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DEMOLICIN DE OBRAS ILEGALES, RESTABLECIMIENTO DE LA
LEGALIDAD Y TUTELA JUDICIAL EFECTIVA. REFLEXIONES A PROPSITO
DE LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL 22/2009, DE 26 DE
MARZO
Por
IGNACIO RODRGUEZ FERNNDEZ Fiscal
Seccin de Medio Ambiente y Urbanismo de la Fiscala Provincial de Granada
Revistas@iustel.com
Revista General de Derecho Administrativo 22 (2009)
SUMARIO: 1. Introduccin. 2. La separacin doctrinal de las medidas de restablecimiento de la legalidad y las sanciones. 3. Las medidas reaccionales de cesacin y remocin del estado ilcito como sanciones inadecuadas. El artculo 130.2 LPA como marco procedimental de una posible acumulacin de actuaciones administrativas heterogneas. 4. La demolicin de obras ilegales como medida de restablecimiento de la legalidad en la jurisprudencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo. 5. La doctrina del Tribunal Constitucional sobre las medidas de restablecimiento de la legalidad. 6. La demolicin como concreta medida de restablecimiento de la legalidad en la jurisprudencia constitucional. La violacin del derecho a la tutela judicial efectiva por la suspensin o dilacin de su ejecucin. La sentencia 22/2009, de 26 de marzo. 7. Algunas consideraciones sobre el principio de proporcionalidad a raz del problema de la ponderacin de los intereses del titular de la obra ilcita. 8. Una reflexin final sobre la necesaria elaboracin doctrinal y jurisprudencial de la teora del restablecimiento de la legalidad.
1. INTRODUCCIN
La sentencia del Tribunal Constitucional 22/2009, de 26 de marzo 1
, ha puesto fin a
un expediente que empezaba a proliferar en la prctica contencioso-administrativa: la
suspensin de la ejecucin de la orden de demolicin acordada en sentencia firme a la
espera de la aprobacin de una innovacin de planeamiento que puede suponer la
legalizacin de las obras. El acierto y la trascendencia de esta reciente resolucin no
puede comprenderse sin una somera referencia a la slida y reiterada jurisprudencia de
la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo sobre el rgimen jurdico
de la medida de demolicin; resulta tambin preciso un paralelo repaso de la doctrina
elaborada por el propio Tribunal Constitucional sobre las medidas de restablecimiento
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Ponencia del magistrado Pablo PREZ TREMPS.
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de la legalidad, gnero en el que se incardina normativamente la demolicin de
edificaciones y construcciones ilegales. No obstante, conviene realizar una referencia
previa a la elaboracin terica que ha tenido en nuestra doctrina administrativa la teora
del restablecimiento de la legalidad, a efectos de entender mejor la jurisprudencia que
despus va a ser comentada.
2. LAS SEPARACIN DOCTRINAL DE LAS MEDIDAS ADMINISTRATIVAS
RESTABLECEDORAS DE LA LEGALIDAD Y LAS SANCIONES
En la sentencia del Tribunal Constitucional 22/2009 se realiza una breve referencia a
la naturaleza jurdica de la demolicin de obras ilegales: se trata de una medida que
pretende la restauracin de legalidad conculcada. En la doctrina espaola existen
algunas aportaciones relevantes que nos pueden ayudar a entender qu significa esta
calificacin normativa.
Para empezar, en la Parte General del Derecho Pblico espaol comienza a
vislumbrarse con nitidez el lugar especfico que corresponde al restablecimiento del
orden jurdico, fuera del mbito puramente represivo 2
. As, se acepta con naturalidad
que no todo acto del poder pblico de contenido desfavorable para el particular tiene
carcter sancionador. Igualmente, la doctrina comprende sin dificultad que ni siquiera
todos los actos desfavorables de carcter reaccional 3
frente a una actuacin ilcita tienen
naturaleza sancionadora, singularizndose como sanciones las medidas que atienden a
una pura finalidad represivo-preventiva; no seran tales, por tanto, las que sirven a un fin
primario de restauracin del orden alterado 4.
2
Ms all de la cuestin formal de la anulacin de los actos jurdicos que pueden amparar
formalmente la accin ilcita, pues precisamente la teora de las nulidades ha sido el aspecto particular de la doctrina del restablecimiento de la legalidad que ms atencin ha suscitado en la literatura cientfica.
3 Reaccionales seran los mecanismos sucesivos y negativos. En palabras de Lus Mara
DEZ-PICAZO GIMNEZ, [p]uede decirse que las sanciones son uno de los diferentes mecanismos de que un ordenamiento puede disponer para forzar la observancia de sus normas. Dichos mecanismos pueden clasificarse en preventivos (o de vigilancia) y sucesivos (o de reaccin a la violacin de una norma), as como en negativos y positivos (o de incentivacin del cumplimiento). Las sanciones en sentido propio pertenecen a la esfera de los mecanismos sucesivos y negativos, ya que constituyen una respuesta del ordenamiento a una infraccin ya cometida. Aun as, dentro del grupo de mecanismos sucesivos y negativos, hay que diferenciar, a su vez, dos categoras de medidas: la reparacin y la retribucin. Las primeras tienden a restaurar, directamente o por equivalente, el estado de cosas existente con anterioridad a la infraccin, en tanto que las segundas tienen una naturaleza puramente aflictiva, es decir, consisten en la imposicin de un castigo (o privacin de un bien) al infractor. Slo las medidas retributivas o aflictivas son, en puridad, sanciones, en cuanto slo aislndolas es posible hallar ciertas caractersticas comunes (Derecho comunitario y medidas sancionadoras, Revista Espaola de Derecho Administrativo, nmero 78, abril-junio de 1993, Civitas, Madrid, p. 263.
4 Esto es apreciable en algunos de los manuales al uso. As, en uno de ellos, caracterizado por
su rigor conceptual, puede leerse que [l]a sancin se caracteriza inicialmente, frente a los
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Superando el silencio tradicional sobre la cuestin 5
, los estudios de Derecho
sancionador comienzan a abordar esta importante labor delimitadora. En esta lnea, se
ha tratado de esbozar un concepto constitucional y material de sancin que permita
distinguir esta institucin de otros tipos de actos y medidas desfavorables que no
necesitan para su aplicacin de un rgimen de garantas tan extremadamente exigente 6.
En la doctrina espaola un protagonista fundamental de esta necesaria delimitacin
dogmtica ha sido el profesor REBOLLO PUIG 7
. Para este autor, las sanciones
administrativas pueden definirse como el castigo previsto por el Ordenamiento para ser
impuesto por la Administracin 8
. Los dos elementos de la definicin son suficientes para
restantes actos de contenido desfavorable, por su carcter reaccional respecto de una conducta ilcita. [] Pero tampoco pueden considerarse sanciones cualesquiera formas de reaccin frente a conductas ilcitas. Ante ellas, el Ordenamiento puede prever, meramente, un mecanismo de restauracin del orden normal de las cosas alterado por dicha conducta: as sucede en el caso de las medidas resarcitorias [] o de las medidas de reposicin de las cosas a su situacin legal (p, ej. el cierre de un local carente de licencia de apertura). Sancin en sentido estricto existe solamente cuando a la conducta ilcita se anuda la imposicin de una privacin de derechos con una finalidad represiva (de castigo) de la infraccin, y preventiva o disuasoria de conductas similares, sin que dicha privacin deba guardar una relacin cuantitativa exacta con el volumen del dao causado (que muchas veces no es valuable: p. ej. la construccin de un edificio con un piso de exceso al autorizado por el plan y la licencia) (vid. SANTAMARA PASTOR, Juan Alfonso, Principios de Derecho Administrativo General (II), Iustel, Madrid, 2004, pp. 380 y 381). En otro autorizado manual se afirma que [s]lo es sancin administrativa, pues, la que constituya en el ejercicio de la potestad correspondiente- retribucin tpica de una infraccin asimismo legalmente tpica. Consecuentemente, es rechazable, por incorrecta, la tendencia doctrinal (con algn reflejo jurisprudencial) a extender la nocin a toda incidencia administrativa desfavorable en la situacin subjetiva del administrado, unilateral o contractual []. El Tribunal Constitucional ha desautorizado la identificacin de incidencia desfavorable y sancin (PAREJO ALFONSO, Luciano, Derecho Administrativo. Instituciones Generales: Bases, Fuentes, Organizacin y Sujetos, Actividad y Control, Ariel, Barcelona, 2003, p. 781). En cambio, en el manual de GARRIDO FALLA se sigue haciendo mencin a medidas restauradoras como la clausura de un establecimiento como otras medidas sancionadoras (GARRIDO FALLA, Fernando, PALOMAR OLMEDA, Alberto, LOSADA GONZLEZ, Herminio, Tratado de Derecho Administrativo. Volumen II. Parte General: Conclusin, Tecnos, Madrid, 2006, pp. 209 y 210), conforme a un planteamiento ya formulado por el insigne administrativista en su artculo Los medios de polica y la teora de las sanciones administrativas, en Revista de Administracin Pblica, nmero 28, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales
(edicin electrnica facsmil de 2003), Enero-Abril 1959, p. 50.
5 Muestra paradigmtica de este silencio es la falta de referencia al problema en la obra clsica
de NIETO sobre la potestad sancionadora de la Administracin, que slo en su ltima edicin y muy escuetamente alude a esta necesaria delimitacin (vid. NIETO GARCA, Alejandro, Derecho Administrativo Sancionador, Tecnos, 2005, cuarta edicin, Madrid, pp. 196 a 199).
6 Vid. HUERGO LORA, Alejandro, Las sanciones administrativas, Iustel, Madrid, 2007, pp. 209 a
239.
7 Especialmente importante es su artculo El contenido de las sanciones, en Justicia
Administrativa, nmero extraordinario 2001 dedicado a infracciones, sanciones y procedimiento administrativo sancionador, Lex, Nova, Valladolid, 2000, pp. 151 a 206. No obstante, la distincin entre las sanciones propiamente dichas y las medidas de restablecimiento del orden jurdico ha estado siempre presente en su obra, ya desde su fundamental monografa Potestad sancionadora, alimentacin y salud pblica, MAP, Madrid, 1989, pp. 676 y 678.
