127505469-Bovino-Alberto-El-Encarcelamiento-Preventivo-en-Los-Tratados-de-Derechos-Humanos.pdf

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Bovino, Alberto,El encarcelamiento preventivo en los tratados de derechos humanos, enAbreg, Martn, y Courtis, Christian (comps.),

La aplicacin de los tratados internacionales sobre derechos humanos por los tribunales

locales, Ed. Del PuertoCE!", #uenos Aires, $%%&, ps. '% y siguientes.I. Introduccin

1) El origenace ya dos siglos, las re*oluciones ciudadanas intentaron +uebrar las atroces prcticas del *ie-osistema de -usticia penal y undar un nue*o r/gimen de gobierno y de -usticia sobre pautas msracionales, igualitarias y -ustas. En este conte0to, la imaginaci1n ilustrada perge21 el principiode inocencia como *alla rente a la arbitrariedad y a la aplicaci1n de la pena de sospecha. "esupona +ue esta *alla resultara capa3 de lograr +ue el Estado s1lo pudiera imponer castigo a losindi*iduos luego de reali3ar un -uicio pre*io, rente a los o-os del pblico, con las debidasgarantas, tendiente a asegurar +ue no se impondra una sanci1n penal a menos +ue se hubiera

producido prueba suiciente para demostrar con certe3a la culpabilidad del indi*iduo acusadopenalmente.Como producto de la inluencia de este mo*imiento poltico, los pases de Am/rica !atinaadoptaron como principios undamentales de su organi3aci1n -urdica, en sus te0tos

constitucionales, tanto la protecci1n gen/rica de la libertad ambulatoria cuanto el reconocimientodel principio de inocencia. En consecuencia, las constituciones plasmaron, ya en el siglo pasado,los principios esenciales del moderno Estado liberal. !a Constituci1n 4acional argentina, pore-emplo, dispuso en $5678 94adie puede ser penado sin -uicio pre*io undado en ley anterior alhecho del proceso...9 (art. $5).A partir de mediados de este siglo, el desarrollo del derecho internacional de los derechoshumanos tambi/n dedic1 especial protecci1n a la libertad ambulatoria y al estado -urdico deinocencia, combinando ambos principios para reor3ar la necesidad de establecer el derecho detoda persona a go3ar de su libertad durante el proceso penal.

2) La situacin

A pesar del reconocimiento de estas garantas en el mbito normati*o de mayor -erar+ua :estoes, en constituciones y tratados internacionales de derechos humanos:, tanto las prcticas

cotidianas de la -usticia penal como la regulaci1n legislati*a del procedimiento penal de lospases de Am/rica !atina se han impuesto en nuestra realidad. Estas circunstancias,continuadoras de una acendrada tradici1n autoritaria y maniiestamente antiliberal, heredada dela cultura colonial hispnica, han impedido, de hecho, toda posibilidad de lograr el respetoeecti*o de la garanta de libertad y del principio de inocencia. "egn los estudios empricos,nuestros pases recurren, como regla, al encarcelamiento supuestamente cautelar de personasinocentes, como si se tratara de una pena anticipada.!as estudios estadsticos de la poblaci1n carcelaria se2alan, de modo incontro*ertible, lae0istencia, la magnitud y la gra*edad del problema del abuso del encarcelamiento pre*enti*o ye0ponen las desmedidas tasas de presos sin condena. asta hace algunos a2os, en los pases deAm/rica !atina con sistema -urdico continental europeo, ms del ;na in*estigaci1n ms reciente an ($%%7?$%%6) demuestra +ue este porcenta-e no ha*ariado sustancialmente en los ltimos a2os. El autor de este estudio ad*ierte, adems, +ue lasciras pueden ser an mayores, pues ellas s1lo incluyen a a+uellos presos +ue han ingresadoormalmente al sistema penitenciario mientras +ue, en los hechos, el nmero total de personassometidas a otras ormas de detenci1n es muchsimo ms ele*ado 2.El problema del abuso del encarcelamiento pre*enti*o, adems, resulta agra*adosigniicati*amente por un problema adicional8 las p/simas condiciones materiales en las +ue secumple la detenci1n cautelar de las personas inocentes. !as terribles e inhumanas condiciones denuestras prisiones, en las +ue se cumple el encierro cautelar o procesal, son tan e*identes +ue nisi+uiera re+uieren demostraci1n alguna a tra*/s de estudios cienticos +ue la corroboren. El

proundo deterioro de nuestros sistemas penitenciarios es de tal magnitud +ue puede serpercibido por cual+uier obser*ador +ue se limite a prestarle un mnimo de atenci1n.
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3) El sistema de proteccin internacional

El desarrollo hist1rico del derecho procesal penal latinoamericano especialmente reerido altema del encarcelamiento pre*enti*o 3pone de maniiesto las reducidas posibilidades delderecho interno para re*ertir la gra*sima situaci1n determinada por la persistencia generali3adade prcticas +ue *ulneran el principio de inocencia. En consecuencia, hoy, ms +ue nunca,resulta imperati*o determinar los posibles beneicios +ue pueden deri*ar de la utili3aci1n del

sistema internacional de protecci1n de los derechos humanos.El sistema internacional puede contribuir de dos maneras dierentes en la soluci1n del problemade los presos sin condena. En cual+uier caso concreto, la petici1n o denuncia indi*idual,ormulada ante los 1rganos internacionales de protecci1n, permite reclamar el cese de la*iolaci1n al principio de inocencia y e0igir tanto el respeto eecti*o de los derechos de la

persona aectada como la adecuada reparaci1n del da2o causado por el acto lesi*o atribuido alEstado. En el sistema interamericano, por e-emplo, se puede presentar una petici1n indi*idualante la Comisi1n @nteramericana de Derechos umanos :en adelante, C@D: 4.En segundot/rmino, se debe tener en cuenta +ue la doctrina elaborada en las resoluciones de los 1rganos deaplicaci1n e interpretaci1n del sistema internacional de protecci1n permite desarrollar yestablecer estndares, principios y criterios normati*os reeridos al derecho internacional de losderechos humanos +ue, en principio, resultan de aplicaci1n obligatoria en el mbito del derecho

interno.!as reglas del derecho internacional de los derechos humanos, en este sentido, re*isten e0tremaimportancia en relaci1n al principio de inocencia. Estas reglas contienen una serie de e0igenciasespecicas +ue deben ser respetadas por los Estados ante toda pri*aci1n de libertad .Este deberatribuido a los Estados, cuyo cumplimiento es e0igible, deri*a del carcter obligatorio y*inculante de ciertos instrumentos -urdicos internacionales destinados a proteger derechosinherentes al ser humano considerados undamentales (*. gr., declaraciones, con*enciones,

pactos)!.!os instrumentos *inculantes, por otro lado, suelen ser complementados por determinadosdocumentos, +ue contienen di*ersas reglas y principios, pero +ue no son obligatorios perse ".Dada la importancia concedida a la protecci1n de la libertad en el derecho internacional,como tambi/n a la consideraci1n de la situaci1n de las personas sometidas a persecuci1n penal,e0isten numerosos instrumentos internacionales +ue contienen disposiciones aplicables a la

situaci1n de los presos sin condena. Algunos de ellos se reieren especicamente a la situaci1nde las personas detenidas. As, por e-emplo, las eglas mnimas para el tratamiento de losreclusos#,los Principios bsicos para el tratamiento de los reclusos$,el Con-unto de Principios

para la protecci1n de todas las personas sometidas a cual+uier orma de detenci1n o prisi1n1%ylas eglas de las 4aciones >nidas para la protecci1n de los menores pri*ados delibertad 11.Btros instrumentos de este tipo, en cambio, se reieren a cuestiones dierentes, perocontienen algunas reglas o principios *inculados de algn modo con el r/gimen de la detenci1n

pre*enti*a. Entre ellos, las eglas mnimas de las 4aciones >nidas para la administraci1n de la-usticia de menores (eglas de #ei-ing) 12,las Directrices de las 4aciones >nidas para lapre*enci1n de la delincuencia -u*enil (Directrices de iad)13,y las eglas mnimas de las4aciones >nidas sobre las medidas no pri*ati*as de la libertad (eglas de oio) 14.

