COMPETENCIA POR RAZON DE LA CUANTIA Y LA CALIDAD DE LAS PARTES - Proceso de única instancia por ser inferior a seis millones y por ser los litisconsortes facultativos / FALTA DE COMPETENCIA FUNCIONAL - Por razón de la cuantía y la calidad de las partes
Observa la Sala que la cuantía de las pretensiones de cada uno de los representantes de las sociedades actoras que demanda en su propio nombre es menor a la vigente para los procesos de primera instancia correspondientes al numeral 9 del artículo 131 del C.C.A., antes de la Ley 486 de 1998, en el año 2000, en que fue presentada la demanda, cuyo monto ascendía a $ 6.050.000.oo. Tales pretensiones individuales son de $ 5.000.000.oo, dado que es el valor de la multa que les fue impuesta y cuyo pago persiguen que se deje sin efecto en virtud de la anulación del acto administrativo enjuiciado. Por consiguiente, el proceso para los mismos es de única instancia, sin que la acumulación de su acción con la de las sociedades que representan tornen dicho proceso en uno de primera instancia, puesto que para el caso tienen la condición de litis consortes facultativos y no necesarios. En consecuencia, la sala se inhibirá de conocer el recurso en relación con los mismos, por falta de competencia funcional.
SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO - Facultad para conocer asuntos de integración empresarial, promoción de las competencias y prácticas comerciales restrictivas / AGENCIAS DE VIAJE - Por tener como objeto el renglón de servicios de capital superior a veinte millones están sujetos al control de Superindustria
Primer cargo. Consiste en la incompetencia de la SIC para determinar la existencia de los casos de integración de empresas, que confunde con los de control empresarial, por cuanto los asuntos de integración, como sucede en el sub lite, son de la competencia de la Superintendencia de Sociedades y, en consecuencia, no están dentro de la órbita administrativa de la SIC, a quien corresponde la competencia en materia de control de empresas. Esta acusación no tiene asidero por cuanto la actividad que desarrollan las agencias de viaje y turismo corresponde al renglón de servicios, el cual está comprendido en el artículo 4 de la Ley 155 de 1959, en cuanto la obligación que consagra está referida a “las empresas que se dediquen a la misma actividad productora, distribuidora o consumidora de un artículo determinado, materia prima, producto o mercancía o servicios cuyos activos individualmente considerados o en conjunto asciendan a 20 millones o más”. De otro lado, según el artículo 2, numeral 1, del decreto 2153 de 1992, la Superintendencia de Industria y Comercio tiene a su cargo velar por la observación de las disposiciones sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas en los mercados, de las cuales hace parte el artículo 4 de la Ley 155 de 1959, atrás comentado. En el asunto sub examine, la actividad cumplida por las actoras en relación con el contrato sobre “administración de ventas”, celebrado entre ellas para reducir costos, incide sobre el libre comercio en el mercado y, en consecuencia, encuadra en las conductas previstas en el artículo 4 de la Ley 155 de 1959. Dada esa situación jurídica, el cargo no prospera.
SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO - Control sobre eventos de fusión, consolidación, adquisición y control de integración de empresas / CONTROL DE EMPRESAS - Existencia en virtud del contrato de administración de ventas entre AVIATUR y las agencias de viajes / AGENCIAS DE VIAJES - Integración y adquisición de control empresarial / AVIATUR S.A. - Posición dominante frente a agencias de viajes /
INTEGRACION EMPRESARIAL Y COLABORACION EMPRESARIAL - Inexistencia de confusión
Los eventos que determinan la aplicación del artículo 4 de la Ley 155 de 1959 son los de fusión, consolidación, adquisición del control e integración. En el presente caso, para la entidad demandada tuvieron ocurrencia los de integración y adquisición de control en virtud de los términos del contrato, en especial de sus cláusula 4, literal a ), sexta, séptima y novena, en cabeza de Aviatur S.A., en la medida en que le daban a ésta el control de la operación de las demás agencias contratantes, apreciación que la Sala encuentra acertada, tal como se observa en la lectura de dicha cláusula. Los términos contractuales antes comentados significan mucho más que la mera colaboración que aduce la parte actora, toda vez que las relaciones económicas y operativas acordadas crean realmente una integración en torno de Aviatur S.A., la cual adquiere una posición predominante frente a los demás contratantes en tales aspectos, de forma que esa situación puede encuadrarse en la definición de control que da el artículo 45, numeral 4, del Decreto 2153 de 1992, como “La posibilidad de influenciar directa o indirectamente la política empresarial, la iniciación o terminación de la actividad de la empresa, la variación de la actividad a la que se dedica la empresa o la disposición de los bienes o derechos esenciales para el desarrollo de la actividad de la empresa.” En el presente caso, es claro que Aviatur S.A. quedó en condiciones de poder influir directamente en la política empresarial de los AGENTES contratantes, dada la integración operativa en torno de ella en los campos de comercialización, administrativo, laboral, financiero y contractual, es decir, del giro de los negocios de los agentes, quienes resultarían desplazados por ella en los ámbitos anotados, de modo que es patente la capacidad de influir y determinar la política empresarial del conjunto por la mencionada empresa, lo cual corresponde a una de las hipótesis en que se presenta el control definido en el numeral 4 del artículo 45 del Decreto 2153 de 1992. En estas circunstancias no hubo confusión de los conceptos de integración y colaboración, y ni de integración y control, por la entidad demandada, como tampoco error en la interpretación de las normas invocadas en el cargo, en especial de los artículos 4 de la Ley 155 de 1959 y 45 del Decreto 2153 de 1992, que son los únicos pertinentes al punto del mismo, de allí que no tiene vocación de prosperar.
SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO - Procedimiento sobre infracción a normas de promoción a la competencia y prácticas comerciales restrictivas: etapas / OFERTA DE GARANTIAS PARA TERMINACION ANTICIPADA - Debe hacerse durante el curso de la investigación / PROMOCION DE LA COMPETENCIA Y PRACTICAS COMERCIALES RESTRICTIVAS - Oferta de garantías
Sobre el particular debe tenerse en cuenta que por los términos del artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, que regula el procedimiento sancionatorio sobre la materia, la actuación administrativa del asunto comprende la averiguación preliminar, la investigación, la elaboración de informe motivado de la investigación, que presupone la terminación de la misma y su calificación; presentación de dicho informe al Superintendente y su traslado al investigado, después de lo cual se entiende que se pasa a la decisión. Del enunciado de artículo 52, inciso cuarto, del Decreto 2153 de 1992, se desprende que la posibilidad de ofrecer garantías para obtener la terminación anticipada y sin decisión de fondo de la actuación administrativa está circunscrita a la etapa de la investigación, en la medida de que dispone que “Durante el curso de la investigación, el Superintendente de Industria y
Comercio podrá ordenar la clausura de la investigación cuando a su juicio el presunto infractor brinde garantías suficientes de que suspenderá o modificará la conducta por la cual se le investiga”. De suerte que al decir la Resolución Núm. 01, en cita, numeral 7 de sus consideraciones, que “Los interesados no adecuaron su solicitud ni ofrecieron nuevamente garantías”, vale entenderlo como cierto en cuanto que efectivamente no lo hicieron en la etapa que era procedente, esto es, en el curso de la investigación, luego no se incurrió en inexactitud o falsedad alguna. Luego el cargo no tiene asidero que le permita prosperar. PRESUNCION DE LA BUENA FE - Opera cuando la actuación la promueve el particular ante la entidad y no cuando esta la inicia oficiosamente / IGNORANCIA DE LA LEY - No es eximente de responsabilidad
El artículo 83 de la Constitución Política señala que “Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquéllos adelanten ante éstas”. Ello significa que esa presunción opera en el ámbito de las relaciones con las autoridades que promueven los particulares, caso en el cual aquéllas deben presumir que los mismos lo hacen con rectitud, con propósitos sanos y con apego a la verdad. En el presente caso la sanción que le fue impuesta a los actores obedeció a una conducta o comportamiento contrario al ordenamiento jurídico, desplegada por los actores en sus relaciones y actividades privadas, y no por ninguna actuación suya ante la Superintendencia de Industria y Comercio, de modo que fue la misma entidad la que inició oficiosamente el procedimiento administrativo respectivo, en ejercicio de su función de inspección y vigilancia sobre las firmas contratantes, después de tener conocimiento de los hechos, por lo tanto no es pertinente invocar dicha presunción en el presente caso. Además, se trata de una falta administrativa frente a la cual no vale aducir como eximente de la consiguiente responsabilidad administrativa el desconocimiento de la norma infringida, que es lo que en el fondo sostienen los actores cuando invocan como manifestación de su buena fe las dudas con que actuaron frente a los referidos contratos, toda vez que la ley ( en sentido amplio ) se presume conocida, amén de que en este caso la responsabilidad surge con la sola ocurrencia de la violación de la norma pertinente, exceptuando las situaciones de fuerza mayor o caso fortuito. No era conducente entrar a valoraciones de tipo subjetivo respecto de la conducta sancionada, como la de si la conducta se realizó con buena fe o no, para efectos de determinar la responsabilidad administrativa. El cargo tampoco prospera.
