1. Qué es discrecionalidad....Es así que Tomás Ramón Fernández enfatiza la necesidad de...

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El control de la discrecionalidad administrativa en sede jurisdiccional

Jean Claude Tron Petit 1

1. Qué es discrecionalidad. La exposición de motivos de la Ley de Jurisdicción Contencioso‐ Administrativa de 1956

española (García de Enterría 2005: 155) dice con encomiable precisión, que:

La discrecionalidad surge cuando el ordenamiento jurídico atribuye a algún órgano competencia para apreciar en un supuesto dado lo que sea de interés público.

En ese contexto se tiene que todo poder discrecional —entendido como potestad— es

atribuido por el ordenamiento. Resulta entonces que no hay discrecionalidad al margen

de la ley ya que la potestad de optar, la habilitación disyuntiva entre varias opciones,

todas igualmente válidas y aceptables, debe estar prevista y, por ende, sometida al orden

jurídico.

Alonso (1998: 223) dice que:

La discrecionalidad es la libertad electiva de que en ocasiones disponen los poderes públicos para decidir lo que estimen más conveniente de acuerdo con las circunstancias de cada caso, cuando la razón de ser de esa libertad sea distinta de la existencia de límites en el razonamiento jurídico y del legítimo ámbito de las pretensiones de las partes, de modo que cuando la misma existe se dan diversas soluciones jurídicamente válidas.

García de Enterría y Fernández (2002: 460) señalan:

La discrecionalidad es esencialmente una libertad de elección entre alternativas igualmente justas, o, si se prefiere, entre indiferentes jurídicos, porque la decisión se fundamenta normalmente en criterios extrajurídicos (de oportunidad, económicos, etc.), no incluidos en la Ley y remitidos al juicio subjetivo de la Administración.

1 Magistrado del Primer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa Especializado en Competencia Económica, Radiodifusión y Telecomunicaciones, México. Artículo original publicado en la obra colectiva: “Procedimiento y Justicia Administrativa en América Latina” Coordinador Juan Pedro Machado Arias, 2009, Konrad Adenauer Stiftung e. V., México.

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Por otra parte a la discrecionalidad se le ha contemplado como «el caballo de Troya del

Estado de Derecho», según la conocida expresión de Huber2.

Atienza (2013: 437) distingue normas que prevén fines que el destinatario debe alcanzar

en la mayor medida posible y acorde a las circunstancias del caso, lo que implica,

necesariamente una alta dosis de discrecionalidad, frente a las que disponen acciones

específicas y definidas con las siguientes atinadas expresiones:

Llamo cuestiones de discrecionalidad (en sentido estricto) a aquellas que surgen en relación con la aplicación de normas de fin: reglas o principios (directrices). Las normas de fin establecen que, dadas las circunstancias X, un sujeto tiene la obligación de (o le está prohibido o permitido) alcanzar un fin, un estado de cosas (valioso, cuando se trata de una obligación). Como la manera de alcanzar ese fin no puede establecerse de antemano (o no se estima conveniente hacerlo: por eso se opta por regular la conducta de esta manera y no mediante normas de acción, o sea, estableciendo que, si se dan tales circunstancias, entonces alguien debe, no debe o puede realizar tal acción), se deja cierta libertad a la hora de elegir los medios e incluso en ocasiones (cuando se trata de directrices: las normas de fin que son principios) de moldear los fines (puede haber varios objetivos que tienen que ajustarse entre sí). El comportamiento discrecional es el que realiza quien ha de seguir esas normas finales, lo que supone elegir los medios adecuados y, en su caso, ponderar adecuadamente los fines.

El TS en el fundamento jurídico 5, expediente STS 9097/2000 del 12 diciembre de 2000 aporta esta interesante definición:

3.‐ Es usual también aceptar que la potestad propiamente discrecional encarna, frente a unos mismos hechos, la posibilidad de optar entre necesidades diferenciadas y todas de interés general; y la consiguiente libertad de elegir entre las distintas actuaciones administrativas que específicamente reclaman cada una de esas singulares modalidades de interés general3.

Como representante del Derecho norteamericano, Schwartz se pregunta retóricamente

Verdaderamente, ¿de qué trata el Derecho Administrativo si no es del control de la

discrecionalidad?4

2 Citado por Sánchez (2006: 88). 3 Id Cendoj: 28079130072000100517, Sala de lo Contencioso del TS, Madrid, 12 de diciembre de 2000, Nº de Recurso: 233/1999 4 Citado por García de Enterría (2005: 23).

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Un aspecto que se debe excluir, es enfáticamente la discrecionalidad de juicio5, entendida

como la interpretación de las nociones y conceptos que se prevén en las normas pero sin

necesidad de justificarla.6

Pero sucede que, en la práctica cotidiana de los tribunales y la doctrina, el concepto es

ambiguo pues se habla de discrecionalidad, indistintamente, con cualquiera de las

siguientes connotaciones:

Política; 7

Técnica;

Margen de elección o apreciación para atribuir las consecuencias normativas por

razones de oportunidad o conveniencia; 8

Interpretar y aplicar conceptos jurídicos indeterminados; y,

Actos de la Administración no sujetos a control jurisdiccional. 9

En México durante años la función ejecutiva se desdoblaba en dos grandes subfunciones, Gobierno y Administración pública a cargo de dependencias y entidades. Ahora hay un nuevo y gran sector tomado del modelo norteamericano y europeo, basado en: Agencias, Comisiones, Institutos y otros análogos en los que también se deposita la compleja función, con gran énfasis en la regulación multidisciplinaria a través de órganos especializados, algunos dotados, incluso, de autonomía a nivel constitucional. Por ello las potestades discrecionales y su control aumentan a niveles análogos a los de otras latitudes que es necesario conocer. 5 Son 2 planos a considerar: 1) la discrecionalidad como interpretación del presupuesto de hecho y elección de consecuencias jurídicas y, 2) un juicio o volición por otra. Es así que la correcta discrecionalidad consiste en un juicio sobre la valoración de los hechos a efecto de elegir determinadas consecuencias. Erróneamente la discrecionalidad de juicio se concibe como un límite al control judicial al momento de interpretar los conceptos legales del presupuesto y afirmar, dogmáticamente y admitir, sin cortapisas, cualesquier consecuencia jurídica. Por tanto, la elección de las consecuencias jurídicas pertinentes debe tener como antecedente una valoración de los hechos. Es así que el juicio de elección e interpretación, basado en una libertad decisoria, debe ser resultado de un proceso racionalizado e intelectivo, presuponiendo que el juicio sobre la valoración de los hechos determine ciertas consecuencias, siempre que un razonamiento jurídico lo permita, adoptada con la mayor voluntad y buen criterio. A fin de cuentas viene a ser una declaración jurídica sobre el fundamento de una “norma de decisión objetiva” que parece oculta o indeterminada. En muchos casos, este aspecto se ignora y erróneamente se admite una libertad sin rendición de cuentas o responsabilidad, que puede rayar en lo arbitrario por lo que, en todo caso, se deben exponer razones de cómo se usó la libertad conferida justificando un ejerció legítimo. 6 No se trata de una potestad irrestricta u omnímoda para elegir, en cambio, es elegir una de entre varias opciones posibles, en ocasiones sucede incluso que solo hay una conclusión correcta y pertinente pero no es evidente y, por tanto, esa alternativa es la que debe descubrirse o construirse para el caso particular. 7 Es importante distinguir la función administrativa de la política, tanto por su naturaleza, sus objetivos, instrumentos pertinentes y sujetos que la ejercen. En ambos casos existe una responsabilidad sólo que los referentes y las sedes donde se pueden hacer valer son distintas. 8 Se le denomina también libertad de elección, concepto que merece distinguir de la arbitrariedad o libertinaje donde no hay controles, principios ni valores que encaucen a mantener una razonabilidad para satisfacer, de la mejor manera, con la máxima eficiencia y perspectivas, el interés público. 9 En este aspecto cabría diferenciar actos discrecionales por razones sustanciales esto es, los que admiten dos o más soluciones válidas, cualquiera de ellas; de los no justiciables —no sujetos a control judicial— por

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Las decisiones adoptadas según criterios políticos y algunos de carácter técnico, son las

únicas, auténticas y puras, expresiones de discrecionalidad, es el criterio de varios

tribunales en el mundo10.

Por esa razón, escapan a cualquier tipo de control en sede judicial, en tanto no es jurídico

su núcleo esencial.

Este criterio aunado a una restricción de poderes que deriva de un reparto de facultades

es el que informa a la tesis siguiente:

CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL. LAS CUESTIONES MERAMENTE POLÍTICAS NO SON SUSCEPTIBLES DE ANÁLISIS EN SEDE JUDICIAL.‐ Con la finalidad de ejercer correctamente el control constitucional, es necesario observar la mayor prudencia en el uso de las facultades propias de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y discernir las causas justiciables de las que no lo son. En razón de lo anterior, aquellos casos que involucran el estudio de una cuestión meramente política no son susceptibles de análisis en sede judicial mediante controversia constitucional, cuyo objeto de tutela está claramente delimitado al ámbito de atribuciones que la Constitución Federal confiere a los órganos originarios del Estado, pues, si bien es cierto que a través de este medio de control es posible plantear cuestiones que comporten aspectos de índole política, en atención a la naturaleza de las entidades, poderes u órganos legitimados para intervenir en el proceso, también lo es que, de examinarse asuntos que correspondan en su totalidad a esa esfera de actuación, se caería en la judicialización de cuestiones estrictamente políticas, excediendo con ello los fines y principios que con el aludido medio de control constitucional pretenden salvaguardarse. 11

En España, existe de años atrás, una disputa más ideológica y conceptual que sustancial

respecto a lo que puede ser controlable judicialmente y cuáles son los espacios inmunes a

ese control. Al respecto dice Thury (1999: 2) lo siguiente:

El tema fue objeto de una conocida polémica doctrinal entre Luciano Parejo Alfonso y Miguel Sánchez Morón, por un lado, y Tomás Ramón

razones jurídico-formales. La tendencia en el auténtico y funcional Estado de Derecho es que siempre exista ese control, aunque con matices de intensidad. 10 Esa circunstancia no excluye un control judicial cuando excesos o desvíos trascienden en causar agravios al núcleo esencial de prerrogativas, protegido por derechos fundamentales. 11 No. Registro: 169,915 / Tesis aislada / Materia(s): Constitucional / Novena Época / Instancia: Primera Sala / Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta / Tomo: XXVII, Abril de 2008 / Tesis: 1a. XXXV/2008 / Página: 1780.

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Fernández, por otro, que, en el decir de García de Enterría, "ha sacudido últimamente las aguas quietas de nuestra disciplina". Estos autores discutieron acerca del alcance del control jurisdiccional de la actividad discrecional desde un punto de vista teórico‐práctico, coincidiendo en el reconocimiento de la plena vigencia del Estado de Derecho y su correspondiente exigencia de control por parte de los jueces, pero diferenciándose en cuanto a las modalidades e intensidad de dicho control.

Es así que Tomás Ramón Fernández enfatiza la necesidad de protección de los derechos e

intereses de los individuos, estableciendo que la interdicción de la arbitrariedad y la tutela

judicial efectiva, justifican un amplio control judicial, inclusivo de un test de razonabilidad,

que abarque aspectos políticos y técnicos, al grado que, en caso necesario, el juez se

sustituya en aspectos discrecionales conferidos la actividad administrativa; en tanto que

Parejo y Sánchez Morón se preocupan por la necesidad que tiene la Administración

moderna de asegurar los medios organizativos y funcionales, precisos para cumplir sus

objetivos, aceptando sólo un control jurídico –equivalente a declarar nulas ciertas

decisiones–, pero sin que los jueces puedan innovar o crear normas, incluso

individualizadas, ni cuestionar aspectos técnicos o políticos de la decisión administrativa,

agregando que las técnicas de control judicial no deben pueden disfrazar la apropiación

del coto de lo discrecional, atribuido en exclusiva por la ley a la Administración.

Fernando Sainz (1976: 304‐306 y 347) comenta que la potestad decisoria discrecional

suele fundarse en cualquiera de los siguientes supuestos:

Naturaleza del objeto o tema sobre el que se decide y puede ser a partir de:

o Cuestiones importantes o difíciles que no permiten predeterminar ni prever

soluciones jurídicas; o bien,

o Dificultad técnica o valorativa para conocer o enjuiciar.

Posición institucional de la Administración, para configurar per se el orden social. En

estos casos la libertad conferida a las autoridades es relativa, en mayor o menor

proporción.

La norma jurídica no formula un criterio de decisión, por lo que el vacío o hueco debe

ser llenado con el óptimo o la solución más conveniente para el interés público.

El criterio decisorio es político.

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Para concluir, resulta que, en términos generales, la decisión discrecional es aquella que

se toma de entre dos o más soluciones, todas igualmente válidas para el Derecho12.

Cassagne (2008: 20) refiere a la discrecionalidad como un «supraconcepto» tal que

incluye:

“el margen de maniobra que tiene el órgano administrativo para adoptar una decisión entre dos o más variantes, ya sean éstas parcialmente regladas o libradas a la decisión más o menos discrecional del agente público”.

Sin embargo acota que tal expresión, admite diversos tipos o especies, caracterizados de

diferente manera por la doctrina.

En consecuencia propone una tipología que concibe así:

Discrecionalidad

Fuerte No limitada por CJ indeterminados o determinados13 (típica)

Débil

Limitada por CJI14 (atípica o instrumental)

Limitada a supuestos predeterminados (atenuada)15

Parte de una clasificación propuesta por Dworkin entre: i) discrecionalidad débil cuando

las normas no permiten una aplicación mecánica sino que exigen una operación de

discernimiento, pero limitada por estándares que le son impuestos al órgano

administrativo16. En cambio, en la ii) discrecionalidad fuerte, el sujeto dispone de un poder

de decisión que le ha conferido el ordenamiento, pero sin acotar su margen de maniobra;

12 (Sainz 1976: 304). 13 Libertad creativa, pero con responsabilidad argumentativa. 14 Sólo admite una solución justa pero puede aparejar un cierto margen de valoración en algunos supuestos para optar entre varias soluciones igualmente justas, v.g. la justicia y razonabilidad de las tarifas de servicios públicos. 15 Art. 12, fracción III, LFCE establece un elenco de medidas de investigación a las que se debe ajustar y además explicar su elección y alcance como son: Practicar visitas de verificación en los términos de esta Ley, citar a declarar a las personas relacionadas con la materia de la investigación y requerir la exhibición de papeles, libros, documentos, archivos e información generada por medios electrónicos, ópticos o de cualquier otra tecnología, a fin de comprobar el cumplimiento de esta Ley, así como solicitar el apoyo de la fuerza pública o de cualquier Autoridad Pública para el eficaz desempeño de las atribuciones a que se refiere esta Ley; 16 Desdentado la denomina instrumental y un ejemplo de ella ocurre con el dictado de una orden para demoler un edificio que amenaza ruina.

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no obstante ello, tal facultad no equivale a una libertad sin límites, sino que, en cualquier

caso, debe respetar ciertos estándares de racionalidad, justicia, y eficacia.

Ante tal panorama su propuesta consiste en correlacionar la institución de la

discrecionalidad con la de conceptos jurídicos indeterminados y es así que construye la

propuesta referida en el cuadro que antecede.

a) Aspectos reglados y discrecionales en el acto discrecional En principio se plantea la existencia de dos géneros de potestades: a) Reglada, donde la

solución está prevista en una ley y, b) Discrecional, hay prima facie, una pluralidad de

soluciones justas que es preciso determinar o fijar.

Estas ideas coinciden, en una feliz expresión y alegoría que Alexy (2008: 518‐519) hace de

la Constitución como orden marco, estableciendo aspectos y márgenes de la acción

legislativa como ordenada o prohibida17 de manera categórica e indiscutible18, a la par de

otro espacio o coto donde opera la discrecionalidad19:

La metáfora del marco puede precisarse entonces de la siguiente manera: el marco es lo que está ordenado y prohibido. (En cambio) Lo que se confía a la discrecionalidad del Legislador, o sea, lo que no está ordenado ni prohibido, es aquello que se encuentra en el interior del marco. Así, lo discrecional define el margen de acción del Legislador. Este margen de acción es de tipo estructural. Se podría hablar también de un margen de acción material, que se origina a partir de la estructura de las normas de la Constitución. Resulta decisivo el hecho de que su contorno se determina de acuerdo con lo que tiene validez jurídica en razón de las normas de la Constitución. El margen de acción estructural consiste entonces en aquello que, en razón de los límites, la Constitución ordena y prohíbe definitivamente.

Una representación gráfica de las ideas de Alexy y de Dworkin –sobre discrecionalidad

fuerte y débil– es esta:

17 Es el caso del núcleo mínimo que no puede trastocar ni invadir el legislador, le resulta plenamente vinculante. 18 Al decir de Forsthoff que sarcásticamente denominó a la Constitución como un «huevo jurídico originario». 19 Este territorio, todo el espacio dentro del marco el legislador puede tomar las decisiones que considere más adecuadas, rige aquí la discrecionalidad y los criterios mayoritarios, sin problema de límites.

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Reglado

D. Débil

D. Fuerte

Los actos administrativos emitidos conforme a potestades discrecionales, usualmente

combinan algunos elementos: i) reglados y otros ii) de carácter discrecional.

Los primeros consisten en aspectos tales como:

Potestad Discrecional atribuida a la Administración y su extensión o límite; 20

Competencia;

Procedimiento que debe preceder al dictado del acto;

Fines predeterminados para los cuales el orden jurídico confiere facultades

discrecionales;

Motivación en aspectos formales y de racionalidad;

Tiempo, ocasión y forma de ejercicio de las atribuciones;

Fondo parcialmente reglado (personas, quantum, etc.); y,

Hechos determinantes del presupuesto y aplicación de principios.

Los segundos, esto es, los elementos de carácter discrecional, tienen como sustancia o

temática:

Facultades normativas;

Determinaciones y soluciones en aspectos técnicos, especialmente complejos;

Decisiones políticas;

20 El ámbito donde opera la discrecionalidad es ex lege, nace directa y exclusivamente del licenciamiento o habilitación preconfigurada por la ley. Además, son múltiples los casos en que el fin está reglado y sólo la elección de medios es facultad discrecional.

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Temas en los que el orden jurídico, aparentemente, no ha previsto una alternativa 21;

y,

Circunstancias y prácticas donde es preciso determinar criterios de oportunidad y

mérito, en casos concretos, a efecto de hacer dúctil la respuesta de la Administración,

especialmente en lo concerniente a eficiencia y obtener las mejores y más plausibles

consecuencias. 22

Cabe puntualizar que la potestad y margen de elección y decisión pueden estar dirigidos,

bien sea a los medios conferidos a la autoridad23 o, en su caso, a los fines que deba

satisfacer.

Esta división y distinción de facultades no es categórica, absoluta, ni contundente, en

tanto que no hay elementos discrecionales o reglados puros sino matices que coincidirán

con intensidades de control y responsabilidad.

Viena al caso citar a Thury24 (1999: 6) quien con acierto comenta:

… que en todo acto concurren elementos reglados y discrecionales y que no existen los actos discrecionales puros. Por ello, si bien la elección discrecional se basa en criterios extrajurídicos de decisión, a ella concurren elementos predeterminados por el Derecho.

En efecto, dentro del «supraconcepto»25 discrecionalidad, encontramos una modalidad

fuerte, que deriva de facultades que confieran una amplia libertad para elegir o incluso

crear derecho y, en específico, reglas26; además de decisiones concretas.

En tanto, que existe otra versión débil, proveniente de supuestos donde la libertad puede

estar sujeta a distintos controles, límites o estándares de ejercicio y valoración, vgr., un

21 Las tendencias más actuales y progresistas establecen siempre un control de legitimidad de la justicia material que ponga en evidencia una actitud y conducta responsable y plausible de las autoridades, lo que determinará la razonabilidad de su actuar. 22 Existe la previsión legal de varios cursos de acción, todos correctos, existiendo libertad de elección entre las diferentes opciones, todas igualmente válidas. En conclusión, se dan diferentes grados, niveles y segmentos de discrecionalidad o control judicial. 23 Ejemplo al calce, en procedimientos de investigación puede solicitar informes, practicar visitas domiciliarias, realizar compulsas con terceros, etc. 24 Refiriéndose a la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa del 13 de julio de 1998, española 25 Alusión citada por Desdentado y Cassagne. 26 Especialmente las individualizadas, sin embargo en los casos de reguladores están dotados de una amplia facultad normativa.

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elemento valorativo, normativo o técnico que resulte sometido a algún concepto jurídico

indeterminado o incluso a supuestos predeterminados.

Es así que puede existir toda una amplia gama de límites a la discrecionalidad cuya

intensidad permite y obliga a un control judicial de entidad jurídica, escrutinio que se

mueve desde niveles casi absolutos hasta otros mucho más relativos o limitados.

Al propio tiempo, las facultades regladas pueden serlo también en distintos niveles. Un

caso sería –ya casi en periodo de extinción– cuando la norma indica con detalle y

concreción lo que la autoridad deba hacer u omitir27. Sin embargo, en la actualidad, lo más

usual, son normas imperfectas o incompletas, con rangos laxos de especificidad o

indeterminación, que implicarán vaguedad, porque contengan conceptos jurídicos

indeterminados, consideraciones técnicas o merced a una interpretación correctiva

derivada de incidir o afectar a derechos fundamentales, todo lo cual permite, e incluso,

obliga a tomar la mejor decisión posible en casos y conforme a circunstancias específicas.

Estas ideas se aprecian en el esquema 1

27 Aplicable cuando la norma impone controles numéricos o cuantitativos específicos, monto en dinero de una sanción o plazo para ejercer un derecho.