4) El ob&eto de este traba&oEl derecho internacional de los derechos humanos, en di*ersos instrumentos, contiene cuatrogrupos de e0igencias reeridas al encarcelamiento pre*enti*o de personas adultas. Ellos son8 a)re+uisitos sustanti*os +ue autori3an la detenci1n b) control -udicial de la detenci1n c)condiciones materiales de cumplimiento de la pri*aci1n de libertad y d) limitaci1n temporal delencarcelamiento procesal'. E0isten, tambi/n, e0igencias especicas reeridas a la pri*aci1n delibertad de ni2os y adolescentes. En este traba-o, nos limitaremos e0clusi*amente al primergrupo de e0igencias, esto es, a los re+uisitos sustanti*os o materiales +ue constituyen los

presupuestos de legitimidad de la acultad estatal de pri*ar de la libertad a personas inocentes."in embargo, es importante se2alar el contenido e importancia de las dems e0igencias +ue,aun+ue no sern desarrolladas en este traba-o, merecen, necesariamente, un tratamientoe0hausti*o e independiente. !a obligaci1n reerida al control -udicial de la detenci1n, pore-emplo, implica la consideraci1n de los siguientes puntos8 a) los undamentos del control

-udicial, la *eriicaci1n -udicial de los presupuestos cticos del caso, y el control -udicial de la*alide3 -urdica de las reglas legales +ue autori3an la detenci1n cautelar b) las medidas legales
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aplicables al arresto, a la detenci1n y al encarcelamiento pre*enti*o c) los re+uisitos y elcontenido de la obligaci1n de notiicar la imputaci1n y las ra3ones de la detenci1n a la persona

pri*ada de libertad d) la e0tensi1n y el signiicado de la obligaci1n estatal de proporcionarasistencia legal a toda persona detenida e) la e0igencia de control por parte de un tribunalimparcial, su undamento normati*o, la relaci1n entre principio acusatorio imparcialidad, el

problema de los eectos +ue deri*an del dictado de oicio de la prisi1n pre*enti*a respecto a la

imparcialidad y ) el derecho a recurrir las medidas de coerci1n, los eectos de los recursossobre la e-ecuci1n de las medidas de coerci1n.El tema de la e0igencia de control -udicial de la detenci1n, muchas *eces considerado unacuesti1n menor, resulta esencial para poder pro*ocar cambios signiicati*os en el r/gimen de la

prisi1n pre*enti*a. El respeto de las e0igencias sustanti*as +ue anali3aremos en este traba-odependen directamente de la regulaci1n del sistema de control atribuido a los -ueces. El control

-udicial de la detenci1n depende, en gran medida, del respeto eecti*o de un principio muyparticular8 la garanta de imparcialidad. !a especiicidad de esta garanta consiste en +ue ellaopera como una metagaranta, es decir, como presupuesto de operaci1n de las dems garantasdel debido proceso 1.!as circunstancias +ue aectan el principio de imparcialidad tienen la

particularidad de reducir signiicati*amente las posibilidades de reali3aci1n de los demsprincipios propios del concepto de debido proceso. "in cumplir la e0igencia de imparcialidad

-udicial, se reducen drsticamente las probabilidades de obtener el respeto eecti*o de los demsaspectos del debido proceso. En conclusi1n, tanto la garanta de imparcialidad como los demsre+uisitos deri*ados de la e0igencia del control -udicial de la detenci1n constituyen presupuestosde inmensa rele*ancia para posibilitar una aplicaci1n eecti*a y racional de los re+uisitossustanti*os del encarcelamiento cautelar.En este traba-o nos limitaremos al tratamiento del primer grupo de e0igencias, esto es, de losre+uisitos sustanti*os +ue deben ser *eriicados por el 1rgano encargado de reali3ar el control

-udicial imprescindible para autori3ar toda pri*aci1n de libertad de una persona adulta +ue anno ha sido condenada.En esta tarea, es esencial recordar +ue las pautas del derecho internacional +ue anali3aremos noconstituyen simples recomendaciones o sugerencias, cuya aplicaci1n dependa de la *oluntaddiscrecional de los Estados. "e trata, por el contrario, de criterios, e0igencias y principiosobligatorios, contenidos en el derecho internacional de los derechos humanos, +ue imponen

deberes concretos a todos los 1rganos del Estado. Por ello, los 1rganos estatales se hallansometidos a la obligaci1n de cumplir con tales deberes. !a obligaci1n comprende a todos los1rganos pblicos +ue de cual+uier modo inter*engan en el proceso de regulaci1n, aplicaci1n oe-ecuci1n del encarcelamiento pre*enti*o. En consecuencia, estas e0igencias obligan, al menos,al poder legislati*o, a las uer3as de seguridad, al ministerio pblico, al ser*icio penitenciario y,especialmente, a los tribunales de la -usticia penal.6) !os deberes de los -ueces penales!os tribunales de la -usticia penal deben tener en cuenta, en toda decisi1n acerca de la restricci1nde la libertad de un inocente, +ue ellos constituyen la ltima protecci1n +ue e0iste entre el poder

penal del Estado y los derechos undamentales de las personas. Ante toda omisi1n o acci1n de un1rgano de cual+uiera de los poderes del Estado +ue aecte o restrin-a ilegtimamente la libertadde una persona inocente, es el poder -udicial, e0clusi*amente, +uien puede y debe cumplir la

tarea de proteger sus derechos undamentales y de impedir o hacer cesar toda detenci1nilegtima. !a detenci1n ser ilegtima en la medida en +ue no cumpla con todas y cada una de lase0igencias -urdicas ormales y materiales propias del encarcelamiento pre*enti*o."i los tribunales no asumen esta obligaci1n, no s1lo incumplen con uno de los deberes esencialesde la unci1n -udicial sino +ue, adems, resultan responsables directos, a tra*/s de susresoluciones, del incumplimiento de las obligaciones internacionales del Estado, capa3 degenerar la atribuci1n de responsabilidad internacional. Es tarea propia de la unci1n -udicial la deresol*er las contro*ersias y peticiones planteadas por las partes en el marco del procedimiento, lade controlar el respeto de las reglas ormales y, principalmente, en el mbito de la -usticia penal,la de proteger los derechos undamentales del imputado +ue toda persecuci1n penal aecta o

pone en peligro. Este deber atribuido al poder -udicial e0ige, por supuesto, el control de lalegitimidad de toda disposici1n normati*a :*. gr., leyes, reglamentaciones administrati*as: oacto -urdico :*. gr., orden de detenci1n, aprehensi1n: emanado de los dems poderes delEstado.
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Para cumplir adecuadamente su unci1n de protecci1n de los derechos undamentales de laspersonas, los tribunales deben reconocer y respetar la supremaca del derecho internacional delos derechos humanos respecto del derecho interno, aun del derecho constitucional'1!.Enconsecuencia, los -ueces penales tienen el deber de omitir la aplicaci1n de toda disposici1n

-urdica del derecho interno +ue represente una *iolaci1n de las obligaciones internacionalesasumidas por el Estado. ambi/n estn obligados a aplicar directamente todas las disposiciones

del derecho internacional de los derechos humanos +ue contengan e0igencias reeridas a ladetenci1n procesal, aun cuando tales e0igencias no est/n pre*istas e0presamente en el derechointerno.>n buen e-emplo de la inluencia positi*a +ue puede producir el cumplimiento de lasobligaciones a cargo de los tribunales penales respecto del tratamiento del encarcelamiento

pre*enti*o lo constituye el caso de Costa ica. Este pas contaba con un '&,'< = de presos sincondena en $%5$. En los a2os siguientes, el porcenta-e disminuy1 notablemente, alcan3ando

porcenta-es ineriores al



+ue sea, realmente, culpable o inocente por el hecho +ue se le atribuye. !os t/rminos 9presumirinocente9, 9reputar inocente9 o 9no considerar culpable9, 9signiican e0actamente lo mismo y, almismo tiempo, estas declaraciones ormales mentan el mismo principio +ue emerge de lae0igencia de un G-uicio pre*ioH para inligir una pena a una persona922.

2) La regulacin del principio en el dereco positivo

!a obligaci1n de respetar el estado -urdico de inocencia surge de di*ersos instrumentosinternacionales. !a Declaraci1n >ni*ersal de Derechos umanos, art. $$, nI $, dispone8 9oda

persona acusada de delito tiene derecho a +ue se presuma su inocencia mientras no se pruebe suculpabilidad conorme a la ley y en -uicio pblico en el +ue se le hayan asegurado todas lasgarantas necesarias para su deensa9. El Pacto @nternacional de Derechos Ci*iles y Polticos, art.$', nI , pre*/8 9oda persona acusada de un delito tiene derecho a +ue se presuma su inocenciamientras no se pruebe su culpabilidad conorme a la ley9. En las eglas mnimas para eltratamiento de los reclusos, art. 5', se establece +ue 9El acusado go3ar de una presunci1n deinocencia y deber ser tratado en consecuencia9 (nI ), y +ue los no condenados 9go3arn de unr/gimen especial9 +ue se deine en otras disposiciones (nI 7). El Con-unto de Principios para la

protecci1n de todas las personas sometidas a cual+uier orma de detenci1n o prisi1n dispone8 9"epresumir la inocencia de toda persona sospechosa o acusada de un delito y se la tratar como tal

mientras no haya sido probada su culpabilidad conorme al derecho en un -uicio pblico en el+ue haya go3ado de todas las garantas necesarias para su deensa9 (principio 7;, nI $), ytambi/n +ue 9!as personas detenidas recibirn un trato apropiado a su condici1n de personas +ueno han sido condenadas. En consecuencia, siempre +ue sea posible se las mantendr separadasde las personas presas9 (principio 5).!a C@D entiende +ue el principio de inocencia obliga al Estado a demostrar la culpabilidad delimputado respetando las garantas del procedimiento +ue protegen su e+uidad e imparcialidad.Agrega +ue conorme a 9las normas internacionales, el acusado debe ser considerado inocentehasta +ue se pruebe su culpabilidad9 23.El Comit/ de Derechos umanos de 4aciones >nidasha desarrollado el sentido de la presunci1n contenida en el Pacto @nternacional de DerechosCi*iles y Polticos en los t/rminos siguientes8 9En *irtud de la presunci1n de inocencia, la cargade la prueba recae sobre la acusaci1n y el acusado tiene el beneicio de la duda. 4o puedesuponerse a nadie culpable a menos +ue se haya demostrado la acusaci1n uera de toda duda

ra3onable. Adems, la presunci1n de inocencia implica el derecho a ser tratado de conormidadcon este principio. Por lo tanto, todas las autoridades pblicas tienen la obligaci1n de no

pre-u3gar el resultado de un proceso924.El reconocimiento del principio no orece problemas en el derecho interno. El derechoconstitucional comparado considera al principio como una de las reglas undamentales delEstado de derecho. !a Constituci1n de Juatemala, por e-emplo, establece en su art. $' +ue89oda persona es inocente, mientras no se le haya declarado responsable -udicialmente, ensentencia debidamente e-ecutoriada9. !a Constituci1n de Costa ica, por su parte, dispone en suart. 7% +ue8 9A nadie se har surir pena sino por delito, cuasidelito o alta, sancionados por leyanterior y en *irtud de sentencia irme dictada por autoridad competente, pre*ia oportunidadconcedida al indiciado para e-ercitar su deensa y mediante la necesaria demostraci1n deculpabilidad9.

