sufrido por esta última, que confió sin su culpa en la
validez del contrato”.
La peculiaridad del texto normativo italiano, sin embargo, es el artículo 1337,
que puede considerarse como el antecedente de lo que hoy se lee en el
artículo 1362 del Código Civil Peruano, en dicho artículo subtitulado “trattative e
responsabilitaprecontrattuale”, se dispone, simplemente que “En el desarrollo
de las tratativas y la formación del contrato, las partes deben comportarse con
arreglo a la buena fe”.
La norma citada influyo a su vez, en la reforma del Código Civil Argentino (Ley
17.771 de 1968), que derivó en la redacción actual de sus artículo 1198.- “Los
contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de
acuerdo con lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender,
obrando con cuidado y previsión…” que como es claro, es esta ultima la
semejante, textualmente a nuestro artículo 1362…y no la fuente original.
En Italia se considera que la buena fe a la que refiere la norma pre citada es la
buen fe objetiva, es decir la realización de un comportamiento con arreglo a la
lealtad, pero en nuestro código civil la expresión buena fe se emplea de
manera tan irregular que resulta imposible identificar una clara perspectiva de
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nuestro legislador respecto de ella así el artículo 168 C.C habla del “Principio”
de buena fe”:
Artículo 168.- Interpretación objetiva
“El acto jurídico debe ser interpretado de acuerdo con lo que se haya
expresado en él y según el principio de la buena fe”
Y el articulo 1362 habla de” reglas” de la buena fe:
Artículo 1362.- Buena Fe
“Los contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse según las
reglas de la buena fe y común intención de las partes”.
Conforme lo pre escrito se puede advertir sin inconvenientes que conforme al
régimen del Código Civil peruano, hay un único “principio” de la buena fe
(art.1668) y al mismo tiempo y en sentido contrario, existen diversas “reglas” de
la buena fe (art.1362).
Retomando nuestro examen hemos de mencionar que un análisis literal del
artículo 1362 del Código Civil peruano, el deber de buena fe constituiría “un
vínculo obligatorio entre dos sujetos determinados de relevancia patrimonial (
aun cuando determinada al fin de proteger de toda lesión la confianza ajena en
el desenvolvimiento de las tratativas , y aunque actué en términos genéricos).
Ante tal silencio de la ley sobre las consecuencias de la mala fe de los
tratantes solo la configuración de un deber jurídico de comportamiento (Buen a
fe) permite fundar de manera fácil y segura la resarcibilidad del daño causado
por aquella conducta.
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Así después de lo dicho se pone en evidencia la esterilidad de la cláusula
normativa general de buen a fe consagrado en el artículo 1362 del código, así
se puede pensar sin que falten fundamentos ni razón, que el verdadero
sustento legal de la responsabilidad pre contractual en nuestro medio es como
en Francia la cláusula normativa general en materia de responsabilidad de acto
ilícito, es decir el artículo 1969.
Con mayor razón porque en nuestro código civil el descargo por la falta de dolo
o culpa corresponde al autor del acto ilícito (segunda parte del artículo 1969),
peculiaridad que la normativa peruana que nos permitirá proponernos la
pregunta sobre si es posible proponer un modelo de responsabilidad
precontractual, como en Italia, por daños a la confianza en haber celebrado un
contrato valido.
9.- Resarcimiento por los daños precontractuales a la confianza en el
código civil peruano.
La evocación directa del problema tratado por Jhering en el Perú tropieza con
lo dispuesto en el artículo 207: “La anulación del acto por error no da lugar a
indemnización entre las partes”.
Como ha denunciado uno de nuestros estudiosos,esta es una fórmula que no
encuentra cabida en ningún sistema coherente pues permite al destinatario de
la declaración viciada quede exonerado de responsabilidad aun cuando haya
conocido la existencia del error. La extrañeza que genera tal disposición es
mayor si se toma en cuenta que se enmarca en una mutilación legislativa del
modelo italiano de regulación de los vicios de la voluntad, en la que decidió
dejar de lado el artículo 1338 del códice.
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Vistas así las cosas, errada desde nuestro punto de vista, han contribuido los
autores que irreflexivamente han saludado lo normado por nuestro codificador,
por considerarlo consecuente con la exigencia del requisito de la
reconocibilidad del error, en los artículos 201 y 203, a fin de que el negocio
jurídico sea anulable. De acuerdo con esta equivocada opinión, la protección
que merece el receptor de la declaración impone prohibir toda pretensión
resarcitoria porque él pudo haberse percatado del vicio y, por tanto, pudo no
haber dado crédito a la declaración o hecho notar al declarante el error en que
se encontraba.Huboentonces una falta de la parte receptora por la comisión de
esta falta de cuidado, no se le autoriza reclamar daños y perjuicios.
Contra esta errada opinión se han expuesto dos posturas: lo inaceptable de
creer que la reconocibilidad del error sea impedimento para considerar
responsable al que recibe la declaración y el lamentable desconocimiento de
las enseñanzas de nuestra propia doctrina que sobre la base del código civil de
1936, admitía el resarcimiento en los casos de anulación por error unilateral.
En el estado de cosas reinante, da la impresión de que fuera necesario insistir
en explicar cuál es el sentido del requisito de la reconocibilidad del error. Con
este tributo del error – causa de anulación del negocio se hace referencia ala
posibilidad concreta que tiene el receptor dela declaración para advertir el yerro
delacontraparte. La reconocibilidad- se dice – “añade al aspecto exterior de la
declaración y significa la posibilidad que tiene el que recibe la declaración de
reconocer el error ajeno en que esta se funda.
Cierto es que gran parte de la doctrina italiana – en especial , aquella que tiene
más influencia entre nosotros -juzga la reconocibilidad del error como un
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correctivo aportado por la teoría del affidamento al enfoque voluntarista de este
vicio de la voluntad .