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Rangos o niveles de especificidad o indeterminación normativa

Márgenes de maniobra o límites al elegir

Grados de Discrecionalidad

Acto emitido base a facultades discrecionales

Elementos reglados

Decisiones varias

(liberalidad al elegir)

Fin

Motivación en aspectos formales y de racionalidad

Hechos del presupuesto

Potestad Discrecional y Competencia

Incidencia

Medios, Elección

Acciones, Decisión Procedimiento

Tiempo, Ocasión y Forma

Fondo parcialmente reglado

Aplicación de principios

Normativas

Técnicas

Políticas

Temas genéricos

Oportunidad

Mérito o conveniencia

Fines, Optimizar

b) Discrecionalidad política La discrecionalidad política, esencialmente, consiste en elegir o construir políticas públicas

adecuadas, oportunas y con mérito para así atender de la mejor manera necesidades de

los ciudadanos, lo que implica ponderar intereses concretos en casos particulares con el

fin de obtener las mejores consecuencias, lo que es propio, característico y exclusivo de

los actos de gobierno, no así de la Administración.

La única posibilidad de control judicial y sólo será a nivel superficial, es cuando tales actos

o decisiones impliquen un atropello desproporcionado, irrazonable e innecesario de los

derechos fundamentales, donde el tribunal constitucional respectivo, podrá intervenir con

extrema cautela. Esto sucede cuando se lleguen a violentar, sin justificación ni razón, los

fines constitucionales, por y para los que se concedió la amplia potestad. En estos casos, la

tutela judicial efectiva e interdicción de la arbitrariedad, obliga a reconducir y retomar

temas de política o técnicos para ser controlados judicialmente, pero sólo en la medida

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que implican atropellos a elementos esenciales de los derechos fundamentales, los cuales

no dejan de ser un coto con protección jurídica plena.

Referido al caso español y comentando la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso‐

Administrativa, Thury (1999: 43) dice lo siguiente:

Los límites de la actuación judicial han quedado claramente expresados en la Ley 29/1998 reguladora de la Jurisdicción Contencioso‐Administrativa, cuando en su artículo 71.2 establece: "Los órganos jurisdiccionales no podrán determinar la forma en que han de quedar redactados los preceptos de una disposición general en sustitución de los que anularen ni podrán determinar el contenido discrecional de los actos anulados". Con ello queda delimitado de forma positiva el alcance de una y otra función, lo cual no quiere decir, como hemos sostenido en este trabajo, que existan ámbitos exentos de control judicial, sino que éste debe limitarse al plano de la justificación y en ese punto realizar un examen de racionalidad negativo, ello es, excluir las decisiones que carezcan de un mínimo de sustento argumentativo.

Con especial referencia a la función legislativa que implica, per se, construir políticas

públicas y estratégicamente orientar las actividades sociales, los tribunales mexicanos han

reconocido, en el tema específico de política tributaria, un rango de autonomía de los

legisladores:

IMPUESTOS. EXISTE DISCRECIONALIDAD LEGISLATIVA PARA DETERMINAR SU OBJETO, SIEMPRE Y CUANDO SEAN PROPORCIONALES Y EQUITATIVOS.‐ En cuanto a la elección del objeto de los impuestos, existe discrecionalidad absoluta a favor del legislador para decidir, desde un punto de vista político, cuáles son los supuestos de hecho o de derecho que, de realizarse, determinan la causación de un impuesto, eligiendo discrecionalmente las fuentes de riqueza con que se ha de cubrir el monto de las contribuciones. Esto es lo que se conoce como política fiscal, la cual corresponde al Congreso, ya sea el federal o el local respectivo. En este sentido, la condición y única limitante constitucional al legislador, consiste en que las contribuciones sean proporcionales y equitativas y no lleguen a ser exorbitantes y ruinosas según lo dispone el artículo 31, fracción IV, de la Constitución Federal. Por tanto, el Estado, al establecer las contribuciones, grava la riqueza de los particulares, la que conforme a la técnica fiscal puede manifestarse a través de la obtención de ingresos, la propiedad de un patrimonio o capital, o la

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realización de gastos o erogaciones destinados a adquirir bienes o servicios. 28

Se explica que la división de poderes determina excluir ciertas facultades del conocimiento

o escrutinio judicial que debe ser leve o deferente para no invadir parcelas reservadas por

la Constitución o leyes a favor de autoridades políticas.

Viene al caso citar las siguientes reflexiones de Cassagne (2008: 19:

De ese modo, la facultad de elección en que básicamente radica la discrecionalidad opera siempre dentro de la Constitución y de los principios que la nutren que se han señalado, cuya esencia radica en no transgredir la prohibición de arbitrariedad o irrazonabilidad. Discrecionalidad y razonabilidad son así como dos caras de una moneda que circula hasta tanto el juez compruebe que algunas de esas facetas no es válida o legítima (v.g. si la decisión fuere arbitraria).

Un ejemplo de potestades relativas o no puras es la facultad reglamentaria de la

Administración, donde puede proveer a la ejecución de las leyes, creando reglas en

aspectos o temas omitidos o deficientemente atendidos por el legislador pero sin

sobrepasar el contenido o marco fijado por la ley, atendiendo siempre los principios de

reserva, preferencia y no innovación.

c) Discrecionalidad técnica Comenta Thury (1999: 7) que la de discrecionalidad técnica es un concepto multívoco que

hace referencia a la creciente influencia que cada día la técnica adquiere en las decisiones

administrativas. Como consecuencia de ello afirma que:

Las relaciones entre técnica y decisión discrecional pueden asumir dos formas distintas: una externa, o sea, la discrecionalidad que se ejerce sobre la base de datos técnicos y que como tal no difiere de los otros tipos de discrecionalidad; y una interna, que hace referencia a la propia relatividad de las reglas técnicas.

28 No. Registro: 187,208 / Tesis aislada / Materia(s): Administrativa / Novena Época / Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito / Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta / XV, Abril de 2002 / Tesis: I.4o.A.332 A / Página: 1272. En igual sentido también la tesis: No. Registro: 900,229 / Jurisprudencia / Materia(s): Constitucional / Octava Época / Instancia: Pleno / Fuente: Apéndice 2000 / Tomo I, Const., Jurisprudencia SCJN / Tesis: 229 / Página: 273 / Genealogía: Gaceta número 19-21, Pág. 49. / Semanario Judicial de la Federación, Tomo IV, Primera Parte, Pág. 129, tesis P./J.38 (número oficial 12/89). / APENDICE '95: TESIS 148 PG. 151. En criterios recientes la SCJN ha reconocido que alcanzar los fines extrafiscales previstos en la Constitución legitima también a la política tributaria.

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Más adelante agrega:

Por ello, si bien las decisiones económicas pueden tomarse sobre una base técnica y ser desvirtuadas sobre esos mismos supuestos, conservan un alto margen de opinabilidad que dista mucho de aproximarse al de una solución única.

Este enfoque detallado, basado ya sea en que la técnica sería un medio para tomar una

decisión discrecional o bien, en que la técnica no ofrece una respuesta unívoca; facilita

resolver lo difuso y aparentemente complejo de un tema que, en muchas sentencias no se

distingue, por lo que resulta difícil discernir la solución adecuada y se generan respuestas

ambiguas, englobando la incógnita bajo el manto de una discrecionalidad inaccesible.

Es así que de manera tradicional la discrecionalidad técnica se entiende29 como una

dificultad30 para recurrir a expertos que habiliten al «juez promedio» a fin de analizar,

evaluar, sustituir y asumir plenamente el control sobre lo resuelto por la autoridad

administrativa31. Y como consecuencia se aducen razones que impiden o imposibilitan

calificar de manera plena las apreciaciones de carácter técnico en lo sustancial, lo que

requeriría disponer y aplicar conocimientos especializados, fundamentalmente para

apreciar los hechos del caso y verificar si se satisfacen las condiciones del supuesto.

Sin embargo, de ser el caso que la discrecionalidad provenga de invocar datos técnicos

que fueran insuficientes, impropios o inadecuados, ese es un aspecto controlable por el

juez en el fondo; análogamente, la falta de motivación respecto a su justificación,

posibilita el control judicial en la forma por este defecto jurídico.

Pero ante el evento de que las reglas técnicas conlleven a varias posibilidades de

conclusión o ni siquiera se pueda prever una solución única, el tema caería en la

problemática de la auténtica discrecionalidad que confiere libertad de apreciación para

concluir, certera y razonablemente, en la mejor respuesta posible.

29 De entre varios conceptos o aproximaciones que existan respecto al mismo. 30 A efecto de conocer y decidir. 31 En muchos casos sucede que la norma de reconocimiento hace jurídicos aspectos que pertenecen a otras disciplinas y entonces las decisiones que debe tomar el juez debieran de ser como las de un experto o entendido en aspectos tales como economía, contabilidad y finanzas, mercadotecnia, telecomunicaciones, ambiental, ciencia política, etc. Todo esto por supuesto que son obstáculos insuperables por lo que si hay una razonabilidad y motivación formal adecuada, el control judicial se reduce al mínimo, esa es la idea que permea en el deference norteamericano.

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Por tanto, el juez determina hasta donde puede fiscalizar32 y matiza aspectos donde

reconoce a la Administración un margen cognoscitivo de apreciación y de decisión

exclusivo. La razón es obvia, el control judicial es de contenido jurídico y no puede

inmiscuirse o invadir aspectos técnicos, respecto de los cuales el juez es incapaz de

conocer y poder así evaluar fundadamente una sustancia que sólo es accesible para

expertos.

En este sentido el TS define sintéticamente lo que sí es competencia judicial aún en casos

de discrecionalidad técnica, en los siguientes términos:

Como es bien sabido, dicha discrecionalidad técnica significa, por un lado, respetar las valoraciones de esa índole que hayan sido realizadas por los órganos cualificados por la posesión del correspondiente saber especializado y, por otro, admitir el margen de polémica o discrepancia que sobre determinadas cuestiones venga siendo tolerado en el concreto sector de conocimientos técnicos de que se trate.

Pero una cosa es el núcleo del juicio técnico sobre el que opera esa clase de discrecionalidad y otra diferente la obligación de explicar las razones de ese juicio técnico cuando expresamente hayan sido demandadas o cuando se haya planteado la revisión de la calificación que exteriorice ese juicio técnico. Esto último queda fuera del ámbito propio del llamado juicio de discrecionalidad técnica, ya que, ante la expresa petición de que dicho juicio sea explicado o ante su revisión, la constitucional prohibición de arbitrariedad hace intolerable el silencio sobre las razones que hayan conducido a emitir el concreto juicio de que se trate. 33

Estas ideas coinciden con lo resuelto por el Pleno de la SCJN en el asunto que dio origen a

la jurisprudencia P./J. 49/2000 en los términos siguientes:

Efectivamente, se ha señalado en reiteradas ocasiones que el ejercicio de las facultades discrecionales que tengan atribuidas las autoridades, si bien supone un juicio subjetivo de la autoridad que la ejerce y, en esa medida, lo relativo a dichos juicios subjetivos escapan al control del órgano jurisdiccional, toda vez que los Jueces no están facultados para sustituirse al criterio prudencial de otras autoridades, dicho principio no implica de manera alguna que se encuentren liberadas de fundar y motivar debidamente sus resoluciones ni mucho menos, o que puedan

32 Esto significa que la profundidad de su evaluación se limita a los aspectos jurídicos formales. 33 Id Cendoj 289 79 130072008100578, Sentencia del TS, Sala de lo Contencioso, Madrid de 4 de junio de 2008, Recurso de casación 452/2004.

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actuar en forma arbitraria o caprichosa, de tal manera que el Juez podrá anular el ejercicio de esta facultad en la medida en que el juicio subjetivo no sea razonable sino arbitrario o cuando sea notoriamente injusto o inequitativo, o bien, cuando omita tomar en consideración circunstancias de hecho o éstas sean alteradas injustificadamente, así como cuando el razonamiento sea ilógico o viole los principios generales del derecho. 34

Otra idea que inspira a ciertos criterios jurisprudenciales es que algunos entes de la

Administración son los únicos capacitados en temas altamente especializados y ajenos al

Derecho; en ese contexto, se tiene una especial deferencia a sus decisiones en lo

concerniente a conocimientos propios y decisiones de su singular competencia. 35

Estas ideas se complementan con decisiones del legislador, que basado en los principios

de separación de poderes y democrático, confiere esferas de libertad a determinados

órganos para diseñar políticas públicas o interpretar y resolver temas técnicos.

Se me ocurre que un perito cuando asesora a un juez, lo que debe hacer, cuando menos,

es dar cuenta de:

• ¿Está determinado el contexto? • ¿Cuál es el o los problemas del caso? • ¿Cuáles son los hechos relevantes? • ¿Cuál es la teoría o la regla técnica o científica pertinente? • ¿Cuáles son las mejores prácticas? • ¿Qué consecuencias o resultados se han obtenido en casos anteriores? • ¿Hay comprobaciones o respaldos empíricos? • ¿Se eligió la opción con más justificaciones dentro escala de valores?

d) Discrecionalidad cognitiva y conceptos jurídicos indeterminados, análisis de hechos y su calificación en casos particulares

El uso del lenguaje en los conceptos jurídicos implica o comprende varias funciones:

a) describir determinados supuestos de hecho –fácticos36 o institucionales37–,

b) establecer valoraciones38, y

34 No. Registro: 6281 / Novena Época / Instancia: Pleno / Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta / Tomo: XI, Febrero de 2000 / Página: 811. 35 En este sentido la institución del «deference» norteamericano. 36 Vgr., mayoría de edad o "notoria imposibilidad práctica de cobro de un crédito". 37 Vgr., la falta de probidad o una motivación insuficiente. 38 Un ejemplo es la fracción III del artículo 54 de la LFCE que prevé los siguientes: III. Tenga o pueda tener como objeto o efecto, en el mercado relevante o en algún mercado relacionado, desplazar indebidamente a

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c) prescribir consecuencias o fines que las normas deben alcanzar.

Estas ideas se aprecian en el esquema 2

Prescribe

Lenguaje

D. ViviendaMotivación suficiente

Prohíbe, Obliga, PermiteManda optimizar

ValoresPrincipios Directrices

Como presupuesto que más adelante desarrollaré, se tiene que:

i) la discrecionalidad como libertad de elección, que opera en el plano volitivo39, en

tanto que

ii) los CJI son un caso de interpretación y aplicación de la ley, puesto que se trata de

subsumir en una categoría legal, si bien configurada de manera imprecisa en

sus límites, por lo que opera en el plano cognoscitivo40 de la actividad de la

Administración y, en general, de todos los operadores jurídicos.

García de Enterría y Fernández (2002: 459) explican de una manera muy clara que la

distinción entre los CJI y la discrecionalidad, es tomada de la doctrina alemana que la ha

llevado hasta sus últimas consecuencias.

otros Agentes Económicos, impedirles sustancialmente su acceso o establecer ventajas exclusivas en favor de uno o varios Agentes Económicos (énfasis añadido). 39 De entre varias posibilidades de conducta, todas válidas, se elige una de ellas, excluyendo las restantes. 40 Ante supuestos de hecho indeterminados, se califica y determina el único válido, al cual se aplican las consecuencias. Esto implica conocer y comprender tanto los hechos como los intereses y razones que asume el derecho por lo que la experiencia del operador es importante o determinante incluso para la aplicación de los CJI.

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Y al efecto especifican que los CJI refieren a una esfera de la realidad cuyos límites no

aparecen bien precisados en su enunciado41, aunque intentan delimitar un supuesto

concreto que admite y debe ser precisado o determinado al momento de la aplicación,

por lo que la calificación de las circunstancias concretas admite solo una solución.

Esto es lo esencial deI concepto jurídico indeterminado: la indeterminación del enunciado no se traduce en una indeterminación de las aplicaciones del mismo, las cuales sólo permiten una «unidad de solución justa» en cada caso, a la que se llega mediante una actividad de cognición, objetivable por tanto, y no de volición42.

Ejemplos de ello serían la responsabilidad patrimonial del Estado cuando exista una

«actividad administrativa irregular» o la jubilación de un funcionario que padezca

«incapacidad permanente para el ejercicio de sus funciones».

García de Enterría y Fernández (2002: 462) explican que:

Así, conceptos como urgencia, orden público, justo precio, calamidad pública, medidas adecuadas o proporcionales, incluso necesidad pública, utilidad pública y hasta interés público, no permiten en su aplicación una pluralidad de soluciones justas, sino una sola solución en cada caso, la que concretamente resulte de ,esa «apreciación por juicios disyuntivos» de las circunstancias concurrentes a la que antes aludimos.

En apretada conclusión, se tiene que los CJI son categorías legales calificadas como

arbitrio extraordinario, que a partir de fórmulas elásticas, sin límites precisos, contienen

criterios, estándares, directrices o referentes para obligar a que la autoridad califique y

decida con gran amplitud, si las circunstancias específicas de casos concretos, satisfacen o

no el supuesto de hecho de la norma, con variados matices de ductilidad o flexibilidad. El

objetivo es que la Administración, construya o emita la solución más adecuada al caso, lo

que exige una «apreciación por juicios disyuntivos» con alta dosis de creación e

integración, a cambio de explicar y justificar su libertad de elección, siempre desde un

plano cognoscitivo. Es un proceso intelectivo de comprensión de una realidad en el

sentido que el concepto legal indeterminado ha pretendido43. Esto, por supuesto no

sucede, cuando se está frente a facultades regladas que se ejercen a partir de conceptos 41 Sin llegar a ser vaguedades imprecisas, indefinibles o contradictorias. 42 García de Enterría y Fernández (2002: 459) 43 Un ejemplo es la apariencia del buen derecho o fumus boni iuris.

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determinados44, donde una elemental subsunción conduce a fijar las consecuencias del

caso.

Resulta obvio, quedan excluidos los casos donde sea permisible elegir, de entre varias

posibilidades de consecuencias, válidas todas ellas, la más pertinente y que colme los

intereses o fines, pues en tal evento se estaría ante potestades discrecionales que

implican un plano volitivo45. En seguida un esquema que retoma ideas expuestas sobre el

tema:

Supuesto legal

Prescribe consecuencias

Describe realidad

Determinación o indeterminación

CognoscitivoConceptos jurídicos indeterminados

VolitivoDiscrecionalidad

Supuesto de hecho Consecuencias

Atribuye

Comenta Atienza (2013: 571) que una falacia de quienes defienden que “no hay una única

respuesta correcta para cada caso”, consiste en confundir la incertidumbre con la

indeterminación, señalando que:

El error argumentativo sería el siguiente: del hecho de que no podamos encontrar, a propósito de un determinado caso, un argumento decisivo a favor de una de las dos posibles salidas para el mismo, se infiere ilegítimamente que el Derecho está indeterminado a ese respecto (que no hay una respuesta correcta), y no simplemente que tenemos una incertidumbre respecto a cuál es la respuesta correcta.

44 El plazo en días que se dispone para promover, es un ejemplo o determinada edad para obtener un beneficio. 45 Es peculiar en el derecho urbanístico, de entre varias posibilidades para conseguir un propósito, supóngase construir una carretera, cuál sería la mejor ruta que responda al desarrollo sustentable.

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En efecto, la respuesta a ¿cuándo existe vida a partir de la fecundación del óvulo? Es hasta

ahora un misterio que no ha sido posible definir o establecer, por tanto la Suprema Corte

de los EUA estableció como razonable y provisional el lapso de tres meses a fin de

disponer de un referente para aplicar en casos de aborto punible. Ese hecho dubitable,

cuándo hay vida humana, es un concepto incierto e indefinible desde el punto de vista

científico y objetivo, por lo que exige establecer una posición por defecto que no es ni

falsa ni verdadera ante la inexistencia de parámetros de certidumbre46 lo cual difiere de

conceptos indeterminados que si pueden ser concretados o definidos a partir de un

análisis valorativo de hechos y consecuencias.

El TS en un caso47 donde se reclamó una decisión para elegir de entre un listado de

personas al candidato óptimo para ser designado fiscal del propio Tribunal, en los

fundamentos jurídicos 5 y 6 ha dicho que “candidato más adecuado” es un CJI que

confiere al Gobierno una habilitación para que desarrolle el margen de apreciación que

resulta inevitable en la tarea de individualización de ese "candidato más adecuado" y

existe una libre apreciación que es inherente a la individualización de los CJI.

Y en ese amplio margen hay que admitir, no solo la posibilidad de que exista una variedad

de alternativas, todas ellas igualmente legítimas, sino incluso que, en ocasiones, sea difícil

hallar concretas razones de prioridad de un candidato frente a otros.

Reiterando ideas ya expuestas conviene la cita del argumento del TS que deja muy en

claro que:

…la libertad reconocida al Gobierno no es propiamente una manifestación de discrecionalidad administrativa, sino una habilitación para que desarrolle el margen de apreciación que resulta inevitable en la tarea de individualización de ese "candidato más adecuado".

Otra peculiaridad de los CJI, explican García de Enterría y Fernández (2002: 459 y 463), es

que la ley utiliza tanto conceptos de «experiencia» (premeditación, fuerza irresistible48)

46 Especialmente ocurre en el terreno de los valores, usados en la moral, ética, arte o Derecho. Lo crucial es que ni los expertos se ponen de acuerdo. 47 Id Cendoj: 28079130072000100517, STS 9097/2000, Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso del TS, Madrid, 12 de diciembre de 2000, Nº de Recurso: 233/1999 48 Se ventilan en la apreciación de los hechos (si el edificio está en ruina o no) y, por tanto, la competencia del juez para controlar su aplicación es ilimitada

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como de «valor» (buena fe, justo precio49) y yo agrego que, en ciertos supuestos, se

recurre a conceptos mixtos como el abuso de poder sustancial en un mercado relevante.

Los autores citados explican así:

…porque las realidades referidas no admiten otro tipo de determinación más precisa. Pero al estar refiriéndose a supuestos concretos y no a vaguedades imprecisas o contradictorias, es claro que la aplicación de tales conceptos o la calificación de circunstancias concretas no admite más que una solución: o se da o no se da el concepto; o hay buena fe o no la hay; o el precio es justo o no lo es; o se ha faltado a la probidad o no se ha faltado. Tertium non datur.

En la estructura de los CJI, la doctrina alemana reconoce los siguientes elementos:

a) núcleo fijo o zona de certeza;

b) halo del concepto (reconoce un margen de apreciación); y,

c) zona de certeza negativa.