8 En concreto, entiende que la sancin se define como el castigo impuesto por la Administracin
o como el castigo previsto por el ordenamiento para ser impuesto por la Administracin (vid. REBOLLO PUIG, M., El contenido, cit., p. 154.
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caracterizar institucionalmente a la sancin 9. El carcter punitivo la asimila en su esencia
y presupuestos a la pena judicial, de la que no puede diferenciarse sustantivamente por
lo que ambas han de proceder de una verdadera infraccin, en cuanto conducta tpica,
antijurdica y culpable, y deben estar sujetas a los principios constitucionales bsicos que
fundamentan el castigo de los ciudadanos (legalidad, presuncin de inocencia)-; la
imposicin gubernativa determina, por su parte, que las sanciones se materialicen a
travs de un procedimiento de ndole administrativa que finaliza con una resolucin que
pertenece al gnero de los actos administrativos, de lo que resultan las diferencias
adjetivas con la imposicin de las penas que se realiza a travs de un procedimiento
jurisdiccional y una sentencia condenatoria- 10
.
A su vez, el castigo que caracteriza a la sancin aparece como un mal querido como
tal, es decir, buscado deliberadamente como perjuicio al ciudadano 11
. El carcter
punitivo se aprecia cuando la medida impuesta supone un perjuicio constituido ex novo
sobre el afectado y que, por tanto, no consiste en el cumplimiento de un deber
preexistente desatendido ni en la simple reparacin del mal causado-, cuyo contenido no
est necesariamente relacionado con la conducta ilcita realizada, siendo adems esta
alteracin negativa de la situacin del ciudadano la deliberada y consciente finalidad de
9
Ambos elementos imposicin administrativa y carcter punitivo- no slo justifican los principios y reglas del Derecho Administrativo sancionador (incluido el concepto de infraccin administrativa), sino que los justifican por s solos suficientemente. Por eso tambin son suficientes como elementos definitorios. Por su carcter punitivo, las sanciones administrativas se aproximan a las penas y se distinguen de otras medidas administrativas. Por corresponder a la Administracin imponerlas, la potestad sancionadora se aproxima a las dems potestades administrativas y las resoluciones sancionadoras a los dems actos administrativos y se diferencian de las penas judiciales. Los dems elementos de la infraccin estn implcitos en la definicin dada, sobre todo, en la nocin de castigo (de la que se desprende la idea de retribucin de una accin ilcita, expresando una reprobacin de esa conducta y un reproche al culpable) (ibidem, pp. 154 y 155).
10 Hay, pues, una plena identidad en el fin normativo de las penas judiciales y administrativas
que permite sustentar la pertenencia de ambas a una nica potestad punitiva de los poderes pblicos que slo queda sujeta a diferencias procedimentales. En palabras de DEZ-PICAZO GIMNEZ (Derecho, cit. p. 264): [e]s sumamente importante, a efectos del presente estudio, subrayar que no existe diferencia funcional alguna entre sanciones penales y sanciones administrativas. Ambas categoras son expresin del ius puniendi o potestad del poder pblico de castigar ciertos comportamientos antijurdicos de los particulares, y ambas tienen idntica finalidad aflictiva, e, indirectamente, disuasoria. La nica diferencia radica en el procedimiento a travs del cual se impone la sancin, que, en el caso de las penas, es jurisdiccional. No cabe duda de que la judicializacin de las sanciones y, por consiguiente, la tendencia a convertir todas ellas en sanciones penales son una de las grandes conquistas del constitucionalismo, en cuanto implican la garanta de que la sancin se impone por una autoridad independiente e imparcial a travs de un procedimiento contradictorio; pero todo ello no representa una diferencia de sustancia, sino de los valores que inspiran cada ordenamiento dado.
11 Para que realmente se trate de un castigo, es necesario, primero, que altere la situacin
jurdica de quien los sufre perjudicndole y, segundo, que ese perjuicio sea precisamente buscado como tal, directa y deliberadamente (quiz no exclusivamente) (vid. REBOLLO PUIG, M., El contenido, cit., p. 155).
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la medida impuesta, que no es til por s misma para satisfacer el inters general ni el
particular de la Administracin 12
.
En definitiva, de acuerdo con la lnea del Tribunal Constitucional y de la legislacin
internacional 13
, esta doctrina considera que la sancin en sentido estricto se identifica
por la finalidad puramente represiva y no por el grado de perjuicio que supone para el
ciudadano. En las medidas de gravamen no sancionadoras, la causacin de un dao al
particular es un efecto colateral de la necesaria satisfaccin de un inters pblico
esencial, que constituye el fundamento y la finalidad de la medida 14
. En cambio, propio
de la sancin es buscar directamente la imposicin del mal o sufrimiento al particular,
para que colateralmente pueda contribuirse al inters pblico en la prevencin de
conductas antisociales 15
. Otros beneficios derivados del castigo como el ingreso de las
multas en el Tesoro Pblico, e incluso la destinacin expresa de su importe a
determinados fines de inters social- siempre han de ser puramente accesorios, sin que,
por ejemplo, pueda encubrirse con la norma sancionadora un inters puramente
recaudatorio.
La sealada unidad esencial de las penas administrativas y judiciales supone que los
poderes pblicos slo pueden ejercer lcitamente esta funcin represivo-preventiva
12
No basta simplemente que alteren negativamente la situacin del sancionado con carcter constitutivo, ex novo- sino que adems es preciso que las previsiones sancionadoras del ordenamiento y los actos administrativos que imponen una sancin determinada buscan directa, precisa y deliberadamente causar el mal en que consisten: el concreto mal que se causa es intil para los intereses generales, en el sentido de que no los satisface o no los realiza, como tambin es intil para los intereses especficos de la Administracin como persona jurdica o de cualquier administrado aunque se haya visto personalmente lesionado; por eso el ordenamiento poda haber previsto otra sancin de contenido distinto y, de hecho, a veces para un mismo tipo de infraccin permite a la Administracin elegir entre varias sanciones por completo diferentes (ibidem, p. 156).
13 Vid. DEZ-PICAZO GIMNEZ, L. M., Derecho, cit., pp. 251 a 271 y HUERGO LORA, A,
Las sancionescit., pp. 226 y 227.
14 [L]as medidas de restablecimiento de la legalidad, aunque se dirigen inmediatamente contra
el infractor (imponindole obligaciones o privndole de bienes y derecho), afectan de forma directa a los intereses pblicos, puesto que hacen que las normas se cumplan y que se logren objetivos perseguidos por ellas, y tambin a intereses de terceros, cuando el incumplimiento de las normas les perjudicaba []. La imposicin de una multa tambin sirve a esas finalidades, pero slo de modo indirecto, a travs de la prevencin general y especial. En una sancin, lo que sirve para tutelar los intereses pblicos es la amenaza de imponerla en caso de que se cometa la conducta ilegal, no el contenido mismo de la sancin (HUERGO LORA, Las sancionescit., p. 229).
15 Es evidente que esta finalidad principal de castigo nada tiene que ver con la clsica discusin
sobre los fines de la pena o la sancin, ni puede identificarse con una concepcin retribucionista, hoy claramente superada. Cuando se alude a la finalidad principal de castigo de la sancin no se hace referencia al sentido de sta ni al efecto deseado sobre la sociedad y el individuo con la amenaza e imposicin del mal, sino al objeto de una actividad estatal reaccional. En el caso de la sancin dicho objeto de la actividad estatal consiste justamente en la imposicin del mal al individuo. Cuando el Estado sanciona realiza una actividad directamente encaminada a provocar una prdida o dao al individuo autor del ilcito, por ms que el efecto perseguido sea puramente preventivo; no puede decirse que la actividad estatal implique un mal colateral para el individuo sino que la actividad estatal se encamina justamente a la causacin de ese mal.
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cumpliendo las garantas materiales y procedimentales bsicas de relevancia
constitucional. Es siempre preciso, por tanto, un comportamiento humano externo y
voluntario tipificado legalmente, antijurdico y culpable, estando el posible responsable
protegido frente a la accin sancionadora estatal por el principio de presuncin de
inocencia 16
. El presupuesto de la sancin es, de este modo, la infraccin, en cuanto
accin u omisin, tpica, antijurdica y culpable sancionada por la Ley 17
. Las
definiciones sectoriales que contemplan slo alguno de estos elementos han de
completarse interpretativamente con el resto 18
, y la falta de cualquiera de los citados
requisitos (voluntariedad, tipicidad, culpabilidad, antijuricidad) ha de impedir el castigo.
Finalmente, el procedimiento judicial o administrativo- tendente a la imposicin del mal
debe estar regido por el principio de presuncin de inocencia, siendo variable el resto de
la dinmica procedimental en funcin de la naturaleza jurisdiccional o gubernativa de los
actos que la componen.
Con estos antecedentes podemos distinguir las medidas sancionadoras de las
restablecedoras del orden jurdico, entre las que se encuentra la demolicin de obras
ilegales.
3. LAS MEDIDAS REACCIONALES DE CESACIN Y REMOCIN DEL ESTADO
ILCITO COMO SANCIONES INADECUADAS. EL ARTCULO 130.2 LPA COMO
MARCO PROCEDIMENTAL DE UNA POSIBLE ACUMULACIN DE ACTUACIONES
ADMINISTRATIVAS HETEROGNEAS
Segn lo expuesto, y en palabras del propio REBOLLO, el mal en que consiste la
sancin no sirve para restablecer la realidad fsica alterada o los bienes jurdicos
lesionados por la infraccin ni para compensar el dao que haya causado ni para
imponer al infractor la conducta conforme al ordenamiento o conveniente para los
intereses generales 19
. A estos fines responden otros actos administrativos de gravamen
para los que el rgimen particularmente garantista de las sanciones es por completo
inadecuado pues supondra crear obstculos injustificados para la realizacin de los
16
Vid. CANO CAMPOS, Toms, El rgimen jurdico administrativo del trfico. Bases histricas y
constitucionales, tcnicas de intervencin y sanciones, Civitas, Madrid, 1999, pp. 685 y 686.
