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PrlogoMARIOA. HOUEDVEGA

Principios constitucionalesque fundamentan el Derecho penal

nicaragense en el contexto de un Estadosocial y democrcito de Derecho

FRANCISCOENRQUEZCABISTNProfesor de Derecho Constitucional

Instituto de Estudio e Investigacin Jurdica (INEJ)


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Autor : Francisco E. Enrquez C. Cuidado de edicin : Alicia Casco Guido Diseo interior : Alicia Casco Guido Diseo de portada : Eduardo Espinales

ISBN: 978-99924-21-06-2

Todos los derechos reservados conforme a la Ley

INEJ, 2009

Impreso en Nicaraguapor Servicios Grficos

Esta investigacin y publicacin fue posible gracias al apoyo econmico

de la Asamblea Nacional, a travs de la Comisin Econmica, con base a

la Ley No. 646/2008, Ley anual de presupuesto general de la Repblica de

Nicaragua 2008, anexo No. I-A Asociaciones y Fundaciones, publicadaen La Gaceta, Diario Oficial de la Repblica, No. 41 el da 27 de febrero

de 2008, en concepto de darle continuidad al desarrollo del programa de

gobernabilidad, desarrollo y Estado social de derecho.

El contenido de la presente publicacin es responsabilidad exclusiva de su

autor, y en ningn caso debe considerarse que refleja la opinin de la Asam-blea Nacional ni del Instituto de Estudio e Investigacin Jurdica (INEJ).


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nd i c e

Introduccin .................................................................................................. 15

Antecedentes ................................................................................................. 16

Planteamiento del Problema de las reformas ............................................... 20Principios Constitucionales que rigen al nuevo Cdigo penalde Nicaragua .................................................................................................. 23

I. El Principio de Legalidad (arto 1 NCP y 1 CPM) ....................................... 25 Introduccin, significado y trascendencia constitucional ..................... 26

Garantas.................................................................................................. 36

Garanta Criminal o principio de legalidad criminal(nullum crimen sine lege). ....................................................................... 37

Garanta penal o principio de legalidad penal en sentidoestricto(nulla poena sine lege). .............................................................. 38

Garanta Jurisdiccional o garanta judicial(nullum crimen,nulla poena sine judicio). ........................................................................ 39

Garanta en la ejecucin o principio de legalidad en laejecucin(nulla exsecutio poenalis sine lege) ........................................ 40

Garanta para las Medidas de Seguridad (nulla cautiosine lege). ................................................................................................ 43

Prohibiciones ........................................................................................... 45

Prohibicin de retroactividad de la ley, salvo que favorezcaal reo. ....................................................................................................... 45

Prohibicin de analoga en contra del reo .............................................. 47

Prohibicin de que la ley se remita en bloque a instanciasdistintas del Poder Legislativo ................................................................ 48

II. Principio de lesividad (arto. 7 NCP y 4 CPM) ........................................ 50

III. Principio de Culpabilidad (arto.9 prr. 2 NCP y 8 inciso b CPM) ......... 56

IV. Principio de Responsabilidad Personal (arto. 8 inciso 1 NCP) .............. 63

V. Principio de Proporcionalidad (arto. 9 prr. 2 NCP) .............................. 66

Introduccin,definicin y alcances jurdicos. ....................................... 66

Requisitos ................................................................................................ 68

Adecuacin de la medida al fin que la justifica(tutela o proteccin

de bienes jurdicos) ................................................................................. 68 Necesidad de la misma(intervencin mnima y subsidiaria

del derecho penal) ................................................................................... 69


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VI. Principio de Responsabilidad Subjetiva(artos 9 prr. 1 NCP y 4 CPM) ................................................................. 77

VII. Principio de Humanizacin (arto. 8 prrafo 2 NCP) .............................. 80

VIII. Principio de prohibicin de la persecucin mltiple(ne bis in idem) ....................................................................................... 84

Introduccin ............................................................................................ 84

Requisitos ................................................................................................ 91

Efectos en el proceso penal del principio en estudio. ........................... 93

IX. Principio de Dignidad de la persona (arto. 4 NCP) ................................. 94

X. Bibliografa ................................................................................................ 99


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A Mam y Pap, Mara Elena Cabistn Bonilla

y Francisco Javier Urbina Calero,porque todo lo dieron y todo le debemosSalud!

Ded i c a t o r i a


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P r l o g o

La publicacin de una obra jurdica de calidad siem-pre constituye una buena noticia. Lo es en el pre-sente caso en que uno de los jvenes juristas nicara-genses, el profesor de Derecho Constitucional Fran-

cisco Enrquez Cabistn nos ofrece el producto desus reflexiones y consideraciones en relacin con eltema de su especialidad, donde analiza los Princi-pios constitucionales que fundamentan el Derechopenal nicaragense en el contexto de un Estado so-cial y democrtico de derecho, a partir de la refor-

ma legislativa que se ha venido gestando en su pashace algn tiempo.El desarrollo de principios bsicos esenciales,

como el de legalidad, lesividad, culpabilidad, pro-porcionalidad, responsabilidad subjetiva, humaniza-cin, de prohibicin de persecucin mltiple (ne bis

in idem), y de proteccin de la dignidad de la perso-na, configuran el marco terico y prctico de un de-recho penal garantista al que todo Estado de Dere-cho debe aspirar.

Es probable que de todos los principios anterioresuno de los ms atrayentes sea el de lesividad, quehoy da ha ido permeando las estructuras democr-

ticas de la punicin; y es que no se trata de sancio-nar penalmente cualquier conducta irregular del ser


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PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES QUE FUNDAMENTAN ...

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humano, sino slo aquella que dae o ponga en peli-gro de manera significativa un bien jurdico tutela-

do por la ley penal. Este principio, junto con los an-teriormente referidos, nos permite conocer dentro deuna sociedad, cmo debemos enfrentar el problemadel delito sin demeritar la tutela de los derechos fun-damentales. El profesor ENRQUEZCABISTNnos re-cuerda la importancia del respeto de dichos princi-

pios y la forma en que ha ido evolucionando su reco-nocimiento, hacindonos un llamado de atencin so-bre la importancia de relacionar y desde luego no ol-vidar -las normas de la Constitucin Poltica y su su-premaca ante la legislacin ordinaria.

Podemos decir del autor que se trata de uno de losjvenes valores que est incursionando con la fuer-

za de su generacin en el campo de la enseanza yde la investigacin, con un serio compromiso docen-te, como lo refleja este libro que tenemos el placerde prologar. Es Profesor del Programa de Estudios dePostgrado en Derecho Constitucional y del Programade Maestra en Derecho Penal y Derecho Procesal Pe-

nal, e Investigador del Instituto de Estudio e Inves-tigacin Jurdica (INEJ). Investigador Cientfico dela Fundacin para el Debido Proceso Legal en Was-hington (FDPL), de International Institute for Demo-cracy and Electoral Assistance (IDEA internacional),del Instituto Interamericano de Derechos Humanos ydel Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAMde Mxico. Master en Accin Poltica y ParticipacinCiudadana en un Estado de Derecho por la Universi-


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FRANCISCO E. ENRQUEZ CABISTN

dad Rey Juan Carlos, el Ilustre Colegio de Abogadosde Madrid y la Universidad Francisco de Vitoria, Ma-

drid, Espaa. Catedrtico Universitario.Por las anteriores credenciales y por el contenido

de su obra, auguramos xito al apreciado compaeroy amigo del Instituto de Estudio e Investigacin Jur-dica (INEJ), a la vez que esperamos otros importantesaportes suyos en el futuro.

Prof. Dr. Mario A. Houed Vega1.