García de Enterría y Fernández (2002: 462), los describen así:

…en la estructura de todo concepto indeterminado es identificable un núcleo fijo (Begriff kern) o «zona de certeza», configurado por datos previos y seguros, una zona intermedia o de incertidumbre o «halo del concepto» (Begriff hof), más o menos precisa, y, finalmente, una «zona de certeza negativa», también segura en cuanto a la exclusión del concepto.

Cassagne (2008: 13) explica con las siguientes palabras la estructura y funcionalidad de la

institución citada:

Esa estructura compleja del concepto jurídico indeterminado que debe tener en cuenta el órgano que ejercita la potestad discrecional es básicamente tripartita y se compone de: a) un núcleo fijo o zona de certeza positiva, integrado por elementos precisos; b) un “halo conceptual” o zona de incertidumbre, de menor precisión, es decir, donde reina cierta ambigüedad50; y, por último, c) una zona de certeza

49 Algunos son técnicos («impacto ambiental») y otros políticos («interés público», «utilidad pública»); estos segundos proporcionan a la decisoria apreciación por la Administración una cierta presunción en favor de su juicio dentro del «halo» del concepto, presunción que, desde luego, no llega hasta excluir el control judicial, aunque sí limita sus posibilidades, ya que el juez deberá normalmente conformarse con un control de los límites o de los excesos en que la Administración haya podido incurrir, siempre posibles, y que la prueba que se practique en el curso del proceso podrá eventualmente acreditar. 50 MUÑOZ MACHADO, Santiago, Tratado de Derecho Administrativo y Derecho Público general, T° I, cit., ps. 531-532, apunta que los linderos entre lo reglado y lo discrecional son frecuentemente difusos y que la

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negativa, que excluye totalmente la posibilidad de una solución justa. El ejemplo del justiprecio que se ha utilizado para aplicar a la realidad la técnica de los conceptos jurídicos indeterminados es bien elocuente51. Supongamos que se expropia un terreno para hacer una obra pública cuya valuación mínima se calcula en un millón de dólares (el núcleo fijo) pero cuya valuación máxima está en una cifra que supera dicha estimación en un treinta por ciento (aquí aparece la zona de incertidumbre o halo conceptual) aunque nunca podría superar el máximo valor establecido (es la denominada zona de certeza negativa).

En este sentido resulta ilustrativo el esquema siguiente:

Núcleo certeza

Halo incertidumbre

Zona excluida

Y a un mayor abundamiento de lo que significa y cómo debe ser entendido el halo de incertidumbre, García de Enterría y Fernández (2002: 463) acotan que:

La doctrina alemana reconoce en el halo conceptual un «margen de apreciación» (Beurteilungsspielraum) en favor de la Administración, como primera aplicación del concepto (margen al que parece aludir la Sentencia de nuestro Tribunal Supremo de 24 de octubre de 1959, más atrás citada, cuando dice: «sin perjuicio de cierta amplitud de criterio en la decisión»). Tal margen de apreciación no da entrada, sin embargo, a la libre voluntad de la Administración (si tal fuese estaríamos en el campo de la discrecionalidad); expresa sólo un ámbito puramente cognoscitivo e interpretativo de la Ley en su aplicación a los hechos y supone reconocer la dificultad de acercarse de forma totalmente exacta a la solución justa y, todo lo más, el otorgamiento a la Administración del beneficio de la duda

La LFCE es útil para ejemplificar algunos conceptos jurídicos indeterminados, tales como: libertad de opción (discrecionalidad) se concentra “en un pequeño espacio que, como si fuera un agujero de una rosquilla (R. Dworkin) está rodeado de normas y principios que determinan sus límites”. 51 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo – FERNÁNDEZ, Tomás Ramón, Curso de Derecho Administrativo, T° I, cit., p. 466.

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a) Poder sustancial en mercado relevante,

b) Abuso que de éste se pueda ejercer,

c) Determinación de un insumo esencial, entre otros.

Será el análisis de circunstancias concretas y específicas, las que determinarán si estas se

ubican en cualquiera de las zonas del esquema. Por poner un ejemplo, una empresa que

se dedique a elaborar tequilas finos puede tener influencia por ser sustituto ese producto

en el mercado de otros licores finos52, en cierto momento, pero poco probable aunque

posible que interfiera con el mercado de tequilas baratos53, sin embargo quedaría excluido

el mercado de bebidas carbonatadas. Todo esto deberá ser evaluado de conformidad con

las preferencias de los consumidores.

Es así que ante la conveniencia de reducir los niveles de discrecionalidad pero ante lo

imposible o desaconsejable de predeterminar una solución reglada y exacta, que como

término medio –entre la discrecionalidad fuerte o volitiva y cierta aproximación a

conceptos reglados, desarrollando así la discrecionalidad débil o cognitiva–, se tiene a los

CJI, basados en fórmulas abstractizantes, con ese fin de obtener la mejor alternativa

posible, con óptima eficiencia, buscando o construyendo la calificación para cada caso en

particular y la correspondiente alternativa para que los jueces controlen la razonabilidad

en el uso o aplicación de la institución mediante una norma, si bien no delimitada en su

forma, pero sí en su fondo.

El TS sobre el tema expresa que:

«el cual es configurado por la Ley como un supuesto que permite una sola solución justa en la aplicación del concepto a la circunstancia de hecho, o una única interpretación acorde con la finalidad de la norma, atendidas las circunstancias reales del caso, por lo que su alcance ha de fijarse en vista a hechos plenamente acreditados». 54

52 Ubicado dentro del núcleo de certeza. 53 Halo de incertidumbre. 54 STS 1166/2005 del 7/5/2008, Id Cendoj: 28079130032008100182.

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Esta «movilidad» en la operación intelectiva 55 de las circunstancias, para concluir si se

satisface o no el criterio normativo, obliga a motivar de manera “reforzada” a fin de dar

cuenta de cómo se ejerció la liberalidad o discrecionalidad cognitiva.

Dicen Atienza y Ruiz (2000: 41) que, usualmente, el legislador guía la conducta mediante

un CJI, ordenado o prohibiendo acciones que merezcan una cierta calificación valorativa

pero sin determinar, en términos de propiedades descriptivas, cuáles son las condiciones

de aplicación de la calificación valorativa en cuestión.

En ese contexto, cuando se aplica un concepto indeterminado, será menester concretar y

reducir la vaguedad o ambigüedad tanto del componente valorativo56 como del

descriptivo respecto de las circunstancias o elementos sobre los que se aplica la

ponderación57 motivando adecuadamente el iter decisional. 58

i) Interés público en concepto jurídico indeterminado con alta dosis de discrecionalidad Es común advertir un contenido nuclear del concepto, al que la doctrina denomina zona

de certeza, pero asociada, aparece una zona de incertidumbre que debe ser concretada en

cada caso, si es que la descripción lo permite, en referencia a circunstancias particulares.

El concepto de interés público implica gran vaguedad, al mismo tiempo que es polifacético

y ambiguo por lo que genera múltiples comentarios, tanto en la jurisprudencia como la

doctrina.

Comenta Sainz (1976: 313‐332) que son intereses públicos o generales de todos los

individuos,59 de ahí su preferencia y que ninguno disponga de ellos como suyos.60 Pero

además el concepto puede tener una doble función y naturaleza según se le estime como:

55 Que obliga a la autoridad a expresar lo que cree, juzga, estima o aprecia en el caso concreto, dentro de un margen controlable de razonabilidad. 56 Un ejemplo puede ser la proporcionalidad, equidad o el abuso. 57 También para ejemplificar cabe traer a colación la «capacidad contributiva» o el «poder sustancial» en un determinado mercado relevante como evidencias de descripciones con alto nivel de vaguedad. En los casos que se asocian ambos problemas es posible hablar de «vaguedad radical». 58 Puede ser el caso que la descripción normativa sea tan amplia que el legislador no cumpliría con su función delimitadora y dejaría en total libertad al ejecutivo para decidir, lo cual incidiría en la inconstitucionalidad del precepto dictado en blanco y sin un mínimo de seguridad jurídica, STC 40/1998 del 19/2/1998. 59 Pudiera decirse son tanto de carácter transindividual como individual, además de irreductibles y, en ocasiones, indisponibles. 60 No son susceptibles de apropiación o disfrute individual.

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Principio político, de naturaleza indefinida que es menester construir con un criterio

de discrecionalidad.

En este enfoque se contempla a las ideas elementales de la organización política que

son los grandes referentes de valores, principios y fines que determinan y orientan

como elegir y elaborar las políticas públicas.

Rigen especialmente las ponderaciones basadas en mérito y oportunidad para definir

qué se entiende por interés público, lo que, en ocasiones, el legislador encomienda a

la Administración, tal es el caso típico de las agencias norteamericanas.

Concepto jurídico, son los fines que dirigen y orientan la actividad administrativa,

expresados de manera abstracta y de carácter indeterminado pero concretable en

circunstancias específicas donde debe ser interpretado aunque haciendo uso de

referentes evolutivos y ponderaciones.

Son referencias a una esfera de la realidad cuyos límites no aparecen bien precisados,

En esa medida, son criterios útiles y necesarios para resolver conflictos en casos

concretos que, por tanto, es menester definir al momento de aplicarse para armonizar

intereses contrapuestos o en tensión, basados en confrontar el interés público y la

realidad o circunstancias específicas.

La motivación es siempre exigible para explicar y justificar la interpretación atribuida

de la norma en su correlación con la calificación de los hechos. No obstante se debe

reconocer a favor de la autoridad un cierto margen de apreciación para que adopte la

mejor solución. No es una libertad de opinión sino una dificultad de prueba para

conocer cuál es la solución que la norma postula. 61

El objetivo es elegir o describir que hechos o alternativas son acordes al interés

público.

Con palabras de García de Enterría y Fernández (2002: 460) se entiende al interés

público como un instrumento conceptual que reduce la discrecionalidad y evita

arbitrariedad del decisor en tanto lo obliga a motivar —explicar y justificar— en casos

concretos.

61 Sainz (1976: 347-348).

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Es indiscutible que al ser juicios disyuntivos, su aplicación sólo admite llegar a la «única

solución justa»; en cambio, el ejercicio de una potestad discrecional permite, por el

contrario, una pluralidad de soluciones justas o, en otros términos, optar entre

alternativas que son igualmente correctas desde la perspectiva del derecho.

En efecto y no obstante ser un concepto hueco, tal espacio se debe llenar con

referencias a un caso; no basta con decir que hay interés público, hay que concretar en

qué consiste, ante circunstancias peculiares. Ese concepto hueco debe ser llenado de

contenido aplicando las circunstancias específicas del caso 62

A partir de estas precisiones es factible distinguir al interés público como:

a) razón para la discrecionalidad política de,

b) un concepto jurídico indeterminado pero que debe ser concretado y es la base del

ejercicio de facultades regladas, plenamente controlables en sede judicial.

Comenta Brewer (2007: 106), un caso donde la autoridad administrativa revoca una visa y

el correspondiente criterio del Tribunal Supremo de Justicia de Venezuela 63 que

puntualiza la zona de penumbra entre la indeterminación y la discrecionalidad, aduciendo

que:

...el acto revocatorio de la visa cuando está soportado en razones de interés público, es un acto de naturaleza administrativa, que colinda entre los denominados actos administrativos soportados en la potestad discrecional y los actos administrativos cuyo sustrato es un concepto jurídico indeterminado. Es decir, tiene una mixtura por tener propiedades de ambos, y allí discurre.

En cuanto al fondo del asunto, la Sala distinguió:

…la potestad discrecional (es decir), facultad que otorga la ley a la autoridad administrativa para escoger entre varias soluciones igualmente autorizadas ex lege en un caso concreto (donde en más de las veces será por razones de oportunidad que se tome o no la decisión); y los actos que atienden a conceptos jurídicos indeterminados… que sólo admiten una justa solución, es decir, que el ordenamiento jurídico sólo permite o autoriza una específica resolución con absoluta exclusión de otras.

62 Serrano (2007). 63 Criterio de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de Venezuela, 9 de octubre de 2001.

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Y más adelante agrega, que al ser manifiesta la situación trasgresora del interés público, 64

resulta que:

…se pasa a la segunda fase, donde la administración con su arbitrio dispondrá o no la pertinencia de la revocatoria de la visa, a su entera discreción. Y sin lugar a dudas en el marco de la norma tal ejercicio es potestativo, ya que bien puede escoger por no revocar la visa y así permitir la permanencia legal del ciudadano de que se trate, sin perjuicio que los hechos violentadores del orden jurídico pueda comportar para el transgresor sanciones de otra índole (verbigracia, penas privativas de libertad por estar incurso en hechos penalmente sancionables). 65

Serrano (2007) plantea un paradigma difícil de afrontar y es cuando para motivar un acto

discrecional se usa un concepto jurídico indeterminado. Concluye que habiendo varias

motivaciones igualmente justas, debemos elegir una de ellas, sabiendo que la contraria es

igualmente justa. Al final, la motivación de actos se reduce exclusivamente a “exponer un

motivo”, cualquiera que este sea (casi siempre lícito, pero a veces inconfesable).

En relación con el tema de cómo y en qué momento se puede concretar el sentido y

alcance de los conceptos jurídicos indeterminados son elocuentes las siguientes razones

del Pleno de la SCJN:

Sin embargo, ha de tenerse presente que el lenguaje jurídico, al igual que el lenguaje común, no escapa de la indeterminación que es propia de ciertos vocablos cuya definición abstracta adquiere un sentido específico sólo cuando es posible aplicarla en un caso concreto; sirva de ejemplo la cita de numerosos conceptos jurídicos ‐que algún sector de la doctrina califica como conceptos jurídicos indeterminados‐ de uso frecuente en los textos legales o inclusive en la jurisprudencia de este Alto Tribunal, tales como "orden público", "interés social", "extrema necesidad", "ruinosidad", "utilidad pública", "apariencia del buen derecho", "importancia y trascendencia", "bien común", los cuales adquieren un significado preciso y concreto sólo en presencia de las circunstancias específicas de cada caso particular66.

Cuándo una medida es contraria al orden público, cuándo un acto es contrario al interés general, cuándo un asunto es de importancia y trascendencia, cuándo un particular goza de la apariencia del buen

64 Entendido como un concepto jurídico indeterminado. 65 Ahora la aplicación del interés público para decidir la suerte del sujeto ya es una facultad discrecional. 66 Énfasis añadido.

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derecho, cuándo una edificación se halla en estado de ruinosidad, cuándo una persona se halla en extrema necesidad, son cuestiones que no pueden resolverse a través de una definición formal de los conceptos, sino únicamente mediante el examen de los casos particulares respecto de los cuales se plantea su aplicación.

Ocurre en estos casos que el legislador se ve precisado a emplear estos conceptos jurídicos indeterminados porque la solución de un asunto concreto depende justamente de la apreciación particular de las circunstancias que a él concurran, lo cual de ninguna manera significa que se deje en manos de la autoridad administrativa la facultad de dictar libremente o incluso arbitrariamente la resolución que corresponda, pues en todos estos casos, el ejercicio de la función administrativa está sometida al control de las garantías de fundamentación y motivación que presiden el desarrollo no sólo de las facultades regladas o discrecionales, sino también de aquellas en que ha de hacerse uso del arbitrio. 67

Los problemas de interpretación y aplicación de los conceptos jurídicos indeterminados

han sido objeto de pronunciamiento de la jurisprudencia mexicana en los términos

siguientes:

CONCEPTOS JURÍDICOS INDETERMINADOS. LA FORMA DE ACTUALIZARLOS AL CASO CONCRETO EXIGE UN PROCESO ARGUMENTATIVO QUE DEBE REDUCIR LA DISCRECIONALIDAD Y LAS APRECIACIONES SUBJETIVAS, ELIMINANDO LA ARBITRARIEDAD.‐ Definir un concepto jurídico indeterminado puede ser complejo y requerir de una especial valoración, sobre todo cuando el lenguaje empleado en su redacción implique conceptos científicos, tecnológicos, axiológicos, económicos, políticos, sociológicos o de otras disciplinas, pues de suyo requiere acudir a ellas. Frente a tal caso es menester acudir a valores, principios e intereses que resulten compatibles con el fin de los actos administrativos para esclarecer el contenido y alcance de dichos conceptos. Por tanto, la subsunción puede ser discutible y opinable e implica estar en zonas de incertidumbre decisoria o probabilidad que necesariamente conducen a una discrecionalidad cognitiva o de juicio. Sin embargo, tener que sortear tales imprecisiones y vaguedad en la apreciación intelectiva y cognoscitiva no es en realidad un caso de discrecionalidad ni de apreciaciones subjetivas. Efectivamente, al tenor de la intelección de los fines de la norma, aunado a la estimación de valores, políticas, principios e intereses en conflicto, todo ello situado en

67 No. Registro: 6668 / Novena Época / Instancia: Pleno / Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta / Tomo: XII, Julio de 2000 / Página: 278, A R 2617/96, fallado en sesión del 15 de mayo de 2000.

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su contexto e interactuando, se obtiene que la autoridad debe encontrar una solución o respuesta en el caso concreto. Para completar la idea conviene distinguir que los conceptos jurídicos indeterminados pueden ser: a) Conceptos de experiencia que consisten en apreciar hechos; la competencia del Juez es ilimitada y b) Conceptos de valor donde además de apreciar los hechos, se implican juicios de valor que pueden ser técnicos, por ejemplo, impacto ambiental, interés público, utilidad pública. Ello exige un proceso argumentativo en el que entran en juego valoraciones político‐morales vigentes en el medio social pues sólo así es posible adscribir un significado a los conceptos indeterminados frente a la situación prevaleciente, de suerte que la autoridad debe motivar cómo es que valoró y connotó, hecho y derecho, ya que a pesar de las apariencias se trata de un esquema condicional en el que se debe aplicar la regla a través de la subsunción y asignación de las consecuencias que el fin de la norma exige atender ‐intención y propósito del sistema normativo‐. Así pues, la teoría de los conceptos jurídicos indeterminados reduce la discrecionalidad administrativa, eliminando la arbitrariedad de todo aquello que deba ser juzgado en términos de legalidad o justicia, pues la interpretación del concepto no necesariamente deriva del texto de la disposición que lo establece, sino del sentido contextual del ordenamiento. 68

CONCEPTOS JURÍDICOS INDETERMINADOS O FLEXIBLES. LA FALTA DE UNA DESCRIPCIÓN PORMENORIZADA DE LOS HECHOS O CIRCUNSTANCIAS ESPECÍFICAS DE MODO, TIEMPO Y LUGAR PARA VALORARLOS Y FIJAR SU ALCANCE Y SENTIDO ES UN HECHO QUE PUEDE SUBSANARSE AL MOMENTO DE APLICARLOS SIN QUE ELLO IMPLIQUE QUE LA AUTORIDAD ADMINISTRATIVA PUEDA DICTAR SUS RESOLUCIONES EN FORMA ARBITRARIA.‐ Los conceptos jurídicos indeterminados o flexibles aunque en apariencia carecen de una definición concreta, son peculiares en las leyes que, al ser generales, impersonales y abstractas, tienen que incluir términos universales ante la imposibilidad de un casuismo riguroso. Por tanto, la compleja indeterminación de tales enunciados ha de ser dotada de contenido concreto mediante la aplicación, correlación, calificación y ponderación de los hechos o circunstancias específicas de modo, tiempo y lugar prevalecientes en el momento en que se realice su valoración, y que puedan resultar congruentes con su expresión genérica. Así, esa definición en abstracto, de conceptos laxos o inciertos (precio justo, justicia, autonomía) cuyo contenido puede ser científico, tecnológico, axiológico, económico, político, sociológico o perteneciente a otras

68 No. Registro: 177,342 / Tesis aislada / Materia(s): Común / Novena Época / Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito / Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta / XXII, Septiembre de 2005 / Tesis: I.4o.A.59 K / Página: 1431.

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disciplinas a las que es menester acudir, adquiere un significado específico, preciso y concreto en presencia de las circunstancias definidas en cada caso particular; esto es, al ser contextualizadas con los hechos del caso, es posible verificar si se obtienen o no los objetivos y fines que deben alcanzar y derivar las consecuencias respectivas, que tomando en cuenta los intereses en conflicto permitan encontrar una solución concreta y práctica, por lo que la aparente vaguedad por falta de una descripción pormenorizada que no detalla los citados medios para una predeterminación a priori del alcance, sentido o contenido limitativo del concepto, es un hecho que puede subsanarse al momento de ser aplicado y no implica dejar en manos de la autoridad la facultad de dictar arbitrariamente la resolución correspondiente, pues el ejercicio de la función administrativa está sometido al control de las garantías de fundamentación y motivación tanto en los casos de las facultades regladas como en el de aquellas donde ha de hacerse uso del arbitrio o la discreción, explicitando mediante un procedimiento argumentativo por qué los hechos o circunstancias particulares encuadran en la hipótesis normativa que, entonces sí, resulta concretada al momento de subsumir los acontecimientos y motivar de esa manera la decisión, evitando visos de arbitrariedad. 69

Los conceptos jurídicos indeterminados no pueden evolucionar de su calidad de

abstractos a concretos en cuanto a describir formas, apariencias o estructuras estáticas de

acciones o comportamientos70, sino una función, funcionalidad o efectos a las que

conducen o no determinadas circunstancias71.

69 No. Registro: 172,068 / Tesis aislada / Materia(s): Administrativa / Novena Época / Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito / Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta / XXVI, Julio de 2007 / Tesis: I.4o.A.594 A / Página: 2472. En este sentido y especialmente destacando la necesidad de acudir a la significación o apreciación financiera de hechos relacionados con aspectos deducibles para efectos del Impuesto sobre la Renta las tesis de jurisprudencia siguientes: RENTA. EL ARTÍCULO 31, FRACCIÓN XVI, DE LA LEY DEL IMPUESTO RELATIVO, AL INCLUIR LA EXPRESIÓN "NOTORIA IMPOSIBILIDAD PRÁCTICA DE COBRO", NO TRANSGREDE EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD TRIBUTARIA (LEGISLACIÓN VIGENTE EN 2005). No. Registro: 170,030 / Tesis aislada / Materia(s): Constitucional, Administrativa / Novena Época / Instancia: Primera Sala / Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta / Tomo: XXVII, Marzo de 2008 / Tesis: 1a. XXIII/2008 / Página: 126. En similar sentido y criterio la tesis: No. Registro: 177,479 / Tesis aislada / Materia(s): Administrativa / Novena Época / Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito / Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta / XXII, Agosto de 2005 / Tesis: I.4o.A.500 A / Página: 2004. 70 El qué de esas conductas. 71 Cuando la LFCE alude a insumos esenciales no intenta ni por asomo definirlos sino refiere a ciertas finalidades o características de efectos que determinados insumos puedan tener, importa el para qué son y no el qué son.