17 Vid. REBOLLO PUIG, Manuel, Las infracciones administrativas en la Ley General de
Subvenciones, en FERNNDEZ FARRERES, Germn, El rgimen jurdico de las subvenciones. Derecho espaol y comunitario, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 2007, p. 302; del mismo autor, Propuesta de regulacin general y bsica de la inspeccin y de las inspecciones y sanciones administrativas, en VV. AA., Estudios para la reforma de la Administracin Pblica, INAP, Madrid, 2004p. 464.
18 Vid. REBOLLO PUIG, M., Las infracciones, cit., p. 302.
19 Vid. REBOLLO PUIG, M., El contenido, cit., p. 156.
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intereses generales 20
. De hecho, este autor acua el concepto de sancin inadecuada
21 en referencia a ciertos casos en los que el legislador, movido por la incuria tcnica o la
inercia sancionadora, somete al especial rgimen garantista de las sanciones ciertas
medidas que se limitan a imponer al ciudadano afectado la conducta exigida por el
ordenamiento o que simplemente persiguen poner fin al estado de cosas ilcito. Algunas
de estas medidas deben ser concebidas como puras formas de restablecimiento del
orden jurdico conculcado 22
.
Para empezar, las medidas administrativas de restablecimiento del orden jurdico
tienen, en realidad, un presupuesto mucho ms simple y bsico que el de las sanciones:
la mera ilegalidad de la conducta o de los efectos de sta, o, ms genricamente, la
produccin de un estado de las cosas hechos, actos o normas- contrario a las
exigencias del ordenamiento vigente. Dichas medidas tienden al cese y eliminacin de
los elementos contrarios a Derecho para que resulte, as, un nuevo estado de cosas
compatible con el orden jurdico vigente.
El propio REBOLLO ha hecho referencia en sus diversas obras a ciertos sectores del
Derecho administrativo en los que se aprecian claramente las diferencias estructurales
entre las medidas sancionadoras y las restablecedoras. Nada se dir por ahora sobre el
caso paradigmtico del ordenamiento jurdico urbanstico, donde, en el seno de la
llamada Disciplina Urbanstica, se da la que quiz sea la ms depurada distincin entre
las medidas restablecedoras y las sancionadoras. Los mbitos sectoriales aludidos por el
catedrtico de Crdoba son:
1. En el campo de la salud pblica y el consumo, REBOLLO ha destacado la
posibilidad de adoptar como puras medidas policiales no sancionadoras clausuras
20
[N]o debera preverse como sancin aquella medida que impone a un administrado la conducta correcta, que simplemente obliga a indemnizar el dao causado o a reponer la realidad fsica alterada, que obliga a devolver la subvencin indebidamente cobrada o no aplicada a sus fines o de cualquier forma es imprescindible y est derechamente encaminada a proteger los intereses pblicos. Pero a veces el legislador por burda tcnica, por obsesin sancionadora o por otras razones- configura tales medidas como sanciones. Eventualmente, al menos, aade algn mal al perjuicio que ya cabra imponer con otra finalidad y naturaleza (v. gr. aumenta el tiempo de cierre de un establecimiento ms all de lo necesario para garantizar el inters pblico), pero, en otras ocasiones, ni eso. Con tal error, no slo no consigue imponer realmente un nuevo mal, sino que dificulta con requisitos impropios y excesivos (culpabilidad, tipicidad, procedimiento sancionador, inexistencia de prescripcin, etc.) lo que debera poder acordarse con otra naturaleza y sin tales obstculos. Pero, en general, es difcil luchar contra estas errneas calificaciones legislativas y sus funestas consecuencias (ibidem, p. 162).
21 Ibidem, p. 156.
22 El autor tambin acua el concepto de sancin imposible para aquella medida que no
supone mal alguno para el destinatario. Para el autor hay lmites al contenido de las sanciones derivados de la naturaleza de las cosas y, en esa lnea, no hay sancin sin perjuicio constituido por sta; as no ser sancin la negacin de un derecho que no se tena ni la imposicin del deber que ya exista (vid. REBOLLO PUIG, M., El contenido, cit., p. 162).
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y cierres de establecimientos, suspensiones de actividades, retiradas de
productos todas ellas basadas en el simple incumplimiento de los requisitos
legales 23
.
2. En el Derecho de subvenciones, el citado autor ha utilizado esta perspectiva
para separar tajantemente el mbito de los procedimientos sancionadores y el
propio de los de reintegro, al no tener esta ltima medida una funcin represiva -
obedeciendo exclusivamente al incumplimiento objetivo de los requisitos legales 24
-
. As, no son aplicables al reintegro de las subvenciones las garantas materiales
estrictamente sancionadoras -como la culpabilidad 25
- ni tampoco las
procedimentales -como la presuncin de inocencia 26
-. Por este motivo, la propia
Ley General de Subvenciones declara la independencia del reintegro de las
sanciones eventualmente exigibles 27
.
3. Tambin en materia de Disciplina ambiental, las Leyes autonmicas suelen
hacer referencia a ciertas medidas, como el cierre de establecimientos o industrias
contaminantes, o las medidas restauradoras del equilibrio ecolgico, afirmando
expresamente su carcter no sancionador aun en los casos en que han de ser
impuestas en el seno de un procedimiento de esta naturaleza. Justamente en este
mbito, REBOLLO ha sealado la apremiante necesidad de configurar
autnomamente ciertas medidas como formas de restablecimiento independientes
de cualquier procedimiento represivo incluso en aquellos casos en que la Ley se
limita a contemplarlas exclusivamente como sanciones. As, en la actividad
administrativa frente al ruido ilcito el mencionado autor ha distinguido el mbito
especfico de cada una de las vas de reaccin administrativa 28
. En su autorizada
opinin, la lucha frente a la contaminacin acstica requiere de medidas
23
Vid. REBOLLO PUIG, M., Potestadcit., p. 679.
24 Como explica REBOLLO PUIG (Las infracciones, cit., p. 388), La Ley General de
Subvenciones parte de la separacin entre el procedimiento sancionador y el de reintegro. Esa separacin procedimental es trasunto de la diferencia material que existe entre sancin y reintegro.
25 Vid. REBOLLO PUIG, M., Las infracciones, cit., pp. 392 y 393.
26 Ibidem, p. 393.
27 Artculo 40.1 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre. Sobre esta independencia material y
procedimental, vid. REBOLLO PUIG, M., Las infracciones, cit., pp. 388 a 393.
28 En cuanto son necesarios cauces y medios para reaccionar contra el ruido ilcito, esto es,
ante el eventual incumplimiento de la prohibicin general de molestar con ruidos evitables y de todos y cada uno de los deberes y limitaciones en que se traduce (vid. REBOLLO PUIG, Manuel, Inspeccin, cit., p. 294).
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administrativas basadas en la mera ilicitud del ruido generado 29
, procurando el
cese y remocin de la situacin de hecho contraria a las exigencias legales, sin
pretensin alguna de castigo y sin necesidad de formular un reproche personal al
autor. En cambio, las sanciones proceden exclusivamente cuando el ruido ilcito se
realiza a travs de una accin u omisin tpica, antijurdica y culpable 30
. Por este
motivo, propone superar la previsin legal como sanciones 31
o simples medidas
provisionales del procedimiento sancionador 32
de ciertas medidas contempladas
en la Ley del Ruido como la clausura definitiva o temporal, total o parcial, de
instalaciones y el precintado de equipos y mquinas que son foco emisor del ruido
ilcito-, y entiende posible su adopcin como medidas definitivas de carcter
restablecedor, sin exigencia, pues, en el caso concreto, de los requisitos
especficos de la sancin. Basta, en definitiva, la simple ilicitud del ruido producido
para acordar las oportunas medidas restablecedoras 33
.
Los casos estudiados por REBOLLO son significativos. Se podran aadir otros
muchos. Pero ms all del concreto examen de las normativas sectoriales, en mi
opinin, el fin de restablecimiento de la legalidad se aprecia en elementos transversales
de la tutela administrativa, como la anulacin de actos administrativos
29
De una parte, existe la posibilidad de adoptar medidas administrativas para evitar que la
situacin ilegal permanezca o, dicho de otra forma, para imponer o restablecer la legalidad y, en nuestro caso, la tranquilidad para que cese el ruido ilcito. Se trata de medidas administrativas no sancionadoras que no pretenden en absoluto castigar a quien las sufre sino imponerle el cumplimiento de sus deberes y, a la postre, de su deber fundamental de no molestar con ruidos evitables. Aunque comportan un gravamen para su destinatario, no pretenden propiamente causarle un mal sino, como se ha dicho, simplemente restablecer la legalidad e impedir que contine la lesin al inters pblico. Tampoco son de ninguna forma expresin de reproche por una conducta antijurdica y culpable ni retribucin por ello. A fuer de exactos, ni siquiera exigen como presupuesto lgico la comisin de una infraccin en sentido estricto ni, por tanto, tipicidad, culpabilidad y dems requisitos de las infracciones punibles: basta con que exista una situacin contraria a la legalidad; en nuestro caso, una contaminacin acstica debida a un emisor que depende del sujeto a quien se dirige la medida administrativa (vid. REBOLLO PUIG, M., Inspeccin, cit., p. 294).
30 Pues, en este caso, el gravamen se impone como tal, esto es, para causar dao al
responsable de la infraccin como retribucin por su conducta antijurdica y culpable (vid. REBOLLO PUIG, M., Inspeccin, cit., pp. 294 y 295).
31 De hecho, REBOLLO (Inspeccin, cit., p. 295) aplica a esta previsin el concepto acuado
por l mismo de sanciones inadecuadas en cuanto el gravamen para el administrado, como aparente sancin, no es ms que la imposicin de la conducta correcta.