San Jos, Costa RicaMarzo de 2009

1. Ex Magistrado (jubilado) de la Sala Penal de la Corte Supre-ma de Justicia; Profesor de Derecho penal y Derecho procesaldel posgrado en Ciencias Penales de la Universidad de Costa

Rica y de la Escuela Libre de Derecho. Actualmente Rector yProfesor de Derecho penal y Derecho procesal penal del Pro-grama de Posgrado del Instituto de Estudio e Investigacin

Jurdica (INEJ), sede Managua, Nicaragua.


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nd i c e de ab rev i a t u ras

Arto (s): Artculo (s)

CADH: Convencin Americana de Derechos Humanos o Pactode San Jos

Cn: Constitucin Poltica de la repblica de Nicaragua

CSJ: Corte Suprema de Justicia de la repblica de Nicara-gua

CPP: Cdigo Procesal Penal de Nicaragua

CPM: Cdigo Penal Militar de Nicaragua

DUDH: Declaracin Universal de Derechos Humanos

IDEM: De la misma forma, igual que

IIDH: Instituto Interamericano de Derechos Humanos

Inc. Incs: Inciso o Incisos

IVOS: Indicadores Verificables objetivamente

LOPJ: Ley Orgnica del Poder Judicial de la repblica deNicaragua

NCP: Nuevo Cdigo Penal de la Repblica de Nicaragua

Ss/y ss.: Y siguientes

StGB: Cdigo Penal AlemnP/Pg: Pgina

Prr.: Prrafo

PCP: Proyecto de Nuevo Cdigo Penal de la Repblica deNicaragua

Pn: Cdigo Penal vigente de la Repblica de Nicaragua


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I n t ro duc c i n

El nuevo Cdigo Penal (NCP)2forma parte de los ele-mentos constitutivos del control social directo, al ca-lificar cuales son las conductas prohibidas y las con-secuencias jurdicas, pero tomando en cuenta losprincipios bsicos del derecho penal garantista, sindejar de ser un instrumento de coercin que el Es-tado cuenta a travs del rgano jurisdiccional, paragarantizar una de las finalidades del derecho, la con-vivencia social o comunitaria.

El NCP est fundamentado en principios demo-crticos. Los proyectistas, segn se desprende delTtulo Preliminar, articularon principios y precep-

tos constitucionales de carcter penal. El NCP de-fine los principios de legalidad, de lesividad, cul-pabilidad, proporcionalidad, eficacia, responsabili-dad subjetiva, de resocializacin, personal, de pro-hibicin de la persecucin mltiple (ne bis in idem)y de dignidad.3

2. El Nuevo Cdigo Penal de Nicaragua fue aprobado en laAsamblea Nacional el da 13 de noviembre de 2007, y pu-blicado en las Gacetas Diario Oficial de la Repblica, No 83del da 5 de mayo de 2008, No 84 del 6 de mayo de 2008,No 85 del 7 de mayo de 2008, No 86 del 8 de mayo de 2008,y No 87 del 9 de mayo de 2008.

3. Enrquez Cabistn Francisco. Principios Democrticos quecontiene el Proyecto de Cdigo Penal, el Nuevo Diario, Ma-nagua, Nicaragua, 15 de enero del 2001, p. 7.


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Todos estos principios tienen la finalidad de limitary controlar el poder punitivo (ius puniendi) del Esta-

do, para evitar arbitrariedades y abusos del poder. Es-tos preceptos, con fuerza normativa y de rango cons-titucional, sirven de instrumento de garanta contratoda forma autoritaria, ya que el espritu de la nue-va legislacin es la creacin de una nueva concien-cia colectiva fundamentada en los principios consti-

tucionales en el marco de un Estado social y demo-crtico de derecho (artos. 7 y 130 prr.1 Cn). En estalnea de pensamiento, el presente trabajo contiene unanlisis de dichos preceptos constitucionales de ca-rcter penal, para valorarlos dogmticamente y con-tribuir a su adecuada aplicacin en la prctica de lostribunales de justicia del pas.

Antecedentes

El Cdigo Penal de Nicaragua (Pn) se encuentra vi-gente desde 1974 que, con algunas modificaciones ynovedades, es el mismo de 1891 y 1879, todos inspi-rados en el Cdigo Penal Espaol de 1870, compar-tiendo una misma corriente racional y poltica de lapoca, en donde permanece una cultura decimon-nica vlida para ese momento, pero que al da de hoyentra en contraste con nuestra realidad y dinmicaconstitucional.

Nuestra nacin en la ltima dcada del siglo XX e

inicios del siglo XXI, ha iniciado un profundo proce-so de reformas jurdicas, con especial atencin en elmbito de la justicia penal. Reformas que son conoci-


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das en el mbito acadmico como:las reformas delsiglo,hay que destacar la voluntad inequvoca de los

agentes involucrados y su tarea de transformar, inte-gral y concertadoramente, las instituciones que con-forman la justicia penal del pas (Procuradura Gene-ral de Justicia, Polica Nacional, Poder Judicial, Minis-terio Pblico y Sistema Penitenciario Nicaragense) yel necesario apoyo que la sociedad debe de brindar a

este proceso modificador, tanto en su aspecto formalcomo material, lo que incluye, una transformacinsustancial en el espritu de nuestro Pn y CPP, con latipificacin de nuevos hechos delictivos que se ade-cuen a la sensibilidad social y al desarrollo tecnol-gico y cientfico actual, adems se establece un nue-vo modelo procesal penal, en donde existe un Minis-

terio Pblico4independiente y separada de la Procu-radura General de la Repblica que funciona exclu-sivamente como abogado de la Administracin pbli-ca del Poder Ejecutivo.

El Ministerio Pblico segn se desprende de su pro-pia Ley Orgnica, lleva de la mano de la Polica la in-

vestigacin de los delitos, y defiende los intereses delas vctimas y, acusa cuando corresponda penalmen-te. Tambin existe una Defensora Pblica con la fi-nalidad de tutelar los intereses de los acusados quetengan escasos recursos econmicos y que procuren

4. Ver Ley 346. Ley Orgnica del Ministerio Pblico, publica-da en la Gaceta, Diario Oficial de la Repblica, No 196, el 17de octubre de 2000.


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una asistencia jurdica y tcnica de acuerdo a nuestraCn5, establecindose de esta forma un autntico pro-

ceso penal: oral y pblico6, en donde las partes estn(o deberan estar) en igualdad de condiciones y opor-tunidades, y de este modo la vctima recobre su ver-dadero rol en la denominadapareja penal.

El legislador nicaragense al promover dichas re-formas se prepara para cambiar la cultura decimon-

nica predominante a una cultura respetuosa de los de-rechos y garantas de la persona y de la realidad so-cial; inspirado en la prevencin y control del delito,la atencin a las vctimas, la definicin de las garan-tas constitucionales en el debido proceso, la variedadde medidas alternativas a la privacin de libertad y laclasificacin y tratamiento de los condenados.

Todo este proceso de reformas, solo tienen espaciodentro del marco de un Estado social7y democrtico

5. Arto. 34 incs. 4, 5 y 6.

6. El 24 de diciembre del 2002 entr en vigencia un nuevo C-digo Procesal Penal. Ley No 406/2001, Publicada en la Gace-ta Diario Oficial No 243 y 244 del 21 y 24 de diciembre del2001, respectivamente.

7. Ver en Cuarezma Tern Sergio, Enrquez Cabistn Francisco,Uriarte Quesada Dailys, Jan Vallejo Manuel, Obregn Sn-chez Soraya y Aguilar M. Apuntes Bsico del Control Cons-titucional en Nicaragua en la obra colectiva: Derechos Hu-

manos y Jurisdiccin Constitucional, Centro de Estudio eInvestigacin Jurdica (CEIJ), Fundacin Konrad Adenauer,2006, p. 236-241: La reforma constitucional del 4 de juliodel ao de 1995, introdujo por primera vez en nuestro pas


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de derecho8para que tengan un alto contenido hu-manitario, ya que el objetivo de nuestro sistema de

justicia penal es sancionar al delincuente y reinser-tarlo a la sociedad, lo que solo es posible en un Esta-

y con suma claridad la nocin del Estado Social de Derecho.As el prrafo primero del arto. 130, estableci que: La na-

cin nicaragense se constituye en un Estado Social de Dere-cho. Lo que significa el sometimiento del Estado al derecho,es decir que el Estado crea la norma jurdica y se somete ala norma que ha creado. Esto implica la total subordinacindel Estado al Derecho. Y por Estado tenemos que entenderno slo un ente abstracto dotado de personalidad jurdica,sino ms bien la estructura la organizacin del mismo en losdistintos Poderes que lo conforman.