31

ii) Problemática relativa a la discrecionalidad en el Derecho Económico Expone en un muy interesante libro Ciriano (2000), que el esquema tradicional y teórico

de la estructura normativa72, es insuficiente para dar cuenta y reflejar la realidad práctica,

especialmente en ámbitos como el Derecho administrativo económico donde es obvio que

ha quedado superada por una mayor complejidad social. Su propuesta agrega los

componentes siguientes:

• Elemento finalista, la Administración siempre debe tener como fin o fines73, satisfacer el interés público, aspecto que puede aparecer de modo explícito en la ley o inferirse de su interpretación.

• Sujetos destinatarios, es la Administración y en concreto el órgano al que se dirige y debe actuar, pudiendo incidir también sus efectos en otros entes públicos o particulares.

• Procedimiento que la Administración debe sustanciar, es típico como antecedente de todo acto administrativo pero también en actuaciones materiales o técnicas pueden ser exigibles determinadas reglas procedimentales.

• Elemento temporal, es importante el tiempo en que la Administración debe actuar; en ocasiones hay plazos predeterminados en normas o se elige ese momento por razones de mérito y oportunidad, estrategia o tácticas; lo que implica diferentes dosis de discrecionalidad.

Propone como ejemplo y corroboración de su hipótesis, lo que prevé el artículo 31 de la

Ley 26/1988 Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito (España), donde

aparecen estos componentes y cuyo texto es:

1. Cuando una entidad de crédito se encuentre en alguna de las situaciones descritas en la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, podrá acordarse la sustitución provisional de su órgano de administración en los términos previstos en esta Ley y con las particularidades recogidas en la citada Ley.

2. También podrá acordarse la intervención de una entidad de crédito o la sustitución provisional de su órgano de administración74 en los términos previstos en esta Ley cuando existan indicios fundados de que aquella se encuentre en una situación de excepcional gravedad que ponga en peligro su estabilidad, liquidez o solvencia75.

72 Basado en un supuesto de hecho y consecuencia, algunos agregan el elemento de unión o cópula. 73 Entendidos como metas que deben ser llevadas a su mayor optimización. 74 Son las consecuencias, de entre las cuales, se debe elegir la solución justa. 75 Es el supuesto de hecho, basado en un concepto jurídico indeterminado de valor, que requiere evaluar circunstancias y sus consecuencias o actualización al futuro.

32

3. Asimismo, procederá la intervención o la sustitución provisional del órgano de administración de una entidad de crédito en las situaciones descritas en los artículos 59 y 62, relativas a incumplimientos de las personas que poseen una participación significativa76.

4. Las medidas de intervención o sustitución a que se refiere este artículo podrán adoptarse durante la tramitación de un expediente sancionador o con independencia del ejercicio de la potestad sancionadora, siempre que se produzca alguna de las situaciones previstas en los apartados anteriores.

Estas ideas pueden sintetizarse en el siguiente esquema:

PresupuestosPor qué

SujetosAdministración

Autoridad(s) competente(s)quién

Supuesto de hecho1 con qué

Procedimiento esencialmente reglado

cómo

Cópula2 carácter

reglado o finalístico

Consecuencias2 objeto actuar contenido y

resultado qué

Tiempo discrecional o reglado cuándo

Fin(es)Interés público

para qué

Sujetos destinatarios: directos, la organización administrativa; indirectos, sobre los que interviene así como particulares incididosPueden ser varios órganos, coordinados, concatenados, secuenciales (preparar, cautelar, decidir)

Conceptos jurídicos indeterminados de

Valor o Experiencia

SubjetivosObjetivos Hechos (económicos, científicos, etc.) Existencia y ValoraciónFormalesLógicosProcedimentalesFinalísticos

1Estructura compleja, puede incluir elementos: Fácticos, valorativos, subjetivos, técnicos y jurídicos, plano cognoscitivo pero en parte también volitivo 2Puede establecer acciones: Obligatorias, prohibidas o permitidas (definidas) o Fines que alcanzar en la mejor medida, indeterminado el resultado

iii) Niveles de discrecionalidad en cada uno de los elementos normativos A partir de este ejercicio expositivo analiza los diferentes grados de discrecionalidad en

cada uno de los elementos estructurales de las normas de Derecho administrativo

económico

Supuesto de hecho.

76 Comentario semejante la anterior.

33

La descripción de hechos o circunstancias, cuya realización determina aplicar las

consecuencias de la norma, puede oscilar desde la referencia a conceptos determinados y

objetivos hasta los indefinidos. La técnica de usar conceptos jurídicos indeterminados

persigue reducir o eliminar los niveles de discrecionalidad y aportar certidumbre,

orientando a conseguir o construir la única solución justa.

Bajo este concepto para autores como Parejo (2012: 272), tales conceptos

“…operan siempre en el plano cognitivo77 y nunca admiten elemento de volición administrativa alguno, pues o bien se reducen a una específica dificultad de interpretación y aplicación del supuesto (cuya definición ha sido ultimada por la norma legal), o bien confieren un margen de apreciación o juicio para la determinación de dicho supuesto”.

En cambio, Ciriano (2000: 196) afirma que especialmente en el Derecho administrativo

económico, el uso de lenguajes diversos –incluye al i) común, ii) jurídico, iii) económico78,

iv) científico y técnico–, así como al uso de expresiones que obligan a la realización u

optimización de valores79, determinan la existencia de «discrecionalidad interpretativa»,

cuyo grado, si bien es menor que el de la discrecionalidad de actuación o elección80, sin

embargo subyace un margen de apreciación que implica discrecionalidad e impide

concretar o arribar siempre a la única solución justa.

Es pertinente enfatizar que algunos de los elementos del supuesto de hecho, requieran

connotar temas que están más allá de lo jurídico y pertenecen a otras áreas del

conocimiento, tal como la economía81, ciencias o técnicas82, atento lo cual la

indeterminación excede de lo jurídico.

77 El supuesto está determinado por la Ley 78 Puede ser y conviene distinguir la Ciencia o Política económica, ambas requieren ponderaciones de diferentes intereses en juego, sin decir cuál debe primar por lo que será la Administración quien valore circunstancias y decida con margen de discrecionalidad interpretativa importante. 79 Interés público, orden, seguridad, desarrollo sustentable, competitividad, etc. De uso peculiar en las ciencias sociales como Derecho, Economía, Política, etc. 80 Implicando diferencias cuantitativas aunque no cualitativas. 81 Vgr, insumos esenciales que puedan generar efectos anticompetitivos. 82 Art. 3º, fracción III, LFTR dice: Arquitectura abierta: Conjunto de características técnicas de las redes públicas de telecomunicaciones que les permite interconectarse entre sí, a nivel físico o virtual, lógico y funcional, de tal manera que exista interoperabilidad entre ellas; Art. 2º, fracción III, Ley Federal de Responsabilidad Ambiental dice: III. Daño al ambiente: Pérdida, cambio, deterioro, menoscabo, afectación o modificación adversos y mensurables de los hábitat, de los ecosistemas, de los elementos y recursos naturales, de sus condiciones químicas, físicas o biológicas, de las

34

Cabe agregar que los conceptos utilizados se ubican en una amplia gama desde los

determinados y precisos en su acepción83, hasta los indefinidos84, pasando por un amplio

espectro de indeterminaciones85.

A su vez, estos conceptos pueden ser aclarados, en ocasiones, por criterios objetivos86 no

objetivos87, o de plano sin criterios o aquellos que sean tan vagos que se equiparen88.

Es peculiar en las leyes administrativas la generalidad con que se exponen criterios para la

gradación de sanciones con rangos de arbitrio entre un mínimo y un máximo. Por tanto, la

aplicación en casos concretos puede exigir abundante y específica argumentación. Un

ejemplo de típicas disposiciones es la LFCE que dice:

Artículo 130. En la imposición de multas se deberán considerar los elementos para determinar la gravedad de la infracción, tales como el daño causado; los indicios de intencionalidad; la participación del infractor en los mercados; el tamaño del mercado afectado; la duración de la práctica o concentración; así como su capacidad económica; y en su caso, la afectación al ejercicio de las atribuciones de la Comisión.

Otras leyes, procuran restringir ese margen de apreciación, especificando las condiciones

de valuación de conductas infractoras, siendo ejemplo los artículos 125 al 134 de la Ley

Federal de Protección al Consumidor.

relaciones de interacción que se dan entre éstos, así como de los servicios ambientales que proporcionan. Para esta definición se estará a lo dispuesto por el artículo 6o. de esta Ley; 83 15 días para presentar una demanda. 84 Cuándo empieza la vida ¿A las cuantas semanas de gestación? Garantizar la libre concurrencia. 85 Ejemplos de ello son: Artículo 3º, fracción IV, LFCE que dice: IV. Barreras a la Competencia y la Libre Concurrencia: Cualquier característica estructural del mercado, hecho o acto de los Agentes Económicos que tenga por objeto o efecto impedir el acceso de competidores o limitar su capacidad para competir en los mercados; que impidan o distorsionen el proceso de competencia y libre concurrencia, así como las disposiciones jurídicas emitidas por cualquier orden de gobierno que indebidamente impidan o distorsionen el proceso de competencia y libre concurrencia; En el artículo 12, fracción II, se establece: II. Ordenar medidas para eliminar barreras a la competencia y la libre concurrencia; determinar la existencia y regular el acceso a insumos esenciales, así como ordenar la desincorporación de activos, derechos, partes sociales o acciones de los Agentes Económicos en las proporciones necesarias para eliminar efectos anticompetitivos; Ordenar medidas para eliminar barreras a la competencia. 86 Cita de porcentajes, cantidades, etc. 87 Vgr. Zonas de gran afluencia turística o criterios tales como los que prevé el artículo 3º LFTR, fracción V. Banda ancha: Acceso de alta capacidad que permite ofrecer diversos servicios convergentes a través de infraestructura de red fiable, con independencia de las tecnologías empleadas, cuyos parámetros serán actualizados por el Instituto periódicamente. 88 indicios fundados de que aquella se encuentre en una situación de excepcional gravedad que ponga en peligro su estabilidad, liquidez o solvencia. También el artículo 3º LFTR, fracción II. Agente con poder sustancial: Aquél agente económico que tiene poder sustancial en algún mercado relevante de los sectores de radiodifusión o telecomunicaciones, conforme a lo establecido en la Ley Federal de Competencia Económica;

35

La Ley Federal de Procedimiento Administrativo en su artículo 73 es bastante poco precisa

en acotar los criterios de valoración y hay leyes que ni siquiera los contemplan, sólo

prevén un mínimo y un máximo como la Ley de Protección y Defensa al Usuario de

Servicios Financieros.

Consecuencias y objeto La consecuencia jurídica de las normas es el objeto de la actuación administrativa, una vez

verificadas las circunstancias previstas como supuesto de hecho. Señala Ciriano (2000:

206‐212) una cierta tipología o alternativas de consecuencias que pueden contemplarse

en las normas.

Una consecuencia.

Bajo la fórmula: Si A entonces (podrá o deberá) hacer B, pueden utilizarse distintos

conceptos para aludir a la consecuencia factible.

• Reglados o fácilmente determinables “jurídicamente”

• Imprecisos, aludiendo a una fórmula u objeto muy general del actuar

administrativo por lo que será necesario integrar el significado con el resto de

preceptos de la norma u ordenamiento en cuestión89.

• Indeterminados, usualmente a partir de normas finalistas que programan objetivos

o se alude a fines por alcanzar y luego señalan una serie de acciones generales a través

de conceptos indeterminados90. En todos estos supuestos, usualmente se estará ante

una discrecionalidad interpretativa para calificar hechos y determinar las actuaciones

pertinentes.

Varias consecuencias.

Con igual variedad de conceptos como los señalados –en cuanto al grado de

determinación o indeterminación–, en estos casos la alternativa legal es que se trate de

una discrecionalidad por elección, y es a partir del empleo ahora de una fórmula que 89 Art. 7 de la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión: El Instituto es un órgano público autónomo, independiente en sus decisiones y funcionamiento, con personalidad jurídica y patrimonio propios, que tiene por objeto regular y promover la competencia y el desarrollo eficiente de las telecomunicaciones y la radiodifusión en el ámbito de las atribuciones que le confieren la Constitución y en los términos que fijan esta Ley y demás disposiciones legales aplicables. 90 Art. 2 de la Ley Federal de Competencia Económica: Esta Ley tiene por objeto promover, proteger y garantizar la libre concurrencia y la competencia económica, así como prevenir, investigar, combatir, perseguir con eficacia, castigar severamente y eliminar los monopolios, las prácticas monopólicas, las concentraciones ilícitas, las barreras a la libre concurrencia y la competencia económica, y demás restricciones al funcionamiento eficiente de los mercados.

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indique: Si A entonces (podrá o deberá) hacer B1 y/o B2, alusiva a varias consecuencias

dentro de las cuales la Administración puede libremente optar, eligiendo la que estime

preferente o idónea, sobre todo a partir de criterios de oportunidad o mérito91.

No especifica consecuencias

Otra formulación más en cuanto a consecuencias es la de no identificarlas. Es esta una

hipótesis de discrecionalidad de actuación donde la fórmula sería: Si A entonces la

Administración hará lo que crea es más conveniente u oportuno para satisfacer intereses

(generales, de la economía nacional, competencia, etc.), sin especificar en modo alguno la

consecuencia.

Estas expresiones van cada día en desuso y estaban referidas a una discrecionalidad en

sentido puro o fuerte, tendencia que se pretende ir cambiando a expresiones más

concretas, usando conceptos con menor índice de vaguedad o de conceptos jurídicos

indeterminados que siempre permiten precisiones en el campo de lo jurídico y el

consecuente control judicial92.

Otras posibilidades más de discrecionalidad pueden darse en los demás elementos de la

norma como son:

Elemento de unión o cópula.

Estructura finalista.

91 Art. 105 de la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión: El Instituto podrá cambiar o rescatar bandas de frecuencias o recursos orbitales, en cualquiera de los siguientes casos: Art. 94, fra. VII, inciso d) LFCE: La desincorporación de activos, derechos, partes sociales o acciones del Agente Económico involucrado, en las proporciones necesarias para eliminar los efectos anticompetitivos, procederá cuando otras medidas correctivas no son suficientes para solucionar el problema de competencia identificado. Art. 131 LFCE: Cuando la infracción sea cometida por quien haya sido sancionado previamente por la realización de prácticas monopólicas o concentraciones ilícitas, la Comisión considerará los elementos a que hace referencia el artículo 130 de esta Ley y en lugar de la sanción que corresponda, podrá resolver la desincorporación o enajenación de activos, derechos, partes sociales o acciones de los Agentes Económicos, en las porciones necesarias para eliminar efectos anticompetitivos. 92 Art. 117 de la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión: En caso de desastre natural, de guerra, de grave alteración del orden público o cuando se prevea algún peligro inminente para la seguridad nacional, la paz interior del país, la economía nacional o para garantizar la continuidad en la prestación de los servicios públicos a que se refiere esta Ley, el Ejecutivo Federal, a través de la Secretaría, podrá hacer la requisa de las vías generales de comunicación, así como de los bienes muebles e inmuebles y derechos necesarios para operar dichas vías y disponer de todo ello como lo juzgue conveniente. Art. 113, tercer párrafo, de la Ley Federal de Competencia Económica: La Comisión podrá recabar en cualquiera de los procedimientos que tramite, documentos en idioma distinto al español y anexarlos al expediente junto con la traducción de los aspectos que estime relevantes, según estime conveniente la Comisión.

37

Sujetos o Destinatarios.

Procedimiento.

Temporalidad y mérito.

En conclusión, las tendencias en el Derecho administrativo económico son: i) Optar por el

empleo de conceptos jurídicos indeterminados que reducen los márgenes de

discrecionalidad por elección o actuación; ii) aplicar conceptos económicos, técnicos y

científicos que conducen a una discrecionalidad interpretativa pero reducen los casos de

discrecionalidad fuerte.

Finalmente señalar que el uso de conceptos abiertos e indeterminados93 en supuestos de

sanciones que prevén varias leyes, si bien otorgan laxitud, requieren de una muy estricta y

abundante argumentación que siempre dará opciones de crítica o cuestionamiento por la

vaguedad. En España para paliar esta circunstancia que siempre generaba discusiones

sobre los temas de precisa motivación, se diseñó por la Comunicación de la Comisión

Nacional de la Competencia sobre la Cuantificación de las Sanciones Derivadas de

Infracciones de los Artículos 1, 2 Y 3 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la

Competencia y de los Artículos 81 y 82 del Tratado de la Comunidad Europea 94 una

metodología muy precisa para el cálculo de sanciones que incluso concluye con dos

fórmulas una relativa al importe básico para el cálculo de la sanción es:

T IB = p (%) • Σ VMAi • αi

i‐1 y otra para establecer el valor final de la sanción es: S = IB . Ca.

e) Arbitrariedad, ausencia de referentes o controles Como antes apunté, la indeterminación de los conceptos jurídicos tiene límites, pues no

debe el legislador elaborar leyes en blanco, carentes de los mínimos referentes de

actuación y control de la actuación de la autoridad, de manera que den pauta, posibiliten

y faciliten la arbitrariedad. Incluso, las facultades discrecionales, deben estar enmarcadas

y constreñidas a satisfacer ciertos fines y conforme a referentes elementales.

93 Por ejemplo decir que se tomará en cuenta la gravedad u duración de una práctica pero sin acotar supuestos de intensidad leve, media o fuerte. 94 http://www.boe.es/boe/dias/2009/02/11/pdfs/BOE-A-2009-2356.pdf

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Si esto no sucede así, es obvio que la norma habilitante adolece de inconstitucionalidad,

tal como la SCJN ha establecido.

PERMISOS DE RADIODIFUSIÓN. EL ARTÍCULO 20 DE LA LEY FEDERAL DE RADIO Y TELEVISIÓN, EN CUANTO CONCEDE DISCRECIONALIDAD EN EL EJERCICIO DE LAS FACULTADES CONFERIDAS A LA SECRETARÍA DE COMUNICACIONES Y TRANSPORTES PARA EL OTORGAMIENTO DE AQUÉLLOS, VIOLA LOS PRINCIPIOS DE LEGALIDAD Y SEGURIDAD JURÍDICA.‐ El citado precepto establece que el procedimiento para el otorgamiento de los permisos de radiodifusión se sujetará a lo siguiente: "I. Los solicitantes deberán presentar, cuando menos, la información a que se refieren las fracciones I, III, IV y V del artículo 17‐E de esta Ley, así como un programa de desarrollo y servicio de la estación; II. De considerarlo necesario, la Secretaría podrá sostener entrevistas con los interesados que hubiesen cumplido, en su caso, con los requisitos exigidos, para que aporten información adicional con relación a su solicitud. Lo anterior, sin perjuicio de la demás información que la Secretaría considere necesario recabar de otras autoridades o instancias, para el cabal conocimiento de las características de cada solicitud, del solicitante y de su idoneidad para recibir el permiso de que se trate. III. Cumplidos los requisitos exigidos y considerando la función social de la radiodifusión, la Secretaría resolverá a su juicio sobre el otorgamiento del permiso.". Ahora bien, las citadas fracciones I y III en cuanto señalan "cuando menos" y "a su juicio", respectivamente, así como la primera parte de la fracción II, violan los principios de legalidad y seguridad jurídica contenidos en los artículos 14 y 16 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, al conceder a la autoridad un amplio margen de discrecionalidad para solicitar la información y exigir los requisitos que considere convenientes, aun cuando no se relacionen con los contemplados en el artículo 17‐E de la Ley Federal de Radio y Televisión, así como para decidir en qué casos sostendrá entrevistas con los interesados y qué información adicional recabará en esas entrevistas y, por último, para decidir a cuáles de los solicitantes que hayan reunido los requisitos legales otorgará o negará el permiso. Ello es así porque, la ausencia de reglas específicas y criterios objetivos propicia la arbitrariedad en el ejercicio de las facultades otorgadas a la autoridad y coloca a los solicitantes de los permisos en un grave estado de incertidumbre. 95

95 No. Registro: 170,666 / Jurisprudencia / Materia(s): Constitucional, Administrativa / Novena Época / Instancia: Pleno / Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta / XXVI, Diciembre de 2007 / Tesis: P./J. 55/2007 / Página: 1083.

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En tratándose del procedimiento de fiscalización, el Código Fiscal de la Federación

establece la concurrencia de facultades regladas y discrecionales que deben ser

controlables cuando no se atienda el fin del acto.

El problema es que la ley no prevé ese fin lo que da pauta a la arbitrariedad —

discrecionalidad sin control— por falta de un referente respecto la legitimidad del acto.

Esto sucede, entre otros casos, cuando la intromisión a los domicilios particulares de los

gobernados es desproporcionada, ya que el medio —fiscalización— conferido se puede

utilizar arbitrariamente y sin medida para el fin —cobro de contribuciones con la mínima

intervención— al grado que se puede incidir y reincidir en usurpaciones sin límite.

El siguiente criterio reitera la nulidad que se ha calificado como de pleno derecho o

absoluta 96 precisamente cuando se dan los abusos aludidos, llegando al grado, incluso, de

adjudicar inconstitucionalidad a los preceptos que faculten tales intervenciones.