32 Y es que, como bien seala REBOLLO (Inspeccin, cit., p. 296) su previsin como
medidas provisionales es una solucin a medias, artificiosa y transitoria, que volver a poner de relieve el problema si en el supuesto concreto no se dan todos los requisitos para sancionar (por ejemplo, no hay culpabilidad o el responsable ha muerto o es inimputable o la infraccin ha prescrito) pero s resulta imprescindible mantener el cierre del establecimiento o el precintado de los aparatos para combatir la contaminacin acstica
33 Con el simple fin, por tanto, de restablecer la legalidad y la tranquilidad (vid. REBOLLO
PUIG, M., Inspeccin, cit., p. 296).
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(anulabilidad/cesacin y nulidad/remocin) o la suspensin imperativa de actividades
realizadas clandestinamente, sin la preceptiva autorizacin. El juicio restablecedor de la
legalidad que sostiene estas figuras jurdicas es estructuralmente idntico.
Efectivamente, en el juicio determinante de las medidas reaccionales restablecedoras
podemos apreciar los mismos elementos configuradores del juicio de reintegracin civil
34, que aqu se presentan en oposicin al juicio sancionador:
1.- El presupuesto de la tutela administrativa restablecedora es la mera ilicitud
de la conducta o sus efectos, o, ms generalmente, el estado de cosas contrario a
las exigencias legales. En cambio, el juicio sancionador responde a la existencia
de una autntica infraccin, como conducta tpica, antijurdica y culpable.
2.- El juicio restablecedor es un juicio actual, pues se funda en el contraste
apreciable entre la realidad existente y el Derecho vigente, frente al juicio
sancionador, que es esencialmente histrico, pues versa sobre el reproche que
merece una conducta pasada.
3.- La accin de restablecimiento se ejercita frente a la persona o entidad que
est en la posicin jurdica adecuada para la remocin del estado de cosas ilcito,
lo que supone la transmisibilidad de la obligacin de cumplimiento de la medida a
la persona que se subroga en esa posicin jurdica (por ejemplo, el nuevo titular
de establecimiento clandestino o de la edificacin ilegal). Esto en oposicin al
carcter personalsimo, y la consiguiente intransmisibilidad, de la responsabilidad
punitiva.
4.- El contenido de la tutela restablecedora es la cesacin y remocin del
estado de cosas hechos, actos y normas- contrario a las exigencias del
Ordenamiento 35
. El de la tutela sancionadora, como se ha visto, consiste, en
34
Estos rasgos son sealados por Fernando PANTALEN PRIETO en Cmo repensar la responsabilidad civil extracontractual. (Tambin de las Administraciones Pblicas), en MORENO MARTNEZ, Juan Antonio (coord.) Perfiles de la responsabilidad civil en el nuevo milenio, Dykinson, 2000, p. 440.
35 En este punto, se puede incluso distinguir un juicio formal y otro material de restablecimiento
que se relacionan respectivamente con las medidas de cesacin y las de remocin. As, basta el incumplimiento de las condiciones legales para que cese la conducta, aunque el afectado est en situacin de cumplirlas. Esto es claramente visible en los supuestos en los que el interesado en llevar a cabo una actividad, aun disponiendo de todos lo elementos necesarios para desarrollarla, no cumple con el deber legal de obtener una autorizacin administrativa para ello, debiendo cesar en la realizacin de la actividad hasta que cumpla con este requisito previo. En cambio, el juicio material supone algo ms que la mera omisin de una medida de control preventivo y arranca de una discordancia sustantiva con la legalidad que ha de impedir la autorizacin de la conducta incluso en el caso de que el interesado trate de obtenerla. En estos supuestos entran tambin en juego las medidas de remocin, adicionales al mero cese. Pero, en realidad, esto no es distinto de lo que ocurre en el juicio de reintegracin de Derecho privado, que, en ciertos casos puede tambin desdoblarse en una vertiente formal y otra material. As, la restitucin de la posesin de un
Rodrguez Fernndez Demolicin de obras ilegales, restablecimiento de la legalidad y tutela judicial efectiva...
11
cambio, en un mal aadido impuesto para conseguir la prevencin de infracciones
futuras.
5.- Destaca la doctrina 36
que las medidas restablecedores se rigen por
principios completamente distintos a los propios de las sancionadoras. La
ilegalidad que las sustenta es genrica y no necesita de tipificacin en cuanto, en
realidad, no se refieren tanto a comportamientos prohibidos como a los estados de
cosas generados por esos comportamientos-; en el procedimiento no juega la
presuncin de inocencia; no es aplicable el principio non bis in idem por lo que
resultan compatibles con las sanciones; adems, no tiene sentido aplicarles
tcnicas de eleccin de la medida menos restrictiva ni consideraciones de
proporcionalidad para atemperarlas a las circunstancias del afectado -al menos en
el mismo sentido que en el Derecho sancionador-, en cuanto aqu lo fundamental
es desarrollar una actividad idnea para el cese y remocin de los efectos ilcitos.
A diferencia de la sancin, que es un mal constituido ex novo para castigar el acto
ilcito -y que, por tanto, puede crearse ponderadamente, dentro de los lmites y
tcnicas de la norma sancionadora, segn los intereses en presencia en el
momento aplicativo-, la medida restablecedora supone la adecuacin de la
realidad a exigencias legales predeterminadas que han sido incumplidas, por lo
que la ponderacin nunca puede alterar los lmites del mandato legal que se
acta, ya que de otra forma se estara constituyendo una legalidad alternativa en
el momento aplicativo.
6. Finalmente, tambin en las medidas administrativas restablecedores, cuando
concurre un dao resarcible o una infraccin punible, la interferencia puede
resolverse mediante una acumulacin de tutelas. De hecho, a esta concurrencia
de remedios se refiere el artculo 130.2 de la Ley de Rgimen Jurdico y
Procedimiento Administrativo Comn (30/1992, de 26 de noviembre). El citado
precepto pone de manifiesto la distinta naturaleza de las potestades sancionadora,
bien tiene como presupuesto la ilegalidad de la adquisicin de ste. Esta ilegalidad puede determinarse mediante un juicio formal fundado en la mera alteracin del estado posesorio actual, prescindiendo de la obligada mediacin del juez. A tal efecto puede utilizarse una accin sumaria restitutoria de la posesin por el cauce de un juicio verbal, sin efecto de cosa juzgada sobre el fondo del asunto quin es realmente propietario del bien-. Pero tambin se puede constatar mediante un juicio material de ilegalidad, que supone una verdadera decisin sobre la restitucin del bien a su legtimo titular en atencin a esta titularidad. En el primer caso, se pone a disposicin del afectado una accin de tutela sumaria frente al despojo que se limita a constatar la alteracin ilcita del estado posesorio, sin prejuzgar ninguna titularidad jurdico-material estamos, pues, ante una reaccin frente a la violacin formal del deber legal de acudir al juez, que no afecta a la cuestin material de fondo-. En el segundo caso, hay una accin plena de restitucin, la reivindicatoria, que supone un juicio material sobre la verdadera titularidad, con efecto pleno de cosa juzgada.
36 Vid. REBOLLO PUIG, M., Potestadcit., pp. 678 y 679.
RGDA 22 (2009) 1-48 Iustel
12
restauradora y resarcitoria, estableciendo lo siguiente:
Las responsabilidades administrativas que se deriven del procedimiento
sancionador sern compatibles con la exigencia al infractor de la reposicin de la
situacin alterada por el mismo a su estado originario, as como con la
indemnizacin por los daos y perjuicios causados, que podrn ser determinados
por el rgano competente, debiendo, en este caso, comunicarse al infractor para
su satisfaccin en el plazo que al efecto se determine, y quedando, de no hacerse
as, expedita la va judicial correspondiente.
En realidad, la norma reproducida tiene eficacia fundamentalmente procedimental,
admitiendo la acumulacin de reacciones administrativas heterogneas en un nico
procedimiento. La concreta solucin queda, en cualquier caso, deferida a la legislacin
sectorial, que puede optar por la acumulacin de procedimientos sancionadores y
restablecedores, la coordinacin entre stos 37
, o la absoluta independencia de los
mismos 38
.
Ya estamos, pues, en condiciones de aproximarnos a la jurisprudencia sobre el
rgimen jurdico de la medida de demolicin desde la ptica del restablecimiento de la
legalidad y de los rasgos caractersticos que le son propios.
4. LA DEMOLICIN DE OBRAS ILEGALES COMO MEDIDA DE
RESTABLECIMIENTO DE LA LEGALIDAD EN LA JURISPRUDENCIA DE LA SALA
DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPREMO
Al afirmar la sentencia del Tribunal Constitucional 22/2009 que la demolicin es una
medida restauradora de la legalidad, viene a fortalecer la interpretacin que, desde
antiguo, ha elaborado la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de
la medida de demolicin de obras ilegales contemplada en la normativa urbanstica 39
.
Esta jurisprudencia es una muestra destacable de calidad tcnica y lucidez prctica que,
por desgracia, no ha llegado a plasmarse suficientemente en el terreno de los hechos. La
razn puede estar en una fatal combinacin de grandes dosis de deslealtad de las
37
Como se ver que ocurre con la Disciplina Urbanstica, al menos en la Ley andaluza 7/2002,
de 17 de diciembre .
38 La absoluta separacin se establece, por ejemplo, en la Ley General de Subvenciones para
los procedimientos sancionadores y de reintegro (vid. REBOLLO, PUIG, M., Infracciones, cit., p. 391).
39 Fundamentalmente relativa a los antiguos artculos 184 y 185 del Texto Refundido de la Ley
del Suelo de 1976 (hoy da, legislacin estatal supletoria del Derecho urbanstico de las comunidades autnomas tras la sentencia del Tribunal Constitucional 61/1997, de 20 de marzo #( 103326)# [RUIZ VADILLO y GARCA MANZANO]) y a la anloga regulacin del artculo 248 del Texto Refundido de 1992.
Rodrguez Fernndez Demolicin de obras ilegales, restablecimiento de la legalidad y tutela judicial efectiva...