3) El contenido del principio de inocencia

!as consecuencias del principio de inocencia son *arias. En primer lugar, /ste e0ige lareali3aci1n de un -uicio penal de determinadas caractersticas, como presupuesto indispensable

para obtener la sentencia condenatoria capa3 de destruir el estado -urdico de inocencia delimputado. A pesar de +ue los autores suelen tratar a la garanta de -uicio pre*io como unagaranta independiente del principio de inocencia, consideramos +ue la e0igencia de -uicio

pre*io es una de sus deri*aciones. El te0to de la Declaraci1n >ni*ersal de Derechos umanos,en este sentido, parece e0presar este punto de *ista. "u art. $$, nI $, dispone8 9oda personaacusada de delito tiene derecho a +ue se presuma su inocencia mientras no se pruebe suculpabilidad, conorme a la ley y en -uicio pblico en el +ue se le hayan asegurado todas lasgarantas necesarias para su deensa9.>na segunda e0igencia deri*ada del principio de inocencia es e0presada por el aorismo in dubio

pro reo, +ue re+uiere +ue la sentencia de condena y la aplicaci1n de una sanci1n penal est/undada en la certe3a del tribunal +ue resuel*e el caso acerca de la responsabilidad penal del
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imputado. Por ello, se se2ala +ue 9la alta de certe3a representa la imposibilidad del Estado dedestruir la situaci1n de inocencia, construida por la ley (presunci1n), +ue ampara al imputado,ra31n por la cual ella conduce a la absoluci1n9 2.!a tercera deri*aci1n del principio de inocencia consiste en la atribuci1n de la carga de la pruebaal 1rgano acusador, e0igencia +ue se denomina onus probandi. Dado +ue el estado de inocenciaopera como un escudo +ue protege al imputado, le corresponde al acusador :particular o estatal:

la tarea de presentar elementos de prueba +ue demuestren con certe3a los presupuestos de laresponsabilidad penal del imputado. Ello por+ue 9el imputado no tiene necesidad de construir suinocencia, ya construida de antemano por la presunci1n +ue lo ampara, sino +ue, antes bien,+uien lo condena debe destruir completamente esa posici1n, arribando a la certe3a sobre lacomisi1n de un hecho punible92!.El cuarto aspecto deri*ado del principio de inocencia e0ige +ue el imputado sea tratado comoinocente durante la sustanciaci1n del proceso. !a consecuencia ms importante de este derecho aser tratado como inocente consiste en el reconocimiento del derecho a permanecer en libertaddurante el proceso, y en las limitaciones +ue, necesariamente, deben ser impuestas al uso de lacoerci1n del Estado en el marco del procedimiento penal. Para +ue no se *ulnere el principio deinocencia, la aplicaci1n concreta de las medidas de coerci1n procesal debe, ineludiblemente,cumplir con una serie de re+uisitos y condiciones +ue determinan su legitimidad.

4) *risin preventiva + principio de inocencia

Es este cuarto aspecto al +ue dedicaremos nuestra atenci1n, pues su importancia es de talmagnitud +ue de su eecti*o cumplimiento depende el sentido +ue pueden ad+uirir otros

principios undamentales del procedimiento penal. Esta importancia ha sido destacada por Pastoren precisa sntesis8 9En la prisi1n pre*enti*a se -uega el Estado de derecho92"."e sostiene +ue la detenci1n pre*enti*a contradice todos los principios de protecci1n +ueimpiden el abuso del poder penal del Estado. !a sanci1n penal s1lo puede ser impuesta luego dela sentencia condenatoria irme, pues hasta ese momento rige el principio de inocencia, es decir+ue las personas no pueden ser pri*adas de su libertad anticipadamente. "in embargo, elencarcelamiento pre*enti*o conculca de modo ine*itable esas garantas8 9El encarcelamiento

pre*enti*o unciona, en la prctica, como pena anticipada... Jracias a ello el imputado +ueda enla misma situaci1n +ue un condenado pero sin -uicio, sin respeto por el trato de inocencia, sin

acusaci1n, sin prueba y sin deensa, cuando, constitucionalmente, su situaci1n debera ser lacontraria92#."i bien la negligencia en la in*estigaci1n y persecuci1n de ciertos hechos punibles

particularmente gra*es constituye una *iolaci1n de las obligaciones internacionales +ue elEstado ha asumido, tambi/n es cierto +ue, como ha establecido la Corte @nteramericana deDerechos umanos :en adelante, Corte @D: en los casos 9Kels+ue3 odrgue39 y 9Jodne3Cru39, en una sociedad democrtica, los derechos humanos suponen un e+uilibrio uncionalentre el e-ercicio del poder del Estado y el margen mnimo de libertad al +ue pueden aspirar susciudadanos2$.En este sentido, la Corte @D ha sido clara respecto a los lmites +ue supone el e-ercicio del

poder penal del Estado89Est ms all de toda duda +ue el Estado tiene el derecho y el deber de garanti3ar su propia

seguridad. ampoco puede discutirse +ue toda sociedad padece por las inracciones a su orden-urdico. Pero, por gra*es +ue puedan ser ciertas acciones y por culpables +ue puedan ser los reosde determinados delitos, no cabe admitir +ue el poder pueda e-ercerse sin lmite alguno o +ue elEstado pueda *alerse de cual+uier procedimiento para alcan3ar sus ob-eti*os, sin su-eci1n alderecho o a la moral. 4inguna acti*idad del Estado puede undarse sobre el desprecio a ladignidad humana9 3%.Esta obligaci1n del Estado e0ige el respeto del derecho a la libertad personal de toda persona

-urdicamente inocente, incluso de +uien se halla sometido a persecuci1n penal, sin importar lagra*edad del hecho +ue se le atribuye o la *erosimilitud de la imputaci1n. "e trata de proteger alindi*iduo de la acci1n del poder estatal. Por ello, resulta acertada la airmaci1n de Lande3!edesma8 9De manera +ue sugerir +ue el Derecho de los derechos humanos es un con-unto degarantas del delincuente, para +ue /ste se sienta seguro y pueda actuar impunemente, ms +ueuna tergi*ersaci1n abusi*a del lengua-e y las instituciones, es una insensate3. !a unci1n delDerecho de los derechos humanos es ser*ir de estatuto del hombre libre, para +ue toda personasea tratada con el respeto inherente a su dignidad9 31.
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Lrente a la situaci1n actual de los presos sin condena en Am/rica !atina, y al peligro +ue implicael abuso del encarcelamiento pre*enti*o para las personas sometidas a persecuci1n penal, esimportante anali3ar cules son los principios, re+uisitos y lmites sustanti*os aplicables a laregulaci1n de la prisi1n procesal segn el derecho internacional *igente. A partir de a+u nosocuparemos de todas las condiciones sustanti*as +ue deben ser *eriicadas para autori3ar el usolegtimo de la pri*aci1n de libertad procesal.