Al constituirse el pas en un Estado social de derecho, signi-fica la plena aceptacin del principio de legalidad, como so-metimiento total y absoluto del Poder a las normas jurdicasexistentes, figurando en primer lugar la Constitucin Polti-ca, lo que implica su supremaca a travs del Control Cons-titucional. El principio de la legalidad opera de distinta, se-gn cada supuesto, sea para los particulares que para el Es-tado. En efecto, mientras que para los particulares este ope-ra en el sentido de queninguna persona est obligada a ha-cer lo que la ley no mande, ni impedida de hacer lo que ella

no prohbe(art. 32 Cn), para el Estado, significa lo contrario,as el prrafo primero del arto. 130 Cn establece: Ningncargo concede a quien lo ejerce, ms funciones que las quele confieren la Constitucin y las leyes, y ese mismo crite-rio, est reforzado en el arto. 183 Cn que dice. Ningn Po-der del Estado, organismo de gobierno o funcionario tendrotra autoridad, facultad o jurisdiccin que las que le confie-re la Constitucin Poltica y las leyes de la Repblica.

8. Artos. 7 y 130 Prr. 1 Cn.


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do que reconoce y respeta los derechos de todos susciudadanos.9

Las reformas que se estn llevando a cabo al Pn po-seen un modelo que desarrolla y tutela principios pe-nales de carcter constitucional, que garantizan unaJusticia ms participativa, responsable, autnoma, im-parcial, confiable, continua, respetuosa y garante dela dignidad del ser humano, que los jueces y magis-

trados tienen la obligacin de observarlas y garanti-zar su aplicacin.

Planteamiento del Problema de las reformas

El derecho penal es un conjunto de normas jurdicasque establece delitos o estados peligrosos, como pre-

supuestos a los que se les determina consecuenciasjurdicas denominadas: penas, medidas de seguridado consecuencias accesorias. El derecho penal, no so-lamente es un conjunto de normas de carcter coerci-tivo (derecho penal objetivo), sino que adems es, unapotestad que se le atribuye al Estado, en aplicar nor-mas jurdicopenales (derecho penal Subjetivo); as laCn. proclama que espotestad exclusivadel Poder Ju-dicialjuzgar y ejecutar lo juzgado(arto. 159 Cn).

Resulta claro que el fundamento, naturaleza y l-mites de esa potestad, est relacionada ntimamente ala concepcin de Estado que establece la Cn. La con-cepcin de Estado determina el contenido y alcance

9. Arto. 39 Cn.


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que se otorgue alius puniendi, limitado especialmen-te por el principio de legalidad, de ah la necesidad

de que pronto entren en vigencias las normas apro-badas que contienen los principios en estudio en elpresente trabajo.

Pues bien, dicho modelo estatal obliga a nuestrosentes pblicos a promover las condiciones que haganreal y efectiva la libertad e igualdad de las personas,

situacin que el derecho penal debe construir desdela definicin de la democracia, protegiendo los dere-chos humanos de todas las personas,10y se presentacomo lmite o garanta frente a la funcin pblica denuestros Poderes Institucionales y, por consiguien-te, como lmites frente a la potestad punitiva del Es-tado, por lo tanto, dicho Estado no est legitimado

para castigar lo que se le venga en gana, sino que supotestad castigadora esta restringida por la Cn y porel respeto a los principios fundamentales contenidosen el Ttulo Primero de nuestra Carta Magna, sobrelos que se asienta el modelo de Estado que establecela misma y que desarrolla la nueva legislacin penal

civil y militar.El NCP, contiene preceptos de carcter constitucio-

nal que sirven como lmites o garantas frente al po-der coercitivo del Estado. En ese sentido, es impor-tante preguntarseCules son los principios consti-tucionales que contiene el nuevo cdigo penal del

10. Arto. 160 Cn.


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pas en el contexto de nuestro Estado Social y De-

mocrtico de Derecho?


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Pr inc ip iosCons t i t uc iona l es que r i ge n

a l nu evo C d i go pe na lde N i c a ragua


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I . E l P r i nc ip io d eLega l idad

( a r t o 1 NCP y 1 CPM)

El CP nicaragense est fundamentado en princi-pios democrticos de carcter constitucional. Losproyectistas,11segn se desprende del Ttulo Prelimi-

nar, articularon con xito y de forma celosa los prin-cipios o preceptos constitucionales de carcter penal,los limitan y controlan el ius puniendidel Estado (opoder coercitivo) para evitar abusos de poder y ar-bitrariedades, convirtindose en preceptos de fuer-za normativa que sirven de instrumento garantista ytutelador de los derechos fundamentales.

Dichos principios son, a saber: el de legalidad, delesividad, culpabilidad, proporcionalidad, eficacia,responsabilidad subjetiva, de resocializacin, perso-nal, de prohibicin de la persecucin mltiple (nebis in idem) y de dignidad.

11. En la elaboracin del PCP (dictamen 1999) ahora nuevoCdigo Penal, bajo la presidencia del diputado D. CarlosGuerra Gallardo de la Comisin de Justicia de la AsambleaNacional (actualmente Magistrado de la Corte Centroame-

ricana de Justicia), participaron los acadmicos Sergio J.Cuarezma Tern (actualmente Magistrado de la Sala Pe-nal de la Corte Suprema de Justicia), Mario Houed Vega,Silvio Grijalva Silva, Roxana Zapata Lpez, entre otros.


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Introduccin, significado y trascendenciaconstitucional

El principio de legalidad, segn la doctrina, ha sidoconsiderado como el de mayor importancia entre to-dos los preceptos penales de carcter constitucionalque fundamentan nuestra legislacin penal vigente,penal y procesal penal militar y el espritu del NCP,ya que tutela y garantiza la legalidad y legitimidad

democrtica del derecho penal y, el respeto que steconlleva a los derechos individuales.12

Esto supone, por un lado, la necesidad de poseerun gobierno respetuoso y garante del Estado social dederecho en donde ninguna persona esta por encimade la ley, y por otro, nos indica que dicho principio se

desprende de la idea de dotar de seguridad jurdica atodas las personas, para que se garantice la libertadindividual frente a las intervenciones punitivas delEstado. Es un principio que controla el poder puniti-vo del Estado y define su aplicacin dentro de lmitesque excluyen toda arbitrariedad y exceso por parte dequienes ostentan o ejercen el poder punitivo,13por lo

12. Cuerda Arnau Mara Luisa. Primer Mdulo: Principios Cons-titucionales que informan el PCP en el contexto de un Es-tado de Derecho, efectuado por la Escuela Judicial de Ni-caragua, julio del 2000.

13. Cuarezma Tern Sergio y Houed Vega Mario. Coordinadoresen la Obra Colectiva: Derecho Penal, Criminologa y Dere-cho Procesal Penal, Managua, Nicaragua, editorial Hispa-mer, 2000, p. 63.


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que, la intervencin de nuestro Estado debe girar en-torno a lo preceptuado en la ley, y no en la discrecio-

nalidad de quienes imparten justicia.La importancia jurdicopenal del principio de lega-

lidad, como lo afirma HASSEMER,14puede verse en queel legislador penal nacionalsocialista opuso en 1935al principio liberal: Nullum Crimen sine lege, nulla

poena sine crimen, nulla poena sine lege, y al princi-

pio acusatorio: ningn delito sin pena, que es for-mulado por el arto. 2 StGB del siguiente modo: Sercastigado quien cometa un hecho que la ley decla-re punible o que merezca una pena segn la idea b-sica de un a ley penal o segn el sano sometimientodel pueblo.