VISITAS DOMICILIARIAS. EL ARTÍCULO 46, ÚLTIMO PÁRRAFO, DEL CÓDIGO FISCAL DE LA FEDERACIÓN VIGENTE DE ENERO DE 2004 HASTA EL 31 DE DICIEMBRE DE 2006, VIOLA LA GARANTÍA DE INVIOLABILIDAD DEL DOMICILIO CONTENIDA EN EL ARTÍCULO 16 DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL.‐ Una nueva reflexión sobre el tema de las visitas domiciliarias conduce a esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación a apartarse del criterio sustentado en la tesis 1a. CXXV/2004, que aparece publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XX, diciembre de 2004, página 380, y a considerar que el artículo 46, último párrafo, del Código Fiscal de la Federación vigente de enero de 2004 hasta el 31 de diciembre de 2006, viola la garantía de inviolabilidad del domicilio contenida en el artículo 16 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Ello es así, porque se permite a las autoridades hacendarias emitir nuevas órdenes de visita, inclusive cuando las facultades de comprobación sean para el mismo ejercicio y por las mismas contribuciones o aprovechamientos, sin establecer límite alguno para ello, lo que coloca a los gobernados en un estado de inseguridad jurídica, ya que el legislador no sujeta el ejercicio de esa facultad a la enumeración de los casos que así lo justifiquen, permitiendo que las autoridades fiscales emitan órdenes de visita aun cuando se trate de ejercicios fiscales ya revisados y, en su caso, respecto de los cuales ya exista una resolución que determine la situación fiscal del contribuyente. Lo anterior es así, ya que del análisis de los artículos

96 Siguiendo en parte la connotación dada por la jurisprudencia española.

40

38, 43, 44, 45, 46, 46‐A, 47 y 50 del citado Código, y tomando en cuenta la Ley Federal de los Derechos del Contribuyente publicada en el Diario Oficial de la Federación el 23 de junio de 2005 ‐particularmente sus numerales 16, 19 y 20‐, se concluye que si bien la facultad de comprobación de la autoridad fiscal es discrecional, su ejercicio es reglado por las leyes que la rigen y una vez ejercida esa atribución está en aptitud de revisar, fiscalizar, verificar, comprobar, corroborar o confirmar el cumplimiento o incumplimiento de las obligaciones fiscales del gobernado visitado, emitiendo al final de la visita la resolución conducente, sea favorable al particular o liquidatoria de algún crédito fiscal; sin embargo, una vez realizado esto, no puede volver a ejercer tales facultades sobre el mismo contribuyente, por el mismo ejercicio e idénticas contribuciones, pues ello implicaría exponerlo a una constante e injustificada intromisión en su domicilio y someterlo a un nuevo procedimiento fiscalizador por cuestiones ya revisadas y determinadas por la propia autoridad hacendaria, lo cual se traduciría en una actuación arbitraria. 97

La Segunda Sala de la SCJN en el amparo en revisión 664/201198, resuelto el 15 de mayo

de 2013, donde la litis implicó analizar el régimen de las concesiones, puntualizó que:

En efecto, la discrecionalidad no debe entenderse como una potestad ilimitada o absoluta que permite la realización de actos caprichosos que, a final de cuentas, se traducen en arbitrariedad, pues la actividad administrativa por ningún motivo puede quedar fuera o por encima del orden jurídico. Es por ello que se establecen límites a la discrecionalidad.

Dichos límites no son rígidos sino, más bien, flexibles y hasta imprecisos, por ello, se requiere en cada caso concreto analizar la actuación de la autoridad, a fin de determinar si se transgredió el orden jurídico y, por tanto, si se incurrió en arbitrariedad.

Aun cuando los límites a la discrecionalidad no están previstos como tales, de manera específica en algún ordenamiento legal, de la teoría y de los principios generales del derecho deriva que siempre deben serlo, los siguientes:

En seguida los enumera, señalando estos contenidos:

1. Legalidad, ninguna autoridad puede actuar fuera del marco legal ni contravenirlo.

2. Interés público, debe satisfacerse de la mejor manera y perseguir el bien común. 97 Registro No. 170145 / Localización: Novena Época / Instancia: Primera Sala / Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta / XXVII, Febrero de 2008 / Página: 467 / Tesis: 1a./J. 11/2008 / Jurisprudencia / Materia(s): Constitucional, Administrativa. 98 Páginas 78 y 79.

41

3. Razonabilidad, la decisión discrecional debe sustentarse en hechos ciertos,

acreditados en el expediente o conocidos por ser públicos y notorios, así como

observar las reglas formales conducentes.

4. Proporcionalidad, que debe existir entre las medidas que el acto discrecional

involucre y la finalidad de la ley que otorga las facultades respectivas.

5. Desvío de poder, por lo que el acto discrecional no debe perseguir un fin personal

ni un fin administrativo distinto al previsto en la ley que otorga las respectivas

facultades discrecionales.

6. Buena fe, la potestad pública no puede utilizarse, de tal manera amañada, con el

propósito de hacer a los gobernados que incurran en alguna omisión o error.

2. Motivación La motivación es el antídoto de la arbitrariedad o un medio para su interdicción, en la

medida que, a pesar de los márgenes de libertad y elección que tengan las autoridades,

deben dar cuenta y demostrar el buen uso de sus facultades, justificando la legalidad de

atribuciones regladas o la legitimidad de las discrecionales.

El criterio siguiente expresa la ratio y funciones que la institución debe satisfacer,

especialmente la de permitir cuestionar excesos o errores:

FUNDAMENTACIÓN Y MOTIVACIÓN. EL ASPECTO FORMAL DE LA GARANTÍA Y SU FINALIDAD SE TRADUCEN EN EXPLICAR, JUSTIFICAR, POSIBILITAR LA DEFENSA Y COMUNICAR LA DECISIÓN.‐ El contenido formal de la garantía de legalidad prevista en el artículo 16 constitucional relativa a la fundamentación y motivación tiene como propósito primordial y ratio que el justiciable conozca el "para qué" de la conducta de la autoridad, lo que se traduce en darle a conocer en detalle y de manera completa la esencia de todas las circunstancias y condiciones que determinaron el acto de voluntad, de manera que sea evidente y muy claro para el afectado poder cuestionar y controvertir el mérito de la decisión, permitiéndole una real y auténtica defensa. Por tanto, no basta que el acto de autoridad apenas observe una motivación pro forma pero de una manera incongruente, insuficiente o imprecisa, que impida la finalidad del conocimiento, comprobación y defensa pertinente, ni es válido exigirle una amplitud o abundancia superflua, pues es suficiente la expresión de lo estrictamente necesario para explicar, justificar y posibilitar la defensa, así como para comunicar la

42

decisión a efecto de que se considere debidamente fundado y motivado, exponiendo los hechos relevantes para decidir, citando la norma habilitante y un argumento mínimo pero suficiente para acreditar el razonamiento del que se deduzca la relación de pertenencia lógica de los hechos al derecho invocado, que es la subsunción. 99

Las ideas que anteceden se aprecian en el esquema 3

Motivación

Cuándo

Qué

Quién

Dónde

Autoridad emisora

Particular afectado

Particular beneficiado

Otras autoridades interesadas

Explicar

Justificar

Posibilitar defensa

Forma

Congruencia

Fin

Contenido

Para qué

Cómo

Argumento

Decisión

Concede

Limita

Sanciona

Presupuestos

Elementos

Subjetivos

Objetivos

Formales

Sustanciales

Procedimiento

Acto o resolucion

Revisor

Al causar molestia

Preparando acto

Al emitir acto

Pragmáticos

Comunicar decision

Elementos

Norma habilitante

Hechos relevantes para decidir

Argumento relaciona y califica

Motivación: Mapa conceptual

Suficiente iter decisión

Objetivo

División internacional

Operación lógica

Subsume

Pondera

Elige medio

a) Motivación peculiar en casos de discrecionalidad técnica y política La adecuada motivación de los actos administrativos como cualquier argumento, requiere

el fundamento en reglas o generalizaciones aplicables a hechos concretos. Para el evento

que contenido corresponda a temas técnicos o políticos, deberán aplicarse precisamente

regulaciones pertinentes a la materia, tales como reglas técnicas, generalizaciones o

99 No. Registro: 175,082 / Jurisprudencia / Materia(s): Común / Novena Época / Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito / Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta / XXIII, Mayo de 2006 / Tesis: I.4o.A. J/43 / Página: 1531.

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máximas de experiencia y principios de la ciencia, además que la sana crítica debe imperar

en la apreciación de los hechos.

En este sentido la SCJN previene sobre la razonabilidad y equilibrio que exige, por un lado,

el libre ejercicio de facultades discrecionales y, por otro, una adecuada y pertinente

motivación que dé cuenta y justifique la legitimidad de las actuaciones.

COMISIÓN FEDERAL DE TELECOMUNICACIONES. EL ARTÍCULO 9o.‐A, FRACCIÓN XI, DE LA LEY FEDERAL DE TELECOMUNICACIONES, QUE PREVÉ SUS FACULTADES DISCRECIONALES PARA ESTABLECER OBLIGACIONES ESPECÍFICAS RELACIONADAS CON TARIFAS, CALIDAD DE SERVICIO E INFORMACIÓN A CIERTOS CONCESIONARIOS, NO VIOLA EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD.‐ El mencionado principio, contenido en el artículo 16 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, establece que las autoridades sólo pueden actuar cuando la ley se los permite, en la forma y términos determinados por ésta. Ahora bien, las facultades discrecionales de la autoridad administrativa pueden estar expresamente señaladas en la ley, o bien, encontrarse implícitamente contenidas en el marco regulatorio que la rige, caracterizándose aquéllas por la libertad de apreciación que se otorga a la autoridad para actuar o abstenerse de hacerlo, con el propósito de lograr la finalidad que la ley señale. Esto es, la autoridad podrá elegir el tiempo y circunstancias en que aplica la ley, sin que ello suponga una autorización legislativa para una actuación arbitraria, pues sus actos estarán siempre acotados por los lineamientos que la ley establece y sujetos a los requisitos constitucionales de fundamentación y motivación. En tal virtud, el artículo 9o.‐A, fracción XI, de la Ley Federal de Telecomunicaciones, que prevé la facultad discrecional de la Comisión Federal de Telecomunicaciones para establecer obligaciones específicas relacionadas con tarifas, calidad de servicio e información, no viola el mencionado principio de legalidad, pues dicha facultad se entiende acotada por la norma misma, que limita la materia respecto de la cual ésta se concede, esto es, tarifas, calidad de servicio e información, impidiendo con ello que los concesionarios queden en estado de incertidumbre respecto a los aspectos sobre los que se podrán imponer las obligaciones específicas. 100

100 No. Registro: 170,843 / Jurisprudencia / Materia(s): Constitucional, Administrativa / Novena Época / Instancia: Pleno / Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta / XXVI, Diciembre de 2007 / Tesis: P./J. 50/2007 / Página: 960. En este mismo sentido la tesis de rubro: EXPULSIÓN ADMINISTRATIVA. EL ARTÍCULO 126 DE LA LEY GENERAL DE POBLACIÓN QUE FACULTA A LA SECRETARÍA DE GOBERNACIÓN PARA DETERMINAR EL PERIODO DURANTE EL CUAL EL EXTRANJERO NO DEBERÁ REINGRESAR AL PAÍS, NO VIOLA LA GARANTÍA DE SEGURIDAD JURÍDICA, No. Registro: 171,180 / Tesis aislada

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b) Ponderación de principios, derechos fundamentales, intereses y hechos Tanto en el Derecho Constitucional como en el Administrativo, es peculiar que la

fundamentación de los actos de autoridad deba hacerse conforme a valores, principios,

estándares y directrices, bien sea porque falten reglas o por excesiva vaguedad e

indeterminación que les resulta característica.

Los tribunales mexicanos han adoptado el método de ponderación basado en la

proporcionalidad, surgido a partir de sentencias señeras del Tribunal Constitucional

alemán y ya de uso frecuente en Europa y América Latina, con el fin de construir las reglas

para ser aplicadas a la solución de casos particulares.

Como ejemplo las recientes tesis que enseguida se citan:

RESTRICCIONES A LOS DERECHOS FUNDAMENTALES. ELEMENTOS QUE EL JUEZ CONSTITUCIONAL DEBE TOMAR EN CUENTA PARA CONSIDERARLAS VÁLIDAS.‐ Ningún derecho fundamental es absoluto y en esa medida todos admiten restricciones. Sin embargo, la regulación de dichas restricciones no puede ser arbitraria. Para que las medidas emitidas por el legislador ordinario con el propósito de restringir los derechos fundamentales sean válidas, deben satisfacer al menos los siguientes requisitos: a) ser admisibles dentro del ámbito constitucional, esto es, el legislador ordinario sólo puede restringir o suspender el ejercicio de las garantías individuales con objetivos que puedan enmarcarse dentro de las previsiones de la Carta Magna; b) ser necesarias para asegurar la obtención de los fines que fundamentan la restricción constitucional, es decir, no basta que la restricción sea en términos amplios útil para la obtención de esos objetivos, sino que debe ser la idónea para su realización, lo que significa que el fin buscado por el legislador no se pueda alcanzar razonablemente por otros medios menos restrictivos de derechos fundamentales; y, c) ser proporcional, esto es, la medida legislativa debe respetar una correspondencia entre la importancia del fin buscado por la ley, y los efectos perjudiciales que produce en otros derechos e intereses constitucionales, en el entendido de que la persecución de un objetivo constitucional no puede hacerse a costa de una afectación innecesaria o desmedida a otros bienes y derechos constitucionalmente protegidos. Así, el juzgador debe determinar en cada caso si la restricción legislativa a un derecho fundamental es, en primer lugar, admisible dadas las previsiones constitucionales, en segundo lugar, si es el medio necesario para

/ Materia(s): Constitucional, Administrativa / Novena Época / Instancia: Primera Sala / Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta / XXVI, Octubre de 2007 / Tesis: 1a. CCXVII/2007 / Página: 190.

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proteger esos fines o intereses constitucionalmente amparados, al no existir opciones menos restrictivas que permitan alcanzarlos; y en tercer lugar, si la distinción legislativa se encuentra dentro de las opciones de tratamiento que pueden considerarse proporcionales. De igual manera, las restricciones deberán estar en consonancia con la ley, incluidas las normas internacionales de derechos humanos, y ser compatibles con la naturaleza de los derechos amparados por la Constitución, en aras de la consecución de los objetivos legítimos perseguidos, y ser estrictamente necesarias para promover el bienestar general en una sociedad democrática. 101

c) Calificación de los hechos Los hechos de un caso que, en realidad, son todas las circunstancias concretas y

particulares, asumen la forma y presentación de un enunciado. 102

A partir de esos acontecimientos, conductas, estado de cosas y sucesos en general, lo que

incluye aspectos jurídicos —premisa fáctica— se decide si es posible o no subsumirlos en

generalizaciones o leyes —premisa normativa— para atribuirles consecuencias.

La calificación o valoración de los hechos es la culminación de un procedimiento que se

torna importante, peculiar y complejo en los casos de conceptos jurídicos indeterminados.

En esencia, consiste en identificar el concepto jurídico implícito en las circunstancias

particulares de los hechos en cuestión. Vannier (2001: 151) dice que esta interpretación y

valoración de las circunstancias, en su contexto y finalidad, debe ser explicada y justificada

mediante el argumento pertinente.

En una acertada expresión del juez García Ramírez 103 dice que es la:

101 No. Registro: 169,209 / Tesis aislada / Materia(s):Constitucional / Novena Época / Instancia: Primera Sala / Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta / Tomo: XVIII, Julio de 2008 / Tesis: 1a. LXVI/2008 / Página: 462. En este mismo sentido las tesis jurisprudenciales: SALUD. EL ARTÍCULO 271, SEGUNDO PÁRRAFO, DE LA LEY GENERAL RELATIVA NO VIOLA EL PRINCIPIO DE IGUALDAD, No. Registro: 169,195 / Tesis aislada / Materia(s): Constitucional, Administrativa / Novena Época / Instancia: Primera Sala / Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta / Tomo: XXVIII, Julio de 2008 / Tesis: 1a. LIX/2008 / Página: 463 y RESTRICCIÓN A LA LIBERTAD DE TRABAJO. EL ARTÍCULO 271, SEGUNDO PÁRRAFO, DE LA LEY GENERAL DE SALUD PREVÉ UNA RESTRICCIÓN VÁLIDA A LA LIBERTAD DE TRABAJO DE LOS MÉDICOS, No. Registro: 169,210 / Tesis aislada / Materia(s): Constitucional, Laboral / Novena Época / Instancia: Primera Sala / Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta / Tomo: XVIII, Julio de 2008 / Tesis: 1a. LXIV/2008 / Página: 461. 102 Estos enunciados son estratégicamente construidos por las partes a manera de “story” (dicen los juristas norteamericanos) que resulte ser verosímil y probable para convencer al juzgador. 103 www.corteidh.or.cr/docs/casos/votos/vsc_garcia_155_esp.doc.

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“necesidad de apreciar la racionalidad, oportunidad, necesidad, pertinencia y proporcionalidad de hechos determinados, desde la perspectiva de los derechos humanos.”

Este proceso requiere evaluar y concluir sobre la acreditación, 104 apreciación 105 y

calificación 106 de los elementos de la premisa fáctica.

3. Nivel e intensidad en la motivación y control judicial. Aunque con efectos semejantes a la discrecionalidad, conviene distinguir una institución

cercana y concurrente que es la intensidad del control judicial. Bajo esa premisa, en

ocasiones, puede resultar complejo y difícil entender a cabalidad el tema de la

discrecionalidad relacionado con el control judicial de los actos administrativos, en la

medida que concurren tres instituciones 107 con efectos equivalentes aunque con una

naturaleza y causas en ocasiones diferentes pero en otras semejantes108.

En términos generales, la práctica aplicada en diversas sedes jurisdiccionales, ha sido que

el control judicial se reduce considerablemente o incluso desaparece a fin de respetar una

fundamental división de poderes.

Por tanto, deben discernirse los mandatos o potestades de carácter político y discrecional,

distinguiéndolos de agravios a derechos fundamentales; los primeros como temas

104 Prueba de que los elementos del enunciado existen o son probables en el entorno fáctico. 105 Es interpretar, definir o precisar el significado, naturaleza y funcionalidad de las circunstancias del caso. Esta evaluación requiere tomar en cuenta máximas de experiencia, peculiaridades y reglas de su naturaleza sustancial, objetivos, consecuencias, propósitos, efectos y sana crítica. El objetivo es apreciarlos en su esencia pero en relación y para referirlos luego con los fines que la norma recoge. Sustancia vs. Forma es un conflicto que se da cuando la realidad ha sido encubierta con apariencias legales para intentar una determinada apreciación. 106 Es la realidad pero desde el punto de vista de la norma que puede condicionar la percepción de los hechos y éstos dan sentido a la regla sobre todo cuando es indeterminada. La calificación valorativa de los hechos se da sobre valores, directrices o preferencias del ordenamiento. Es el plano intelectual-normativo de la realidad. Es entonces cuando se concretan los objetivos de la norma, conforme a circunstancias concretas y sólo entonces es posible puntualizar y ponderar que hechos son subsumibles y con cuáles consecuencias. Definir que alternativa satisface de mejor manera el interés público requiere llegar a este momento. 107 A) Potestades discrecionales, B) regladas con variantes de motivación y C) control judicial con diferentes intensidades. 108 Ejemplos de ello son el bien tutelado que amerita al mismo tiempo un control de legitimidad intenso y posibilidades de plena cognición por el juzgador de criterios valorativos; en otras que la óptima solución permite elegir, disyuntivamente, de entre varias alternativas y dificultades cognoscitivas para el juez sobre naturaleza y aspectos ontológicos de alguna realidad o institución. Otras veces la expresa decisión que sea cierta autoridad quien decida por razones de índole democrático, en fin, una amplia variedad de matices y combinaciones que no se han podido clasificar adecuadamente.

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expresamente reservados a la política y los segundos, evidentemente merecedores de

tutela jurídica.

Favor de consultar el esquema 4

Discrecional Reglado yMotivado

Control judicial

Esta misma idea se puede ilustrar como 3 ejes convergentes que interactúan en

reciprocidad.

Discrecion

al‐ m

atice

s +

Control judicial+ matices ‐

Fuerte (cualquier alternativa, volitiva)Débil CJI (cognoscitiva o interpretativa) Supuestos predeterminados

Conceptos determinados (plazo)ArbitrioCiertos CJI (discrecionalidad cognitiva)Grados de motivación (Vg. Reforzada)

Discrecionalidad técnicaElementos reglados y jurídicosValores, Principios, directrices

Escrutinio en: Derecho, hechos y discreción

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Una conclusión pertinente es que tanto las facultades regladas como las discrecionales no

son homogéneas ni uniformes sino que admiten márgenes o intensidades dependiendo de

niveles fuertes o débiles y la mayor o menor exposición a valores y principios, conceptos

jurídicos indeterminados o criterios predeterminados.

El resultado es que el control jurisdiccional puede estar sujeto a diversos niveles o

intensidades de escrutinio y a principios como el de legalidad o conservación de actos

administrativos que inciden en la permanencia y restricciones a las facultades revisoras,

por lo que la extensión o limitación del escrutinio debe estimarse en temas tales como: a)

Interpretación del Derecho, b) Descubrimiento y calificación de los Hechos, y c)

Aplicación de facultades o potestades discrecionales al aplicar el Derecho a la situación

fáctica.

La protección o tutela judicial equitativa, basada en el principio de igualdad, ha sido

instrumentada por la jurisprudencia norteamericana a través de la cláusula equal

protection. Consiste en aplicar distintos niveles de intervención y control judicial en los

«escrutinios» o «tests» de igualdad —estrictos, intermedios o débiles— mediante una

escala de intensidades para graduar la eficacia del principio de igualdad en distintos

supuestos.

Se estiman como especialmente sensibles, los supuestos de probables o potenciales

discriminaciones que pueden darse, entre otros casos, cuando se elige por oposición a un

candidato para un puesto excluyendo a otros.