III. in procesal de la privacin de libertad

1) La e-igencia del (in procesal de la detencin

Para respetar el principio de inocencia, es indispensable tener en cuenta, en todo momento y paratodos los casos32,+ue no se puede otorgar ines materiales :sustanti*os: a la pri*aci1n delibertad procesal o cautelar. En consecuencia, no se puede recurrir a la detenci1n pre*enti*a paraobtener alguna de las inalidades propias de la pena (*. gr., impedir +ue el imputado cometa unnue*o delito). !a detenci1n pre*enti*a, como medida cautelar, s1lo puede tener ines procesales.El carcter procesal de la detenci1n signiica +ue la coerci1n (la pri*aci1n de libertad) se utili3a

para garanti3ar 9la correcta a*eriguaci1n de la *erdad y la actuaci1n de la ley penal9 33."e trata,en consecuencia, de lograr +ue el proceso penal se desarrolle normalmente, sin impedimentos,

para obtener la soluci1n deiniti*a +ue resuel*e el aspecto sustanti*o del caso."egn Caerata 4ores, la 9caracterstica principal de la coerci1n procesal es la de no tener un inen s misma. Es siempre un medio para asegurar el logro de otros ines8 los del proceso. !asmedidas +ue la integran no tienen naturale3a sancionatoria (no son penas) sino instrumental ycautelar s1lo se conciben en cuanto sean necesarias para neutrali3ar los peligros +ue puedancernirse sobre el descubrimiento de la *erdad o la actuaci1n de la ley sustanti*a934.!a e0igencia implica +ue s1lo se permite recurrir a la detenci1n cautelar para garanti3ar lareali3aci1n de los ines +ue persigue el proceso penal, y no para perseguir una inalidad +ue s1lo

puede ser atribuida a la coerci1n material o sustanti*a (la pena). En consecuencia, s1lo se puedeautori3ar la pri*aci1n de libertad de un imputado si se pretende garanti3ar, con ella, lareali3aci1n de los ines del proceso (y nada ms +ue ellos). Por ende, resulta completamenteilegtimo detener pre*enti*amente a una persona con ines retributi*os o pre*enti*os (especialeso generales) propios de la pena (del derecho penal material), o considerando criterios tales como

la peligrosidad del imputado, la repercusi1n social del hecho o la necesidad de impedir +ue elimputado cometa nue*os delitos. ales criterios no estn dirigidos a reali3ar la inalidad procesaldel encarcelamiento pre*enti*o y, por ello, su consideraci1n resulta ilegtima para decidir acercade la necesidad de la detenci1n pre*enti*a.Esta nica inalidad procesal +ue -ustiica la detenci1n cautelar no s1lo surge como consecuencianecesaria del signiicado del principio de inocencia, sino tambi/n, y especialmente, delcontenido literal de algunas clusulas de los instrumentos internacionales de derechos humanos.En este sentido, tanto el te0to de la Con*enci1n Americana sobre Derechos umanos (9... "ulibertad podr estar condicionada a garantas +ue aseguren su comparecencia en el -uicio9 art. &,nI 6N) como el del Pacto @nternacional de Derechos Ci*iles y Polticos (9... su libertad podr estarsubordinada a garantas +ue aseguren la comparecencia del acusado en el acto del -uicio, o encual+uier otro momento de las diligencias procesales y, en su caso, para la e-ecuci1n del allo9

art. %, nI 7N) son claros al establecer un nico prop1sito legtimo para el encarcelamientocautelar. !a detenci1n anterior a la sentencia condenatoria, entonces, s1lo resulta legtima, segnel contenido literal de ambos instrumentos internacionales, en la medida en +ue se utilicee0clusi*amente para garanti3ar la comparecencia del imputado al procedimiento penal abierto ensu contra. oda detenci1n +ue persiga otros ines, por ende, se torna una detenci1n ilegtima.Esta e0igencia impide, por e-emplo, el uso material del encarcelamiento cautelar8 9sea comouere, las personas en r/gimen de prisi1n pre*enti*a no podrn ser ob-eto de GcastigosH9 3."e obliga al Estado a no utili3ar la prisi1n pre*enti*a como imposici1n anticipada de la sanci1n

penal y a e*itar una 9interpretaci1n sustanti*ista de la prisi1n pre*enti*a9 3!.En este sentido, elart. ' del Proyecto de principios sobre el derecho a no ser arbitrariamente detenido o

preso3"dispone8 9!a detenci1n o la prisi1n pro*isional no son penas ni debern emplearsenunca para lograr ines +ue legtimamente corresponden al mbito de las sanciones penales9(destacado agregado). "e considera +ue las disposiciones de este instrumento constituyen una*aliosa uente de interpretaci1n sobre el alcance y contenido de los derechos *inculados a lalibertad personal contenidos en otros instrumentos internacionales 3#.
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En consecuencia, hoy se airma de modo unnime +ue la coerci1n procesal s1lo tiende a protegerla reali3aci1n de ines procesales, +ue, se agrega, pueden ser puestos en peligro de dos manerasdierentes8 a) cuando el imputado obstaculi3a la a*eriguaci1n de la *erdad :entorpecimiento dela in*estigaci1n ob-eto del proceso: y b) cuando el imputado se uga e impide la aplicaci1n delderecho penal material :peligro de uga:.

2) upuestos de peligro procesalPara disponer el encarcelamiento pre*enti*o, el riesgo supuesto debe ser sometido a *eriicaci1nconcreta +ue permita airmar undadamente la e0istencia de peligro procesal. Adems, yconorme al principio de e0cepcionalidad, la posibilidad de ordenar la detenci1n se hallasupeditada a la condici1n de +ue el peligro concreto no pueda ser neutrali3ado con medidascautelares menos gra*es 3$.Por ello, si 9hay indicios de criminalidad, pero est segura la

presencia del imputado y la no aectaci1n del desarrollo del proceso, puede decretarse unamedida sustituti*a o de-arse al imputado en libertad simple o ba-o promesa9 4%."egn la doctrina procesal e internacional mayoritaria, los dos nicos supuestos de peligro

procesal +ue autori3an la imposici1n del encierro pre*enti*o han sido e0presamenteincorporados en el art. 6 del Proyecto de principios sobre el derecho a no ser arbitrariamentedetenido o preso, +ue admite el encarcelamiento procesal s1lo 9cuando e0istan ra3ones para

presumir +ue si se le de-are en libertad el imputadoN se sustraera a la acci1n de la -usticia uobstaculi3ara la marcha de la in*estigaci1n9. El principio 7; del Con-unto de Principios para laprotecci1n de todas las personas sometidas a cual+uier orma de detenci1n o prisi1n dispone, porsu parte, +ue la detenci1n pre*enti*a es posible s1lo 9cuando lo re+uieran las necesidades de laadministraci1n de -usticia por moti*os y segn condiciones y procedimientos determinados porla ley. Estar prohibido imponer a esa persona restricciones +ue no est/n estrictamente

-ustiicadas para los ines de la detenci1n o para e*itar +ue se entorpe3ca el proceso deinstrucci1n o la administraci1n de -usticia...9.El reconocimiento de estos dos supuestos deri*a de los ines asignados al proceso penal8 laa*eriguaci1n de la *erdad y la aplicaci1n o reali3aci1n del derecho penal sustanti*o. "i lacoerci1n procesal se orienta a alcan3ar los ines del procedimiento, dos tipos de situaciones

-ustiican la pri*aci1n de libertad anticipada8 a) todo comportamiento del imputado +ue aecteindebida y negati*amente el proceso de a*eriguaci1n de la *erdad, es decir, +ue represente una

obstaculi3aci1n ilegtima de la in*estigaci1n (por e-., amena3ar testigos, destruir ilegalmenteelementos de prueba, etc.) y b) toda circunstancia +ue ponga en peligro la e*entual aplicaci1neecti*a de la sanci1n puniti*a pre*ista en el derecho penal sustanti*o (por e-., la posibilidad deuna uga). Ambos supuestos no s1lo son reconocidos por la doctrina, sino tambi/n recogidos eninstrumentos internacionales, legislaci1n interna, resoluciones -udiciales y -urisprudencia de1rganos internacionales.En este sentido, la C@D ha decidido +ue el 9ob-eti*o de la detenci1n pre*enti*a es asegurar +ueel acusado no se e*adir o intererir de otra manera la in*estigaci1n -udicial. !a Comisi1nsubraya +ue la detenci1n pre*enti*a es una medida e0cepcional y +ue se aplica solamente en loscasos en +ue haya una sospecha ra3onable de +ue el acusado podr e*adir la -usticia,obstaculi3ar la in*estigaci1n preliminar intimidando a los testigos, o destruir e*idencia941.!adecisi1n a2ade +ue la detenci1n no puede undarse 9en el hecho de +ue un presunto delito es

especialmente ob-etable desde el punto de *ista social9 42.En cuanto a la *eriicaci1n delpeligro procesal, la Comisi1n @nteramericana 9considera +ue en la e*aluaci1n de la conductautura del inculpado no pueden pri*ilegiarse criterios +ue miren s1lo al inter/s de la sociedad9, y+ue el encarcelamiento 9debe basarse e0clusi*amente en la probabilidad de +ue el acusado abusede la libertad... El inter/s del indi*iduo +ue ha delin+uido en rehabilitarse y reinsertarse en lasociedad tambi/n debe ser tomado en cuenta9 43."e destac1, adems, +ue el hecho de undar ladetenci1n en los antecedentes penales del imputado implicaba recurrir a circunstancias +ue notenan relaci1n alguna con el caso, y +ue la consideraci1n de los antecedentes *ulnerabaclaramente el principio de inocencia y el concepto de rehabilitaci1n 44.A pesar de la racionalidad de la limitaci1n de los ines procesales a los dos supuestosenunciados, e0isten instrumentos y 1rganos del sistema internacional +ue pre*/n un supuestoadicional. !a esoluci1n $&, por e-emplo, aprobada por el K@@@ Congreso de las 4aciones >nidassobre Pre*enci1n del Delito y ratamiento del Delincuente enunci1 el siguiente principio, +uereconoce ambos supuestos e, ine0plicablemente, a2ade un supuesto sustanti*o8 9"1lo se ordenarla prisi1n pre*enti*a cuando e0istan ra3ones undadas para creer +ue las personas de +ue se trata
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han participado en la comisi1n de un presunto delito y se tema +ue intentarn sustraerse o +uecometern otros delitos gra*es, o e0ista el peligro de +ue se entorpe3ca seriamente laadministraci1n de -usticia si se les de-a en libertad9 (destacado agregado). En id/nticos t/rminos,se airma +ue tanto la prisi1n pre*enti*a como sus condiciones de cumplimiento se aplican9nicamente para cerciorarse de +ue los imputadosN comparecern en el -uicio, de +ue no