ACTUACIONES ADMINISTRATIVAS - Principio de la publicidad / PRINCIPIO DE PUBLICIDAD - Acceso a los expedientes por cualquier persona, salvo los de carácter reservado / EXAMEN DE LOS EXPEDIENTES / LIBRE COMPETENCIA - Derecho colectivo que interesa a la opinión pública / DESVIACION DE PODER - No se configura por la publicidad o divulgación de las actuación administrativa
En cuanto a la desviación de poder por cuanto el fin perseguido con la sanción no fue la de censurar una conducta sino la de dar un mensaje ejemplarizante mediante la amplia divulgación de la medida, incluso desde el comienzo de la investigación, y por la negativa inmotivada de responder sobre cuáles eran las garantías suficientes para terminar la investigación, se ha de señalar que uno de los principios que rigen la actividad administrativa, y dentro de ella las actuaciones administrativas, es la publicidad, el cual comporta un deber para las autoridades
de permitir el acceso a las mismas de cualquier persona, de acuerdo a lo consagrado por el artículo 29, inciso tercero, del C.C.A., cuyo texto prevé que cualquier persona tendrá derecho a examinar los expedientes en el estado en que se encuentren y de obtener copias y certificaciones sobre los mismos, salvo los que tengan carácter de reservados por mandato de la Constitución o de la ley, que no es la condición del procedimiento administrativo bajo estudio. Dado que el asunto concernía a la opinión pública por estar de por medio el derecho colectivo de la libre competencia, de suyo era de interés de la misma, luego nada obstaba para que los medios de comunicación se ocuparan del mismo, sin que la entidad demandada lo pudiera evitar, habida cuenta del alcance del principio de publicidad anotado respecto de las actuaciones administrativas. De suerte que la amplia difusión que se le dio al caso no puede tomarse como prueba en forma alguna de que el acto acusado se expidió con desviación de las funciones propias. El cargo no prospera.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
Consejero ponente: MANUEL SANTIAGO URUETA AYOLA
Bogotá, D. C., veinticinco ( 25 ) de abril del dos mil dos (2002)
Radicación número: 11001-03-24-000-2000-0163-01(7261)
Actor: AGENCIA DE VIAJES Y TURISMO AVIATUR y OTROS
Demandado: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO
Referencia: APELACIÓN SENTENCIA
Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia
proferida el 26 de octubre de 2000 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca,
mediante la cual accede parcialmente a las pretensiones de la demanda.
I.- ANTECEDENTES
I.1. LA DEMANDA
Los señores JEAN CLAUDE BESSUDO, en su propio nombre y como representante
legal de la AGENCIA DE VIAJES Y TURISMO AVIATUR S.A.; HUMBERTO
PADILLA MORALES, en su propio nombre y en el de la sociedad ESMERALDA
TOURS LTDA; MARIO SEADE DE ELJURE, en su propio nombre, y MARIANO
PENAGOS CONSUEGRA, en su propio nombre y en representación de la sociedad
RUTAS VIAJES Y TURISMO LTDA, en ejercicio de la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho que consagra el artículo 85 del Código Contencioso
Administrativo, solicitaron al Tribunal que accediera a las siguientes
I.1.1. Pretensiones
1ª. Que declarara la nulidad de la Resolución Núm. 1636 de 8 de febrero de 1999,
por medio de la cual la SIC ( Superintendencia de Industria y Comercio ) abrió
investigación administrativa en su contra.
2ª. Que declarara la nulidad de la Resolución Núm. 21743 de 20 de octubre de 1999,
de la precitada entidad, mediante la cual impuso a los actores sendas sanciones
pecuniarias, por violar el artículo 4 de la Ley núm. 155 de 1959;
3ª . Que declarara la nulidad de la Resolución Núm. 01 de 3 de enero de 2000,
mediante la cual se confirma la anterior en virtud del recurso de reposición
interpuesto contra la misma;
4ª. Que, como consecuencia de la nulidad, se restablezcan sus derechos y se
declare que no incurrieron en violación alguna de las normas de libre competencia y
que por tanto no están obligados a pagar la sanción que les fue impuesta mediante
los actos acusados.
I.1.2. Hechos en que se funda la demanda
AVIATUR, con fundamento en un programa de administración desarrollado por
ella con el nombre de Sistema Bolívar de Información, que genera una
significativa reducción de costos por la automatización del manejo administrativo,
financiero y comercial de las agencias de viajes en forma interactiva y multiusuario
en tiempo real, inició un plan piloto de prueba con algunas agencias de viajes
interesadas, mediante un contrato denominado de “Administración de Ventas”,
habiéndose acordado que la iniciación de las ventas por parte de AVIATUR
quedaba sujeta a la aprobación de la operación por parte de la SIC.
El 7 de septiembre de 1998 AVIATUR consultó a dicha entidad para que
determinara si los contratos de “Administración de Agencias” constituían
subordinación empresarial o acuerdo que limitase la competencia, a lo que ésta
respondió que tales contratos conllevarían una situación de control y que por ello
debía informarle acerca de la operación. Al respecto AVIATUR le informa sobre las
agencias de viajes Royal Tours Ltda, Esmeralda Ltda, Intours Ltda y Rutas Viajes
y Turismo Ltda.
La SIC, luego de recabar información adicional atinente a tales agencias, abrió
investigación mediante la Resolución Núm. 1636 de 8 de febrero de 1999, la cual
fue notificada a las mismas, y de cuyo expediente AVIATUR pidió una copia, que
le fue negada con el argumento de que la investigación tenía el carácter de
reservada.
Los afectados pidieron la práctica de pruebas y con base en el artículo 52 del
Decreto 2153 de 1992 ofrecieron garantías para poner fin a la investigación, las
que fueron consideradas insuficientes por la SIC, pero no les informó cuáles
garantías serían suficientes.