13
administraciones implicadas y de una seria falta de confianza de los propios tribunales
del orden administrativo en sus capacidades de ejecucin forzosa. Los principales
puntos de esta jurisprudencia se exponen a continuacin de forma analtica, como
compendio de las cuestiones esenciales que suscita la demolicin como forma de
reintegracin del orden jurdico:
1. La demolicin no es una sancin sino una medida de restablecimiento de la
legalidad
La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo ha sido
categrica al afirmar que la demolicin no es una sancin 40
. Se trata, en realidad,
de una medida de restablecimiento de la legalidad conculcada 41
, gnero en el que
la demolicin aparece como una especie tendente a la reposicin fsica de las
cosas a su estado originario 42
. Como tal medida restablecedora de la legalidad es
compatible, y distinta, de la imposicin de sanciones a los responsables, previa
tramitacin del correspondiente procedimiento sancionador, sin perjuicio incluso
de las posibles responsabilidades de orden penal, sin posibilidad alguna de
alegacin del principio non bis in idem 43
ni del principio de culpabilidad 44
.
Tampoco cabe la invocacin del principio de tipicidad que rige en materia
sancionadora 45
.
La diferencia sustancial entre la sancin y el restablecimiento de la legalidad
determina igualmente una dualidad de procedimientos, cada uno regido por
principios propios y diferenciados 46
. No son, por tanto, de aplicacin al expediente
de proteccin y restablecimiento de la legalidad urbanstica las garantas
40
Vid ex multis las sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de 3 de febrero de
2000 [y de 25 de julio de 2001. En el mismo sentido vid. las sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Andaluca Sala de Sevilla, seccin 2- de 11 de junio de 2001 y de 31 de enero de 2002.
41 Sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo seccin 5- de
25 de noviembre de 2002 y de 3 de abril de 2000.
42 Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo seccin 5- del Tribunal Supremo de
24 de marzo de 2003.
43 La coercibilidad de la norma urbanstica se disocia en dos mecanismos de proteccin
conectados entre s y compatibles entre ellos, sin que su dualidad infrinja el principio non bis in idem (sentencia de 30 de junio de 2000).
44 Sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo seccin 5- de 28 de abril de 2000,
de 19 de mayo de 2000, de 30 de junio de 2000 y de 19 de febrero de 2002).
45 Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de octubre de 2004.
46 Sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Andaluca Sala de Sevilla, seccin 4- de 5
de mayo de 1999, y seccin 2- de 1 de marzo de 2001, y -Sala de Mlaga, seccin 1- 224/2005, de 15 de marzo.
RGDA 22 (2009) 1-48 Iustel
14
especiales del procedimiento administrativo sancionador, ni, en particular, la
presuncin de inocencia 47
.
2. La demolicin es la respuesta ordinaria y exclusiva del ordenamiento frente a
las obras no legalizables, estn o no amparadas en una licencia.
Para la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo la
demolicin es la solucin reglada y exclusiva prevista por el ordenamiento en caso
de obras que no se ajustan a la normativa aplicable y que, por tal motivo, resultan
ilegalizables 48
. As, frente a la alegacin en casacin de la supuesta
excepcionalidad de la medida, el Tribunal Supremo responde que la demolicin
no es una respuesta excepcional en el caso de obras ejecutadas sin licencia y no
susceptibles de legalizacin sino la sancin ordinaria impuesta por el
ordenamiento jurdico 49
. Es ms, la administracin que, bien porque las obras no
son legalizables, bien porque ha transcurrido el plazo de legalizacin, deja de
acordar la demolicin acta de manera contraria a Derecho, vulnerando la Ley 50
.
Como seala igualmente el Tribunal Supremo, la demolicin ha de alcanzar del
mismo modo a las obras amparadas en una licencia cuando la autorizacin
concedida es contraria al planeamiento aplicable, de forma que la anulacin de la
autorizacin lleva implcita la necesidad de demoler lo construido. De este modo,
el derribo se erige en consecuencia directa e inseparable de la anulacin. Es, por
tanto, parte del fallo jurisdiccional y debe ser acordada, primero, y ejecutada,
despus, aunque en principio la demanda slo se refiera a la ilicitud del acto
47
Sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo seccin 5- de 28 de marzo de 2006 , de 4 de noviembre de 2002, de 5 de diciembre de 2001 y de 14 de mayo de 2001.
48 Y tambin para aquellas obras que, siendo legalizables, no son objeto de legalizacin en el
plazo por el que se requiere a su titular. Refiere la unanimidad de criterio del Tribunal Supremo al respecto la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo seccin 5- de 30 de octubre de 2002. En el mismo sentido puede verse las sentencias de 20 de junio de 2001, de 2 de octubre de 2001, de 24 de diciembre de 2001, de 19 de enero de 2002 y de 28 de enero de 2002 y la del Tribunal Superior de Justicia de Andaluca Sala de Granada, seccin 2- 413/2003, de 17 de febrero. En el captulo III nos ocuparemos de distinguir ambas hiptesis de demolicin desde la perspectiva de la teora del restablecimiento.
49 Sentencias de la Sala de lo Contencioso Administrativo seccin 5- del Tribunal Supremo de
22 de febrero de 2000, de 20 de julio de 2000 49
, 23 de noviembre de 2000, de 10 de marzo de
2001 y de 15 de junio de 2004 y en el mismo sentido del Tribunal Superior de Justicia de Andaluca Sala de Mlaga, seccin 1- 706/2007, de 30 de marzo, -Sala de Granada, seccin 2- 824/2003, de 24 de marzo - y Sala de Sevilla, seccin 4- de 5 de mayo de 1999.
50 Sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo seccin 5- de
24 de junio de 2000, de 6 de julio de 2000 y de 8 de mayo de 2001.
Rodrguez Fernndez Demolicin de obras ilegales, restablecimiento de la legalidad y tutela judicial efectiva...
15
administrativo. En las palabras de la sentencia de 22 de julio de 2005 51
:
tratndose de obras realizadas al amparo de una licencia que contraviene
normas urbansticas, la anulacin de sta comporta la obligacin de demolicin de
aqullas; de suerte que, ni la sentencia que acuerda sta, aunque no hubiera sido
pedida, es incongruente, ni se rebasa el sentido del ttulo ejecutivo cuando se
ordena tal demolicin en la fase de ejecucin pese a que el ttulo slo contuviera
explcitamente el pronunciamiento anulatorio de la licencia.
Expresivamente ha dicho la sentencia de 28 de abril de 2004 52
que la
inherencia de la demolicin a la anulacin de la licencia deriva de la plenitud de las
facultades jurisdiccionales de los tribunales del orden contencioso-administrativo.
As:
el Tribunal de instancia tena plena jurisdiccin y competencia para hacer lo
que hizo, es decir, decretar la demolicin de las obras, una vez constatada su
ilegalidad, y no remitir otra vez la cuestin al Ayuntamiento para hacer lo que ya
tuvo oportunidad de realizar cuando, al no hacerlo, dio lugar a la desestimacin
presunta. Si las cosas fueran como el Ayuntamiento recurrente quiere, le bastara
a la Administracin con guardar silencio para que todas las sentencias
estimatorias tuviesen slo el efecto de volver a dar a la Administracin una
segunda oportunidad para hacer lo que no hizo, con grave quebranto de las
facultades jurisdiccionales (artculo 67.1 de la Ley Jurisdiccional) y del derecho de
los demandantes a una efectiva tutela judicial (artculo 24 CE).
Por tanto, en los supuestos de obras contrarias al planeamiento amparadas en
licencia ilegales, ha de anularse la autorizacin concedida y ordenarse
necesariamente la demolicin de las obras realizadas 53
. Excepcin hecha
evidentemente de las obras que se ejecutan ms all del contenido de la
autorizacin, que pueden ser objeto de demolicin directa, sin necesidad de previa
anulacin de la licencia, ya que el acto administrativo no las ampara 54
. El tribunal
ha de ordenar, en definitiva, la demolicin como consecuencia legal inherente a la
51
Sala de lo Contencioso-Administrativo, seccin 5.
52 Sala de lo Contencioso-Administrativo, seccin 5 .
53 Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo seccin 5- de 2
de noviembre de 2000, de 11 de mayo de 2001, de 20 de octubre de 2001, de 29 de noviembre de 2001 y de 3 de junio de 2003 .
54 Sentencias de la Sala de lo Contencioso Administrativo seccin 5- del Tribunal Supremo de
19 de febrero de 2002 y del Tribunal Superior de Justicia de Andaluca Sala de Sevilla, seccin 2- de 6 de septiembre de 2005.
RGDA 22 (2009) 1-48 Iustel
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anulacin de la licencia, sin que esto suponga ninguna incongruencia respecto a
una pretensin puramente anulatoria ni la sustitucin ilegtima de las potestades
de la administracin, pues sta vulnerara el ordenamiento jurdico no acordando
la demolicin, que es una consecuencia puramente reglada 55
56
.
Ha recapitulado esta posicin la sentencia de 28 de marzo de 2006 57
al sealar
que:
hemos expresado tambin que la demolicin de lo construido, al amparo de
una licencia declarada ilegal, es una consecuencia natural de la nulidad de dicha
licencia como medida precisa y adecuada para la restauracin del orden jurdico
infringido y de la realidad fsica alterada, y [] declaramos que toda anulacin de
licencia comporta el derribo de la edificacin a la que sirve de cobertura. El
carcter excepcional de la demolicin, a que alude la recurrente con base en las
sentencias de esta Sala que cita, est en relacin directa con la posibilidad de
legalizacin, pero, en este caso, ha sido la Sala sentenciadora, al resolver la
impugnacin de la licencia, la que ha declarado que es contraria a derecho y, por
consiguiente, la ha anulado, cuya anulacin comporta, segn hemos indicado, la
demolicin de lo construido a su amparo.
En definitiva, slo las obras legalizables pueden sustraerse del necesario
restablecimiento del orden jurdico. La nica diferencia real del caso de obras
indebidamente autorizadas con el supuesto de demolicin sin licencia se
encuentra fuera del mbito propio del restablecimiento de la legalidad y dentro del
radio de accin de la responsabilidad civil extracontractual. En este punto, es
viable la indemnizacin por parte de la Administracin de los daos y perjuicios
derivados de la confianza legtima del promotor en la autorizacin de las obras
ilcitas. Como ha dicho la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal
Supremo 58
:
La restauracin del orden jurdico conculcado por la concesin de una licencia
55
Sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo seccin 5- de 24 de junio de 2000 y de 18 de enero de 2002.