Actualmente, la frase sano sometimiento del pue-blo, siguiendo al mismo autor, es, entre los penalistasuna frase desacreditada. Con ella el principio de lega-lidad fue alejado del derecho penal. En 1945 y 1946las potencias ocupantes de Alemania, tras la derrotade sta en la Segunda Guerra Mundial, reformularonlos fundamentos del StGB (aunque volvieron a infrin-

gir esos fundamentos al introducir, con efecto retro-activo, la punibilidad de la guerra de agresin y delos delitos contra la humanidad15o de Lesa Huma-nidad). Sus fundamentos por ende (del principio delegalidad), son muy antiguos y al referirnos a su ori-

14. Fundamentos del Derecho Penal, casa Editorial Bosch, Bar-celona, Espaa, 1984, Pg. 311.

15. Cfr. Kranzbhler, Nrnberg als Rechtsproblem.


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gen, se puede comprender por qu tiene tanta impor-tancia para el derecho penal. En l se expresa la au-

toconciencia de la burguesa que surge en la ilustra-cin frente al poder estatal, apareciendo a su luz laley penal no slo comoMagna Charta Libertatumdeldelincuente, sino propiamente como Magna Charta

Libertatum del ciudadano.16

El presente precepto en estudio nace con el surgi-

miento del Estado de derecho (teniendo como prece-dentes lejanos: el arto. 39 de la Carta Magna, del ReyJuan II de Inglaterra en 1215 y en Espaa en el decre-to de Alfonso IX en la corte de Len de 1188)17. Suorigen debe buscarse en el momento histrico en queel pueblo pasa de ser instrumento y sujeto pasivo delpoder absoluto del Estado o del monarca que lo en-

carna, a controlar y participar en ese poder exigien-do garantas para su ejercicio. A esta situacin se lle-ga a la revolucin Francesa que corona el pensamien-to poltico y filosfico del siglo XVIII, poca conoci-da como el iluminismo y la ilustracin (Declaracin

16. Hassemer Winfried.Fundamentos del Derecho Penal, casaeditorial Bosch, Barcelona, 1984, Pg. 311.

17. Cuarezma Tern Sergio y Houed Vega Mario. Coordinado-res en la Obra Colectiva:Derecho Penal, Criminologa y De-recho ProcesalPenal, Managua, Nicaragua, editorial Hispa-mer, 2000, p. 63.


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Francesa de los derechos del hombre y del ciudada-no del 26 de agosto de 1789).1819

Muchos son los autores que se logran destacar eneste periodo, pero sin duda el ms importante es CE-SAREBONESANAMarques de BECCARIA, que en su obra

De los Delitos y las Penas(Die delitti e delle pene), re-copila las crticas del pensamiento de la ilustracina un derecho positivo que se supera por un entorno

social.20

Dichas ideas, se logran distribuir con sumo xitopor toda Europa, porque estaba dirigidas a todas laspersonas, sin distincin de clases, lo que logra con-tribuir a la reforma en la legislacin penal de la po-ca, en donde, el origen de las penas del delito, el de-lincuente y su eje sancionador se retroalimentaban

18. Cuarezma Tern Sergio y Houed Vega Mario. Coordinado-res en la Obra Colectiva:Derecho Penal, Criminologa y De-

recho Procesal Penal, Managua, Nicaragua, editorial Hispa-

mer, 2000, p. 63.19. Hay que mencionar, que el principio de legalidad procede

del Code Penal de 1810 StGB y, a travs del StGB prusia-no de 1851, despus fue acogido en el StGB del Reich de1871. Hasta llegar a la Constitucin de Weimar que le con-firi en su arto. 116, categora constitucional al igual queel arto. 103, II, de la Ley Fundamental de Bonn.

20. Cuarezma Tern Sergio y Houed Vega Mario. Coordinado-res en la Obra Colectiva:Derecho Penal, Criminologa y De-recho Procesal Penal, Managua, Nicaragua, editorial Hispa-mer, 2000, p. 63.


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entorno a un contrato social (Contrat Social)2122que

21. Siguiendo Hassemer en: Fundamentos del Derecho Penal,editorial Bosch, Barcelona, 1984, Pg. 312, el perodo dela Ilustracin debilit la posicin del legislador de un modoimportante, al elevar las exigencias de legitimacin y cam-biar su cualidad. La crtica del conocimiento demostr quelos preceptos del derecho natural en todo caso no puedenser trasvasados sin ms, desde el cielo (en el que quiz se

encuentran) al suelo del derecho positivo, sin daarlos omodificarlos. Ese cielo, sigue sosteniendo el autor, quedaadems desde ahora mudo. Para el futuro hay que buscar,pues, en la tierra la justificacin del derecho positivo, la le-gitimacin del legislador. La filosofa poltica de la ilustra-cin encontr esa justificacin en la voluntad del hombresocial, en la volont gnrale , y saba que la clave se en-contraba en el criterio de la racionalidad , en la diferencia

entre voluntad general y voluntad de todos, incluyen-do tambin en ese todos a los que actan sin razn; ahpodra esconderse el ncleo de un nuevo derecho natural,de un derecho de la razn, racionalista, que se ha desarro-llado despus, creando un nuevo administrador es la ra-zn. Pero mucho mayor era la confianza en que la volontgnrale se impusiera a travs de un Contrato imaginadoidealmente que realizaran todos los miembros integrantesdel Estado, el llamado Contrato Social.

22. El Contrato Social logra plantear tres ideas bsicas paramantener el respeto inclaudicable al Estado de Derecho: a)Cultura Poltica: Siguiendo la lnea de pensamiento de Al-mond, la cultura poltica es necesaria si es que los gober-nantes quieren hacer uso del servicio pblico en busca delbien comn. El mismo autor, nos menciona tres requisitos

fundamentales para crear esta idea: conocimiento, senti-miento y valoracin de los hechos que uno ve, escucha yhabla. Esto nos har actuar con tica y moral. b) Institucio-nes Fuertes e independientes: Esto permite crear las con-


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BECCARIAllena con grandes dosis de legalidad, peroque a priori FEUERBACH afirmara con gran hinca-

pi en la concepcin legalista, en donde, solo las le-yes pueden decretar las penas y los delitos, y no per-sonas ajenas los rganos encargados de hacer y apli-car las leyes.23

Posteriormente, con la segunda guerra mundial yel surgimiento de los Derechos Humanos como ejes

tuteladores de los derechos y libertades, se incluye elprincipio de legalidad penal de forma expresa,24y es

diciones de confianza y credibilidad de parte de la ciuda-dana frente a los gobernantes. Con equilibrio y balance depoderes, servicio ciudadano y el bien comn. c) Consenso

Ciudadano: Esta premisa es necesaria si es que se pretendebuscar estrategias integrales que nos permitan encontrar lasprincipales problemticas que tiene un pas, en bsquedade solucionar dichas problemticas. d) Estado de Derecho:Va dirigido al respeto y fiel cumplimiento de las normas ju-rdicas de parte de los gobernantes y de los gobernados-. Loque nos lleva, como no dice Kant, a una divisin de pode-res real y legitima, elecciones peridicas, control a los go-

bernantes, alternabilidad en el poder y sumisin a la ley.23. Cuarezma Tern Sergio y Houed Vega Mario. Coordinado-

res en la Obre Colectiva:Derecho Penal, Criminologa y De-recho Procesal Penal, Managua, Nicaragua, editorial Hispa-mer, 2000, p. 63.