Concluida la investigación se dio traslado a los interesados de un informe
motivado de la misma y con ocasión de ello presentaron sus respectivos alegatos,
después de lo cual se expidió la Resolución Núm. 21743, imponiéndoles la
sanción atrás aludida. Contra esa decisión interpusieron el recurso de reposición,
resuelto de manera desfavorable mediante la Resolución Núm. 01 de 3 de enero
de 2000, quedando así agotada la vía gubernativa.
I.1.3. Normas violadas y concepto de la violación
Se indican como violados los artículos 1 del Decreto 1302 de 1964; 22, literal b,
del Decreto 1080 de 1996; 30 de la Ley 222 de 1995; 2 del Decreto 2153 de 1992;
4, numeral 14, del Decreto 2153 de 1992 y 33 del C.C.A., cuyo concepto de la
violación está consignado en siete ( 7 ) cargos, que en resumen son:
Primero. Incompetencia de la SIC para determinar la existencia de una situación
de control empresarial, por cuanto el sector de las agencias de viajes y turismo no
está dentro de su órbita administrativa.
Segundo. Errada interpretación de las normas de libre competencia ( artículos 4
de la Ley 155 de 1959; 172, 260 y 261 del Código de Comercio; 4, numerales 14,
15 y 16, 44 y 45, numeral 4, del Decreto 2153 de 1992 ) en cuanto confunde los
conceptos legales de “integración” y “colaboración”, que son disímiles y tienen
consecuencias jurídicas diferentes, pues en la operación investigada no existe
entre las partes la posibilidad de que una pueda disponer de los bienes y derechos
esenciales de las otras, de allí que no se presente una situación de control según
el artículo 45, numeral 4, del Decreto 2153 de 1992, que sirvió de sustento a la
SIC para determinar la supuesta existencia de una situación de control
empresarial.
Tercero. Interpretación errónea y aplicación indebida de los artículos 53, inciso 4,
del Decreto 2153 de 1992 y 36 del Código Contencioso Administrativo, por la no
aceptación de garantías para terminar la investigación, con lo cual el
Superintendente de Industria y Comercio excedió su potestad discrecional, al
desatender con su negativa el fin de la norma primeramente citada e incurrir en
una desproporción frente a los hechos. Por tanto, hubo arbitrariedad y desviación
de poder.
Cuarto. Falsa motivación y violación del derecho de defensa en el punto 7 de la
Resolución Núm. 001 de 2000, contentivo de las razones por las cuales la SIC no
aceptó las garantías ofrecidas por los investigados, puesto que contrario a lo dicho
en ese punto, en el sentido de que “no adecuaron su solicitud ni ofrecieron
nuevamente garantías”, ellos las ofrecieron en tres ( 3 ) ocasiones e incluso
manifestaron su disposición de prestar la que señalara el Superintendente como
suficiente. Por estas circunstancias también se violó el debido proceso, ya que no
se les permitió a los interesados ejercer el derecho de defensa y obtener el
beneficio del cierre de la investigación sin sanción alguna.
Quinto. Falsa e insuficiente motivación de la SIC en la determinación del monto de
la sanción y exceso de la potestad discrecional, al tasar la multa, en la mayoría de
los casos, en tres ( 3 ) cánones de arrendamiento recibidas por los agentes, ya
que el pago de arrendamiento de $ 3.200.000 de que habla el acto acusado, no se
pactó en todos los contratos de “Administración de Ventas” sino solo en el de
Esmeralda Tours, única agencia contratante que, a excepción de AVIATUR, tiene
inmuebles propios. Además, no obstante los esfuerzos realizados, la operación en
general dio pérdidas acumuladas entre enero y septiembre por $ 38.962.030.
Sexto. Violación de la presunción de la buena fe, consagrada en el artículo 83 de
la Constitución Política, por cuanto los afectados tenían duda razonable acerca de
las leyes de comercio y de la libre competencia en cuanto a la obligación de
informar previamente a la SIC, de donde elevaron consulta ante ella y al recibir la
respuesta afirmativa, procedieron a solicitar la respectiva autorización.
Séptimo. Desviación de poder por desconocimiento del fin de la norma relativa al
carácter reservado y a la publicidad de los actos administrativos, por cuanto el fin
perseguido con la sanción no fue la de censurar una conducta sino la de dar un
mensaje ejemplarizante mediante la amplia divulgación de la medida, incluso
desde el comienzo de la investigación, ello sumado a la negativa inmotivada de
responder sobre cuáles eran las garantías suficientes para terminar la
investigación.
Octavo. Incumplimiento del procedimiento para imponer sanciones, porque no se
convocó ni se escuchó la opinión del Consejo Asesor, según lo dispone el artículo
24 del Decreto 2153 de 1992, cuando se trata de imponer multas a particulares.
Noveno. Violación del debido proceso por la desatención de los tres ofrecimientos
de garantías por parte de los interesados y de sus intenciones de prestar la que
señalara el Superintendente de Industria y Comercio.
1.2. Contestación de la demanda
La SIC, mediante apoderado, manifestó su oposición a todas las pretensiones de
la actora, dando, en síntesis, como razones las siguientes:
De acuerdo con los artículos 4 de la Ley 155 de 1959 ( hoy 118 del Decreto 266
de 2000 ) y 51 del Decreto 2153 de 1992, es obligación de las empresas, sin
excepción en cuanto a sus actividades, informarle cualquier clase de integración
que pretendan realizar y así permitirle que se pronuncie sobre su viabilidad u
objeción conforme a los parámetros de libertad de competencia y de empresa
señalados en las Constitución y en la ley, de donde es clara su facultad al
respecto;
La sanción se debió al incumplimiento de esa obligación y no a situación de
control alguna;
La facultad para aceptar garantías es eminentemente discrecional, con el único
límite de que tenga un mínimo de suficiencia, sin que tenga atribución para señalar
monto alguno, sobre lo cual los hechos de la demanda no corresponden a la
realidad;
El monto de las multas no alcanzan siquiera el 8% del máximo legal autorizado
para el caso ( hasta 200 salarios mínimos legales mensuales );
La conducta sancionada no contempla elementos subjetivos, de donde no se
debatió el punto de la presunción de la buena fe;
La divulgación informativa que tuvieron los actos acusados no violan el debido
proceso por cuanto los mismos no estaban sujetos a reserva y corrió por cuenta
de los medios de prensa que los comentaron; y
El Consejo Asesor sí fue escuchado previamente a la decisión acusada, según
consta en Acta Núm. 002 de su reunión realizada el 20 de octubre de 1999.
II.- LA SENTENCIA APELADA
El a quo desestimó el primer cargo por encontrar que no es el artículo 2º del Decreto
2153 el que establece las funciones de la Superintendencia de Industria y Comercio,
sino el artículo 4º, numeral 14, ibídem, según el cual, en concordancia con los
artículos 4º, parágrafo 2º, de la Ley 155 de 1959 y 44 del precitado decreto, es claro
que dicha entidad tenía plena competencia para pronunciarse e imponer a los
actores las sanciones acusadas, previstas en el numeral 15 del artículo 4º del mismo
decreto, ante el incumplimiento en que aquéllos incurrieron de su obligación de
informarle previamente de la operación en comento, que fue la situación investigada
y no ninguna atinente a control empresarial; amén de ser cierto que sus actividades
escaparan a la órbita de esa institución de control.