podrn alterar las pruebas y de +ue no podrn cometer otros delitos9 (destacado agregado) 4.En

cuanto a la -urisprudencia de los 1rganos del sistema internacional, la doctrina del Comit/ deDerechos umanos, en el mismo sentido, dispone +ue s1lo debe recurrirse a la prisi1n

pre*enti*a cuando sea necesaria 9para impedir la uga, la alteraci1n de pruebas o la reincidenciaen el delito9 (destacado agregado) 4!.Por ello, 9una autoridad -udicial s1lo debe ordenar la

prisi1n pre*enti*a cuando haya pruebas suicientes de +ue el acusado huir probablemente antesdel -uicio o alterar las pruebas, o cuando presente un peligro para la comunidad9 (destacadoagregado)4".Este tercer moti*o es rancamente ilegtimo, pues se trata de un in sustanti*o :impedir lacomisi1n de uturos delitos: +ue s1lo puede perseguirse una *e3 obtenida la condena. "e tratadel in pre*enti*o?especial de la sanci1n penal. El Estado s1lo puede perseguir los inesmateriales asignados a la sanci1n penal, e0clusi*amente, luego de obtener una sentenciacondenatoria +ue destruya el estado -urdico de inocencia del imputado. "in el pronunciamiento

de una condena, el principio de inocencia impide, de manera absoluta, la pri*aci1n de libertaddel imputado dirigida a la reali3aci1n de ines puniti*os o materiales propios de la pena, esto es,de la coerci1n material o sustanti*a pre*ista en la ley penal. "i se admitiera este tercer moti*o, se*aciara de contenido y de sentido al principio de inocencia. En eecto, si el Estado pudieraaplicar medidas de coerci1n sustanti*as antes de la decisi1n condenatoria, el principio deinocencia carecera de rele*ancia, pues eso es, precisamente, lo +ue /l prohbe. Esa posibilidad,

por otra parte, eliminara todo inter/s del Estado en obtener la soluci1n inal del caso, puespodra, desde el inicio de la persecuci1n, aplicar coerci1n material (pena con in pre*enti*o)sobre el imputado."e debe destacar, tambi/n, +ue las tendencias ms recientes marchan en direcci1n contraria, puess1lo admiten un nico supuesto legtimo de peligro procesal. As, se ha cuestionado lalegitimidad del supuesto de peligro de entorpecimiento de la in*estigaci1n. "an Martn airma+ue, en realidad, el encarcelamiento pre*enti*o s1lo puede ser -ustiicado para asegurar la

comparecencia del imputado al proceso :supuesto de peligro de uga:, pues los tratadosinternacionales, +ue s1lo mencionan esa posibilidad, restringen la acultad estatal de encarcelaranticipadamente, de modo e0clusi*o, a la reali3aci1n de esa nica inalidad y, adems, pues esosinstrumentos no contienen reerencia alguna al supuesto de entorpecimiento u obstaculi3aci1n dela a*eriguaci1n de la *erdad. El autor se2ala +ue, por e-emplo, la Con*enci1n Americana sobreDerechos umanos (art. &, nI 6) s1lo autori3a la restricci1n anticipada de la libertad delimputado para asegurar 9su comparecencia al -uicio9, y +ue el Pacto @nternacional de DerechosCi*iles y Polticos (art. %, nI 7) autori3a las medidas cautelares e0clusi*amente para asegurar 9lacomparecencia del acusado en el acto del -uicio, o en cual+uier otro momento de las diligencias

procesales y, en su caso, para la e-ecuci1n del allo94#.En apoyo de esta posici1n, se se2ala +ue la 9*igencia irrestricta de las tareas de a*eriguar la*erdad asignada al proceso penalN... ha ingresado ya en su ase terminal. !as nue*as

elaboraciones, sobre todo en el mbito europeo, presentan ya una tendencia reormista imparablehacia la sustituci1n de esos paradigmas tradicionales por la creaci1n de instrumentos procesalesrespetuosos de la dignidad humana +ue permitan, en la escena del proceso penal, unacercamiento de las partes... el consenso por encima de la a*eriguaci1n de la *erdad9 4$.Este

punto de *ista tambi/n es sostenido por #inder, +uien considera +ue el 9entorpecimiento de lain*estigaci1n no puede constituir un undamento para el encarcelamiento de una persona por+ueel Estado cuenta con innumerables medios para e*itar la e*entual acci1n del imputado9%."edebe reconocer, adems, +ue el peligro de obstaculi3aci1n de la in*estigaci1n no s1lo puede

presentarse en mayor medida en las etapas iniciales del procedimiento :a dierencia del peligrode uga, +ue e*entualmente puede e0istir durante todo el proceso:, sino +ue puede serneutrali3ado con otros mecanismos, distintos a la pri*aci1n de libertad del imputado (*. gr.,

prueba anticipada, protecci1n de testigos, etc.). #inder agrega +ue 9es dicil creer +ue elimputado puede producir por s mismo ms da2o a la in*estigaci1n +ue el +ue puede e*itar elEstado con todo su aparato de in*estigaci1n8 la polica, los iscales, la propia -usticia.Concederles a los 1rganos de in*estigaci1n del Estado un poder tan grande, supondra
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http:///reader/full/127505469-bovino-alberto-el-encarcelamiento-preventivo-en-los-tratados-de-derechos-human 10/24

dese+uilibrar las reglas de igualdad en el proceso. Adems, si el Estado es ineica3 para protegersu propia in*estigaci1n, esta ineicacia no se puede cargar en la cuenta del imputado, muchomenos a costa de la pri*aci1n de su libertad9 1.A pesar de la enunciaci1n de un solo supuesto de peligro procesal en los instrumentos de lossistemas de protecci1n regional y uni*ersal, de aplicaci1n obligatoria (Con*enci1n Americanasobre Derechos umanos y Pacto @nternacional de Derechos Ci*iles y Polticos), tanto la

legislaci1n y la doctrina internas como la doctrina, la -urisprudencia y ciertos instrumentos delsistema internacional admiten un segundo supuesto de peligro procesal (el entorpecimiento de lain*estigaci1n) +ue permite la detenci1n anticipada de personas an inocentes. Por ltimo, unos

pocos instrumentos y precedentes internacionales agregan un tercer supuesto, maniiestamenteilegtimo, +ue *aca completamente de contenido el principio de inocencia al asignar unainalidad material impropia al encarcelamiento procesal.Ello no signiica, sin embargo, +ue tales supuestos deban ser admitidos. En el mbito nacional,los tribunales pueden recha3ar la e0istencia de estos supuestos al deinir el contenido y alcancedel principio de inocencia contenido en el te0to constitucional, la legislaci1n u otrosinstrumentos internacionales. En este sentido, se debe tener en cuenta el sentido de las clusulasde sal*aguardia del Pacto @nternacional de Derechos Ci*iles y Polticos, +ue tienen por ob-etorecordar +ue las normas de derechos humanos no deben interpretarse nunca en orma restricti*a.

Por ello, su art. 6, nI , e0ige8 94o podr admitirse restricci1n o menoscabo de ninguno de losderechos humanos undamentales reconocidos o *igentes en un Estado Parte en *irtud de leyes,con*enciones, reglamentos o costumbres, so prete0to de +ue el presente Pacto no los reconoce olos reconoce en menor grado9. Por lo tanto, los tribunales pueden otorgar a las garantasundamentales un alcance ms amplio +ue el +ue los 1rganos internacionales les reconocen.

4ada impide +ue los 1rganos de creaci1n y aplicaci1n del derecho interno brinden a ciertosderechos mayor protecci1n +ue algn 1rgano internacional, es decir, +ue recurran ainterpretaciones ms protectoras de los derechos humanos. Es obligaci1n del Estado regular yaplicar el encarcelamiento pre*enti*o para perseguir ines e0clusi*amente procesales. Enconsecuencia, los tribunales deben recha3ar todo undamento no procesal para disponer ladetenci1n de inocentes.

3) /eri(icacin del peligro procesal

!a e0istencia de peligro procesal, es importante destacarlo, no se presume. "i se permitiera unapresunci1n tal, la e0igencia +uedara *aca de contenido, pues se ordenara la detenci1n auncuando no e0ista peligro alguno. 4o basta, entonces, con alegar, sin consideraci1n de lascaractersticas particulares del caso concreto o sin undamento alguno +ue, dada determinadacircunstancia (*. gr., la pena pre*ista legalmente) el imputado e*adir la acci1n de la -usticia. Eltribunal debe atender a las circunstancias ob-eti*as y ciertas +ue, en el caso concreto, permitanormular un -uicio sobre la e0istencia probable del peligro +ue genera la necesidad de la medidade coerci1n. "e puede sostener +ue 9estamos en presencia de uno de estos casos de peligro

procesalN, con e*idencia, cuando es posible undar racionalmente +ue el imputado, con sucomportamiento, imposibilitar la reali3aci1n del procedimiento o la e-ecuci1n de una condenae*entual (peligro de uga) u obstaculi3ar la reconstrucci1n de la *erdad hist1rica (peligro deentorpecimiento para la acti*idad probatoria)92.