24. Esta inclusin seda en la Declaracin Universal de los Dere-chos del Hombre de 1948, reconocido posteriormente por el

Convenio Europeo para la proteccin de los Derechos Hu-manos y de las libertades fundamentales de 1950, de ahque se plasme en dicho precepto en las diversas Constitu-ciones Polticas del mundo, y en especial en Nicaragua, que


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despus de la segunda postguerra,25que se comien-za a llegar a la llamada teora que modernamente se

conoce como la constitucionalizacin de las normasjurdicas, que se tutelan los derechos fundamentalesinherentes al ser humano.26

El principio de legalidad es producto de una mez-cla de un Estado absoluto y uno de ndole liberal, endonde interactan la ley, independencia de los Pode-

res del Estado (garante de los derechos fundamenta-

lo recoge en su arto. 46 Cn: En el territorio nacional todapersona goza de la proteccin estatal y del reconocimientode los derechos inherentes a la persona humana, del irres-

tricto respeto,promocin y proteccin de los derechos humanosy de la plena vigencia de los derechos consignados en la Declara-

cin Universal de los Derechos Humanos...

25. La Segunda Postguerra Mundial, comienza en 1945 hastalos aos ochenta. Con caractersticas, entre las que se des-tacan: el vencimiento de Alemania, Espaa y Japn; por Es-tados Unidos y sus Pases Aliados, y la confrontacin pos-teriormente del mismo Estados Unidos y la Unin Soviti-ca, quien junto a pases como la Repblica Federal de Ale-mania, Polonia, Albania, colonias de los pases Africanosy Hungra; iban formando un bloque marxista distinto alos pensamientos de las naciones de occidente que lidera-ba Estados Unidos. Adems, hay que destacar que en losaos cincuenta y sesenta se da el fenmeno independen-tista de naciones Africanas que antes eran colonias.

26. Cuarezma Tern Sergio y Houed Vega Mario. Coordinado-res en la Obra Colectiva:Derecho Penal, Criminologa y De-recho Procesal Penal, Managua, Nicaragua, editorial His-pamer, 2000, p. 63.


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les) y en el aspecto de los rganos de carcter admi-nistrativos.

Dicho principio, como hemos de observar, est ex-presamente establecido en nuestra Cn27y en las de-ms leyes del ordenamiento jurdico nicaragense,28estableciendo como arista fundamental, que ningncomportamiento ser penalizado, si no se estipula enla ley (nullo crimen sine lege29). Estos comportamien-

tos solo pueden ser penalizados o castigados si la leypreviamente lo establece (lex praevia). La ley regulacomportamientos de futuro para que el hecho sea con-siderado delito, es decir que tiene que haber una ley

27. En el arto. 160, que dice: La administracin de la Justicia

garantiza el principio de legalidad; que protege y tutela losderechos Humanos mediante la aplicacin de la ley en losasuntos o procesos de competencia. De igual forma el arto.34 inc 11 dice: Todo procesado tienen derecho, en igual-dad de condiciones, a las siguientes garantas mnimas: Ano ser procesado ni condenado por acto u omisin que, altiempo de cometerse, no este previamente calificado en laley de manera expresa e inequvoca como punible, ni san-

cionado con pena no prevista en la ley. Se prohbe dictarleyes proscriptivas o aplicar al reo penas o tratos infaman-tes. Ver arto. 32 Cn, que dice: Ninguna persona estaobligada a hacer lo que la ley no mande, ni impedida dehacer de lo que esta no prohbe.

28. Artos. 1, 2, 4 y 18 Pn, 1 CPP y 1 CPM.

29. Aforismo procedente de Beccaria y Feuerbach, que supone

que solo la ley aprobada por la Asamblea Nacional o parla-mento puede definir que conducta es delictiva o no, y esta-blecer sus respectiva responsabilidad penal o la que se in-dique segn el caso.


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que lo tipifique, rechazando la retroactividad (aplica-cin de la ley a hechos anteriores a su entrada en vi-

gencia), excepto cuando favorezca al reo.30El principio establece que la materia de prohibi-

cin (hecho o cuadro fctico) tiene que estar debida-mente desarrollada en el texto legal, es decir descri-ta de forma clara y concreta con el objeto de fortale-cer la certeza jurdica (lex estricta), lo cual permite re-

chazar la analoga y que el delito y las consecuenciasjurdicas deben de estar descritas en la ley (lex escri-ta). Este principio rechaza la costumbre como fuentecreadora de delitos, y rechaza toda forma denegociar

la tipificacin,31la responsabilidad y el tipo de penafuera de la ley. Por otra parte, el principio de legali-dad rompe con toda posibilidad de retornar alEstadode polica, prohbe, con gran acierto jurdico y polti-co, que la Administracin pblica imponga medidasque impliquen privacin de libertad, como se reali-zaba a travs del reglamento de polica de 1880. Estafacultad bajo un Estado social y democrtico de dere-cho slo le compete al juez constitucional, en el mar-

co de respeto de los derechos y garantas del ciuda-

30. Ver artos. 38 Cn, 74 Pn, 2 NCP y 1 CPM.

31. La tipicidad esta contemplada de una manera concreta enel Tipo Penal, como elemento del delito. El tipo penal es,

segn Luzn Pea Diego, el elemento del delito que sirvepara plasmar el principio de legalidad penal, concretamen-te la garanta criminal (Curso de Derecho Penal, ParteGeneral I, 1996, p. 296)


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dano (garanta jurisdiccional),3233todo esto como exi-gencia material, que se desarrolla en garantas y pro-

hibiciones que posteriormente se explicar.El principio de legalidad ejerce una funcin de ca-

rcter poltico, tcnico y jurdico. La primera, se ma-nifiesta a travs del Poder Legislativo, Asamblea Na-cional, facultad constitucionalmente para crear y apro-bar las leyes34con un alto grado de legitimidad y le-

galidad, que lo transforma en seguridad Jurdica paranuestros ciudadanos al descansar ah la voluntad po-pular (la soberana del pueblo), y en segundo lugar,porque exige utilizar a los y las legisladoras del pasuna adecuada tipificacin de conductas penales: taxa-tivas y concretas.35

En ese sentido, LUZNPEA36afirma que el princi-pio de legalidad sirve para evitar el ejercicio arbitra-rio e ilimitado del poder punitivo estatal, entendin-dose actualmente como un principio fundamentaldel derecho penal, lo que supone al mismo tiempo,un freno que decide acabar a toda costa con la crimi-


33. Arto. 158 Cn y 3 LOPJ.

34. Arto. 138 inc 1 Cn.

35. En base al arto. 32 Cn, que dice: Ninguna persona esta obli-gada a hacer lo que la ley no mande, ni impedida de hacerde lo que esta no prohbe.

36. Curso de Derecho Penal, Parte General I, p. 132 y 133.


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nalidad movida por razones diferencista o resociali-zadores radicales, y sacrifique las garantas mnimas

de las personas, imponiendo sanciones no reguladaspor la ley.

Dicho precepto, se ha venido ampliando hasta abar-car la prevencin de los estados peligrosos, las medi-das de seguridad y consecuencias accesorias, sirvien-do, como garanta poltico constitucional, que se ade-

cua en las exigencias que establece nuestro Estado so-cial de derecho,37a travs de la Asamblea Nacional;quien es el rgano que est obligado a crear las leyesque tipifiquen los delitos y sus sanciones penales, sur-giendo la necesidad de prevenir y sancionar los he-chos delictivos, que giran entorno al principio de efi-cacia o idoneidad, que establece, que el derecho pe-

nal debe intervenir cuando sea mnimamente eficaze idneo para prevenir y sancionar los hechos delicti-vos, garantizando la tutela de la dignidad humana.38

Garantas

El principio de legalidad posee garantas que sirvenpara dejar preceptuado quien es el rgano competen-te, quien efecta el control y disposiciones que per-

37. Luzn Pea Diego Manuel. Curso de Derecho Penal, parteGeneral, 1995.

38. Cuarezma Tern Sergio. Clases de Derecho Penal, Parte Ge-neral, Universidad Centroamericana, Facultad de Derecho,1998.