Del segundo cargo dice que la demanda yerra al afirmar que la SIC confundió los
conceptos de colaboración y de integración, por cuanto AVIATUR sí podía obtener
el control de sus agentes en virtud de la integración con los mismos, según los
términos del contrato, creando un monopolio y afectando de paso la libre
competencia de otras empresas dedicadas a la misma actividad. Por ello debían
informar previamente a la SIC, y como no lo hicieron resultaron acreedores de la
sanción que les fue impuesta. Por lo tanto negó la prosperidad del cargo.
Los cargos tercero, cuarto y noveno los examinó conjuntamente, concluyendo que el
Superintendente de Industria y Comercio no excedió la facultad discrecional que le
otorga el artículo 52, inciso 4º, del Decreto Núm. 2153 de 1992, en cuanto a la
clausura anticipada de la investigación y a la valoración de la garantía que para el
efecto ofrezca el investigado, ya que era facultad suya revisar las garantías que en
el presente caso les ofrecieron y considerar si las mismas eran o no suficientes y así
fue como consideró que las mismas eran insuficientes, sin que hubiera estado
facultado para precisar entonces cuáles eran las admisibles o para inducir una oferta
de garantía.
Respecto del cargo quinto, señala que los artículo 35 y 36 del C.C.A., no son
aplicables al caso en estudio, porque para el mismo existen normas especiales que
rigen el procedimiento a seguir: el artículo 4º , numerales 15 y 16, del Decreto 2153
de 1992; que del primero de los numerales citados se deduce que la SIC está
facultada para sancionar hasta con 2.000 salarios mínimos mensuales legales por
violación de las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales
restrictivas, y el segundo la faculta para sancionar a los administradores, directores,
representantes legales, revisores fiscales y demás personas naturales que autoricen,
ejecuten o toleren conductas violatorias de tales normas, de modo que no por
haberse afirmado que en la mayoría de los contratos se pactó el pago de
arrendamiento por $ 3.200.000.oo, cuando sólo se pactó en uno de ellos, puede
afirmarse que hubo falsa o insuficiente motivación, ya que lo expresado en el acto
acusado es concordante con tales preceptos. Por ello desestimó el cargo.
Sobre el sexto cargo sostiene que mal puede argüirse en la demanda el principio de
la buena fe cuando el Superintendente de Industria y Comercio lo que hizo fue
cumplir las funciones que le conferían el numeral 14 del artículo 4º del Decreto 2153
de 1992, al comprobarse las irregularidades que dieron origen a la sanción, no
desvirtuadas en la vía gubernativa ni en este proceso. Luego estimó que no hubo
violación de ese principio.
En cuanto al séptimo cargo señala que no vislumbra la desviación de poder en que
se sustenta, por cuanto expedido el acto sancionatorio podía ser divulgado, ya que a
partir de este momento no existía la reserva prevista en el artículo 13 de la Ley 155
de 1959 para las investigaciones sobre prácticas comerciales restrictivas y limitación
a la libre empresa, y porque la no aceptación de las garantía no implica el propósito
final de sancionar de antemano y en forma ejemplarizante a los investigados, de
donde el fin oscuro que constituye la desviación de poder no está demostrado en el
proceso. Por consiguiente no accedió a la prosperidad del cargo.
El cargo octavo lo rechazó de plano porque existe prueba de que se obtuvo la
opinión o concepto del Consejo Asesor, según lo relata la entidad demandada.
Visible a folios 121 y 122, aparte de que subraya que la Resolución Núm. 1636 de
1999 no es impugnable por no ser un acto definitivo, sino de trámite.
Por último, se pronunció sobre el exceso de la potestad sancionatoria, aducido en los
cargos quinto y sexto, en el sentido de hallar exagerada la sanción impuesta en los
actos acusados, al tener en cuenta que la conducta de los actos sancionados fue
siempre la de tratar de solucionar la situación que originó la investigación en su
contra, la cual además no fue iniciada de oficio ni a petición de terceros, sino por una
consulta elevada por aquéllos. Por lo tanto la redujo en un 50% para las agencias de
viajes y en 60% para sus representantes legales, mientras que negó las demás
pretensiones de la demanda.
III.- EL RECURSO DE APELACIÓN
El apoderado de la parte actora impugna la sentencia con los argumentos que se
resumen así:
El Tribunal interpreta mal el artículo 4, numeral 14, del Decreto 2153 de 1992, e
incurre en error al confundir la facultad de establecer la incidencia de las fusiones,
consolidaciones, integraciones y adquisiciones de control de empresas sobre la
libre competencia, según los principios previstos en la Ley 155 de 1959 y los
Decretos 1302 de 1964 y 2153 de 1992, con la de conceptuar, precisar o definir la
existencia de los supuestos para que un negocio jurídico pueda asumirse como
una integración de empresas, la cual es exclusiva de la Superintendencia de
Sociedades, según los artículos 30 de la Ley 222 de 1995 y 22 del Decreto 1080
de 1996; de donde hace extensiva la competencia de la SIC a un campo que no
le corresponde funcionalmente y que está asignado a otra entidad. Al respecto,
insiste en que el artículo 2º del Decreto 2153 de 1992 establece las funciones de
la SIC y que entre ellas no se encuentra la de establecer la existencia de
integraciones entre empresas.
Le atribuye al Tribunal el error de confundir los conceptos de “integración” y
“control”, como si fueren sinónimos, cuya diferencia pasa a explicar con base en el
artículo 45, numeral 4, del Decreto 2153 de 1992, al cual dice que debió acudir la
SIC para determinar el concepto de integración. Agrega que aquél no consideró la
totalidad de los pruebas aportadas y solicitadas en la demanda, que apreció
indebidamente las que fueron practicadas y que fundamentó su fallo en una falsa
aseveración respecto del segundo cargo.
A su juicio no se debieron considerar conjuntamente los cargos tercero, cuarto y
noveno, por cuanto el exceso de la potestad discrecional, la falta de motivación y
la violación del debido proceso son diferentes causales de nulidad de los actos
administrativos y excluyentes entre sí. Por ello reiteró lo sostenido en la demanda
en cada uno de ellos, y agrega que el Tribuna desconoció que la no aceptación de
las garantías ofrecidas y posterior imposición de las multas fue desproporcionado
a la actuación de los agentes de viajes en comparación con los otros casos
investigados por la misma entidad, en la totalidad de los cuales sí había afectado
los colaterales ofrecidos por los particulares; que la imprecisión conceptual alusiva
a las garantías ofrecidas, excusada por el a quo, no es simple ligereza sino que
constituye el vicio de forma que motiva la anulación del acto acusado, ya que cada
ofrecimiento constituye un acto único e independiente y por ello debieron ser
respondidos cada uno de ellos, lo que no hizo la entidad demandada; que los
artículos 35, 36 y 59 sí son aplicables al caso en estudio, puesto que el artículo 52
del Decreto 2153 de 1992, señala que en lo no previsto en él se aplicará el C.C.A.
Asimismo, que el a quo también incurre en error al señalar que no es función de la
SIC precisar cuáles garantías son suficientes, pues no le está dado interpretar que
la potestad discrecional del Superintendente de Industria y Comercio lo autorice
para no contestarle a los investigados sus reiteradas solicitudes acerca de cuáles
garantías , a su juicio, serían suficientes.
Con relación al cargo quinto, aparte de insistir en la aplicación de los artículos 35 y
36 del C.C.A., afirma que lo demostrado en el proceso es que los motivos
aducidos por la SIC para dosificar la sanción no se ajustaban a la verdad y que el
fallador confunde los conceptos del deber legal de motivar el acto administrativo
en cuanto a la dosificación y el del marco normativo que faculta a aquella entidad
para imponer las sanciones, ya que no es lícito concluir que el marco legal es la
parte motiva del acto.