Karias disposiciones de la Con*enci1n Americana sobre Derechos umanos permiten airmar elreconocimiento de la obligaci1n internacional del Estado de *eriicar el peligro procesal +uetorna necesaria la imposici1n de la medida de coerci1n. El art. &, nI 7, prohbe las detencionesarbitrarias, es decir, las +ue care3can de ra3ones +ue la -ustii+uen. El art. &, nI ', e0ige +ue seinorme a toda persona detenida de las ra3ones de su detenci1n, conirmando la ilegitimidad detoda detenci1n arbitraria. El art. &, nI 6 y &, garanti3a el control -udicial de la legalidad de todadetenci1n. ratndose de un caso de detenci1n pre*enti*a, el control -udicial e0ige, comore+uisito indispensable de la legalidad de la medida, la comprobaci1n eecti*a de la e0istenciaconcreta de ra3ones (el peligro procesal) +ue determinan la necesidad de imponer la medida decoerci1n. El art. % del Pacto @nternacional de Derechos Ci*iles y Polticos contiene disposicionessimilares. El art. 6 del Proyecto de principios sobre el derecho a no ser arbitrariamente detenidoo preso e0ige de manera e0presa +ue se cuente con 9ra3ones9 +ue demuestren la e0istencia del

peligro procesal.!a obligaci1n de *eriicar la e0istencia de un peligro concreto ha sido reconocida claramente porla Comisi1n @nteramericana. !a Comisi1n ha destacado e0presamente 9+ue la detenci1n



pre*enti*a es una medida e0cepcional y +ue se aplica solamente en los casos en +ue haya unasospecha ra3onable de +ue el acusado podr e*adir la -usticia, obstaculi3ar la in*estigaci1n

preliminar intimidando a los testigos, o destruir e*idencia93.Para +ue la sospecha e0igidapueda ser considerada ra3onable se re+uiere, de manera necesaria, la *eriicaci1n eecti*a decircunstancias ob-eti*as del caso cuya e0istencia sea demostrada a tra*/s de la obtenci1n,incorporaci1n y *aloraci1n de elementos de prueba en el marco del proceso. "egn la doctrina de

la C@D, para cumplir con el deber de undar la e0istencia del peligro, el tribunal debe recordar+ue 9tanto el argumento de seriedad de la inracci1n como el de se*eridad de la pena pueden, en

principio, ser tomados en consideraci1n cuando se anali3a el riesgo de e*asi1n del detenido9.Pero a continuaci1n se aclara8 9!a Comisi1n considera, sin embargo, +ue debido a +ue ambosargumentos se inspiran en criterios de retribuci1n penal, su utili3aci1n... produce el eecto dedes*irtuar la inalidad de la medida cautelar, con*irti/ndola, prcticamente, en un sustituto de la

pena pri*ati*a de libertad94.El deber de comprobar la e0istencia del peligro en el caso concreto e0ige +ue el -uicio acerca dela presencia de ese peligro est/ a cargo, e0clusi*amente, del tribunal. Ese -uicio re+uiere lacomprobaci1n eecti*a de circunstancias concretas, ob-eti*as y ciertas, en un caso concreto, yrespecto de un imputado determinado, +ue indi+uen la e0istencia probable de peligro procesal.Es tarea del tribunal, y unci1n propia y e0clusi*a del poder -udicial, determinar en el caso

concreto sometido a su decisi1n la e0istencia de cada uno de los e0tremos cticos re+ueridospor el ordenamiento -urdico para autori3ar el encarcelamiento pre*enti*o, entre los cuales sehalla el peligro procesal. Dado +ue se re+uiere la comprobaci1n de circunstancias cticas delcaso concreto, la tarea s1lo puede ser atribuida al poder -udicial, pues s1lo as resultar posible la*eriicaci1n eecti*a de las circunstancias propias de cada caso particular.El CPP Juatemala, por e-emplo, reglamenta esta e0igencia en *arias de sus disposiciones. Comoregla general, el art. $$ bis e0ige la undamentaci1n clara y precisa de los autos y las sentencias,con e0presi1n de 9los moti*os de hecho y de derecho en +ue se basare la decisi1n as como laindicaci1n del *alor +ue se le hubiere asignado a los medios de prueba9. En cuanto al auto de

prisi1n pre*enti*a, el art. ;< dispone8 9El auto de prisi1n ser dictado por el -ue3 o tribunalcompetente, y deber contener8... 7) !os undamentos, con la indicaci1n concreta de los

presupuestos +ue moti*an la medida9. El art. ; del mismo C1digo establece, en este sentido,+ue8 9Para decidir acerca del peligro de uga se tendrn en cuenta, especialmente, las siguientes

circunstancias9. "e trata de circunstancias ob-eti*as, enunciadas e0presamente, cuya e0istenciadebe ser *eriicada en el caso concreto. El siguiente artculo (;7) tambi/n impone estaobligaci1n, al e0igir +ue 9Para decidir acerca del peligro de obstaculi3aci1n para la a*eriguaci1nde la *erdad se tendr en cuenta, especialmente, la gra*e sospecha de +ue el imputado podra89reali3ar distintas acti*idades +ue per-udi+uen el proceso de in*estigaci1n9.El derechoguatemalteco, en conclusi1n, e0ige +ue un 1rgano del poder -udicial *erii+ue la e0istenciaconcreta de peligro procesal, indi+ue el *alor asignado a los distintos medios de pruebarelacionados con ese peligro y se2ale los presupuestos +ue moti*an la medida cautelar alundamentar su decisi1n.En el marco de una organi3aci1n republicana de los poderes pblicos su-eta a las reglas bsicasdel Estado de derecho, s1lo al poder -udicial le corresponde la acultad de determinar lae0istencia de las circunstancias cticas +ue operan como presupuestos de aplicaci1n de una

norma -urdica general, en un caso particular, a partir de los elementos de prueba introducidos*lidamente al proceso. En consecuencia, la determinaci1n de la e0istencia de una circunstanciade hecho, en el caso concreto, no puede ser impuesta normati*amente por el poder legislati*o,como sucede cuando se establece la presunci1n, sin admitir prueba en contrario, de +ue e0iste

peligro procesal para cierto tipo de casos, de manera general y abstracta. !as disposicioneslegales de esta naturale3a representan una maniiesta in*asi1n, por parte del legislador, de launci1n de establecer los hechos del caso concreto +ue corresponde e0clusi*amente al poder

-udicial. Por esta ra31n, el establecimiento legal de los denominados 9delitos no e0carcelables9resulta ilegtimo no s1lo por *ulnerar el principio de inocencia, al permitir el encarcelamiento deun inocente sin +ue pueda comprobarse o discutirse la e0istencia de ra3ones concretas +ue lo

-ustii+uen, sino +ue tambi/n representa una intromisi1n indebida del legislador en el mbito delas unciones e0clusi*amente -udiciales. !a legislaci1n procesal no puede establecer criteriosgenerales +ue determinen la imposici1n obligatoria de la pri*aci1n de libertad e impidan la*eriicaci1n -udicial de las circunstancias concretas del caso, como sucede, por e-emplo, con losdelitos no e0carcelables. Lrente a tal situaci1n, es obligaci1n del tribunal no aplicar esas
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disposiciones y cumplir con la obligaci1n internacional de *eriicar la e0istencia del peligro en elcaso sometido a su decisi1n.El legislador s estara autori3ado, en cambio, a establecer dierentes circunstancias de hecho+ue, una *e3 comprobadas por el tribunal en el caso especico, pueden ser tenidas en cuenta

para la determinaci1n de la e0istencia concreta de peligro procesal. Este es el caso del CPPJuatemala, +ue en su art. ;, ya citado, dispone +ue la decisi1n acerca del peligro de uga debe

considerar especialmente di*ersas circunstancias ob-eti*as all enumeradas, reeridas alcaso!.Pero es imprescindible recordar +ue en este tipo de regulaciones, las di*ersas pautasenunciadas no s1lo estn sugeridas de modo no ta0ati*o, sino +ue ellas, en s mismas, nodeterminan obligatoriamente la restricci1n de la libertad. "e trata, de modo e*idente, de unaindicaci1n del legislador acerca de di*ersas circunstancias, regularmente rele*antes para indicarla presencia de peligro procesal, +ue pueden ser consideradas para undar la soluci1n aplicable ycuya e0istencia en el caso concreto s1lo puede ser establecida por un tribunal.