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mite aplicar adecuadamente la ejecucin de las orde-nes o medidas que dicte o vaya a dictar una autori-

dad, siempre que el hecho lo amerite, por tanto, ensu dimensin poltica y tcnicajurdica, este princi-pio alcanza la categora de garanta ciudadana frenteal poder punitivo del Estado y se materializa en lassiguientes formas tuteladoras:

Garanta Criminal o principio de legalidad

criminal (nullum crimen sine lege).Esta garanta, que implica que no hay delito sin previaley, aparece establecida expresamente en nuestra Cn(arto.34 inc. 11)39y en el actual Pn (artos 1 y 4).40

Tambin, el NCP (arto. 1.1) consagra el principioen estudio de una forma completa y acentuada, en

las consecuencias jurdicas (como las penas y con-secuencias accesorias, pero con mayor nfasis en lasmedidas de seguridad), y dice:Ninguna persona po-dr ser condenada por una accin u omisin que no

est prevista como delito o falta por la ley penal, ante-

39. Este arto. dice literalmente: A no ser procesado ni conde-nado por acto u omisin que, al tiempo de cometerse noest previamente calificado por la ley de manera expresa einequvoca como punible, ni sancionado con pena no pre-vista por la ley.

40. El arto. 4 dice: No son punibles las acciones u omisiones

que no estn calificadas como delitos o faltas penadas porla ley anterior a su comisin. En ese mismo cuerpo de ley,el arto. 1 dice: Toda accin u omisin calificada y penada

por la ley constituye delito o falta, segn su gravedad.


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rior a su realizacin. Las medidas de seguridad y las

consecuencias accesorias slo podrn aplicarse cuan-

do concurran los presupuestos establecidos previamen-te por la ley.

Tambin el CPM recoge el principio,Nadie podrser condenado por un hecho que no est expresamente

previsto como punible por la legislacin penal militar

vigente al tiempo que se cometi, ni sometido a pena

ni medida de seguridad que no se encuentren estable-cidas en ella. Y la disposicin abarca adems que: Tampoco podr ejecutarse pena o medida de seguri-

dad en condiciones diferentes a las establecidas en el

presente cdigo. (arto. 1)

Garanta penal o principio de legalidad penal en

sentido estricto(nulla poena sine lege).La garanta penal manifiesta de que no slo la defini-cin del delito, sino tambin la previsin de la penao penas para el mismo ha de efectuarla la ley41, es de-cir debidamente descritas y tipificadas por la normajurdicopenal.

No podr imponerse ms penas, medidas de segu-ridad o consecuencias accesorias que las que la leyseale y determine como tal. Siendo, una proclama-cin, constitucional y ordinaria42, que evita imponerconsecuencias jurdicas indeterminadas, en especial

41. Luzn Pea Diego M. Curso de Derecho penal, Parte Gene-ral I, p.134.

42. Ver artos. 34 inc 11 Cn, 4 Pn, 1.2 y 1.3 NCP, 1 CPM.


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atencin a las medidas de seguridad,43 erradicandocon esto, el llamadofraude de etiquetay que recono-

ce el carcter privativo de derechos que tambin po-seen determinadas medidas, lo que evita exceder dellmite representado por la pena abstractamente apli-cable al hecho cometido,44en donde, el juez debe pre-cisar la duracin de la consecuencia jurdica entre unmnimo y un mximo que en abstracto contempla la

ley penal para las personas con capacidad de culpa-bilidad, eliminando afortunadamente las medidas deseguridad indeterminadas, vigentes desde 1974.

Garanta Jurisdiccional o garanta judicial45(nullum crimen, nulla poena sine judicio).

Este principio exige que el delito y la sancin penal

que se pretende imponer sean determinadas y descri-tas por una sentencia judicial debidamente fundamen-tada o motivada (arto 13 de la LOPJ) yfirme, es decir,que la persona a la cual se le imputa el hecho delicti-vo solo podra ser condenada, si sta es llevada a unjuicio penal que goce de garantas constitucionales y

que la hagan llevar ante el rgano judicial competen-te para juzgarlo (Juez Natural),46y se respete el debi-do proceso. Hay que recordar, que el principio de le-galidad penal y procesal penal poseen como exigen-

43. Artos. 98 y 102 Pn, y 1 CPM.

44. Arto. 99 NCP y 1 CPM.45. Ver artos. 33 Cn, 1 CPM y 6.1 NCP.

46. Artos. 34 inc 2 Cn y 11 CPP.


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cia bsica que solo la ley es la nica que te define losdelitos, su sancin penal y el proceso.4748

Garanta en la ejecucin o Principiode Legalidad en la ejecucin(nulla exsecutio poenalis sine lege)

El Poder judicial no slo juzga, sino que ejecuta lojuzgado. Con posterioridad a la formulacin de la ga-ranta penal se ha querido entender la misma, ms

all de la previsin legal abstracta de las penas, hastael momento en que stas llegan a ejecutarse o cum-plirse, y lo mismo se ha exigido despus respecto alas medidas de seguridad, de modo que la ejecucinpenal o las medidas que se vayan a realizar o impo-ner, no se pueden efectuar sino como lo establece la

misma normativa procesal penal.49Ahora bien, aquel concepto de la ley se refleja en cuanto a su senti-do estricto y se usa en el sentido amplio de la ley y/o

47. Arto. 138 inc 1 Cn: Son atribuciones de la Asamblea Na-cional: 1) Elaborar y Aprobar leyes y decretos, as como re-formar y derogar los existentes.

48. Arto. 160 Cn, dice: La administracin de la justicia garan-tiza el principio de la legalidad; protege y tutela los dere-chos humanos mediante la aplicacin de la ley en los asun-tos o procesos de su competencia.

49. Artos. 402 al 409 CPP. Establecen los mecanismos legalespara poder ejecutar las sanciones penales a travs de unasentencia, que deber haber quedado firme para originarsu ejecucin. A travs de los Jueces de Ejecucin.


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reglamentos,50por lo que hay que recurrir a reglamen-tos o una ley que desarrolle la ejecucin de las penas

y las medidas de seguridad que se vayan a aplicar ose apliquen.5152

Dicha garanta es indispensable, porque de lo con-trario no se podra ejecutar ninguna consecuencia ju-rdica, resulta encomiable la proclamacin de dichagaranta en el NCP53y su judicializacin en el CPP,

que crea la figura del Juez de Ejecucin y de Vigilan-cia Penitenciaria para la ejecucin de la sentencia fir-me o el control de la actividad penitenciaria con la

50. Luzn Pea Diego, Curso de Derecho Penal, Parte GeneralI, p. 134.

51. Con la entrada en vigencia del CPP en diciembre de 2002,se estableci que los Jueces de Ejecucin y Vigilancia Pe-nitenciaria sern los encargados de ejecutar la sancin pe-nal impuesta a una persona. Los Jueces de Ejecucin y Vi-

gilancia Penitenciaria sern distintos a los judiciales quejuzgan a la persona

52. Ver la Ley No 473. Ley del Rgimen Penitenciario y Ejecu-cin de la Pena, aprobada el 11 de septiembre de 2003 ypublicada en la Gaceta Diario Oficial de la Repblica, No222, el 21 de noviembre de 2003. De igual forma, obsrveseel Reglamento de la Ley No 473, Decreto No 16-2004, apro-bado el 12 de marzo de 2004. Para mayor informacin ir ala web del Sistema Penitenciario Nacional: www. Migob.gob.ni/webdgspn/noticias.php

53. Artos. 6.2 y 71.


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finalidad de que la misma respete los derechos y ga-rantas de las personas.5455

Igual sentido a lo manifestado expresa el CPM enal arto 1. Prrafo 4:No podr ejecutarse pena ni medi-da de seguridad sino en virtud de sentencia firme dic-

tada por Juez o Tribunal competente, de acuerdo con

las leyes procesales.El CPP establece la figura del Juez de Ejecucin de

Sentencia y Vigilancia Penitenciaria56

, figura novedo-sa, ya que el juez que dicta la sentencia es distinto aljudicial que la va a ejecutar, producto del cambio deun sistema inquisitivo a uno acusatorio, en el cual,se delimitan las funciones a los diferentes operado-res del aparato judicial, como lo es la polica nacio-nal y la fiscala, quienes van a investigar los hechosilcitos para posteriormente interponer la respectivaacusacin penal en los tribunales de justicia, ante unjuez que va a juzgar los hechos de manera imparciale independiente, y jueces de ejecucin de sentenciay vigilancia penitenciaria que deben de velar por elreal y efectivo cumplimiento de las sanciones pena-

54. Arto. 403 y ss. del CPP.

55. Cuerda Arnau Mara Luisa. Primer Mdulo: Principios Cons-titucionales que informan el PCP en el contexto de un Es-tado de Derecho, efectuado por la Escuela Judicial de Ni-caragua, julio del 2000.