Acota que el Tribunal se abstuvo de considerar uno de los hechos mencionados
en la parte resolutiva de la resolución Núm. 21743, como fue el de que “las sumas
impuestas se adecuan a la situación económica de las empresas”, siendo que esta
afirmación fue desvirtuada en su momento al demostrarse en la investigación que
los contratos arrojaron una cuantiosa pérdida económica.
Por último, alega que la extemporaneidad en la información al Gobierno sobre la
operación comentada ni los contratos que impliquen una integración empresarial
no están contemplados como falta sancionable, por tanto la SIC no podía imponer
sanción alguna, de donde el a quo debió anular los actos acusados.
Sobre lo expuesto por el a quo con relación al sexto cargo afirma que éste incurre
en equivocación al confundir el concepto de la buena fe frente a la tasación de la
multa con el de la buena fe frente a la facultad de la administración para
sancionar, y que lo solicitado en la demanda es que habiéndose demostrado la
buena fe de las agencias de viajes, según pruebas que relaciona en el libelo, con
fundamento en el principio constitucional del artículo 83, la SIC debió abstenerse
de imponer sanciones o por lo menos, debió multar a los investigados con unas
sumas proporcionales a sus actuación y a los otros casos investigados y bajo
ninguna circunstancia, como en efecto lo hizo, imponer unas multas de carácter
confiscatorio. El a quo, a su turno, debió fundamentar su fallo en el principio de la
regla de la razón y por ende decretar la nulidad.
Finalmente, controvierte las consideraciones atinentes al séptimo cargo,
señalando que el a quo no apreció en su verdadera dimensión las pruebas
aportadas con la demanda sobre la desviación de poder, en las cuales se
demostró ampliamente la intención publicitaria y ejemplarizante del
Superintendente de Industria y Comercio, con lo cual se desconocieron los fines
preventivos y procompetitivos de las normas de la libre competencia y la
consiguiente extralimitación en sus funciones, además de que la reserva se refiere
a la etapa investigativa y esa fue la que divulgó el Superintendente, en lo cual
radica la equivocación del fallo.
Por las anteriores razones solicita que se revoque en su totalidad el fallo apelado y
en su lugar se acepten las pretensiones de la demanda.
IV.- LOS ALEGATOS DE CONCLUSION
El traslado para alegar de conclusión sólo fue descorrido en tiempo la entidad
demandada, cuyo apoderado retoma apartes de la sentencia apelada y enfatiza en
los argumentos defensivos expuestos en la contestación de la demanda frente a
cada uno de los cargos, para solicitar que se confirme dicha sentencia.
V.- DECISION
No observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a
decidir el asunto sub lite, previas las siguientes
CONSIDERACIONES
V.1. La decisión acusada
Mediante la Resolución Núm. 21743 de 20 de octubre de 1999, expedida por el
Superintendente de Industria y Comercio, en uso de la facultad que le otorga el
artículo 2, numeral 1, del decreto 2153 de 1992 concordante con el artículo 44
ibídem, se dio por establecido que Aviatur S.A, Royal Tours Ltda, Esmeralda Tours
Ltda; Rutas, Viajes y Turismo Ltda e Intours Turismo Ltda. actuaron en
contravención del artículo 4 de la Ley 155 de 1959, por cuanto no cumplieron la
obligación señalada en dicho artículo consistente en que las empresas que se
dediquen a la misma actividad industrial o comercial cuyos activos individualmente
considerados o en conjunto asciendan a 20 millones de pesos o más deben
informar sobre operaciones que proyecten llevar a cabo para el efecto de fusionarse,
consolidarse, adquirir el control o integrarse entre sí, sea cual fuere la forma jurídica
de dicha operación.
El incumplimiento radicó en que AVIATUR S.A. informó a esa Superintendencia el 20
de noviembre de 1998 sobre la intención de celebrar un contrato de administración
de ventas con las otras sociedades antes citadas, de cuyo examen y otras pruebas
concluyó que generaba una concentración económica en cabeza de AVIATUR S.A.,
pero los contratos se habían celebrado con anterioridad y antes de que se venciera
el término que la entidad tenía para pronunciarse y se configurara el silencio
administrativo previsto en el artículo 4, parágrafo 2, de la Ley 155 de 1959, dichas
sociedades le habían dado ejecución práctica al contrato, incurriendo además con
ello en objeto ilícito en el contrato a la luz de los artículos 19 de la misma ley.
En consecuencia les impuso las siguientes sanciones:
Aviatur S.A. : treinta millones de pesos ( $ 30.000.000.oo )
Royal Tours Ltda.: Diez millones de pesos ( $ 10.000.000.oo )
Esmeralda Tours de Colombia Ltda.: Diez millones de pesos ( $ 10.000.000.oo )
Rutas, Viajes y Turismo Ltda.: Diez millones de pesos ( $ 10.000.000.oo )
Intours Turismos Ltda.: Diez millones de pesos ( $ 10.000.000.oo )
A los representantes legales de las sociedades sancionadas les dedujo la conducta
de autorizar, ejecutar o tolerar conductas restrictivas al autorizar, ejecutar y tolerar la
integración empresarial entre las mismas sin que hubiesen procedido a obtener la
autorización previa a que se hace referencia en el artículo 4 de la Ley 155 de 1959,
por lo cual les impuso multa de cinco millones de pesos ( $ 5.000.000.oo ) a cada
uno de ellos.
V. 2. Examen del recurso
Al efecto se hacen las siguientes precisiones:
V. 2. 1. Observa la Sala que la cuantía de las pretensiones de cada uno de los
representantes de las sociedades actoras que demanda en su propio nombre es
menor a la vigente para los procesos de primera instancia correspondientes al
numeral 9 del artículo 131 del C.C.A., antes de la Ley 486 de 1998, en el año 2000,
en que fue presentada la demanda, cuyo monto ascendía a seis millones cincuenta
mil pesos ( $ 6.050.000.oo).
Tales pretensiones individuales son de cinco millones de pesos ( $ 5.000.000.oo ),
dado que es el valor de la multa que les fue impuesta y cuyo pago persiguen que se
deje sin efecto en virtud de la anulación del acto administrativo enjuiciado.
Por consiguiente, el proceso para los mismos es de única instancia, sin que la
acumulación de su acción con la de las sociedades que representan tornen dicho
proceso en uno de primera instancia, puesto que para el caso tienen la condición de
litis consortes facultativos y no necesarios.
En consecuencia, la sala se inhibirá de conocer el recurso en relación con los
mismos, por falta de competencia funcional.
V. 2. 2. La Resolución Núm. 1636 de 8 de febrero de 1999 no es pasible de control
por parte de esta jurisdicción por ser acto de trámite, toda vez que mediante la
misma apenas se ordenó abrir la investigación en comento, luego la Sala se inhibirá
de pronunciarse sobre ella, como lo hizo el a quo.
V. 2. 3. Vistos los argumentos del recurso, se tiene que ellos implican el examen de
los cargos de la demanda, con excepción del octavo ya que no se controvirtió lo
concluido en sentencia sobre el mismo, no obstante que el a quo accedió
parcialmente a las pretensiones de la misma, en lo atinente a la proporcionalidad de
la sanción. Por lo tanto se procede a su análisis, así:
Primer cargo. Consiste en la incompetencia de la SIC para determinar la
existencia de los casos de integración de empresas, que confunde con los de
control empresarial, por cuanto los asuntos de integración, como sucede en el sub
lite, son de la competencia de la Superintendencia de Sociedades y, en
consecuencia, no están dentro de la órbita administrativa de la SIC, a quien
corresponde la competencia en materia de control de empresas.