I/. *rincipio de e-cepcionalidad

1) El dereco a la libertad durante el proceso

El principio undamental +ue regula toda la instituci1n de la detenci1n pre*enti*a es el principio

de e0cepcionalidad. En este punto, se ha airmado +ue el principio intenta 9e*itar +ue ladetenci1n sin sentencia sea usada como castigo y pre*enir su aplicaci1n en caso de inraccionesle*es, con base en meras sospechas o careciendo de indicios de +ue el acusado es propenso ahuir u obstaculi3ar la marcha de la -usticia9 ".El carcter e0cepcional del encarcelamiento

pre*enti*o surge directamente de la combinaci1n entre el derecho general a la libertadambulatoria y la prohibici1n de aplicar una pena antes de obtener una sentencia condenatoriairme (principio de inocencia). 9El trato de inocente +ue debe recibir el imputado durante su

persecuci1n penal impide adelantarle una pena8 por consiguiente, rige como principio, durante eltranscurso del procedimiento, el derecho a la libertad ambulatoria9 #.El carcter e0cepcional de la detenci1n procesal est e0presamente establecido en el Pacto@nternacional de Derechos Ci*iles y Polticos, en su art. %, nI 7, +ue dispone8 9!a prisi1n

pre*enti*a no debe ser la regla general9. El Con-unto de Principios para la protecci1n de todaslas personas sometidas a cual+uier orma de detenci1n o prisi1n, en el prrao del principio 7;,

establece8 9"1lo se proceder al arresto o detenci1n... cuando lo re+uieran las necesidades de laadministraci1n de -usticia por moti*os y segn condiciones y procedimientos determinados porla ley. Estar prohibido imponer a esa persona restricciones +ue no est/n estrictamente

-ustiicadas para los ines de la detenci1n...9. !a regla ;.$ de las eglas mnimas de las 4aciones>nidas sobre las medidas no pri*ati*as de la libertad (eglas de oio) destacan +ue 9En el

procedimiento penal s1lo se recurrir a la prisi1n pre*enti*a como ltimo recurso...9. En elmismo sentido, el principio 7% del Con-unto de Principios para la protecci1n de todas las

personas sometidas a cual+uier orma de detenci1n o prisi1n8 9E0cepto en casos especialesindicados por la ley, toda persona tendr derecho, a menos +ue un -ue3 u otra autoridad decida locontrario en inter/s de la administraci1n de -usticia, a la libertad en espera del -uicio con su-eci1na las condiciones +ue se impongan conorme a derecho9.!a doctrina de la C@D destaca, en este punto, +ue el 9inter/s del Estado... no puede contra*enir

la restricci1n ra3onable de los derechos undamentales de una persona... En este sentido, esesencial tomar nota de +ue la detenci1n pre*enti*a se aplica s1lo en casose0cepcionales...9$.ambi/n 9subraya +ue la detenci1n pre*enti*a es una medida e0cepcional y+ue se aplica solamente en los casos en +ue haya una sospecha ra3onable de +ue el acusado

podr e*adir la -usticia, obstaculi3ar la in*estigaci1n preliminar intimidando a los testigos, odestruir e*idencia. "e trata de una medida necesariamente e0cepcional en *ista del derecho

preminente a la libertad personal y el riesgo +ue presenta la detenci1n pre*enti*a en lo +ue sereiere al derecho a la presunci1n de inocencia y las garantas del debido proceso legal, incluidoel derecho de deensa9 !%.!a doctrina del Comit/ de Derechos umanos se2ala +ue s1lo sedebe recurrir a la prisi1n pre*enti*a cuando sea legal, ra3onable y necesaria. El Comit/interpreta rigurosamente el re+uisito de la necesidad, en cuanto s1lo admite +ue la prisi1n

pre*enti*a puede ser necesaria para neutrali3ar peligros a los +ue no pueda hacerse rente de otromodo. !a doctrina de la Comisi1n Europea de Derechos umanos, por su parte, establece +ue la

prisi1n pre*enti*a s1lo debe ordenarse cuando sea ra3onablemente necesaria, y +ue la Comisi1npuede pronunciarse sobre la 9ra3onabilidad9 de la detenci1n!1.
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El principio de e0cepcionalidad tambi/n est establecido en algunos ordenamientos procesalescomo principio general, aplicable a todas las reglas y decisiones reeridas al encarcelamiento

pre*enti*o. As, por e-emplo, el CPP Juatemala dispone la interpretaci1n restricti*a de todas lasdisposiciones +ue restringen la libertad del imputado (art. $', prr. @@) y el carcter e0cepcionalde las medidas de coerci1n (art. $', prr. @@@). !a disposici1n establece, en primer lugar, laobligaci1n de tratar al imputado como inocente (9El procesado debe ser tratado como inocente

durante el procedimiento, hasta tanto una sentencia irme lo declare responsable...9). !uego deesta enunciaci1n gen/rica, la norma termina por despe-ar cual+uier duda, al disponer +ue 9lasnicas medidas de coerci1n posibles en contra del imputado son las +ue este C1digo autori3a9, y+ue ellas 9tendrn carcter de e0cepcionales9. Por ltimo, se impone la obligaci1n de interpretarrestricti*amente todas las disposiciones 9+ue restringen la libertad del imputado9. El art. 6%, porsu parte, s1lo permite +ue se disponga el encarcelamiento 9en los lmites absolutamenteindispensables para asegurar la presencia del imputado en el proceso9.Es indispensable tener en cuenta +ue el principio de e0cepcionalidad es un principio general +ueobliga, en primer t/rmino, al poder legislati*o, cuando desempe2a su acultad de regularlegislati*amente el r/gimen de la coerci1n procesal y, en segundo lugar, a los tribunales, entodos los casos en los cuales cumplen su tarea de interpretaci1n y aplicaci1n prctica de lasdisposiciones legales reeridas al encarcelamiento pre*enti*o.

2) 0edidas de coercin personal alternativas

!a principal e0igencia +ue deri*a del principio de e0cepcionalidad consiste en la necesidad deagotar toda posibilidad de asegurar los ines del proceso a tra*/s de medidas de coerci1ndistintas a la pri*aci1n de libertad, +ue resulten menos lesi*as de los derechos del imputado. Enconsecuencia, el encarcelamiento pre*enti*o s1lo se -ustiica cuando resulta imposibleneutrali3ar el peligro procesal con medidas de coerci1n distintas al encarcelamiento pre*enti*o.En realidad, el principio obliga a aplicar siempre la medida menos gra*osa, incluso en a+uelloscasos en los cuales se debe elegir entre medidas no pri*ati*as de la libertad (*. gr., entre cauci1n

-uratoria y cauci1n real).El Pacto @nternacional de Derechos Ci*iles y Polticos, art. %, nI 7, dice8 9!a prisi1n pre*enti*ade las personas +ue hayan de ser -u3gadas no debe ser la regla general, pero su libertad podrestar subordinada a las garantas +ue aseguren la comparecencia del acusado en el acto del

-uicio, o en cual+uier otro momento de las diligencias procesales y, en su caso, para la e-ecuci1ndel allo9. !a regla .7 de las eglas mnimas de las 4aciones >nidas sobre las medidas no

pri*ati*as de la libertad (eglas de oio) dispone8 9A in de asegurar una mayor le0ibilidad...y e*itar la aplicaci1n innecesaria de la pena de prisi1n, el sistema de -usticia penal estableceruna amplia serie de medidas no pri*ati*as de libertad, desde la ase anterior al -uicio hasta la ase

posterior a la sentencia. El nmero y el tipo de las medidas no pri*ati*as de libertad disponiblesdeben estar determinados de manera tal +ue sea posible i-ar de manera coherente las penas9. !aregla ;. del mismo instrumento, por su parte, establece +ue 9!as medidas sustituti*as de la

prisi1n pre*enti*a se aplicarn lo antes posible...9. "e considera +ue las eglas mnimas de las4aciones >nidas sobre las medidas no pri*ati*as de la libertad (eglas de oio) interpretan elcontenido del art. % del Pacto @nternacional de Derechos Ci*iles y Polticos, en el sentido de +ue9ayudan a me-orar las condiciones para todas las personas detenidas en r/gimen de prisi1n

pre*enti*a, recomendando +ue s1lo se recurra a la prisi1n pre*enti*a cuando no puedan aplicarsemedidas no pri*ati*as de libertad9!2.especto del derecho a la libertad durante el proceso, algunos miembros del Comit/ de Derechosumanos han declarado +ue 9un sistema nacional cuya nica alternati*a a la reclusi1n antes del

-uicio sea la libertad *igilada, +ue s1lo se conceda en determinadas circunstancias y sinposibilidad de ian3a, no responda a los re+uisitos... del Pacto9 !3.Esta e0igencia implica la obligaci1n del legislador de pre*er una amplia gama de medidas decoerci1n, alternati*as a la prisi1n, +ue permitan su aplicaci1n en la generalidad de los casos y+ue tambi/n sir*an para garanti3ar los ines del proceso penal. En este sentido, las legislacionesmodernas suelen establecer medidas de coerci1n menos gra*osas para a+uellos casos en +ueresulte posible neutrali3ar el peligro procesal sin necesidad de recurrir a la detenci1n. El CPPJuatemala, por e-emplo, pre*/, para los delitos e0carcelables, medidas tales como el arrestodomiciliario, el sometimiento al cuidado de una persona o instituci1n, y la obligaci1n de

presentarse peri1dicamente al tribunal, entre otras (art. ;').