56. Arto. 402 y 403.


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les impuestas al imputado,57y por ende al respeto dela dignidad y los derechos humanos de los privados

de libertad al momento en que se aplique la ejecucinde las sentencias.58

Garanta para las Medidas de Seguridad (nullacautio sine lege).

Esta Garanta es nueva en su conceptualizacin y prc-tica, supone que la creacin de las sanciones penales,con especial nfasis en las medidas de seguridad, y ladefinicin de sus presupuestos procesales, como es-tados peligrosos, solo pueden formularse y estructu-rarse en la ley, con un procedimiento garantista y tu-telador que la misma norma legal establece de formaclara, precisa y concreta.

No obstante, SANTIAGOMIRPUIG59expresa que elmandato de determinacin(de las mismas) plantea es-peciales problemas en relacin con las medidas de se-guridad, puesto que es difcil delimitar con una preci-sin suficiente el presupuesto de la peligrosidad delsujeto y la duracin y caractersticas concretas de las

propias medidas. De ah que convenga, por una par-

57. Arto. 159 infine Cn, dice: Las facultades jurisdicciona-les de juzgar y ejecutar los juzgado corresponde exclusiva-mente al Poder Judicial...

58. Arto. 48.4 LOPJ.

59. Derecho Penal, Parte General(Fundamentos y teora), 3 raedicin corregida y puesta al da, ediciones PP, Barcelona,Espaa, 1990, Pg. 86.


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te, exigir la comisin de un delito previo que demues-tre la peligrosidad (exclusin de las medidaspredelic-

tuales) y, por otra parte, sealar lmites mximos a laduracin de las medidas. De otro modo se hacen in-tolerables en un Estado de derecho.

Cuadro de Garantas que comprendenel Principio de Legalidad60

GarantasBsicas.

Cn. Pn. NCP. LOPJ. CPM

a.) GarantaCriminal.

Arto. 34inc.11.

Artos. 1y 4.

A r t o .1.1. -

A r t o .1.1

b.) Garan-ta Penal.

Arto. 34parte infi-ne 11.

Arto. 4. Arto. 1inc. 2. -A r t o .1.2

c.) GarantaJudicial

Artos. 33,34 inc. 1al 9 me-nos el 7.

- Arto. 6inc 1. -A r t o .1.1

d.) Garan-ta de Eje-cucin.

Artos. 39y 46.

Artos. 73,del 59 al65

Arto. 6inc 2 y71.

A r t o .48 inc4.

A r t o .1.3

60. Tomado del modulo instruccional que la Escuela Judicial

de Nicaragua imparti en julio del 2000, acerca de los Prin-cipios Constitucionales que informan al PCP en el contex-to de un estado de Derecho. La seccin del CPM y del NCPlos agregue yo.


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Prohibiciones

El principio de legalidad penal supone adems gran-des repercusiones materiales que se llegan a desarro-llar en forma de prohibiciones, y que son:

Prohibicin de retroactividad de la ley, salvo quefavorezca al reo.

Es un dictado material del principio de legalidad,

otorgar o dar seguridad jurdica como pilar que sus-tentan al derecho penal moderno a las personas. Aslo entiende nuestra Cn,61Pn,62 el NCP63y el CPM,64destacando lo siguiente: Primero, la irretroactividaden lo favorable al reo no tiene excepcin alguna, te-niendo presente, que el hecho punible se ha efectua-do en el momento en que tuvo lugar la accin u omi-sin, aunque el resultado se produjere en un momen-to distinto,65es decir, que la ley debe ser previa a los

61. Arto. 38, que dice: La Ley no tiene efecto retroactivo, ex-cepto en materia penal cuando favorezca al reo.

62. El Arto. 14 se afirma que: Las leyes penales tienen efec-to retroactivo, en cuanto favorezcan al reo, aun cuando alpublicarse haya recado sentencia firme y se halle aquelcumplimiento su condena. En ese mismo sentido y en igualcuerpo de ley, el arto. 74 dice: Las leyes penales tiene efec-to retroactivo en cuanto favorezca al reo de un delito o fal-ta, aunque al publicarse aquellas hubiera recado sentenciafirme y el condenado estuviera cumpliendo la condena.

63. Artos. 2 y 3.64. Arto. 2.

65. Arto. 12 NCP.


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hechos que se pretende sancionar, nunca podr seraplicada a sucesos anteriores a su promulgacin,6667

por tanto, cuando el reo este cumpliendo la condena,se proceder a revisar la sentencia, de oficio o a peti-cin de parte.

Hay que tener presente al momento de decidir cuales la ley que ms le favorece al reo, comparndose loscdigos o leyes en su integridad y sin aplicar normas

de uno y de otro, pues ello representara la creacinjudicial de una nueva ley, que tome en cuenta los efec-tos de comparacin no slo de las penas o medidasde seguridad que se imponen, sino tambin la rela-cin de las sanciones de que se hubiere hecho acree-dor el condenado.

Y segundo lugar, la determinacin de la ley ms fa-vorable no plantea ningn inconveniente cuando laley se limita a despenalizar las conductas o cuandotipifica una consecuencia jurdica homognea o me-nor a la anterior, con supuestos difciles de predecir,por ello, el arto. 2 del NCP ha optado por atribuir lafacultad de decidir a tribunales nicaragenses, previa

audiencia con el reo.


recho Procesal Penal, Managua, Nicaragua, editorial Hispa-mer, 2000, pg. 66.

67. Artos. 38 Cn.


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Prohibicin de analoga en contra del reo

El principio de legalidad puede ser vulnerado en suaspecto material y formal cuando el juez aplica ana-lgicamente las normas penales, de ah, la imperiosanecesidad de prohibir la misma y de interpretar exten-siva la ley, as lo hace ver el Pn68y el NCP,69ya que sise aplican el funcionario judicial incurre en respon-sabilidad de comisin por omisin por el incumpli-

miento de deberes y derechos.Una novedad que posee el NCP70en cuanto a esta

prohibicin, es que se puede aplicar las normas pe-nales de manera analgica, pero cuando favorezca alreo,71permitiendo al juez no solo crear las eximentes

68. Arto. 13, que dice: Prohbase en materia penal la interpre-tacin extensiva. El juez debe atenerse, estrictamente, a laletra de la ley. En los casos de dudas se interpretar la leyen el sentido ms favorable al reo.

69. El Arto. 10 dice: 1. Se prohbe en materia penal la interpreta-cin extensiva y la aplicacin analgica para: a) crear delitos,faltas, circunstancias agravantes de la responsabilidad, san-

ciones o medidas de seguridad y consecuencias accesorias noprevistas en la ley; b) ampliar los lmites de las condicioneslegales que permitan la aplicacin de una sancin, medida deseguridad y consecuencia accesoria; c) ampliar los lmites delas sanciones, medidas de seguridad y consecuencia acceso-ria previstas legalmente. 2. Por el contrario, podrn aplicarseanalgicamente los preceptos que favorezcan al reo.