Sin embargo SAVIGNI opinaba que la anulación del negocio por error no daba
lugar a ningún resarcimiento entre las partes:como se explicaría la decisión del
codificador italiano , buen conocedor de la teoría de la confianza de fijar la
responsabilidadprecontractual del que no revela la causa de invalidez del
contrato a la contraparte y porque no vieron el requisito de la reconocibilidad
del error en aras de la protección de la confianza en la responsabilidad in
contraendo que también reglamentaron como mencionamos anteriormente.
La respuesta lógica es que no existe comparación alguna, pues en la
experiencia italiana, lo que determinaba la responsabilidad precontractual del
receptor de una declaración errada, es la violación con efectos dañosos, de su
deber de comunicar la causa que acarrearía la invalidez del contrato. Si el error
no fuera reconocible no concurriría uno de los presupuestos de aplicación del
artículo 1338° del códice, que es justamente la situación de invalidez causada
por este vicio de voluntad.
Grafiquemos lo antes mencionado con un ejemplo: Si un vendedor de
automóviles ofrece un auto a un potencial comprador con motor gasolinero y
nose da cuenta del error en el que incurriría el cliente, que quiere un automóvil
con motor petrolero, eso no influye en la en la reconocibilidad del vicio ni en la
imputación de responsabilidad in contraendo, la norma italianaestipula que la
responsabilidad recae en aquel que conocía o debía conocer la causa de la
invalidez y el remedio resarcitorio se activa por la no comunicación de dicha
causa a la otra parte, siempre que esta no haya cometido culpa. De otro lado
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siel vendedor no tenía forma de reconocer el error, el contrato no sería invalido
por error, sin no quedaría en pie, y no se podría aplicar el artículo 1338 del
codice.
Entonces si la razón que por la que creyeron guiarse nuestros codificadores era
el respeto la teoría de la confianza, que pertenecía y que conocían a la
perfección los italianos, seria licito conjeturar, que nisiquiera entendían el
significado de esta última que lleva a deducir el equívoco de la creencia del
impedimento de resarcimiento cuando una de las partes no revela a la otra el
error,que esta ha cometido y del cual ella se ha percatado o debía percatarse.
La disposición analizada no se opone, a la admisión en el ordenamiento
jurídico peruano de otras formas de culpa in contraendo que se ha
mencionado, así la primera figura responsabilidad precontractual que ha
quedado a salvo de lo prescrito en el artículo 207 se deduce del texto de la
norma. El resarcimiento entre las partes no concurre en caso de anulación del
acto por error pero siel acto queda con vida.
Es decir que si se admite la responsabilidad cuando se celebra un contrato no
deseado o que no es conforme a aquel que las partes habrían estipulado en
ausencia de todo vicio.
El contrato celebrado podría no coincidir con aquel que la parte que comete el
error habría celebrado si hubiese conocido el defecto que no le fue revelado
por la otra parte. Existiria un daño precontractual causado por la celebración de
un contrato que no habrían sido los deseados si la información brindada por la
contraparte hubiese sido la conveniente.
RESPONSABILIDAD PRE CONTRACTUAL
Universidad Peruana Los Andes Página 22
Otra situación de responsabilidad precontractual en nuestro ordenamiento es
aquella en la cual la incorrección de una parte conduce a celebrar un contrato
valido y eficaz pero inconveniente para la otra parte,así si el engaño no están
grave como para conducir a la anulación el contrato es válido, y la victima tiene
derecho al resarcimiento por haber aceptado la causa del engaño con
condiciones diferentes y peores; igual ocurre cuando se omite información falsa
y se da lugar al error esencial que no vuelveanulable el contrato.
Otros supuestos de responsabilidad in contraendo que deberían ser admisibles
bajo el régimen de nuestro código civil serian, los supuestos del dolo o
intimidación, empleados por un tercero para determinar la voluntad de la parte
de un contrato si el receptor de la declaración conoce que la voluntad de la
contraparte ha sido viciada el será responsable por no poner en evidencia la
causa de la invalidez del contrato.
Del mismo modo, el caso del representante que se excede en el uso del poder
otorgado o lo infringe, y crea en un tercero la confianza en haber celebrado un
contrato regular y plenamente valido, el artículo 161 del código civil peruano c
establece que “El acto jurídico celebrado por el representante excediendo los
límites de las facultades que se le hubiere conferido, o violándolas, es ineficaz
con relación al representado, sin perjuicio de las responsabilidades que
resulten frente a éste y a terceros.”
Alguna discusión podría generar la hipótesis de la responsabilidad del
falsusprocurator porque en el segundo párrafo del artículo en mención no hay
pronunciamiento sobre la concienciaresarcitoria al indicarse que también es
ineficaz ante el supuesto representado del acto jurídico por persona que no
RESPONSABILIDAD PRE CONTRACTUAL
Universidad Peruana Los Andes Página 23
tiene larepresentación que se atribuye, de ello se deduciría que la
responsabilidad solo es procedente cuando medie exceso o violación del poder
de representación.
El reconocimiento de la responsabilidadin contraendo que mencione urge de la
más alta concepción del daño resarcible, y que esta solo es favorecida como lo
acredita la experiencia francesa en la aplicación del régimen extra contractualy
dentro de nuestra codificación la podemos advertir en el artículo 1969cc.
Así en un medio en la que la inconveniencia de cláusulasnormativasgenerales
esta ante los ojos de todos se pecaría de optimismo si se pensaraque el
artículo 1362 de nuestro código civil que consagra la actuación de la buena fe
en los contratos puede servir para derivar el remedio resarcitorio en los casos
de responsabilidad pre contractual.