56 De hecho, el Tribunal Supremo, en interpretacin del artculo 184.4 del Texto Refundido de
1976, ha admitido la subrogacin de la Comunidad Autnoma en la potestad restablecedora, como mero control reglado de legalidad, con el solo transcurso del plazo de dos meses de legalizacin dado por el Ayuntamiento, sin necesidad de requerimiento a ste (sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo seccin 5- de 22 de enero de 2007, de 2 de noviembre de 2005, de 29 de octubre de 2004 y de 5 de junio de 2003).
57 Sala de lo Contencioso-Administrativo, seccin 5.
58 sentencia de 15 de octubre de 2001.
Rodrguez Fernndez Demolicin de obras ilegales, restablecimiento de la legalidad y tutela judicial efectiva...
17
ilegal no se produce por la simple anulacin formal de la licencia sino que exige la
demolicin de toda la parte de la obra que no sea susceptible de legalizacin, tal
como ha ordenado el tribunal a quo. La diferencia entre aquellos preceptos
estriba en que si se trata de obras no amparadas por licencia la demolicin tendr
lugar sin indemnizacin, mientras que si el administrado ha actuado autorizado por
una licencia queda a salvo su derecho a reclamar de la Administracin concedente
la indemnizacin que pudiera proceder conforme a las reglas generales.
3. La legalizacin de las obras ilegales y los subterfugios de la
administracin renuente a ejecutar el fallo que acuerda la demolicin.
La jurisprudencia apenas citada conforme a la cual la anulacin de la licencia
implica por s misma la demolicin de las obras ilegales, adems de fundarse en
una lgica jurdica elemental ya que la licencia es nula precisamente porque las
obras no son conformes a la normativa aplicable-, responde a un fenmeno
prctico que se repite continuamente ante los tribunales del orden contencioso-
administrativo. As, es frecuente que la Administracin obligada a la ejecucin del
fallo incluso cuando ella misma ha instado la nulidad de la licencia- trate despus
de evitar el derribo, poniendo toda suerte de obstculos a la ejecucin de la
sentencia que lo acuerda. De hecho, ha sido el uso ciudadano de la accin
popular administrativa el que ha propiciado que con la impugnacin del acto
denegatorio presunto 59
- sean los tribunales contencioso-administrativos los que
suplan esta ostensible pasividad municipal para lograr que la legalidad se
restablezca 60
. No obstante, justo es reconocer que tambin ha proliferado la
utilizacin simblica de los procedimientos judiciales tendentes al derribo de obras
ilegales, como medio exclusivo de desgaste de rivales polticos. De este modo, no
son extraos los casos en que se pierde todo inters en el sostenimiento de la
pretensin que pasa sbitamente a ser de imposible ejecucin- cuando ya ha
cambiado el partido en el gobierno de la administracin implicada 61
.
El ltimo medio utilizado por la administracin interesada en dejar sin ejecutar
la demolicin decidida por los rganos del Poder Judicial es la utilizacin del ius
variandi de las normas de planeamiento municipal con el nico fin de amparar las
59
Ver al respecto la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de 13 de diciembre
de 2001.
60 Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo seccin 5- del Tribunal Supremo de
22 de enero de 2002.
61 Vase el clebre caso de la demolicin de la reconstruccin del teatro romano de Sagunto
(sentencia del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 2007).
RGDA 22 (2009) 1-48 Iustel
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obras declaradas ilegales. Estamos, en tal caso, ante la llamada legalizacin ex
post facto por innovacin de planeamiento. Puesto que la legalidad de la licencia
ha de evaluarse conforme a la normativa vigente al tiempo de otorgarse 62
y la de
las obras clandestinas, conforme a la normativa que le era aplicable al tiempo de
acometerse-, la jurisprudencia contencioso-administrativa ha abordado la
modificacin del planeamiento como una situacin de inejecucin de la sentencia,
que en nada afecta al fallo de sta y que ha de valorar cuidadosamente el tribunal
sentenciador 63
.
De hecho, el fenmeno generalizado de hostilidad municipal al cumplimiento de
los fallos que acuerdan la demolicin ha obligado a la jurisprudencia contencioso-
administrativa a establecer con claridad los lmites a la legalizacin. Lmites que
en primer lugar son temporales, pues [n]o se puede aceptar la interpretacin que
pretende que la posibilidad de legalizacin de las obras est abierta de modo
permanente cualesquiera que sean los incidentes que en la ejecucin de
sentencia se hayan producido 64
. Rechaza por ello el Tribunal Supremo cualquier
peticin de suspensin de rdenes de demolicin emanadas de los tribunales en
ejecucin de lo resuelto 65
. Y afirma con contundencia que la legalizacin exige un
verdadero cambio normativo, no una mera expectativa, por lo que ha de evaluarse
conforme a las coordenadas fcticas y jurdicas existentes. As, entiende la Sala
de lo Contencioso-Administrativo que la inejecucin de la demolicin por la
expectativa de una modificacin del planeamiento supone un concepto de
legalizacin radicalmente contrario al previsto en nuestro ordenamiento 66
.
Siguiendo esta clara postura de nuestro ms alto tribunal ha dicho expresivamente
62
Recogiendo una consolidadsima doctrina, vid por ejemplo la sentencia de 28 de marzo de
2006. No obstante, algunos tribunales han tratado de atajar una dilacin selectiva de la concesin de la licencia para conseguir la aplicacin de un planeamiento distinto exigiendo la aplicacin de la normativa vigente al tiempo de la solicitud.
63 Vid. la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo seccin 5- de 3 de julio de
2000. Seala esta resolucin que [l]as obras contrarias al planeamiento no son susceptibles de legalizacin y, en consecuencia, el xito de la impugnacin ha de determinar, como inevitable consecuencia, la condena a la demolicin de todo lo que no se ajuste al planeamiento. Otra cosa es que la existencia de una modificacin en aqul pueda determinar la posterior adecuacin de lo construido al mismo, y originar un supuesto de imposibilidad legal de ejecutar la sentencia dictada que ha de ser planteado en trmite de ejecucin de sentencia y resuelto por el propio tribunal sentenciador.
64 sentencia seccin 5- de 13 de diciembre de 2000.
65 sentencia de 12 de junio de 2000.
66 En referencia al artculo 184.3 TRLS. Vid sentencia de la Sala de lo Contencioso
Administrativo seccin 5- del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 2000.
Rodrguez Fernndez Demolicin de obras ilegales, restablecimiento de la legalidad y tutela judicial efectiva...
19
el Tribunal Superior de Justicia de Andaluca en la sentencia 67
de 22 de mayo de
2006 que:
resulta intil a los efectos de la resolucin del presente, especular con el
desarrollo futuro de los instrumentos de desarrollo del planeamiento y desde luego
resulta antijurdica la conducta del Ayuntamiento, que en lugar de actuar conforme
a Derecho y salvaguardar la legalidad urbanstica, deja caducar el expediente de
restauracin del orden urbanstico, con el pobre argumento jurdico de futuros
instrumentos de planeamiento que pudieran contemplar dichas obras. Por tanto,
que en un futuro las construcciones pudieran resultar legalizadas en funcin del
desarrollo del planeamiento, en nada empec a la correccin de la resolucin
recurrida en cuanto declara la ilegalidad de las obras y su demolicin; lo que
interesa es comprobar si en atencin al planeamiento vigente y aplicable son
posibles las construcciones realizadas sin la preceptiva licencia, y desde luego en
este caso la respuesta ha de ser rotundamente negativa.
En realidad, en la invocacin municipal de las futuribles innovaciones de
planeamiento, los tribunales contencioso-administrativos han observado una burda
tapadera de la total dejacin de las funciones regladas de restablecimiento de la
legalidad por parte de los ayuntamientos. En las lucidsimas palabras de la
sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andaluca de 31 de mayo de 2005
68:
resulta desalentadora la actitud municipal, que ante una vulneracin de la
legalidad urbanstica, parece actuar meramente a efecto formales, sin intencin
alguna del ejercicio sincero de las competencias y obligaciones otorgadas,
consolidando situaciones fcticas ilegales que no encuentran amparo en Derecho,
pretendiendo justificar la falta de ejecucin de sus propios actos respecto de
futuras e hipotticas legalizaciones sobre interpretaciones disparatadas de un
texto legal no vigente al tiempo de dictarse la resolucin, y en consideraciones a
futuros cambios del planeamiento. Lo cual, si no valen los planeamientos vigentes,
si de futuro toda actuacin ilegal tiene arreglo con el simple mecanismo de adaptar
el planeamiento a las situaciones ilegales, es igual que hacer lisa y llanamente
67
Sala de Sevilla, seccin 1. En el mismo sentido la sentencias del Tribunal Superior de Justicia
de Andaluca Sala de Sevilla, seccin 2- de 6 de septiembre de 2005 y Sala de Mlaga, seccin nica- de 2357/2003, de 11 de julio, esta ltima relativa a la irrelevancia de la dotacin de servicios necesarios para su posible consideracin como suelo urbano en una futurible modificacin del planeamiento, lo que, ms que la posibilidad de legalizacin, pone de manifiesto la gravedad de la conducta realizada contra la ordenacin del suelo.
68 Sala de Sevilla, seccin 2.
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20
tabla rasa con el urbanismo 69
.
En definitiva, son las normas y circunstancias fcticas consolidadas y efectivas
las que, por tanto, permiten evaluar en la va jurisdiccional las posibilidades
legalizadoras. En ningn caso puede utilizarse para este fin una hipottica
modificacin, est o no en trmite, pues precisamente por futura todava no es un
mandato jurdico dotado ya de eficacia social organizadora 70
.