Esta acusación no tiene asidero por cuanto la actividad que desarrollan las
agencias de viaje y turismo corresponde al renglón de servicios, el cual está
comprendido en el artículo 4 de la Ley 155 de 1959, en cuanto la obligación que
consagra está referida a “las empresas que se dediquen a la misma actividad
productora, distribuidora o consumidora de un artículo determinado, materia prima,
producto o mercancía o servicios cuyos activos individualmente considerados o
en conjunto asciendan a 20 millones o más”.
De otro lado, según el artículo 2, numeral 1, del decreto 2153 de 1992, la
Superintendencia de Industria y Comercio tiene a su cargo velar por la
observación de las disposiciones sobre promoción de la competencia y prácticas
comerciales restrictivas en los mercados, de las cuales hace parte el artículo 4 de
la Ley 155 de 1959, atrás comentado.
Por lo tanto, las sociedades actoras, por dedicarse al ofrecimiento de los mismos
servicios, están sujetas a dicha obligación y, consiguientemente, a la competencia
de la Superintendencia de Industria y Comercio, para efectos de velar por su
cumplimiento.
En el asunto sub examine, la actividad cumplida por las actoras en relación con el
contrato sobre “administración de ventas”, celebrado entre ellas para reducir
costos, incide sobre el libre comercio en el mercado y, en consecuencia, encuadra
en las conductas previstas en el artículo 4 de la Ley 155 de 1959.
Dada esa situación jurídica, el cargo no prospera.
Segundo cargo. Le endilga a la demandada que confunde dos conceptos legales
distintos como son los de “integración” y “colaboración” ( folio 26 ), a pesar de que
en la operación investigada no hay posibilidad de que una parte pueda disponer
de los bienes y derechos esenciales de las otras, por tanto no se da una situación
de control según el artículo 45, numeral 4, del Decreto 2153 de 1992, con base en
el cual la SIC determinó la supuesta existencia de dicha situación. Por ello la
actora considera que hubo una errada interpretación de las normas de libre
competencia ( artículos 4 de la Ley 155 de 1959; 172, 260 y 261 del Código de
Comercio; 4, numerales 14, 15 y 16, 44 y 45, numeral 4, del Decreto 2153 de
1992)
Los eventos que determinan la aplicación del artículo 4 de la Ley 155 de 1959 son
los de fusión, consolidación, adquisición del control e integración. En el presente
caso, para la entidad demandada tuvieron ocurrencia los de integración y
adquisición de control en virtud de los términos del contrato, en especial de sus
cláusula 4, literal a ), sexta, séptima y novena, en cabeza de Aviatur S.A., en la
medida en que le daban a ésta el control de la operación de las demás agencias
contratantes, apreciación que la Sala encuentra acertada, tal como se observa en
la lectura de dicha cláusula, y que en síntesis tienen las siguientes implicaciones:
De la cláusula 4, literal a ), OBLIGACIONES DEL AGENTE se destaca:
Obtener ante IATA la cancelación de su licencia, de donde, como lo sostiene la
demandada, las agencias sólo utilizarán la licencia de AVIATUR S.A.
Tramitar los reembolsos de los tiquetes y servicios que estén pendientes, lo cual
significa un corte de cuentas.
Pagar todos los reportes pendientes de las aerolíneas y demás proveedores de
servicios y terminar los contratos de agencia comercial suscritos con las
aerolíneas, así como obtener los paz y salvo de dichas aerolíneas y del BSP. Ello
ocasiona que Aviatur S.A. sea la que contrate con estas últimas.
Suministrar cuantas firmas sean necesarias ante las autoridades competentes y a
comparecer por sí o mediante apoderado ante ellas, si ello fuese requerido para el
funcionamiento normal del establecimiento de comercio en el que Aviatur
administrará las ventas del AGENTE.
La Superintendencia encuentra aquí la posibilidad de influir directa o
indirectamente la política empresarial y la variación de la actividad a la que se
dedica la empresa, lo cual está censurado en el numeral 4 del artículo 45 del
Decreto 2153 de 1992. La Sala comparte esta interpretación.
También resalta la obligación de que durante la vigencia del contrato EL AGENTE
no podrá desarrollar por su cuenta ninguna actividad similar, conexa o
complementaria con el agenciamiento de viajes que pudiere derivar en un conflicto
de intereses en razón del objeto del contrato.
Igualmente lo estipulado en la cláusula 2, literal b), en el sentido de que “por su
parte Aviatur tendrá derecho a percibir todas las utilidades que deriven de las
ventas de tiquetes y servicios turísticos a los clientes del agente, incluidas las
comisiones, sobrecomisiones, la prestación comercial y cualquier rendimiento o
ingreso que resulte de la gestión de Aviatur en desarrollo del contrato. Ello
evidencia una muestra de la concentración económica entre agentes de viajes.
En la cláusula sexta se pactó que Aviatur S.A. le facturará a los clientes del agente
con facturas de Aviatur en las cuales se incluirá un adhesivo con el logotipo del
AGENTE y los clientes le pagarán las facturas a Aviatur mediante los sistemas de
pago de ésta, bien sea de contado, tarjeta de crédito o mediante la cuenta
corriente AVIATUR SUDAMERIS VISA.
Según la cláusula séptima, “la atención a los clientes del AGENTE por parte de
AVIATUR, la expedición de los tiquetes y la operación de los servicios turísticos se
efectuará conforme a los procedimientos establecidos por AVIATUR, las
aerolíneas y los operadores de servicios”. Por efecto de esta cláusula la
Superintendencia considera que se excluye a los agentes de su propia iniciativa
empresarial sobre atención al cliente, que señala como un elemento fundamental
para que exista competencia en cuanto a los servicios prestados.
Por último, se advierte la cláusula novena, según la cual Aviatur S.A. contratará a
los trabajadores del AGENTE que sean escogidos a criterio de Aviatur, de acuerdo
con sus procedimientos de selección e ingreso de personal, previa terminación
definitiva de los contratos laborales con el AGENTE.
Los términos contractuales antes comentados significan mucho más que la mera
colaboración que aduce la parte actora, toda vez que las relaciones económicas y
operativas acordadas crean realmente una integración en torno de Aviatur S.A., la
cual adquiere una posición predominante frente a los demás contratantes en tales
aspectos, de forma que esa situación puede encuadrarse en la definición de
control que da el artículo 45, numeral 4, del Decreto 2153 de 1992, como “La
posibilidad de influenciar directa o indirectamente la política empresarial, la
iniciación o terminación de la actividad de la empresa, la variación de la actividad a
la que se dedica la empresa o la disposición de los bienes o derechos esenciales
para el desarrollo de la actividad de la empresa.”
En el presente caso, es claro que Aviatur S.A. quedó en condiciones de poder
influir directamente en la política empresarial de los AGENTES contratantes, dada
la integración operativa en torno de ella en los campos de comercialización,
administrativo, laboral, financiero y contractual, es decir, del giro de los negocios
de los agentes, quienes resultarían desplazados por ella en los ámbitos anotados,
de modo que es patente la capacidad de influir y determinar la política empresarial
del conjunto por la mencionada empresa, lo cual corresponde a una de las
hipótesis en que se presenta el control definido en el numeral 4 del artículo 45 del
Decreto 2153 de 1992.