/. *rincipio de proporcionalidad

1) undamentos polticocriminales

El principio de proporcionalidad es +ui3 el lmite ms racional a la posibilidad de pri*ar delibertad al imputado. Maier se2ala +ue resulta 9racional el intento de impedir +ue, aun en loscasos de encierro admisible, la persecuci1n penal inli-a, a +uien la soporta, un mal mayor,

irremediable, +ue la propia reacci1n legtima del Estado en caso de condena9!4.!ara3onabilidad e*idente de este criterio limitati*o permite reconocer 9la necesidad de +ue elencarcelamiento pre*enti*o sea proporcional a la pena +ue se espera, en el sentido de +ue no la

pueda superar en gra*edad9!."e trata de impedir +ue la situaci1n del indi*iduo an inocente sea peor +ue la de la persona yacondenada, es decir, de prohibir +ue la coerci1n meramente procesal resulte ms gra*osa +ue la

propia pena. En consecuencia, no se autori3a el encarcelamiento procesal cuando, en el casoconcreto, no se espera la imposici1n de una pena pri*ati*a de libertad de cumplimiento eecti*o.Por lo dems, en los casos +ue admiten la pri*aci1n anticipada de libertad, /sta no puede resultarms prolongada +ue la pena e*entualmente aplicable. "i no uera as, el inocente se hallara,claramente, en peor situaci1n +ue el condenado.

2) econocimiento normativoEl principio de proporcionalidad es una consecuencia necesaria del principio de inocencia, pues/ste e0ige +ue los procesados reciban trato de inocentes o, como mnimo, +ue no reciban un trato

peor +ue los condenados. Por esta ra31n, el principio de proporcionalidad ha sido reconocidoe0presamente no s1lo en instrumentos internacionales sino, tambi/n, en el derecho procesal

penal interno.El art. 6 del Proyecto de principios sobre el derecho a no ser arbitrariamente detenido o preso,

por e-emplo, dispone +ue s1lo se puede detener pre*enti*amente si la inracci1n imputada esgra*e y pre*/ pena pri*ati*a de libertad. En similar sentido, la esoluci1n $& aprobada por elK@@@ Congreso de las 4aciones >nidas sobre Pre*enci1n del Delito y ratamiento delDelincuente, en su prrao , inc. d, establece8 94o se ordenar la prisi1n pre*enti*a si laconsiguiente pri*aci1n de libertad sera desproporcionada en relaci1n con el presunto delito y lasentencia pre*ista9.

En concordancia con estos criterios, la C@D ha maniestado +ue 9si el tiempo pasado por undetenido en r/gimen de prisi1n pre*enti*a en espera de -uicio rebasa el perodo de la pena +ue seimpondra si se le reconociera culpable y se le condenara, la detenci1n constituira una gra*e*iolaci1n del derecho del detenido a +ue se ormulen las acusaciones y se le recono3ca culpableantes de +ue se le castigue9 !!.Este antecedente re*iste suma importancia, pues permite airmar+ue, en opini1n de la C@D, la *ulneraci1n del principio de proporcionalidad ser consideradauna *iolaci1n del principio de inocencia contenido en la Con*enci1n Americana sobre Derechosumanos, y generadora de la responsabilidad internacional del Estado, pues la duraci1n m0imade la prisi1n cautelar debe estar limitada por la duraci1n m0ima de la pena +ue podraimponerse en el caso concreto !".!a C@D tambi/n ha establecido la e0igencia de +ue los

-ueces penales asuman su deber de 9e0aminar a ondo9 la duraci1n del encarcelamientocautelar!#.Por lo dems, se se2ala +ue resulta inadecuado el uso de la prisi1n pre*enti*a en

caso de delitos +ue se castigan con penas poco se*eras, pues a menudo, en estos casos, el tiempo+ue transcurre hasta la reali3aci1n del -uicio resulta ms prolongado +ue la propia pena pre*ista

para el delito. En consecuencia, se han sugerido, entre otras medidas, el reempla3o de ladetenci1n procesal por menos de un a2o por otras medidas cautelares, y la necesidad de hacertodo lo posible por e*itar el encarcelamiento procesal cuando se suponga +ue no se impondruna pena pri*ati*a de libertad en el caso concreto!$.El principio de proporcionalidad ha sido recogido regularmente en los ordenamientos procesales

penales del derecho interno, aun en las legislaciones ms anticuadas. Este principio implica laimposibilidad, como regla, de aplicar el encarcelamiento pre*enti*o en los delitos le*es laimprocedencia del encarcelamiento para delitos +ue no pre*/n pena pri*ati*a de libertad laimprocedencia del encarcelamiento en casos en +ue no se espera dicha sanci1n :o sucumplimiento eecti*o: y la cesaci1n del encarcelamiento cuando su duraci1n supere oe+ui*alga a la condena +ue se espera.!a legislaci1n procesal penal interna reconoce la imposibilidad de ordenar el encarcelamiento

procesal cuando se trata de delitos le*es, o +ue no pre*/n pena pri*ati*a de libertad, al regular
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los presupuestos de aplicaci1n de la coerci1n procesal. As, por e-emplo, el CPP 4aci1n(Argentina), art. 7$, establece como re+uisito de procedencia de la aplicaci1n de la prisi1n

pre*enti*a la atribuci1n de un delito sancionado con pena pri*ati*a de libertad. !a disposici1nautori3a a ordenar la prisi1n pre*enti*a cuando 9al delito o al concurso de delitos +ue se leatribuye corresponda pena pri*ati*a de libertad...9 (inc. $) "%.!a legislaci1n tambi/n hareconocido la e0igencia de limitar temporalmente la duraci1n del encarcelamiento pre*enti*o

deri*ada del principio de proporcionalidad, estableciendo mecanismos +ue impiden +ue /ste seprolongue ms +ue la propia pena +ue se espera segn las circunstancias del caso. En estesentido, el art. 7$& del CPP 4aci1n (Argentina) establece como supuestos de e0carcelaci1n,entre otros, los siguientes8 a) cumplimiento del m0imo de la pena pre*ista para el o los delitos+ue se le atribuyan b) cumplimiento de la pena solicitada por el iscal +ue a primera *istaresultare adecuada c) cumplimiento de la pena impuesta por sentencia no irme y d)cumplimiento de un pla3o +ue, de haber e0istido condena, le habra permitido obtener la libertadcondicional (incs. a 6). El nue*o CPP Costa ica hace reerencia e0presa al contenido gen/ricodel principio de proporcionalidad en su art. 75, prr. @@8 9!a pri*aci1n de libertad durante el

procedimiento deber ser proporcionada a la pena +ue pueda imponerse en el caso9.

3) Aplicacin del principio de proporcionalidad

!a aplicaci1n eecti*a del principio de proporcionalidad e0ige +ue el tribunal realice unacomparaci1n entre la medida de coerci1n y la pena e*entualmente aplicable al caso concreto. Porende, la comparaci1n no debe tener en cuenta la pena conminada en abstracto por el tipo penalde +ue se trate, sino la especie y medida de la pena e*entualmente aplicable, segn lascircunstancias particulares del caso concreto. Debe considerarse, por e-emplo, si es probable +uese apli+ue en el caso pena pri*ati*a de libertad y, en caso airmati*o, si esa pena ser decumplimiento eecti*o. ambi/n debe tenerse en cuenta, cuando se trata de penas pri*ati*as delibertad de cumplimiento eecti*o, el monto de la pena e*entualmente aplicable,independientemente de la pena conminada en abstracto en el tipo penal de +ue se trate. "i seespera la imposici1n de una pena de, por e-emplo, cinco a2os de prisi1n, no es rele*ante el hechode +ue la pena m0ima pre*ista en la igura penal resulte superior a la pena concreta +ue seespera.A dierencia del principio de e0cepcionalidad, el criterio de proporcionalidad opera de dos

modos dierentes. En algunos casos impide absolutamente el uso del encarcelamiento pre*enti*o(*. gr., cuando se espera una pena no pri*ati*a de libertad, o pena pri*ati*a de libertad cuyocumplimiento no ser eecti*o). En otros casos, el principio acta como lmite temporal al pla3ode encarcelamiento (*. gr., cuando su duraci1n e+ui*ale a la e*entual condena aplicable).!as e0igencias deri*adas del principio de proporcionalidad pretenden, de modo maniiesto,impedir o restringir el uso del encarcelamiento pre*enti*o con el ob-eto de e*itar +ue elimputado +ue go3a del estado -urdico de inocencia sura un mal mayor +ue el +ue representa la

propia sanci1n penal sustanti*a. Esta limitaci1n necesaria, sin embargo, presenta aspectosproblemticos. En primer lugar, el principio de proporcionalidad, al ligar ine0orablemente elencierro procesal a la magnitud de la pena, re*ela el carcter material de la pri*aci1n de libertadcautelar, +ue opera, de hecho, como pena anticipada. El carcter material del encarcelamiento

pre*enti*o deri*ado de su nti

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127505469-Bovino-Alberto-El-Encarcelamiento-Preventivo-en-Los-Tratados-de-Derechos-Humanos.pdf

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