En este sentido la Primera Sala de la SCJN ha sostenido:

ANÁLISIS CONSTITUCIONAL. SU INTENSIDAD A LA LUZ DE LOS PRINCIPIOS DEMOCRÁTICO Y DE DIVISIÓN DE PODERES.‐ Acorde con las consideraciones sustentadas por la Primera Sala de esta Suprema Corte de Justicia de la Nación en la tesis 1a. CXXXIII/2004, de rubro: "IGUALDAD. CASOS EN LOS QUE EL JUEZ CONSTITUCIONAL DEBE HACER UN ESCRUTINIO ESTRICTO DE LAS CLASIFICACIONES LEGISLATIVAS (INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 1o. DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS).", siempre que la acción clasificadora del legislador incida en los derechos fundamentales garantizados por la Constitución, será necesario aplicar con especial intensidad las exigencias derivadas del principio de igualdad y no discriminación. De igual manera, en aquellos asuntos en que el texto

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constitucional limita la discrecionalidad del Congreso o del Ejecutivo, la intervención y control del tribunal constitucional debe ser mayor, a fin de respetar el diseño establecido por ella. Para este Alto Tribunal es claro que la fuerza normativa del principio democrático y del principio de separación de poderes tiene como consecuencia obvia que los otros órganos del Estado ‐y entre ellos, el juzgador constitucional‐ deben respetar la libertad de configuración con que cuentan el Congreso y el Ejecutivo, en el marco de sus atribuciones. Conforme a lo anterior, la severidad del control judicial se encuentra inversamente relacionada con el grado de libertad de configuración por parte de los autores de la norma. De esta manera, resulta evidente que la Constitución Federal exige una modulación del juicio de igualdad, sin que eso implique ninguna renuncia de la Corte al estricto ejercicio de sus competencias de control. Por el contrario, en el caso de normatividad con efectos económicos o tributarios, por regla general, la intensidad del análisis constitucional debe ser poco estricta, con el fin de no vulnerar la libertad política del legislador, en campos como el económico, en donde la propia Constitución establece una amplia capacidad de intervención y regulación diferenciada del Estado, considerando que, cuando el texto constitucional establece un margen de discrecionalidad en ciertas materias, eso significa que las posibilidades de injerencia del Juez constitucional son menores y, por ende, la intensidad de su control se ve limitada. En tales esferas, un control muy estricto llevaría al Juez constitucional a sustituir la competencia legislativa del Congreso ‐o la extraordinaria que puede corresponder al Ejecutivo‐, pues no es función del Poder Judicial Federal, sino de los órganos políticos, entrar a analizar si esas clasificaciones económicas son las mejores o si éstas resultan necesarias. 109

En este mismo sentido, la siguiente tesis que correlaciona los conceptos de control judicial

y motivación exigible a las autoridades.

MOTIVACIÓN LEGISLATIVA. CLASES, CONCEPTO Y CARACTERÍSTICAS.‐ Los tribunales constitucionales están llamados a revisar la motivación de ciertos actos y normas provenientes de los Poderes Legislativos. Dicha motivación puede ser de dos tipos: reforzada y ordinaria. La reforzada es una exigencia que se actualiza cuando se emiten ciertos actos o normas en los que puede llegarse a afectar algún derecho fundamental u otro bien relevante desde el punto de vista constitucional, y precisamente por el tipo de valor que queda en juego, es indispensable que el ente que

109 No. Registro: 173,957 / Jurisprudencia / Materia(s): Constitucional / Novena Época / Instancia: Primera Sala / Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta / XXIV, Noviembre de 2006 / Tesis: 1a./J. 84/2006 / Página: 29.

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emita el acto o la norma razone su necesidad en la consecución de los fines constitucionalmente legítimos, ponderando específicamente las circunstancias concretas del caso. Tratándose de las reformas legislativas, esta exigencia es desplegada cuando se detecta alguna "categoría sospechosa", es decir, algún acto legislativo en el que se ven involucrados determinados valores constitucionales que eventualmente pueden ponerse en peligro con la implementación de la reforma o adición de que se trate. En estos supuestos se estima que el legislador debió haber llevado un balance cuidadoso entre los elementos que considera como requisitos necesarios para la emisión de una determinada norma o la realización de un acto, y los fines que pretende alcanzar. Además, este tipo de motivación implica el cumplimiento de los siguientes requisitos: a) La existencia de los antecedentes fácticos o circunstancias de hecho que permitan colegir que procedía crear y aplicar las normas correspondientes y, consecuentemente, que está justificado que la autoridad haya actuado en el sentido en el que lo hizo; y, b) La justificación sustantiva, expresa, objetiva y razonable, de los motivos por los que el legislador determinó la emisión del acto legislativo de que se trate. Por otra parte, la motivación ordinaria tiene lugar cuando no se presenta alguna "categoría sospechosa", esto es, cuando el acto o la norma de que se trate no tiene que pasar por una ponderación específica de las circunstancias concretas del caso porque no subyace algún tipo de riesgo de merma de algún derecho fundamental o bien constitucionalmente análogo. Este tipo de actos, por regla general, ameritan un análisis poco estricto por parte de la Suprema Corte, con el fin de no vulnerar la libertad política del legislador. En efecto, en determinados campos ‐como el económico, el de la organización administrativa del Estado y, en general, en donde no existe la posibilidad de disminuir o excluir algún derecho fundamental‐ un control muy estricto llevaría al juzgador constitucional a sustituir la función de los legisladores a quienes corresponde analizar si ese tipo de políticas son las mejores o resultan necesarias. La fuerza normativa de los principios democrático y de separación de poderes tiene como consecuencia obvia que los otros órganos del Estado ‐y entre ellos, el juzgador constitucional‐ deben respetar la libertad de configuración con que cuentan los Congresos Locales, en el marco de sus atribuciones. Así, si dichas autoridades tienen mayor discrecionalidad en ciertas materias, eso significa que en esos temas las posibilidades de injerencia del juez constitucional son menores y, por ende, la intensidad de su control se ve limitada. Por el contrario, en los asuntos en que el texto constitucional limita la discrecionalidad del Poder Legislativo, la intervención y control del tribunal constitucional debe ser mayor, a fin de respetar el diseño establecido por ella. En esas situaciones, el escrutinio judicial debe entonces ser más estricto, por cuanto el orden constitucional así lo exige.

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Conforme a lo anterior, la severidad del control judicial se encuentra inversamente relacionada con el grado de libertad de configuración por parte de los autores de la norma110.

Cómo es poco clara la distinción o límite de temas políticos o técnicos, respecto de otros

de carácter netamente jurídico, y la concurrencia de ambos valores y fines en los casos

que se someten a cuestionamientos judiciales, tampoco es diáfana la conclusión de la

procedencia de la revisión judicial y la intensidad o contenido de ella. Es así que en la

periferia jurídica y formal de los actos administrativos, resulta indiscutible el control, no

así en temas de fondo –políticos o técnicos– donde debe existir un escrutinio débil o

deferencia a la voluntad de la Administración. En este sentido son ilustrativas las palabras

de Thury (1999: 29):

Así, tanto la fundamentación y justificación de las decisiones administrativas como el control ejercido en los hechos no llegan al núcleo central de los actos examinados y se quedan en la superficie y en construcciones jurídicas que perdieron su razón de ser hace tiempo. El control debe extenderse a todos los supuestos examinados, sin zonas de inmunidad, con lo que no queremos expresar que todas las actuaciones puedan ser revocadas ni sustituidas por el juez, pero sí que tanto las que lo sean como las que no, lo deben ser por razones fundadas y luego de un análisis que en los supuestos jurisprudenciales citados no se aprecia. Si bien, como señaláramos en el apartado 2, el propio accionar de la administración requiere de una mayor discrecionalidad, ello no significa que la misma no deba ser controlada, sino que debe serlo respetando además las funciones constitucionales propias de los órganos implicados. Por este motivo, controlar no significa sustituir los juicios de la administración sino exigirle que dé razones y justifique sus actos, y enjuiciar esas justificaciones. La motivación de los actos administrativos adquiere así un papel central.

a) Motivación reforzada y exhaustiva, escrutinio estricto. Como ya mencioné, la jurisprudencia mexicana ha establecido, como un supuesto de

máxima intensidad en el control, las decisiones que ratifican o no a un funcionario

judicial111. Es en razón de la importante carga de discrecionalidad, asociada con el riesgo

de eventuales discriminaciones en que la autoridad decisora pudiera incurrir, que debe 110 Época: Novena Época / Registro: 165745 / Instancia: Pleno / Tipo de Tesis: Jurisprudencia / Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta / Tomo XXX, Diciembre de 2009 / Materia(s): Constitucional / Tesis: P./J. 120/2009 / Página: 1255 111 Especialmente cuando ello implica crear un status de privilegio a un sujeto a cambio de desestimar a otros.

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dar cuenta de su arbitrio y del balanceo que haya hecho de circunstancias relevantes,

explicando y justificando el iter decisorio y valorativo a través de una motivación

reforzada.

RATIFICACIÓN O REELECCIÓN DE FUNCIONARIOS JUDICIALES LOCALES. SU FUNDAMENTACIÓN Y MOTIVACIÓN.‐ Las garantías constitucionales de fundamentación y motivación, tratándose de los actos de las autoridades encargadas de emitir los dictámenes de ratificación de Magistrados de los Tribunales Superiores de Justicia de los Estados, deben surtirse de la siguiente manera: 1. Debe existir una norma legal que otorgue a dicha autoridad la facultad de actuar en determinado sentido, es decir, debe respetarse la delimitación constitucional y legal de la esfera competencial de las autoridades. 2. La referida autoridad debe desplegar su actuación como lo establezca la ley, y en caso de que no exista disposición alguna en ese sentido, podrá determinarse por aquélla, pero siempre en pleno respeto al artículo 116, fracción III, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. 3. Deben existir los antecedentes fácticos o circunstancias de hecho que permitan colegir que procedía que las autoridades emisoras del acto actuaran en ese sentido, es decir, que se den los supuestos de hecho necesarios para activar el ejercicio de esas competencias. 4. En la emisión del acto deben explicarse sustantiva y expresamente, así como de una manera objetiva y razonable, los motivos por los que la autoridad emisora determinó la ratificación o no ratificación de los funcionarios judiciales correspondientes y, además, deberá realizarse en forma personalizada e individualizada, refiriéndose a la actuación en el desempeño del cargo de cada uno de ellos, es decir, debe existir una motivación reforzada de los actos de autoridad. 5. La emisión del dictamen de ratificación o no ratificación es obligatoria y deberá realizarse por escrito, con la finalidad de que tanto el funcionario judicial que se encuentre en el supuesto, como la sociedad, tengan pleno conocimiento respecto de los motivos por los que la autoridad competente determinó ratificar o no a dicho funcionario judicial, por tanto, la decisión correspondiente debe hacerse del conocimiento del funcionario, mediante notificación personal, y de la sociedad en general, mediante su publicación en el Periódico Oficial de la entidad. 112

112 No. Registro: 175,819 / Jurisprudencia / Materia(s): Constitucional / Novena Época / Instancia: Pleno / Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta / Tomo: XXIII, Febrero de 2006 / Tesis: P./J. 24/2006 / Página: 1534.

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b) Apreciaciones económicas, escrutinio débil. Comentan García de Enterría y Fernández (2002: 461) que la discrecionalidad se

fundamenta en el empleo de criterios de entidad extrajurídica –de oportunidad,

económicos, políticos, etc.– no incluidos en la Ley, por lo que el juez no puede fiscalizar la

entraña de la decisión, ya que si ésta se ha producido dentro de los límites formales y

valorativos pertinentes, resulta necesariamente justa como lo sería también la solución

contraria.

Es así que satisfechos los estándares jurídicos, incluida por supuesto la razonabilidad de la

decisión, único ámbito donde puede operar el control judicial, cualquier otro contexto

donde opere la voluntad del agente no es evaluable pues la libertad concedida por la

norma habilitante al decisor, predetermina lo justo de lo que decida.

Es así que cuando el contenido de los actos administrativos es de elevada complejidad

técnica, ante la dificultad de prueba o de conocer y evaluar adecuadamente los referentes

o soluciones técnicas que los gobiernan, se considera estar frente a una realidad fáctica

inaccesible para no expertos, por lo que la tendencia aconseja que el control judicial se

limite a corregir procederes ilógicos, abusivos o arbitrarios, a través de verificar que se

acaten los principios que deben regir la actividad administrativa, se cumpla con las reglas

de la sana crítica y aplicar máximas de experiencia que hagan razonable lo decidido.

El TJUE ha definido el criterio de cómo y hasta donde debe ejercerse control judicial

respecto de la motivación en asuntos donde el contenido son temas económicos

complejos, como un supuesto de discrecionalidad técnica, en los siguientes términos:

57 A este respecto, el juez que conoce de un recurso de anulación de una decisión de aplicación del artículo 81 CE, apartado 1, ejerce un control completo del examen efectuado por la Comisión (sentencia del Tribunal de Justicia de 11 de julio de 1985, Remia y otros/Comisión, 42/84, Rec. p. 2545, apartado 34, y sentencia Bayer/Comisión, citada en el apartado 47 de la presente sentencia, apartado 62), salvo si dicho examen incluye apreciaciones económicas complejas, en cuyo caso el control se limita a la verificación de la inexistencia de desviación de poder, del cumplimiento de las normas de procedimiento y de motivación, así como de la exactitud material de los hechos y la falta de error manifiesto en su apreciación (sentencia Remia y otros/Comisión,

54

antes citada, apartado 34, y sentencia Aalborg Portland y otros/Comisión, citada en el apartado 55 de la presente sentencia, apartado 279).

58 Por otro lado, este control se ejerce exclusivamente en relación con los elementos de hecho y de Derecho existentes en la fecha en que se adoptó la decisión impugnada, sin perjuicio de la posibilidad que se reconoce a las partes, en el ejercicio de su derecho de defensa, de completarlos con pruebas que sean posteriores a dicha fecha, pero que hayan sido específicamente preparadas con el fin de impugnar o de afianzar dicha decisión. 113

En posterior decisión ha confirmado el criterio y agregado lo siguiente:

87 El Tribunal de Primera Instancia recuerda que, según resulta de una jurisprudencia reiterada, aunque el órgano jurisdiccional comunitario ejerce de modo general un control completo sobre si concurren o no las condiciones de aplicación de las normas sobre la competencia, el control que ejerce sobre valoraciones económicas complejas hechas por la Comisión debe limitarse, no obstante, a comprobar si se respetaron las normas de procedimiento y de motivación, así como la exactitud material de los hechos, la falta de error manifiesto de apreciación y de desviación de poder (sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 30 de marzo de 2000, Kish Glass/Comisión, T‑65/96, Rec. p. II‑1885, apartado 64, confirmada en vía de casación por el auto del Tribunal de Justicia de 18 de octubre de 2001, Kish Glass/Comisión, C‑241/00 P, Rec. p. I‑7759; véanse también en ese sentido, respecto al artículo 81 CE, las sentencias del Tribunal de Justicia de 11 de julio de 1985, Remia y otros/Comisión, 42/84, Rec. p. 2545, apartado 34, y de 17 de noviembre de 1987, BAT y Reynolds/Comisión, 142/84 y 156/84, Rec. p. 4487, apartado 62).

88 De igual modo, cuando la decisión de la Comisión sea el resultado de apreciaciones técnicas complejas, éstas son objeto en principio de un control jurisdiccional limitado que no implica que el juez comunitario sustituya la apreciación de los elementos de hecho de la Comisión por la suya propia [véase, en lo que respecta a una decisión adoptada al término de apreciaciones complejas en el ámbito médico‐farmacológico, el auto del Presidente del Tribunal de Justicia de 11 de abril de 2001, Comisión/Trenker, C‑459/00 P(R), Rec. p. I‑2823, apartados 82 y 83; véanse también en el mismo sentido la sentencia del Tribunal de Justicia de 21 de enero de 1999, Upjohn, C‑120/97, Rec. p. I‑223, apartado 34 y

113 SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA (Sala Cuarta ampliada) de 27 de septiembre de 2006 En el asunto T-168/01, GlaxoSmithKline Services Unlimited, anteriormente Glaxo Wellcome plc.

55

la jurisprudencia allí citada, y las sentencias del Tribunal de Primera Instancia de 3 de julio de 2002, A. Menarini/Comisión, T‑179/00, Rec. p. II‑2879, apartados 44 y 45, y de 11 de septiembre de 2002, Pfizer Animal Health/Consejo, T‑13/99, Rec. p. II‑3305, apartado 323].

89 No obstante, si bien es cierto que el juez comunitario reconoce a la Comisión cierto margen de apreciación en materia económica o técnica, ello no implica que deba abstenerse de controlar la interpretación de los datos de esa naturaleza por la Comisión. En efecto, el juez comunitario no sólo debe verificar la exactitud material de los elementos probatorios invocados, su fiabilidad y su coherencia, sino también comprobar si tales elementos constituyen el conjunto de datos pertinentes que deben tomarse en consideración para apreciar una situación compleja y si son adecuados para sostener las conclusiones que se deducen de los mismos (véase en ese sentido, acerca del control de las operaciones de concentración, la sentencia del Tribunal de Justicia de 15 de febrero de 2005, Comisión/Tetra Laval, C‑12/03 P, Rec. p. I‑987, apartado 39) 114.

El TS puntualiza y distingue lo que es materia de decisión exclusiva del órgano

especializado de la Administración que escapa de control judicial, entendido como núcleo

material, pero alude a la zona aledaña que si es verificable.

1. La legitimidad de lo que doctrinalmente se conoce como discrecionalidad técnica fue objeto de reconocimiento por la STC 39/1983, de 16 de mayo , que justificó y explicó su alcance respecto al control jurisdiccional con esta declaración:

"Pero no puede olvidarse tampoco que ese control puede encontrar en algunos casos límites determinados. Así ocurre en cuestiones que han de resolverse por un juicio fundado en elementos de carácter exclusivamente técnico, que sólo puede ser formulado por un órgano especializado de la Administración y que en sí mismo escapa por su propia naturaleza al control jurídico, que es el único que pueden ejercer los órganos jurisdiccionales, y que, naturalmente, deberán ejercerlo en la medida en que el juicio afecte al marco legal en que se encuadra, es decir, sobre las cuestiones de legalidad, (...)".

2. La jurisprudencia inicial de esta Sala, desde el mismo momento del reconocimiento de esa discrecionalidad técnica, ya se preocupó en señalar unos límites para la misma, que vinieron a consistir en la aplicación también a ella de las técnicas de control que significan los elementos reglados, los hechos determinantes y los principios generales

114 SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA (Gran Sala) de 17 de septiembre de 2007 En el asunto T-201/04, Microsoft Corp.

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del derecho. Así lo hizo la STS de 5 de octubre de 1989, que se expresa así:

"Los órganos administrativos a quienes corresponde la valoración de las pruebas de acceso a la función pública gozan de un cierto margen de discrecionalidad en la apreciación de las pruebas, que incluso merece la calificación de técnica no revisable jurisdiccionalmente en lo que se refiere a los juicios que la Administración emita acerca de la apreciación de los méritos aportados o ejercicios realizados, pero ello no excluye el que los Tribunales puedan controlar la concurrencia de los límites generales jurídicamente impuestos a la actividad discrecional no técnica de la Administración que se refieren a la competencia del órgano, procedimiento, hechos determinantes, adecuación al fin perseguido y al juego de los principios generales del derecho , entre los que, en estos casos, cobran especial interés los de mérito y capacidad expresamente señalados al efecto por el artículo 103 CE ".

3. La evolución jurisprudencial posterior, en aras de perfeccionar el control jurisdiccional y definir los espacios donde este control puede operar con normalidad, completó y aclaró esos límites inicialmente enunciados mediante la distinción, dentro de la actuación de valoración técnica, entre el "núcleo material de la decisión" y sus "aledaños"

El primero estaría representado por el estricto dictamen o juicio de valor técnico, y los segundos (los aledaños) comprenderían, de un lado, las actividades preparatorias o instrumentales que rodean a ese estricto juicio técnico para hacerlo posible y, de otro, las pautas jurídicas que también son exigibles a dichas actividades.

Esas actividades preparatorias o instrumentales serían las encaminadas a delimitar la materia que vaya a ser objeto de ese juicio técnico, a fijar los criterios de calificación que vayan a ser utilizados y a aplicar individualizadamente dichos criterios a cada uno de los elementos materiales que constituyan el objeto de la valoración; esto es, serían los pasos que resultan necesarios para llegar a la estimación cualitativa finalmente contenida en el estricto juicio técnico115.

En un reciente caso mexicano, donde la litis consistió en definir y establecer los límites del

control judicial que debe ejercerse sobre la motivación, en casos de apreciaciones

económicas complejas, relacionado con establecer, determinar y medir el mercado

relevante, efectuadas por la Comisión Federal de Competencia, se hicieron las

consideraciones siguientes: 115 Id Cendoj: 28079130072012800027, Sentencia del TS, Sala Sala de lo Contencioso, Madrid de 16 de diciembre de 2012, Nº de Recurso: 3913/2010

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Lo anterior, considerando que la Comisión Federal de Competencia es un órgano desconcentrado y especializado de la Administración Pública Federal, que en sus decisiones aplica un margen de discrecionalidad, entendido como libertad para apreciar, del que ha sido investida para ponderar las circunstancias de hecho y actuar de manera concurrente con la finalidad perseguida por el legislador, prevista en la Ley Federal de Competencia Económica.

Es decir, en el contexto de su actividad son peculiares las valoraciones de tipo económico, sobre cuestiones de hecho, de derecho e incluso de actitudes subjetivas o una mezcla de todas éstas, pero buscando siempre la consecución de una finalidad permitida por la Constitución que es evitar se realicen prácticas monopólicas, a través del control y sanción de conductas ilegítimas.

Es así que el control judicial ejercido sobre tales actos de la autoridad, debe efectuarse bajo un parámetro de razonabilidad y de proporcionalidad de la decisión asumida, para no anular o limitar la discrecionalidad de la autoridad y que eficientemente ejerza de manera precisa y detallada su potestad y facultades de apreciación y decisión. En efecto, tal escrutinio debe ser para controlar el marco de legalidad y de legitimidad que establecen los artículos 16 constitucional y 51, fracción V, de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo, específicamente exigiendo que el ejercicio de facultades discrecionales coincida y sea armónica con la obtención de los fines y las consecuencias que el orden jurídico consagra.