En estas circunstancias no hubo confusión de los conceptos de integración y
colaboración, y ni de integración y control, por la entidad demandada, como
tampoco error en la interpretación de las normas invocadas en el cargo, en
especial de los artículos 4 de la Ley 155 de 1959 y 45 del Decreto 2153 de 1992,
que son los únicos pertinentes al punto del mismo, de allí que no tiene vocación de
prosperar.
El tercer cargo sostiene que hubo interpretación errónea y aplicación indebida de
los artículos 53 ( en realidad es 52 ), inciso 4, del Decreto 2153 de 1992 y 36 del
Código Contencioso Administrativo, por la no aceptación de garantías para
terminar la investigación, de donde la demandada incurrió en una desproporción
frente a los hechos, en arbitrariedad y en desvío de poder.
El artículo 52, y no 53 como erróneamente se anota en la demanda, que regula el
procedimiento cuando hay infracción de las normas del decreto respectivo, en su
inciso cuarto establece que “Durante el curso de la investigación, el
Superintendente de Industria y Comercio podrá ordenar la clausura de la
investigación cuando a su juicio el presunto infractor brinde garantías suficientes
de que suspenderá o modificará la conducta por la cual se le investiga.”
Esa disposición consagra una facultad discrecional, según la cual el
Superintendente de Industria y Comercio puede continuar o no la investigación,
según estime que pueden darse garantías suficientes de que los hechos se
suspendan o se modifiquen por parte del autor o de los autores de los mismos,
bajo la perspectiva de que lo relevante es la efectividad de su función de
inspección y vigilancia de las actividades económicas bajo su control y,
consecuentemente, de los principios de libre competencia y de transparencia del
mercado.
La Sala no encuentra demostrada en el presente caso la desviación de poder que
la actora le atribuye a la decisión del Superintendente de continuar y culminar la
actuación administrativa por no hallar suficientes las garantías que en varias
ocasiones le ofrecieron los investigados, ya que amén de que así podía proceder,
no hay prueba de que lo hubiera hecho con un fin torcido o dañino, esto es, para
beneficio o perjuicio antijurídico de alguien en particular.
En este sentido, la publicidad que pudo haber tenido el desarrollo y la decisión de
la actuación administrativa no es suficiente prueba de esa desviación de las
funciones propias, menos cuando, salvo las reservas de ley, las actuaciones
administrativas son públicas y los hechos tuvieron ocurrencia y ellos se encuadran
en las normas invocadas para sancionarlos.
En cuanto a la desproporción en la no aceptación de las garantías que aduce la
parte actora, tampoco aparece probada por cuanto no siendo una decisión que
ponga fin a la actuación administrativa, sino de mero trámite, no está sujeta al
artículo 36 del C. C. A., toda vez que éste se refiere a decisiones generales y
particulares, y que por lo mismo son de carácter definitivo, como sería en este
caso, la sanción que le fue impuesta a los actores.
Sin embargo, aceptando, en gracia de discusión, que le fueran aplicables también
a la apreciación del Superintendente de Industria y Comercio sobre las garantías
ofrecidas las normas invocadas, no se observa que su decisión de considerarlas
insuficientes y continuar la actuación administrativa hasta su finalización haya sido
innecesaria, inadecuada al objeto de las mismas y desproporcionada en estricto
sentido, en cuanto afectara los intereses de los actores en mayor medida de lo
justo respecto de los hechos; más cuando se está ante hechos cumplidos, como
fueron los de la celebración de los contratos en mención y su ejecución sin la
previa autorización de la Superintendencia de Industria y Comercio.
El cargo, por consiguiente, tampoco prospera.
En el cuarto cargo se alega falsa motivación y violación del derecho de defensa en
el punto 7 de la Resolución Núm. 001 de 2000, mediante la cual se resolvió el
recurso de reposición contra la decisión que puso fin a la actuación administrativa.
Las actoras radican dicho vicio en la consideración de que dentro de las razones
para que la SIC no aceptara las garantías ofrecidas por los investigados, se dice
que “no adecuaron su solicitud ni ofrecieron nuevamente garantías”, siendo que
ellos las ofrecieron en tres ( 3 ) ocasiones e incluso manifestaron su disposición de
prestar la que señalara el Superintendente como suficiente. Sostienen que por ello
también se violó el debido proceso por no permitirles a los interesados ejercer el
derecho de defensa y obtener el beneficio del cierre de la investigación sin sanción
alguna.
Al respecto, la Sala observa que la SIC, mediante comunicación de 30 de abril de
1999 ( folio 102 del cuaderno anexos de la demanda ), respondió, en la práctica, a
los tres ofrecimientos de garantías que con anterioridad hicieron los actores ( 1º de
marzo, 24 de marzo y 9 de abril de 1999 ), y que estando en curso la investigación
no hicieron ningún otro ofrecimiento. Solo lo vinieron hacer después de concluida
la misma y haberse surtido el traslado a los investigados del informe que le puso
fin a la misma, 31 de agosto de 1999, y por lo tanto cuando el asunto ya estaba
para decidir: el 3 de noviembre de 1999.
Sobre el particular debe tenerse en cuenta que por los términos del artículo 52 del
Decreto 2153 de 1992, que regula el procedimiento sancionatorio sobre la
materia1, la actuación administrativa del asunto comprende la averiguación
preliminar, la investigación, la elaboración de informe motivado de la investigación,
que presupone la terminación de la misma y su calificación; presentación de dicho
informe al Superintendente y su traslado al investigado, después de lo cual se
entiende que se pasa a la decisión.
Del enunciado de artículo 52, inciso cuarto, del Decreto 2153 de 1992, se
desprende que la posibilidad de ofrecer garantías para obtener la terminación
anticipada y sin decisión de fondo de la actuación administrativa está circunscrita a
la etapa de la investigación, en la medida de que dispone que “Durante el curso
de la investigación, el Superintendente de Industria y Comercio podrá ordenar la
clausura de la investigación cuando a su juicio el presunto infractor brinde
garantías suficientes de que suspenderá o modificará la conducta por la cual se le
investiga”
1Artículo 52. Procedimiento. Para determinar si existe una infracción a las normas de promoción a la competencia y prácticas comerciales restrictivas a que se refiere este decreto, la Superintendencia de Industria y Comercio deberá iniciar actuación de oficio por solicitud de un tercero y adelantar una averiguación preliminar, cuyo resultado determinará la necesidad de realizar una investigación.Cuando se ordene abrir una investigación, se notificará personalmente al investigado para que solicite o aporte las pruebas que pretenda hacer valer. Durante la investigación se practicarán las pruebas solicitadas y las que el funcionario competente considere procedentes.Instruida la investigación se presentará al Superintendente de Industria y Comercio un informe motivado respecto de si ha habida infracción. De dicho informe se correrá traslado al investigado.Durante el curso de la investigación, el Superintendente de Industria y Comercio podrá ordenar la clausura de la investigación cuando a su juicio el presunto infractor brinde garantías suficientes de que suspenderá o modificará la conducta por la cual se le investiga.En lo no previsto en este artículo se aplicará el Código Contencioso Administrativo”
De suerte que al decir la Resolución Núm. 01, en cita, numeral 7 de sus
consideraciones, que “Los interesados no adecuaron su solicitud ni ofrecieron
nuevamente garantías”, vale entenderlo como cierto en cuanto que efectivamente
no lo hicieron en la etapa que era procedente, esto es, en el curso de la
investigación, luego no se incurrió en inexactitud o falsedad alguna. Luego el
cargo no tiene asidero que le permita prosperar.