Pero la modificacin del planeamiento que ampara las obras inicialmente
ilegales no basta para evitar la demolicin. Ahondando en esta posicin
jurisprudencial, no toda innovacin de planeamiento puede tener un efecto
impeditivo de la demolicin. En este punto, el tribunal sentenciador ha de evaluar
si la variacin del plan no pretende ms que sortear la obligacin municipal de
ejecutar la sentencia que acuerda el derribo. As lo ha recordado recientemente el
Tribunal Supremo al recapitular los requisitos de la legalizacin en la sentencia de
9 de noviembre de 2006 71
. Esta resolucin -en una nueva muestra de la
problemtica que encierra la ejecucin contencioso-administrativa de los fallos que
acuerdan la demolicin de obras ilegales- se refiere una vez ms a la posible
inejecucin de un pronunciamiento jurisdiccional anulatorio de licencia que va
acompaado de una orden de demolicin -nuevamente ante la actitud renuente de
un ayuntamiento a ejecutar la medida acordada-. Recogiendo la jurisprudencia
previa, la sentencia estima bsicamente que para que la legalizacin opere ha de
existir un verdadero cambio normativo seguido de la peticin por el interesado y la
correlativa concesin por la administracin municipal de una nueva licencia
basada en la innovacin de planeamiento ya consumada. Estima el Tribunal
Supremo que esta circunstancia no es ms que una causa de inejecucin de
sentencia (pues la licencia original sigue siendo ilegal) y que, an en este caso, el
tribunal que declar la ilegalidad inicial puede regular los efectos del cambio
normativo, descartando su eficacia si la modificacin efectuada por la
Administracin no tiene ms fundamento que la intencin de sta de eludir sus
responsabilidades (posibilidad que la legislacin vigente sanciona adems con
69
En la misma direccin, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andaluca Sala de Sevilla, seccin 2- de 6 de mayo de 2005 denuncia que la pasividad municipal amenaza con generar una situacin de hecho que avanza con indudable progresin con voluntad cierta de consolidarse contra el ordenamiento siendo as que es el Ayuntamiento el primer obligado a garantizar su observancia, de tal suerte que es esa actitud, indolente al menos, del Ayuntamiento la que principal y precisamente legitima la actividad que luego combate.
70 sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andaluca Sala de Mlaga, seccin nica-
2570/2003, de 31 de julio.
71 Sala de lo Contencioso-Administrativo, seccin 5.
Rodrguez Fernndez Demolicin de obras ilegales, restablecimiento de la legalidad y tutela judicial efectiva...
21
nulidad de pleno derecho).
En esta lnea, los tribunales recuerdan repetidamente que el deber de la
Administracin, conforme al artculo 104 #(000165) 104# de la Ley de
Jurisdiccin Contencioso-Administrativa, es practicar estrictamente lo que exija el
cumplimiento de las declaraciones contenidas en el fallo y que adems, el cambio
normativo legalizador queda vedado cuando slo persigue dejar sin ejecutar una
sentencia tendente al restablecimiento de la legalidad, de acuerdo con el artculo
103.4 #(000165) 103# de la citada Ley de Jurisdiccin, que tajantemente seala
que:
Sern nulos de pleno derecho los actos y disposiciones contrarios a los
pronunciamientos de las sentencias que se dicten con la finalidad de eludir su
cumplimiento.
4. La inexigencia de requerimiento de legalizacin cuando las obras no son
legalizables.
Completando este somero examen de la legalizacin, cabe aadir que, al
estudiar la normativa estatal supletoria contenida en los artculos 184 y 185 del
supletorio y revivido Texto Refundido de 1976, el Tribunal Supremo ha afirmado
que el requerimiento de legalizacin al promotor de las obras es un requisito
superfluo cuando se trata de obras ilegalizables 72
, pues en tal caso estamos ante
un trmite claramente intil 73
.
Ha sealado la sentencia 21 de octubre de 2002 74
que:
como bien tiene declarado la jurisprudencia de esta Sala, en los supuestos en
los que parece de forma clara la ilegalidad de la obra, e imposibilidad de su
legalizacin, puede decretarse la demolicin de la misma, sin necesidad de
requerimiento ni del transcurso de los dos meses referidos.
En cualquier caso, deferida la interpretacin procedimental actual a la concreta
norma autonmica sobre la que ha de pronunciarse el Tribunal Superior de
Justicia correspondiente- lo trascendental, a los efectos que nos interesan, es
72
sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo seccin 5- de 11 de octubre de 2001, de 7 de noviembre de 2001 y sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Andaluca Sala de Sevilla, seccin 2- de 8 de abril de 2000, y Sala de Granada, seccin 2- 1248/2002, de 30 de septiembre.
73 Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo seccin 5- del Tribunal Supremo de
18 de junio de 2002.
74 Sala de lo Contencioso-Administrativo, seccin 5.
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22
poner de manifiesto la tramitacin breve y sencilla del expediente de
restablecimiento en todas las regulaciones vigentes, ajena en todo caso y sin
perjuicio de la debida coordinacin con otros expedientes paralelos tendentes al
castigo del infractor- a la dinmica propia del procedimiento sancionador, con el
que, como se ha dicho, no guarda ningn parentesco. En definitiva, en caso de
obras ilegalizables, aunque la normativa autonmica exija el requerimiento de
legalizacin en todo caso, no estaremos ms que ante un cumplimiento formal del
derecho general de audiencia que no prejuzga la evitabilidad de la medida
repristinatoria verificado su presupuesto.
5. La inaplicabilidad del principio de proporcionalidad.
De acuerdo con la doctrina referida a la necesariedad de la demolicin en caso
de obras ilegalizables, el Tribunal Supremo ha descartado la aplicacin del
principio de proporcionalidad a los efectos de evitar esta medida restablecedora.
De este modo, recuerda la Sala de lo Contencioso-Administrativo que el principio
de proporcionalidad tiene aplicacin cuando el ordenamiento admite la posibilidad
de elegir entre uno o varios medios utilizables, y esto no es posible en materia de
restablecimiento de la legalidad urbanstica, pues:
en los casos de actuaciones que, como la presente, contradicen el
planeamiento urbanstico la Administracin resulta obligada a restaurar la realidad
fsica alterada o transformada por medio de la accin ilegal. No tiene posibilidad
de optar entre dos o ms medios distintos por lo que no resulta de aplicacin el
principio de legalidad. []. La vinculacin positiva de la Administracin Pblica a la
Ley obliga a sta a respetar la Ley: es decir, a ordenar la demolicin 75
.
En la inaplicabilidad del principio de proporcionalidad ha insistido recientemente
la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en la sentencia de
28 de marzo de 2006 76
al sealar que:
Esta Sala del Tribunal Supremo, en contra de la referida tesis, ha declarado
repetidamente que en los casos de actuaciones contrarias al planeamiento
urbanstico es imprescindible restaurar la realidad fsica alterada o transformada
por la accin ilegal, de manera que no existe la posibilidad de optar entre dos o
75
Sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo seccin 5- del Tribunal Supremo de 14 de enero de 2000 , de 28 de abril de 2000 , de 23 de octubre de 2001 , de 15 de enero de 2002 y de 2 de octubre de 2002 . En los supuestos de hecho de estas sentencias (y las de las dos notas siguientes) se observa con claridad que nunca pueden considerarse como ilegalidades mnimas pautas bsicas del planeamiento como la superficie mxima edificable, la unidad mnima de actuacin o la distancia a linderos.
76 Seccin 5 .
Rodrguez Fernndez Demolicin de obras ilegales, restablecimiento de la legalidad y tutela judicial efectiva...
23
ms medios distintos y no es, por tanto, aplicable el principio de proporcionalidad.
En realidad, el principio de proporcionalidad slo puede evitar la demolicin
como forma de restablecimiento del orden jurdico cuando la ilegalidad cometida
es insignificante segn tiene declarado la jurisprudencia 77
. En estas hiptesis de
ilegalidades absolutamente mnimas s cabe la invocacin del mencionado canon,
que se suele recibir en este concreto mbito el nombre de principio de menor
demolicin. Fuera de estos casos excepcionales ha de regir la procedencia de la
demolicin como forma general de restablecimiento, pues de otro modo se
resentira irremediablemente todo el orden jurdico urbanstico, ya que:
inducir, de modo general, que el restablecimiento del ordenamiento urbanstico
no puede comportar la demolicin supone consagrar la ineficacia de normas
urbansticas de reaccin ante las transgresiones, normas cuyas previsiones
constituyen un pilar indispensable de todo el sistema 78
.
6. El desplazamiento de los intereses de los terceros de buena fe al mbito de
la responsabilidad civil.
Como ha recordado la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de noviembre de
2006 79
la demolicin, como medida restablecedora del orden jurdico -y, en tal
concepto, como cuestin de orden pblico 80
-, no queda obstaculizada por los
intereses de terceros de buena fe, cuya situacin jurdica ha de observarse desde
la ptica de la responsabilidad civil, en cuanto eventuales acreedores de una
indemnizacin a satisfacer, en su caso, por la Administracin que haya concedido
la licencia ilegal 81
. Es ms, los terceros adquirentes deben subrogarse en las
cargas urbansticas, incluida la de demoler lo ilegalmente edificado 82
, y esto
77
Vid. sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo seccin 5- de 2 de junio de 2000 , de 26 de septiembre de 2000 , de 24 de mayo de 2001 , de 27 de diciembre de 2001 , de 22 de febrero de 2002 y de 28 de febrero de 2003 y del Tribunal Superior de Justicia de Andaluca Sala de Sevilla, seccin 2- de 5 de enero de 1999, de seccin 4- 4 de abril de 2000.
78 Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo seccin 5- de
19 de febrero de 2001 .
79 Sala de lo Contencioso-Administrativo, seccin 5 .
80 Hacen hincapi en el carcter cogente de las normas de planeamiento las sentencias de la
Sala de lo Contencioso-Administrativo seccin 5- del Tribunal Supremo de 14 de enero de 2000 , de 15 de enero de 2002 .
81 Sistema que ha recogido expresamente el artculo 319.3 del Cdigo penal, como despus se
ver.
82 Sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo seccin 5- de 30 de junio de 2000 y
del Tribunal Superior de Justicia de Andaluca Sala de Sevilla, seccin 2- de 11 de junio de 2001 y de 31 de enero de 2002 .
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nuevamente al margen de quien deba asumir finalmente el coste econmico
conforme a las reglas de la responsabilidad civil y, por tanto, de la imputacin por
culpa.