En estos casos, para conciliar y ponderar el mandato legislativo de reconocer autonomía a la autoridad especializada, a la vez de controlar el dictado de actos que puedan ser arbitrarios, es que se justifica un control judicial pero sobre la referida base de criterios de razonabilidad y de proporcionalidad, observando y, en su caso, controlando que no ocurra una violación a derechos fundamentales, lo que acontecería cuando no se respetaron las normas de procedimiento y de motivación, haya inexactitud material de los hechos o sea evidente un error manifiesto de apreciación, en la medida que tales vicios trascendieran en notoria arbitrariedad o desproporción en el ejercicio de la facultad concedida incurriendo así en desvío de poder. 116

En este sentido la jurisprudencia I.4o.A.622 A:

116 R.A. 479/2006 relativo al amparo en revisión interpuesto por Yoli de Acapulco, sociedad anónima de capital variable, fallado el dieciocho de junio de dos mil ocho por el Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito.

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COMISIÓN FEDERAL DE COMPETENCIA. JUSTIFICACIÓN Y ALCANCES DEL CONTROL JUDICIAL DE SUS RESOLUCIONES.‐ La Comisión Federal de Competencia es un órgano desconcentrado y especializado de la administración pública federal que, en sus decisiones, aplica un margen de discrecionalidad, entendido como libertad para apreciar, del que ha sido investida para ponderar las circunstancias y actuar de manera concurrente con la finalidad perseguida por el legislador, prevista en la Ley Federal de Competencia Económica; es decir, en el desarrollo de su actividad son peculiares las valoraciones de tipo económico, sobre cuestiones de hecho, de derecho e incluso de actitudes subjetivas o una mezcla de todas éstas, buscando siempre la consecución de la finalidad establecida por la Constitución, que es evitar se realicen prácticas monopólicas, a través del control y sanción de conductas ilegítimas. De ahí, el despliegue de la potestad jurisdiccional para controlar el marco de legalidad y de legitimidad que establecen los artículos 16 constitucional y 51, fracción V, de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo, a efecto de que el ejercicio de esas facultades discrecionales corresponda con los fines y las consecuencias que el orden jurídico consagra. Por tanto, el control judicial de los actos de dicha comisión se realiza mediante la verificación de que sus actos no violen derechos fundamentales de los sujetos que intervienen en los procedimientos relativos, lo que acontecería, por ejemplo, cuando no se respetan las normas reguladoras del procedimiento, y de motivación, haya inexactitud material de los hechos o sea evidente un error manifiesto de apreciación; en la medida que tales vicios se traduzcan en notoria arbitrariedad o desproporción en el ejercicio de la facultad concedida, incurriendo así en desvío de poder.

En el sentido aludido, otorgando deferencia a la autoridad especializada, mediante la

solución de ejercer apenas un escrutinio débil a los temas científicos abordados y

reconociendo la validez de lo decidido, el siguiente criterio de la SCJN.

IMPORTACIÓN DEFINITIVA DE VEHÍCULOS USADOS EQUIPADOS CON MOTOR A DIÉSEL Y CON PESO BRUTO VEHICULAR MAYOR A 3,857 KILOGRAMOS. EL ACUERDO POR EL QUE SE DAN A CONOCER LAS CONDICIONES AMBIENTALES A QUE AQUÉLLA SE SUJETARÁ, PUBLICADO EN EL DIARIO OFICIAL DE LA FEDERACIÓN EL 20 DE ABRIL DE 2011, NO VULNERA EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA SEGURIDAD JURÍDICA.‐ El acuerdo en cita tiene como finalidad regular la importación de vehículos para proteger al medio ambiente, por lo que su análisis constitucional debe realizarse desde la perspectiva de un escrutinio no estricto pues, por un lado, las restricciones al comercio exterior están reservadas constitucionalmente a los Poderes Legislativo y Ejecutivo Federales

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conforme al artículo 131 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y, por otro, la naturaleza de la norma corresponde a una medida científica que tiende a proteger el medio ambiente como un derecho fundamental; de ahí que corresponda a un órgano que pueda evaluar y desarrollar con elementos técnicos y científicos, determinar de qué forma las emisiones de gases contaminantes provenientes de los vehículos automotores, dañan el medio ambiente, así como las características y los máximos permisibles que deben cumplirse en aras de mantener la calidad del aire necesaria para no dañar la salud de las personas. En ese entendido, se estima que el indicado Acuerdo no vulnera el derecho fundamental a la seguridad jurídica contenido en el artículo 16 de la Constitución Federal, pues la autoridad emisora motivó con suficiencia su actuación. Ello es así, porque de su lectura es posible concluir que la regulación no es arbitraria ni caprichosa, sino que, por el contrario, al fijar como parámetro que sólo se podrán importar vehículos automotores propulsados por diésel y con peso mayor a 3,857 kilogramos, siempre que sus motores hayan sido fabricados después del año 2004, atiende a la razón de que sólo estos modelos son aptos para cumplir con los máximos permitidos de emisión de partículas previstos en la NOM‐044‐SEMARNAT‐2006, ya que esta regulación toma como base las normas de producción y diseño de vehículos automotores pesados, que empezaron a estar vigentes a partir de 2004117.

c) Motivación razonable y acertada El principio de razonabilidad, se ha utilizado como principal límite general y universal de la

actividad estatal, aplicable al legislador, a la autoridad administrativa, al juez e incluso a

los particulares. Se importa del derecho norteamericano como parte del debido proceso

en sentido sustantivo y se incorpora a varios derechos latinoamericanos como “garantía

de razonabilidad”.

El control de razonabilidad en Argentina ha evolucionado para posibilitar el control judicial

en los casos donde se afecten principios o fines constitucionales, lo que antes estaba

vedado. En seguida dos casos emblemáticos que dan cuenta de este plausible cambio.

La CSJN en el fallo dictado en el caso Itzcovich, I. 349. XXXIX, del 29 de marzo de 2005,

parte de que la litis consistía en resolver si facultades discrecionales o cuestiones políticas

decididas por el Congreso podían ser revisadas y controladas por los jueces. El caso era 117 Época: Décima Época / Registro: 2004919 / Instancia: Primera Sala / Tipo de Tesis: Aislada / Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta / Libro XXVI, Noviembre de 2013, Tomo 1 / Materia(s): Constitucional / Tesis: 1a. CCCXXXV/2013 (10a.) / Página: 527

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que se había emitido una ley que asignaba facultades regladas a la Corte, pero la

experiencia de su aplicación era desafortunada, al aumentar los casos en trámite a niveles

inmanejables, causando graves perjuicios a los justiciables. El razonamiento esencial fue:

Al respecto, cabe destacar que el principio de razonabilidad exige que deba cuidarse especialmente que los preceptos mantengan coherencia con las reglas constitucionales durante todo el lapso que dure su vigencia, de suerte que su aplicación no resulte contradictoria con lo establecido por la Constitución Nacional (Fallos: 316:3104, considerando 11).

La sentencia citada más adelante expresa como base de la ratio decidendi:

27)… Al respecto es necesario observar que no es función de los tribunales tomar partido en cuestiones políticas, entendidas como supuestos de discutible conveniencia, materia que queda reservada al legislador... Pero cuando no resulta discutible la inadecuación de los medios a los fines, por ser palmaria y hasta groseramente contradictoria con los efectos manifiestos, es deber de los jueces el control sobre la norma.

Posteriormente, la CSJN en el fallo dictado en el caso Verbitsky, V. 856. XXXVIII, del 3 de

mayo de 2005, distingue la diferencia de la evaluación de políticas, cuestión claramente

no judiciable, respecto de la obligación judicial de garantizar la eficacia de los derechos

fundamentales y evitar que éstos sean vulnerados. La esencia del argumento decisorio es

esta:

Ambas materias se superponen parcialmente cuando una política es lesiva de derechos, por lo cual siempre se argumenta en contra de la jurisdicción, alegando que en tales supuestos media una injerencia indebida del Poder Judicial en la política, cuando en realidad, lo único que hace el Poder Judicial, en su respectivo ámbito de competencia y con la prudencia debida en cada caso, es tutelar los derechos e invalidar esa política sólo en la medida en que los lesiona.

Las políticas tienen un marco constitucional que no pueden exceder, que son las garantías que señala la Constitución y que amparan a todos los habitantes de la Nación; es verdad que los jueces limitan y valoran la política, pero sólo en la medida en que excede ese marco y como parte del deber específico del Poder Judicial. Desconocer esta premisa sería equivalente a neutralizar cualquier eficacia del control de constitucionalidad.

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No se trata de evaluar qué política sería más conveniente para la mejor realización de ciertos derechos, sino evitar las consecuencias de las que clara y decididamente ponen en peligro o lesionan bienes jurídicos fundamentales tutelados por la Constitución, y, en el presente caso, se trata nada menos que del derecho a la vida y a la integridad física de las personas.

La institución de referencia ha sido abordada por otros tribunales, entre otros, por la

Corte Constitucional de Colombia118. Para determinar si la elección del medio empleado

ha sido la básica para respetar la garantía del derecho fundamental, primándose el

óptimo, se evalúan razones y posibilidades: Fácticas, jurídicas, morales, utilitarias,

realistas, entre otras.

Como pueden existir varios medios que satisfagan el fin pretendido o anhelado, la Corte

plantea que se debe hacer una ponderación o balanceo entre las alternativas posibles

para elegir y establecer de entre ellos cual es el mejor. Es así que la Corte Constitucional

de Colombia aporta un interesante referente en tratándose de cómo decidir un caso de

discriminación:

RAZONABILIDAD DEL TRATO DESIGUAL‐ Relación de proporcionalidad entre el trato y el fin perseguido. El concepto de proporcionalidad sirve como punto de apoyo a la ponderación entre principios constitucionales: cuando en la solución de un caso particular, dos o más derechos entran en colisión, porque la aplicación plena de uno de ellos conduce a la reducción significativa del campo de aplicación de otro u otros, corresponde al juez constitucional determinar hasta dónde tal reducción se justifica a la luz de la importancia del principio o derecho afectado para el ordenamiento jurídico, en su conjunto.

La proporcionalidad (lato sensu) exige la verificación de tres supuestos, a saber:

(i) la adecuación de la medida al fin perseguido (sea útil o idónea);

118 Sentencia de la Corte Constitucional de Colombia C-673/2001 http://www.corteconstitucional.gov.co/ El abstract pertinente es: TEST DE RAZONABILIDAD-Pasos. El test de razonabilidad sigue precisos pasos que le imprimen objetividad al análisis de constitucionalidad. Las jurisprudencias nacional, comparada e internacional desarrollan generalmente el test en tres pasos: 1. el análisis del fin buscado por la medida, 2. el análisis del medio empleado y 3. el análisis de la relación entre el medio y el fin. Cada uno de estos pasos busca absolver diversas preguntas, según se trate de un test estricto, intermedio o leve.

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(ii) la necesidad de dicho medio ante la inexistencia de otra herramienta que resulte menos onerosa, suficiente y/o idónea (la más eficiente); y, por último,

(iii) la proporcionalidad (strictu sensu) en si misma considerada, es decir, el juicio sobre la improcedencia de un sacrificio en la igualdad que altere valores y principios de mayor entidad para la vigencia de un orden constitucional.

En esta medida, sólo si se demuestra que un tratamiento disímil se ajusta a dichas exigencias, la disposición que lo consagra debe ser declarada exequible119.

En el mismo sentido el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha resuelto estos

problemas:

124. Con carácter preliminar, debe recordarse que, según reiterada jurisprudencia, el principio de proporcionalidad, que constituye uno de los principios generales del Derecho comunitario, exige que los actos de las instituciones comunitarias no rebasen los límites de lo que resulta apropiado y necesario para el logro de los objetivos legítimos perseguidos por la normativa controvertida, entendiéndose que, cuando se ofrezca una elección entre varias medidas adecuadas, debe recurrirse a la menos onerosa, y que las desventajas ocasionadas no deben ser desproporcionadas con respecto a los objetivos perseguidos (véase la sentencia de 8 de julio de 2010, Afton Chemical, C 343/09, Rec. p. I 0000, apartado 45 y jurisprudencia citada) 120.

Bajo los conceptos de criterio, parámetro o juicio de razonabilidad, la jurisprudencia

mexicana también recoge la institución en términos análogos, prueba de ello son las

razones expuestas en las tesis siguientes: 1ª. XIX/2012 (9ª.), 2ª. XLI/2012, P. LII/2010, P.

LIII/2010, P. LIV/2010, P. LVII/2010 y 1ª. XCIV/2010.

En el caso de España, Viver (2004: 31) critica y evalúa los alcances o límites del TC en

cuanto a la profundidad y extensión del análisis de la motivación que debe efectuar

respecto de sentencias, ante el debate y disyuntiva de si debe respetar lo decidido, prima

facie, por otras autoridades judiciales; o en cambio, puede sustituir lo resuelto por ellas.

Se habla de que al precisar el contenido dado a la tutela judicial efectiva lo hace a partir de

119 Sentencia de la Corte Constitucional de Colombia T-555/11 http://www.corteconstitucional.gov.co/ 120 Sentencia de la Sala Cuarta del TJUE, de 21 de julio de 2011, C-15/10.

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un contenido horizontal121 muy amplio pero «verticalmente» muy poco profundo o

incisivo por el carácter laxo de los cánones o test de enjuiciamiento, coincidente con un

respeto o autorrestricción del control revisor.

Con todo, si se quisiera delimitar con mayor precisión los dos órdenes jurisdiccionales122 en el ámbito del derecho a la tutela judicial efectiva y se pretendiera reducir al máximo las tensiones –que siempre existirán– entre ambas jurisdicciones podría resultar conveniente que el TC dejase de aplicar el test de legalidad ordinaria, limitase al máximo la utilización del test de razonabilidad reforzada (9) y sustituyese el test de razonabilidad jurídica por el de razonabilidad lógica, mediante el que desde criterios extraídos de la lógica común, sin entrar en valoraciones jurídicas, se enjuicia si las premisas de las que se parte en las resoluciones judiciales recurridas son lógicamente absurdas, si el razonamiento sufre quiebras lógicas y si las conclusiones incurren en incoherencias lógicas, ya que, como ha afirmado el propio TC en varias Sentencias, este es el único modo de hacer compatible el control constitucional de las resoluciones judiciales en el ámbito de los derechos a la tutela judicial efectiva con las premisas constantemente reiteradas en la jurisprudencia constitucional conforme a las cuales el art. 24.1 CE no consagra un derecho al acierto judicial, ni el recurso de amparo es una última instancia procesal ni constituye un cauce para corregir posibles errores en la selección, interpretación y aplicación de las normas. Es además un modo de evitar duplicidades, es decir, de conseguir que la actividad de control desempeñada por el TC sea cualitativamente distinta a la desempeñada por los órganos judiciales (10). Aunque debe aceptarse que la delimitación entre los tests de razonamiento jurídico y razonamiento lógico es sin duda lábil.

El caso Clarín en Argentina, donde la litis era dirimir sobre la constitucionalidad de la Ley

de Servicios de Comunicación Audiovisual N. º 26.522, en la medida que impone límites al

número de licencias de las que pueden ser titulares empresas dedicadas a la

comunicación; la Corte Suprema, atendiendo a los intereses en tensión, determinó que el

nivel de escrutinio debe ser poco intenso, exponiendo como razones:

121 Incluye hasta 9 vertientes del derecho: 1) Acceso a la jurisdicción, 2) Acceso a los recursos, 3) Obtener una respuesta judicial (congruente, motivada y fundada en Derecho) sobre las cuestiones de fondo, 4) Obtener una respuesta no viciada de incongruencia, 5) Resoluciones no introduzcan reformas peyorativas, 6) Ejecución de las resoluciones firmes, 7) Intangibilidad de las resoluciones, 8) No sufrir indefensión y 9) Garantía de indemnidad. 122 El autor citado se refiere tanto a la jurisdicción constitucional como a la ordinaria.

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38) Que para determinar la intensidad con que debe ejercerse el control, cabe tener presente que, por las razones expresadas, no corresponde presumir la inconstitucionalidad de las normas involucradas. Además, el escrutinio debe realizarse teniendo en cuenta la naturaleza y entidad de los derechos en juego: el derecho de propiedad y libre comercio del grupo actor, por un lado, y el derecho a la libertad de expresión en su faz colectiva, por el otro. Cuando lo que está en juego son normas referidas a cuestiones patrimoniales y restringen derechos de esa naturaleza ‐como ocurre en el caso de autos‐, el control debe ser menos intenso, pues cabe reconocer al legislador un mayor margen de discrecionalidad.

Estas pautas permiten descartar un estándar intenso de control, por lo cual no corresponde que el Tribunal revise el requisito de necesidad de los medios seleccionados por el legislador para el cumplimiento de los fines.

39) Que para evaluar la razonabilidad del artículo 45 —de acuerdo con los criterios establecidos— corresponde examinar si el medio escogido por el legislador resulta idóneo para alcanzar los fines que se propone y si la restricción que conlleva guarda proporción con los beneficios que se derivan de aquellos fines. Tal análisis presupone identificar claramente los medios elegidos, las restricciones que ellos generan a la actora y los fines que persigue la norma123.

En buena medida, algunas de estas consideraciones pueden extrapolarse al control de las

decisiones de los reguladores cuando emiten resoluciones de corte jurisdiccional, que son

las que deciden los procedimientos en forma de juicio.

En seguida una tesis de la Primera Sala de la SCJN que incorpora varias de las ideas

expuestas, en especial, referidas al test o control de razonabilidad que debe conseguir un

equilibrio entre la tutela y la autorrestricción judicial en temas de carácter político al

definir las mejores opciones para satisfacer el interés público.

PROPIEDAD PRIVADA EN MATERIA DE MEDIO AMBIENTE. ESTÁNDAR DE ESCRUTINIO CONSTITUCIONAL CUANDO SE IMPUGNEN NORMAS QUE IMPONGAN MODALIDADES AL USO DE AQUÉLLA.‐ El artículo 27, párrafo tercero, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos prevé que la Nación mantiene en todo tiempo el "derecho" ‐entendido como competencia o facultad‐ de imponer las modalidades a la propiedad privada que dicte el interés público, así como establecer la

123 Caso Clarín: Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación argentina dictada en el expediente G. 439. XLIX. (REX) y acumulados, Grupo Clarín SA y otros, fallado el 29 de octubre de 2013.

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regulación para el aprovechamiento de recursos naturales susceptibles de apropiación para el beneficio social. Ahora bien, dicha facultad puede comprender las modalidades al uso de la propiedad en beneficio social y con base en el interés público, las cuales deben ser justificadas razonablemente y, al aplicarse, el acto debe estar suficientemente fundado y motivado. Así, cuando los ciudadanos impugnan normas que impongan modalidades al uso de la propiedad privada, el estándar de escrutinio constitucional se da por la "razonabilidad" de la medida, en función del fin buscado, su necesidad y proporcionalidad, pues sólo así es posible evitar que existan actos regulatorios arbitrarios y se respete, simultáneamente, la realización de los fines legítimos buscados con el modelo regulatorio que adopta nuestra Constitución Federal124.

d) Deference y discrecionalidad técnica Explica Gellhorn (1997: 73) bajo el enunciado: “Derecho, hechos y discreción”, referido al

caso de los EUA, que la mayoría de las decisiones administrativas son el resultado de una

serie de determinaciones por parte de las agencias. Usualmente la agencia comienza por

interpretar la ley que se supone debe aplicar; descubre o encuentra los hechos acerca de

la situación que abordará; y utiliza la discreción al aplicar la ley a la situación fáctica que

ha constatado como existente. Cada una de estas clases de determinaciones exige un tipo

diferente de análisis por el tribunal de revisión.

Es así que el alcance intensidad o profundidad de la revisión judicial, usualmente se

correlaciona con el tema cuestionado: a) En el examen de argumentos legales se evalúa

que la agencia no viole la Constitución ni exceda límites externos de la delegación

otorgada por el Congreso125, y b) Un examen deferente de las determinaciones que emita

la agencia sobre hechos –evidencia sustancial suficiente e idónea– y discrecionalidad, sólo

con el propósito de verificar que las atribuciones se hayan ejercido de forma racional, no

de manera caprichosa o arbitraria. Gellhorn (1997: 75).

124 Época: Décima Época / Registro: 2005812 / Instancia: Primera Sala / Tipo de Tesis: Aislada / Fuente: Gaceta del Semanario Judicial de la Federación / Libro 4, Marzo de 2014, Tomo I / Materia(s): Constitucional / Tesis: 1a. LXXX/2014 (10a.) / Página: 552. 125 Que puede ser explícita o muy abierta a fin de que la agencia de cuerpo o complemente la legislación. En este sentido existe la doctrina ultra vires que ha evolucionado y considera nulos los actos de las entidades públicas o privadas que rebasan el límite de la ley, y cuyo objetivo es prevenir que una autoridad administrativa o entidad de derecho privado o público actúe más allá de su competencia o autoridad.

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Al demandar el control o revisión judicial de las decisiones de las agencias126, la revocación

judicial de la decisión administrativa se puede dar en el umbral de una serie de

planteamientos técnicos o decisiones, bien sean políticas o negociadas, que pudieran

impedir al tribunal, abordar los méritos del reclamo.

Este complejo conjunto y a menudo traslape de doctrinas e intereses está pensado,

principalmente, para establecer límites apropiados entre los tribunales y las agencias, a fin

de impedir que jueces excedan los límites de sus competencias, interfiriendo o

entrometiéndose en las muy amplias facultades de otras ramas del gobierno. Gellhorn

(1997: 342)

A partir de estas ideas surge el principio de otorgar cierta «deferencia» a la libertad de

apreciación y decisión de algunas autoridades, que determina matizar la intensidad del

análisis judicial, a partir de parámetros débiles que respeten el margen de discrecionalidad

o libertad de apreciación concedida para la consecución de una finalidad perseguida por el

orden jurídico.

Especial atención merece la interpretación de las leyes y el mérito de regulaciones,

creadas por las agencias, merced a las potestades delegadas y encomendadas por el

Congreso.