El cargo quinto invoca falsa e insuficiente motivación en la determinación del
monto de la sanción y exceso de la potestad discrecional, al tasar la multa, en la
mayoría de los casos, en tres ( 3 ) cánones de arrendamiento recibidas por los
agentes, ya que el pago de arrendamiento de $ 3.200.000 de que habla el acto
acusado, no se pactó en todos los contratos de “Administración de Ventas” sino
solo en el de Esmeralda Tours, única agencia contratante que, a excepción de
AVIATUR, tiene inmuebles propios.
En lo concerniente a esta sindicación, se debe tener en cuenta que como
motivación de la sanción pecuniaria, en cuanto es parte de la decisión, se
considera tiene como tal toda la motivación del acto acusado, la cual aparece
dada de manera amplia y detallada, de modo que no cabe tenerla como
insuficiente; y con relación a la dosificación de la misma se observa que ello se
explica en la Resolución Núm. 01, punto 8 de los considerandos, en donde se
pone de presente que las multas impuestas equivalían al 8% del máximo legal
autorizado ( 2.000 y 300 salarios mínimos mensuales para la empresa y para
quienes toleren, ejecuten o autoricen la conducta, respectivamente ), y la mención
que se hace al canon de arrendamiento es meramente para efectos comparativos,
en tanto se dice que dichas multas equivalen en la mayoría de los casos a tres de
tales cánones percibidos por el agente, y que no se tuvo en cuenta lo percibido por
utilidades en virtud del contrato de administración, sin que ello signifique que el
valor del aludido canon de arrendamiento y de las utilidades o pérdidas, fue lo que
se tomó como fundamento para tasar las multas.
El cargo, por consiguiente, tampoco prospera.
El sexto cargo predica la violación de la presunción de la buena fe, consagrada en
el artículo 83 de la Constitución Política, por cuanto los afectados tenían duda
razonable acerca de las leyes de comercio y de la libre competencia en cuanto a
la obligación de informar previamente a la SIC, de donde elevaron consulta ante
ella y al recibir la respuesta afirmativa, procedieron a solicitar la respectiva
autorización.
El artículo 83 de la Constitución Política señala que “Las actuaciones de los
particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la
buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquéllos adelanten ante
éstas”. Ello significa que esa presunción opera en el ámbito de las relaciones con
las autoridades que promueven los particulares, caso en el cual aquéllas deben
presumir que los mismos lo hacen con rectitud, con propósitos sanos y con apego
a la verdad.
En el presente caso la sanción que le fue impuesta a los actores obedeció a una
conducta o comportamiento contrario al ordenamiento jurídico, desplegada por los
actores en sus relaciones y actividades privadas, y no por ninguna actuación suya
ante la Superintendencia de Industria y Comercio, de modo que fue la misma
entidad la que inició oficiosamente el procedimiento administrativo respectivo, en
ejercicio de su función de inspección y vigilancia sobre las firmas contratantes,
después de tener conocimiento de los hechos, por lo tanto no es pertinente
invocar dicha presunción en el presente caso.
Además, se trata de una falta administrativa frente a la cual no vale aducir como
eximente de la consiguiente responsabilidad administrativa el desconocimiento de
la norma infringida, que es lo que en el fondo sostienen los actores cuando
invocan como manifestación de su buena fe las dudas con que actuaron frente a
los referidos contratos, toda vez que la ley ( en sentido amplio ) se presume
conocida, amén de que en este caso la responsabilidad surge con la sola
ocurrencia de la violación de la norma pertinente, exceptuando las situaciones de
fuerza mayor o caso fortuito.
Así las cosas, no era conducente entrar a valoraciones de tipo subjetivo respecto
de la conducta sancionada, como la de si la conducta se realizó con buena fe o
no, para efectos de determinar la responsabilidad administrativa. Sólo lo era para
dosificar la sanción, como lo hizo el Tribunal al disminuirle a todos la sanción en
los porcentajes atrás anotados.
El cargo tampoco prospera.
En cuanto a las razones en que se funda el cargo séptimo, desviación de poder
por cuanto el fin perseguido con la sanción no fue la de censurar una conducta
sino la de dar un mensaje ejemplarizante mediante la amplia divulgación de la
medida, incluso desde el comienzo de la investigación, y por la negativa
inmotivada de responder sobre cuáles eran las garantías suficientes para terminar
la investigación, se ha de señalar que uno de los principios que rigen la actividad
administrativa, y dentro de ella las actuaciones administrativas, es la publicidad, el
cual comporta un deber para las autoridades de permitir el acceso a las mismas
de cualquier persona, de acuerdo a lo consagrado por el artículo 29, inciso
tercero, del C.C.A., cuyo texto prevé que cualquier persona tendrá derecho a
examinar los expedientes en el estado en que se encuentren y de obtener copias y
certificaciones sobre los mismos, salvo los que tengan carácter de reservados por
mandato de la Constitución o de la ley, que no es la condición del procedimiento
administrativo bajo estudio.
De otra parte, dado que el asunto concernía a la opinión pública por estar de por
medio el derecho colectivo de la libre competencia, de suyo era de interés de la
misma, luego nada obstaba para que los medios de comunicación se ocuparan del
mismo, sin que la entidad demandada lo pudiera evitar, habida cuenta del alcance
del principio de publicidad anotado respecto de las actuaciones administrativas.
De suerte que la amplia difusión que se le dio al caso no puede tomarse como
prueba en forma alguna de que el acto acusado se expidió con desviación de las
funciones propias.
El cargo, por consiguiente, no prospera.
Con relación al noveno cargo, violación del debido proceso por la desatención de
los tres ofrecimientos de garantías hechos por los interesados y de sus
intenciones de prestar la que señalara el Superintendente de Industria y Comercio,
se debe poner de presente que no es cierta esa desatención, por cuanto, según
atrás se precisó, la administración se pronunció respecto del ofrecimiento de esas
garantías, tal como era posible, es decir, con la sola manifestación de que a su
juicio las garantías ofrecidas no eran suficientes, pues tratándose de una
atribución discrecional y potestativa no estaba obligado a dar razones o motivos
de su apreciación, ni la norma lo obligaba a señalar formas, medios o montos para
que puedan tomarse como garantías suficientes, según lo solicitaron los actores
en las dos comunicaciones siguientes, el ofrecimiento de tales garantías, amén de
que por ser un acto de trámite no está sujeto a recurso alguno y se trataba de una
conducta consumada, tal como se advirtió anteriormente.
En consecuencia, el cargo no prospera.
Vista, entonces, la improsperidad de los cargos, la Sala debe confirmar la sentencia
apelada, como en efecto lo hará en la parte resolutiva de esta providencia.
Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo,
Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad
de la ley,
FALLA
Primero.- INHIBESE de pronunciarse sobre el fondo de la demanda en relación
con las personas naturales que actúan en su propio nombre en el presente
proceso, por corresponder la cuantía de sus pretensiones a proceso de única
instancia, así como respecto de la resolución Núm. 1636 de 1999, por ser un acto
de trámite.
Segundo. CONFIRMASE la sentencia apelada en lo concerniente a las personas
jurídicas que actúan como demandantes en el presente asunto.
Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase
La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión de 25
de abril del 2002.
GABRIEL E. MENDOZA MARTELO CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE Presidente