7. Inoperancia del principio de igualdad en la ilegalidad.
Para completar esta rpida visin hay que referirse finalmente a la repetida
invocacin del principio de igualdad. La jurisprudencia contencioso-administrativa
tambin ha recordado en esta materia la inoperancia del principio de igualdad en
la ilegalidad, recogiendo la doctrina constitucional al efecto, por lo que resulta
irrelevante para la resolucin del concreto caso la tolerancia por la administracin
de otras situaciones ilcitas 83
. En palabras del Tribunal Supremo 84
:
En lo que se refiere a la alegacin de vulneracin del principio de igualdad hay
que poner de relieve, una vez ms, que la vulneracin de la norma no est
protegida por el principio de igualdad. De este modo, las infracciones urbansticas
de terceros nunca justifican las propias. El recurrente tiene un mecanismo para
hacer efectivo el principio de igualdad y es denunciar la ilegalidad en la que, segn
l, se encuentran otras edificaciones. El efecto ser, si las condiciones son las
mismas, y no operan mecanismos de justificacin, el mismo que el que en este
litigio se ha declarado. Lo que, desde luego, no puede pretenderse es que el
incumplimiento generalizado de la norma, justifique el propio, y que ese
incumplimiento est constitucionalmente protegido
En otras palabras tambin utilizadas por nuestro ms alto tribunal ordinario: el
principio de igualdad puede ser invocado para que el planeamiento se aplique a
todos pero no para que se inaplique 85
.
Los mismos trminos se encuentran en las resoluciones de los Tribunales
Superiores de Justicia. As, el Tribunal Superior de Justicia de Andaluca 86
considera tajantemente que la obra ilegal no puede:
venir justificada por la realidad circundante de numerosas construcciones
83
Sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo seccin 5- de 18 de junio de 2002 y de 3 de junio de 2003 y del Tribunal Superior de Justicia de Andaluca Sala de Sevilla, seccin 2- de 1 de marzo de 2001 .
84 Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo seccin 5- de 20 de junio de 2001 .
85 Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo seccin 5- de 8 de mayo de 2001 ,
que rechaza igualmente la invocacin del principio de seguridad jurdica para consolidar un efecto contrario al ordenamiento.
86 Sentencias Sala de Sevilla, seccin 1- de 22 de mayo de 2006 y de 6 de septiembre de
2005.
Rodrguez Fernndez Demolicin de obras ilegales, restablecimiento de la legalidad y tutela judicial efectiva...
25
ilegales, que lo nico que demuestra es la falta de compromiso de los poderes
pblicos responsables con los deberes que le vienen impuestos, y desde luego
nadie puede pretender con xito que jurdicamente se ampare la igualdad en la
ilegalidad. Es la actitud del actor la que nos descubre una conducta dirigida a
conseguir por la va de los hechos consumados lo que jurdicamente era inviable,
un alarde de antijuricidad urbanstica cuyas consecuencias legales eran
previsibles y por ende, asumidas por quien voluntariamente se coloca extramuros
del Derecho. [] [L]a generalizacin de conductas como la que nos ocupa
conllevara la negacin de principios elementales en un Estado de Derecho y la
destruccin de las condiciones mnimas que permiten la convivencia pacfica y la
preservacin de unas condiciones medioambientales adecuadas 87
.
Estos son los criterios jurisprudenciales que rigen la prctica contencioso-
administrativa. Si se observa con detenimiento la reiterada y firme posicin del Tribunal
Supremo se advierte enseguida que toda la consistencia de su construccin
jurisprudencial est fundada en una afirmacin de principio tomada del texto legal: no
estamos ante una sancin sino ante una medida de restablecimiento de la legalidad.
Evidentemente, el xito de la impugnacin de esta base implicara la demolicin del
conjunto. Por tanto, la pregunta es obligada es la idea del restablecimiento una
invencin legislativa y jurisprudencial ad hoc para el mbito de la Disciplina Urbanstica
con la que se sortea indebidamente un rgimen jurdico ms exigente- o, por el contrario,
estamos ante una institucin con sitio propio y necesaria en nuestro ordenamiento
jurdico como sostiene la doctrina que antes se ha expuesto? Como se va a comprobar
de inmediato, la respuesta la ha dado el Tribunal Constitucional dando carta de
87
En el mismo sentido afirma la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andaluca Sala de Mlaga, seccin nica- 2570/2003, de 31 de julio que tampoco hay vulneracin del principio de igualdad cuando se cumple con la legalidad, pues en manos de la recurrente est exigir el mismo tratamiento que recibe en todos los casos en que se den idnticas circunstancias fcticas, sin que pueda invocarse el principio de igualdad para que no se aplique el planeamiento, que es lo que sugiere la recurrente, sino justamente lo contrario, para que se aplique en todos los casos. Resulta por ello irrelevante cual haya podido ser la actuacin de la Administracin en otros supuestos, nuevamente tampoco acredita nada al respecto, amn de que no cabe en el seno de este procedimiento enjuiciar la legalidad de aquel otro actuar administrativo y de que no consta que las circunstancias en uno y otro caso sean las mismas al desconocerse el parmetro de comparacin. En definitiva el principio de igualdad, slo se hace operativo dentro de la legalidad como bien ha sealado la doctrina de nuestro Tribunal Constitucional, y ms cuando nos hallamos ante mbitos, como el urbanstico, en donde las potestades administrativas tienen una escasa funcionalidad discrecional, siendo esencialmente regladas debiendo someterse los rganos administrativos en su ejercicio al imperio de la Ley, evitando que el desarrollo urbano de las ciudades queda al capricho de los particulares, que pretenden imponer por la fuerza de los hechos resultados urbansticos que no se acomoden a la legalidad, u operan al margen, o en contra de principios que la materializan, siempre de espaldas al inters pblico que debe imperar en la Ordenacin Urbanstica del Territorio.
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naturaleza a estas medidas reintegradoras o restablecedoras del orden jurdico en
muy diversos supuestos.
5. LA DOCTRINA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL SOBRE LAS MEDIDAS DE
RESTABLECIMIENTO DE LA LEGALIDAD
En plena coherencia con la elaboracin doctrinal antes expuesta, el Tribunal
Constitucional ha declarado que no toda consecuencia jurdica gravosa impuesta por un
poder pblico a un sujeto puede conceptuarse sin ms como una sancin 88
. En este
sentido, considera que el carcter sancionador de un acto, ms all del nomen iuris que
formalmente le atribuya el legislador, depende de la funcin que la medida restrictiva o
gravosa pretende alcanzar 89
.
Caracterstico de las sanciones sera, segn esta jurisprudencia, la finalidad
represiva, retributiva o de castigo 90
, apreciada en la irrogacin de un mal aadido al que
de suyo implica el cumplimiento forzoso de una obligacin ya debida o la imposibilidad
de seguir desarrollando una actividad a la que se tena derecho 91
. Precisamente la
ausencia de esta finalidad retributiva determina que no puedan entenderse como
sanciones las medidas restrictivas que constituyen un medio para la ejecucin forzosa de
los actos administrativos (caso de las multas coercitivas), ni las que cumplen una funcin
fundamentalmente disuasoria o persuasiva de conductas privadas (como ocurre con los
tributos extrafiscales y los recargos 92
), ni, finalmente, las que suponen un
restablecimiento de la legalidad infringida 93
. En alguno de estos supuestos estamos,
pues, ante medios para el cumplimiento forzoso de una obligacin o deber preexistente y
en otros ante el cese de la conducta que se realiza materialmente sin cumplir los
requisitos legalmente exigidos, no implicando un mal aadido del que pueda colegirse
una especfica finalidad represiva.
88
SSTC Pleno 164/1995, de 13 de noviembre [DELGADO BARRIO] y 48/2003, de 12 de marzo
[JIMNEZ DE PARGA CABRERA].
89 SSTS Pleno 164/1995, de 13 de noviembre [DELGADO BARRIO], 276/2000, de 16 de
noviembre [VIVES ANTN], y 48/2003, de 12 de marzo [JIMNEZ DE PARGA CABRERA].
90 STC -Sala 2- 239/1988, de 14 de diciembre [GARCA-MON GONZLEZ REGUERAL].
91 STC 48/2003, de 12 de marzo [JIMNEZ DE PARGA CABRERA].
92 Del caso de los tributos extrafiscales se ocupa la STC 37/87 , y de los recargos la mencionada
STC 164/1995 , que considera que no tienen carcter sancionador, salvo que por su cuanta deban equipararse a una verdadera sancin segn aclar la citada STC 276/2000 . En estas dos ltimas sentencias hay un interesante voto particular de MENDIZBAL ALLENDE que, desde un primer momento, defendi la naturaleza sancionadora de los recargos.
93 STC -Sala 2- 119/1991, de 3 de junio [RODRGUEZ BEREIJO].
Rodrguez Fernndez Demolicin de obras ilegales, restablecimiento de la legalidad y tutela judicial efectiva...
27
Por otra parte, la consecuencia gravosa no sancionadora no puede llevarse sin ms
al cajn de sastre de la responsabilidad civil. El Tribunal de garantas se muestra
contrario a que sancin y resarcimiento constituyan una summa divisio, entendiendo
perfectamente posibles otras figuras que, suponiendo un gravamen para un ciudadano,
tienen una finalidad propia, ni represiva ni resarcitoria. Segn la STC 164/1995, de 13 de
noviembre :
[N]o puede aceptarse el reduccionismo que invita a pensar que lo que no es
sancin se transforma automticamente en indemnizacin, o, a la inversa, que lo
que no es indemnizacin ha de ser necesariamente una sancin, es decir, que
excluye la posibilidad de que entre la indemnizacin y la sancin propiamente
dicha pueda haber otro tipo de figuras con finalidades caractersticas que, aunque
en parte coincidentes, no lo sean por entero con las propias de aquellos dos tipos.
Por tanto, encontramos que la jurisprudencia constitucional ha identificado, adems
de las figuras sancionadoras y resarcitorias, una serie de medidas que, siendo gravosas
para los ciudadanos singularmente afectados, por el hecho de perseguir un fin primordial
de restablecimiento de la legalidad