En múltiples ocasiones, sobre todo cuando ejerce su facultad reglamentaria (rules), sucede

que los contenidos temáticos, alcance y disposiciones regulatorias pueden ser ambiguas,

incompletas o imprecisas127 y la agencia debe concretar o determinar su contenido y

alcance a través de sus decisiones, ante lo cual, se ha considerado, prima facie, que la

126 Pueden ser una: Rule (reglamento), conjunto o parte de una declaración administrativa de aplicabilidad general o particular y eficacia futura dirigida a desarrollar, interpretar o prescribir Derecho o principios generales de actuación, o a describir la organización, el procedimiento o la práctica de una agencia; sección 551 (4) de APA. Order (acto administrativo), es el conjunto o una parte de una decisión administrativa final, que revista forma afirmativa, negativa, prohibitiva o declarativa, en materia distinta al reglamento, pero incluyendo las autorizaciones, sección 551 (6) de APA. Carbonell y Muga (1996: 57-58). 127 En este sentido el caso Chevron U.S.A., Inc. v. NRDC, 467 U.S. 837 (1984), tomado de Gelhorn (1997: 80 y siguientes). En esencia el tema es que la ley ambiental (Clean Air Act), usa la expresión fuente estacionaria de polución y la disyuntiva era decidir si refería a toda una planta de manufactura o sólo a un dispositivo individual dentro de la planta. Versaba sobre la exigencia de contar con un permiso para la modificación o el establecimiento de nuevas fuentes estacionarias de polución, para aquellos Estados que no estaban cumpliendo con los parámetros de pureza del aire.

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respuesta de la autoridad debe presumirse admisible y representa la interpretación

razonable, por lo que los tribunales deben otorgar deferencia o ejercer un escrutinio débil,

partiendo de que el Congreso ha delegado la tarea de llenar el hueco o vacío, pues no se

sabe exactamente si se trata de: a) una delegación legislativa, b) una mera inadvertencia

o, c) la incapacidad para llegar a un acuerdo.

Cuando se está frente a resoluciones (orders) de las agencias, pueden presentarse ciertos

cuestionamientos ante los tribunales y los cuestionamientos suelen ser estos:

• Evidencia suficiente, idónea y sustancial para decidir, dependerá que tan concreta o ambigua es la estipulación legal de las condiciones pertinentes, incidiendo éstas en el nivel de revisión; sin embargo, usualmente se aplican criterios más laxos de escrutinio si se abordan problemas técnicos o las exigencias son ambiguas.

• Apreciaciones, calificaciones y determinaciones respecto a los hechos, o decisiones no justificadas por los hechos pertinentes, son aspectos que admiten un control judicial más estricto del tomador de decisiones. Cuando hay irregularidades procedimentales y lógicas, se ordena el reexamen, de novo review.

El procedimiento a seguir, en estos casos, debe satisfacer los estándares del debido proceso legal.

• Ámbitos de discrecionalidad conferidos, ameritan evaluar si las decisiones asumidas son arbitrarias y caprichosas o adolecen de un abuso al ejercer la discrecionalidad o, por el contrario, es razonable la conclusión alcanzada.

Varias de estas conclusiones se dieron desde que se decidió el caso de Citizens to Preserve Overton Park v. Volpe, donde la Corte distingue cuando una ley está redactada en términos tan amplios que ante un caso concreto no se advierta que ley debe aplicarse o resulta suficientemente prevista la pertinente. Además, establece que la decisión de la autoridad goza de una presunción de legitimidad y que el tribunal de revisión debió ser capaz de advertir que el secretario podría haber creído razonablemente que en este caso no hay alternativas viables.

En cambio, cuando no existe una disposición relevante y específica para juzgar el ejercicio de discrecionalidad por la agencia, se le confiere deferencia y su decisión resulta no revisable ante tribunales128.

128 El caso fue Heckler v. Chaney, 470 U.S. 821 (1985). Se debatía si la FDA debía prohibir de manera absoluta la comercialización de medicamentos usados para propósitos distintos a los expresamente aprobados.

68

Relacionado también con el Derecho Administrativo norteamericano, comenta Ventura

(2010: 16) que antes de 1984, los operadores jurídicos dudaban de si los tribunales

estaban facultados para controlar y sustituir conclusiones y valoraciones hechas por una

agencia considerada como experta en áreas atribuidas a su competencia.

El problema fue abordado y quedó resuelto mediante de dos sentencias de la Suprema

Corte de aquel país, Chevron U.S.A., Inc. vs. Natural Resources Defense Council,

Inc.129(1984) y U.S. vs. Mead Corp130. (2001). Los fallos citados dispusieron que si el

Congreso ha definido los aspectos técnicos, la agencia está sujeta a ello y el control judicial

consistiría en verificar que la agencia está acatando los términos de la ley, en el entendido

que la ley es clara, precisa y determina cada uno de los supuestos a los que será aplicada.

No obstante, si la ley no resuelve la cuestión, surge una disyuntiva ya que:

i) los tribunales no pueden omitir el control que constitucionalmente les corresponde ejercer; pero,

ii) tampoco pueden imponer su propia interpretación sobre el vacío legislativo existente; aunque en todo caso pueden hacer una valoración, si es el caso que la agencia no hubiese ya realizado alguna.

Algo muy novedoso de los criterios es que, aun cuando la ley no sea clara o precisa, los

tribunales pueden verificar si la interpretación de la agencia es o no razonable o

permisible de acuerdo al contexto y a las facultades conferidas que consisten,

primordialmente, en formular políticas y reglas para llenar cualquier vacío dejado implícita

o explícitamente por el Congreso.

Otro pronunciamiento de la Corte fue que si el Congreso dejó un vacío en la ley, éste

debería de considerarse como una delegación expresa a favor de la agencia para regular

sobre cierta materia y, dado tal facultamiento, la decisión o criterio que se asuma tendrá

un peso mayor en su aplicación, otorgándosele deferencia en razón de su experiencia y

conocimientos técnicos sobre el tema, aunque siempre sujeto a la condición de que las

interpretaciones administrativas no tengan carácter arbitrario, caprichoso o contrario a la

129 467 U.S. 837 130 533 U. S. (2001)

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ley; siendo este además, en esencia, el criterio previsto en la APA que es la Ley de

Procedimiento Administrativo.

Es así que tanto en el deference norteamericano como en la discrecionalidad técnica

europea, resulta peculiar la matización del nivel del escrutinio o control judicial,

dependiendo de la naturaleza técnica o política de pronunciamientos o decisiones, así

como facultades conferidas para apreciar con más o menos libertad, en casos concretos,

bien sean de la Administración, del judicial o del legislativo.

La búsqueda de equilibrios entre la efectividad de facultades discrecionales y el control

judicial, es algo que también toma en cuenta el Derecho europeo, prueba de ello son estas

expresiones del TJUE:

163 En primer lugar, no corresponde al Tribunal de Primera Instancia sustituir la apreciación económica del autor de la decisión cuya legalidad debe controlar por la suya propia. En efecto, tal como se recuerda en el apartado 85 de la presente sentencia, los órganos jurisdiccionales comunitarios ejercen sobre las apreciaciones económicas complejas realizadas por la Comisión un control limitado que se circunscribe a comprobar el cumplimiento de las normas de procedimiento y de motivación, así como la exactitud material de los hechos y la falta de error manifiesto de apreciación y de abuso de poder. 131

89 No obstante, si bien es cierto que el juez comunitario reconoce a la Comisión cierto margen de apreciación en materia económica o técnica, ello no implica que deba abstenerse de controlar la interpretación de los datos de esa naturaleza por la Comisión. En efecto, el juez comunitario no sólo debe verificar la exactitud material de los elementos probatorios invocados, su fiabilidad y su coherencia, sino también comprobar si tales elementos constituyen el conjunto de datos pertinentes que deben tomarse en consideración para apreciar una situación compleja y si son adecuados para sostener las conclusiones que se deducen de los mismos (véase en ese sentido, acerca del control de las operaciones de concentración, la sentencia del Tribunal de Justicia de 15 de febrero de 2005, Comisión/Tetra Laval, C‑12/03 P, Rec. p. I‑987, apartado 39) 132.

131 SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Sala Tercera) de 6 de octubre de 2009 En el asunto C-501/06, GlaxoSmithKline Services Unlimited, anteriormente Glaxo Wellcome plc. 132 SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA (Gran Sala) de 17 de septiembre de 2007 En el asunto T-201/04, Microsoft Corp.

70

En México, la presunción de legitimidad y legalidad es una institución que traslada la carga

de prueba y argumentación al inconforme, quién debe demostrar la irrazonabilidad,

desproporción o impertinencia de lo que decidió la autoridad.

Enseguida una tabla sobre la aproximada correspondencia entre los niveles de

discrecionalidad y elementos reglados frente a los niveles de escrutinio:

Discrecionalidad Fuerte Débil CJI

Atenuada Reglado elemento

Escrutinio Deferencia

débil poco control

Poco intenso intermedio

Estricto DH discriminación

4. Desvío de poder Ejercer facultades discrecionales tiene como límite atender a los fines o consecuencias

para los cuales fueron concedidas, según el artículo 51, fracción V, de la LFPCA.

Complementariamente, el artículo 3, fracción III, de la LFPA agrega que esa finalidad es de

interés público y sin que puedan concurrir fines distintos. A primera vista, esos fines o

consecuencias son aplicaciones o concreciones de las políticas públicas que la

Administración debe llevar a cabo, requisito esencial para legitimar la discrecionalidad.

Dice Dromi (2001: 263) que los agentes públicos deben actuar cumpliendo el fin de la

norma que otorga las atribuciones y sus actos tener en mira la finalidad prevista por el

ordenamiento normativo. Trae a colación una sentencia argentina que dice:

El fin del acto administrativo debe enraizarse e integrarse con el fin último que la ley se propuso al otorgar la potestad en cuyo ejercicio aquél se dictó, y en tal sentido debe precisarse que el fin del acto es un presupuesto de legalidad. Es por ello que la desviación de poder se configura siempre que el órgano administrativo persiga con el acto que dicta, un fin distinto al señalado por el legislador. 133

Comentan Atienza y Ruiz Manero (Atienza y Ruiz 2000: 91 y ss.) que el exceso de

poder es un medio de control del poder público que puede darse en tres vertientes: a) 133 C Fed. Córdoba, Sala Civ Com, 23/6/82, LL, 1983-A-256.

71

competencia del órgano, b) forma del acto y c) fin para el que se confiere una potestad

basada en facultades discrecionales, esto es, la consecuencia del acto.

Como un elemento de este género, está el desvío de poder (le détournement de

pouvoir) de origen jurisprudencial, que surge como reacción del Consejo de Estado francés

frente al formalismo jurídico, para someter los actos administrativos discrecionales al

control judicial. Es así que a partir de la segunda mitad del siglo XIX comenzó a anular

ciertos actos de la Administración por entender que el poder conferido se había ejercido

para un fin distinto al previsto.

Como ilustración viene al caso citar la cita de un paradigmático caso de la

jurisprudencia francesa:

“Un buen ejemplo de esta nueva construcción ‐escribe Carmen Chinchilla‐lo

constituyen los famosos arrêts Lesbats de 15 de febrero de 1864 y de 17 de junio de

1986. En ellos, el Consejo de Estado declaró que si un prefecto utilizaba la potestad

de regular la permanencia y circulación de vehículos en las plazas cercanas a la

estación de ferrocarril, para asegurar el monopolio de la única empresa que tenía un

contrato con la Compañía de Ferrocarriles, cometía un exceso de poder, ya que

estaba usando la autoridad para un fin diverso de aquél que el legislador había

concedido”. La novedad con respecto a la anterior situación es que la idea de

desviación aparece ahora no como un simple exceso de poder en el sentido de que

una autoridad ha desbordado lo que sería la esfera propia de su competencia, sino

como el ejercicio de la competencia para lograr un fin no previsto por el legislador. 134

Actualmente en España, hay varias técnicas de control, siendo la más extendida la relativa

a los conceptos jurídicos indeterminados; sin embargo, para la discrecionalidad pura hay

una decadencia en el uso de la institución del desvío de poder, ante el hallazgo de otras

técnicas, tales como el control de los hechos determinantes y a partir de los principios

generales de Derecho. 135

134 Atienza y Ruiz (2001: 99). 135 García de Enterría y Fernández (2002: 468).

72

La desviación de poder es la respuesta ante un positivismo jurídico que es incapaz de dar

cuenta del control de la discrecionalidad. Es así que acoge la noción de «ordenamiento

jurídico» propuesto por Santi Romano que concibe al Derecho como ordenamiento e

incluye las ideas de función o de fin y de unidad entre los elementos que lo componen,

siendo las normas o reglas, los medios mediante los que se cumplen los fines de la

institución; Dicho en otras palabras, se considera al Derecho en un doble plano: el de las

reglas y el de los principios.

Para Atienza y Ruiz Manero la desviación de poder consiste en que un órgano

administrativo es facultado por una regla para que, en las circunstancias X, realice una

acción que produce como resultado una disposición jurídica o un acto administrativo que

es adecuado para obtener un cierto estado de cosas. Sin embargo, hay casos, bajo

circunstancias X’, en que las consecuencias de tal estado o fin son inaceptables,

provocando un daño injustificado o un beneficio indebido.

Cabe aclarar que, en estos casos, no hay una regla que prohíba el resultado, aunque si

pueda haber una regla o siempre existirá un principio que prohíba o limite como excesivo

e ilegítimo el fin o estado de cosas alcanzado.

Ante este escenario resulta que para aplicar adecuadamente la regla permisiva o directriz,

en términos de que se cumpla en la mayor medida posible su eficacia y sin desvíos, es

menester realizar un balance y ponderación tanto de los hechos o circunstancias de cada

caso y a la luz de los principios que justifican el ejercicio, tanto de la norma que confiere

poder como de la que limita las consecuencias resultantes. Este ejercicio, es indispensable

para ajustar y controlar las referidas consecuencias a la luz de los valores y principios que

inspiran al ordenamiento como sistema coherente. Una explicación grafica de lo dicho

aparece en el esquema 5:

73

Órgano

Regla permite

Acción ResultadoEstado cosas o Medio

Finalidad

discernible

Objetivamente

adecuado para

Daño injustificado

Beneficio indebido

Confiere un poder

Principiojustifica

X circunstancias

Acto administrativo Disposición

Z competencia para satisfacer intereses públicos No Regla

prohibaRegla o PrincipioDirigido a evitar, limita

X’ circunstancias

A partir del caso francés citado por Cinchilla, Atienza y Ruiz Manero demuestran el

funcionamiento de su teoría en los siguientes términos:

1. En primer lugar, existe una regla que permite al prefecto usar una norma que

confiere poder: para regular la permanencia y la circulación de los vehículos en

las inmediaciones de la estación de ferrocarriles.

2. En segundo lugar, ninguna regla prohíbe al prefecto producir ese resultado

normativo (regular de cierta manera la permanencia y circulación de vehículos),

pero en el caso en cuestión, tal regulación tiene como consecuencia la producción

de un daño (a las empresas que no tenían suscrito un contrato con la Compañía

de Ferrocarriles) que resulta injustificado porque viola el principio de igualdad de

trato, que sirve de límite a la directriz (lograr un funcionamiento eficiente del

acceso al ferrocarril) que justifica la permisión concedida al prefecto para regular

la permanencia y la circulación de los vehículos en las inmediaciones de la

estación de ferrocarriles.

3. La manera en que el prefecto ha usado su poder normativo da lugar a una

situación que infringe el principio de igualdad de trato, al crear una situación de

monopolio en favor de una determinada empresa y en detrimento de las demás.

74

4. Finalmente, la prevalencia del principio de igualdad de trato genera la regla de

que a la autoridad pública le está prohibido usar el poder de regular la

permanencia y circulación de vehículos en las proximidades de la estación de

forma que se establezca un régimen de monopolio para una de‐terminada

empresa.

Íntimamente relacionado al tema de fin del acto, está acatar el principio de

razonabilidad que exige valorar razonablemente las circunstancias de hecho y el derecho

aplicable y disponer medidas proporcionalmente adecuadas al fin perseguido por el orden

jurídico. Exige una motivación coherente con los principios generales del derecho, los

propios del derecho administrativo y los fines que hubieran justificado el dictado de la

normativa aplicable al caso. 136

Este principio se extiende a cuestionar casos en que la autoridad no guarde

sujeción a la ley o a la prueba, o razona falsamente, con lo cual el acto se funda en su sola

voluntad, en su capricho personal, aparece la arbitrariedad como vicio de la voluntad. 137

136 Dromi (2001: 263). 137 Idem (2001: 264).

75

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77

Esquemas.

1.

Rangos o niveles de especificidad o indeterminación normativa

Márgenes de maniobra o límites al elegir

Grados de Discrecionalidad

Acto emitido base a facultades discrecionales

Elementos reglados

Decisiones varias

(liberalidad al elegir)

Fin

Motivación en aspectos formales y de racionalidad

Hechos del presupuesto

Potestad y Competencia

Incidencia

Medios, Elección

Acciones, Decisión Procedimiento

Tiempo, Ocasión y Forma

Fondo parcialmente reglado

Aplicación de principios

Normativas

Técnicas

Políticas

Temas genéricos

Oportunidad

Mérito o conveniencia

Fines, Optimizar

78

2.

Prescribe

Lenguaje

D. ViviendaMotivación suficiente

Prohíbe, Obliga, PermiteManda optimizar

ValoresPrincipios Directrices

79

3.

Motivación

Cuándo

Qué

Quién

Dónde

Autoridad emisora

Particular afectado

Particular beneficiado

Otras autoridades interesadas

Explicar

Justificar

Posibilitar defensa

Forma

Congruencia

Fin

Contenido

Para qué

Cómo

Argumento

Decisión

Concede

Limita

Sanciona

Presupuestos

Elementos

Subjetivos

Objetivos

Formales

Sustanciales

Procedimiento

Acto o resolucion

Revisor

Al causar molestia

Preparando acto

Al emitir acto

Pragmáticos

Comunicar decision

Elementos

Norma habilitante

Hechos relevantes para decidir

Argumento relaciona y califica

Motivación: Mapa conceptual

Suficiente iter decisión

Objetivo

División internacional

Operación lógica

Subsume

Pondera

Elige medio

80

4.

Discrecional Reglado yMotivado

Control judicial

Esta misma idea se puede ilustrar como 3 ejes convergentes que interactúan en reciprocidad.

Discrecion

al‐ m

atice

s +

Control judicial+ matices ‐

Fuerte (cualquier alternativa, volitiva)Débil CJI (cognoscitiva o interpretativa) Supuestos predeterminados

Conceptos determinados (plazo)ArbitrioCiertos CJI (discrecionalidad cognitiva)Grados de motivación (Vg. Reforzada)

Discrecionalidad técnicaElementos reglados y jurídicosValores, Principios, directrices

Escrutinio en: Derecho, hechos y discreción

Tanto las facultades regladas como las discrecionales no son homogéneas ni uniformes sino que admiten márgenes o intensidades dependiendo de niveles fuertes o débiles y la

81

mayor o menor exposición a valores y principios, conceptos jurídicos indeterminados o criterios predeterminados. El control jurisdiccional puede estar sujeto a diversos niveles o intensidades de escrutinio y a principios como el de legalidad o conservación de actos administrativos que inciden en la permanencia y restricciones a las facultades revisoras. Extensión del escrutinio relacionado con:

a) Interpretación del Derecho, b) Descubrimiento y calificación de los Hechos y c) Uso Discrecional al aplicar el Derecho a la situación fáctica.

82

5.

Órgano

Regla permite

Acción ResultadoEstado cosas o Medio

Finalidad

discernible

Objetivamente

adecuado para

Daño injustificado

Beneficio indebido

Confiere un poder

Principiojustifica

X circunstancias

Acto administrativo Disposición

Z competencia para satisfacer intereses públicos No Regla

prohibaRegla o PrincipioDirigido a evitar, limita

X’ circunstancias

83

EL CONTROL DE LA DISCRECIONALIDAD ADMINISTRATIVA EN SEDE JURISDICCIONAL .............. 1

1. Qué es discrecionalidad. ................................................................................................................... 1 a) Aspectos reglados y discrecionales en el acto discrecional ................................................................. 7 b) Discrecionalidad política .................................................................................................................... 11 c) Discrecionalidad técnica..................................................................................................................... 13 d) Discrecionalidad cognitiva y conceptos jurídicos indeterminados, análisis de hechos y su calificación en casos particulares ................................................................................................................................... 16

i) Interés público en concepto jurídico indeterminado con alta dosis de discrecionalidad .................... 24 ii) Problemática relativa a la discrecionalidad en el Derecho Económico .............................................. 31 iii) Niveles de discrecionalidad en cada uno de los elementos normativos ............................................ 32

Supuesto de hecho. ............................................................................................................................ 32 Consecuencias y objeto ...................................................................................................................... 35

e) Arbitrariedad, ausencia de referentes o controles ............................................................................ 37

2. Motivación ..................................................................................................................................... 41 a) Motivación peculiar en casos de discrecionalidad técnica y política ................................................. 42 b) Ponderación de principios, derechos fundamentales, intereses y hechos ........................................ 44 c) Calificación de los hechos .................................................................................................................. 45

3. Nivel e intensidad en la motivación y control judicial. ..................................................................... 46 a) Motivación reforzada y exhaustiva, escrutinio estricto. .................................................................... 51 b) Apreciaciones económicas, escrutinio débil. ..................................................................................... 53 c) Motivación razonable y acertada ....................................................................................................... 59 d) Deference y discrecionalidad técnica ................................................................................................. 65

4. Desvío de poder ............................................................................................................................. 70

Bibliografía. ............................................................................................................................................ 75

Abreviaturas. .......................................................................................................................................... 76

Esquemas. ............................................................................................................................................... 77 1. ............................................................................................................................................................. 77 2. ............................................................................................................................................................. 78 3. ............................................................................................................................................................. 79 4. ............................................................................................................................................................. 80 5. ............................................................................................................................................................. 82

Control discrecionalidad admva sede jurisdiccional

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1. Qué es discrecionalidad....Es así que Tomás Ramón Fernández enfatiza la necesidad de...

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