70. Arto. 10.2.

71. En este tipo de analoga, la doctrina mayoritaria estableceque sta nunca se debe aplicar cuando sea para excluir oatenuar la responsabilidad penal de una persona.


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analgicas previstas en la ley sino otorgar seguridadjurdica y determinacin de las leyes a la persona con-

denada, es decir, que se vendra a aplicar la normati-va penal a supuestos no contemplados, cuando ellobeneficia,72evitando con esto, supuestos que desfavo-rezcan al imputado o condenado por algn delito.73

Prohibicin de que la ley se remita en bloque ainstancias distintas del Poder Legislativo

Puede suceder la situacin de que las normas pena-les en blanco y las incompletas, se utilicen como unamanera para estimar hechos ilcitos a comportamien-tos que no deben ser penados por la ley como tales, yque an no existiendo dicha remisin, no se delimi-ta de una forma clara el injusto penal, juzgndose de

esta forma, la taxatividad o determinacin de la nor-ma penal, que nuestra nueva legislacin sustantivapenal sostiene.

Tal mandato se dirige por un lado, al legislador,quien est en la obligacin de crear tipos penales demanera clara, precisa y concreta; adems de exigir a

los rganos jurisdiccionales la interpretacin rigurosade la ley penal, teniendo el judicial un papel funda-mental al momento de reducir la incertidumbre que


recho Procesal Penal, Managua, Nicaragua, editorial Hispa-mer, 2000, pg. 65.

73. Analogain malan parten.


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en algunas ocasiones establece la misma normativa,en tales situaciones le corresponde a la jurispruden-

cia, que dicta la Corte Suprema de Justicia, ir deter-minando a travs de la jurisprudencia, cual es la con-ducta que entra en el marco del tipo penal, teniendoen cuenta, el principio de intervenir de manera mni-ma (ultima ratio)74y la prohibicin de interpretar ex-tensivamente una norma determinada, lo que supone,

como dice LUZN

PEA

,75

que el aspecto de seguridadjurdica del principio de legalidad se vera conculca-do si se utilizan formulas vagas, imprecisas o indeter-minadas en la descripcin de la conducta tpica o enla definicin de los lmites de sus consecuencias ju-rdicas: pues adems ello acaba significando dejar enmanos del juez la precisin de los lmites vulnerando

as la exclusividad del legislativo en esta materia.

74. Segn Francisco Muoz Conde quien es citado por LuznPea, afirma que este precepto esta dirigido a que el dere-cho penal ha de ser el ltimo recurso al que hay que acu-dir a falta de otros menos lesivos, pues si la proteccin dela sociedad y de los ciudadanos puede conseguirse en cier-tos casos con medios menos lesivos y graves que los pena-les, no es preciso ni se debe utilizar stos (Curso de Dere-cho Penal, Parte General I, 1996, p. 82).

75. Curso de Derecho Penal, Parte General I, 1996, p. 136.


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I I . P r i nc ip i o d e l e s i v i d ad( a r t o . 7 NCP y 4 CPM)

El principio de lesividad, de ofensividad o de realproteccin bienes jurdicos, que se une a la concep-cin del derecho penal como un orden destinado atutelar la coexistencia externa de los ciudadanos en

base a la ley,76

exige concebir el delito como un com-portamiento externamente lesivo y peligroso a bie-nes jurdicos que merecen ser tutelados.

Resulta lgico por tanto, establecer cuales son lassanciones penales y la impericia de las mismas, si nosreferimos slo a los hechos que deben de tutelarseen base a fundamentos de la teora del bien jurdico,

con un Estado que intervenga y garantice una protec-cin eficaz a bienes jurdicos; sirviendo as, como l-mite del poder coercitivo o punitivo del Estado y sufacultad perseguidora (ius perseguendi).

A hora bien, el trmino bien jurdico, segn MA-RIOHOUED,77nace en el siglo XIX como una forma de

expresar el iusnaturalismo penal que rechaza la doc-

76. Cuerda Arnau Mara Luisa. Primer Mdulo: PrincipiosConstitucionales que informan el PCP en el contexto deun Estado de Derecho, efectuado por la Escuela Judicialde Nicaragua, julio del 2000.

77. Cuarezma Tern Sergio y Mario Houed Vega. Coordina-dores en la Obra Colectiva.Derecho Penal, Criminologay Derecho Procesal Penal, editorial HISPAMER, 2000, p.20 y 21


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trina de los derechos subjetivos de orden civil en elmbito penal. En esa poca para diversos autores, el

derecho penal como tal defenda derechos y el delitoera considerado como una lesin jurdica, lo que ha-cia surgir planteamientos de respetar bienes jurdicos(un deber), considerando al delito como una lesin deese derecho (subjetivo) que surga del contrato socialy que en sntesis era la libertad individual.

De igual manera se llegaba a establecer que un de-recho preexistente y de carcter natural, que surgael derecho positivo, era concebido como la violacinde un derecho surgido del derecho positivo, pero encuanto haba coincidencia con el derecho estableci-do en la ley natural.78

Esta Teora sufre diversas modificaciones, evolu-cionando primero en una ptica de carcter iusnatu-ralista y moderada, en donde el bien jurdico nos per-tenece intrnsicamente y el delito lesiona un derechodel sujeto. En segundo lugar, pasa a una concepcinjurdica defendida por BINDING, en donde el bien ju-rdico no puede estar ms all del derecho y el Esta-

do, y est establecido en la norma penal.79Posterior-

78. Cuarezma Tern Sergio y Mario Houed Vega. Coordinadoresen la Obra Colectiva.Derecho Penal, Criminologa y Dere-cho Procesal Penal, editorial HISPAMER, 2000, p. 20 y 21.

79. Cuarezma Tern Sergio y Mario Houed Vega. Coordinadoresen la Obra Colectiva.Derecho Penal, Criminologa y Dere-cho Procesal Penal, editorial HISPAMER, 2000, p. 20 y 21.


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mente FRANZV. LISZT,80sostena una concepcin tra-cendalista poltico criminal, en donde los bienes ju-

rdicos son ejes e intereses fundamentales o vitalesdel individuo o de la sociedad, pero que no provienede la norma jurdica sino de la vida, sustentados enel ius puniendidel Estado.

As, comienza a debatirse doctrinalmente esta ten-dencia lgica jurdica y el neokantismo alemn,81con

los principios que posea la Escuela occidental de Ale-mania, quienes constituyeron un concepto meramen-te espiritual. Posteriormente, WELZELretoma el con-cepto de bien jurdico como un Estado Social desea-ble que debe ser tutelado por el Derecho y el Estado,con anlisis al orden social existente.82

Todo esto, hasta que se logr definir que es un bienjurdico, como un eje que gira entorno de la personacomo ente social dentro de una sociedad determina-da, lo que conlleva a tomar en cuenta el proceso deconstitucionalizacin que se vive en estos tiempos,lo que nos lleva a una proteccin ineludible de nues-tros derechos fundamentales. En ese sentido, la rela-

80. Tratado de Derecho Penal, traduccin de Q. Saldaa, t.1,Madrid, Espaa, 1914.

81. Cuarezma Tern Sergio y Mario Houed Vega. Coordinadoresen la Obra Colectiva:Derecho Penal, Criminologa y Dere-cho Procesal Penal, editorial HISPAMER, 2000, p. 20 y 21.

82. Cuarezma Tern Sergio y Mario Houed Vega. Coordinadoresen la Obra Colectiva:Derecho Penal, Criminologa y Dere-cho Procesal Penal, editorial HISPAMER, 2000, p. 20 y 21.


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cin social es disminuida y dialctica, con la preser-vacin de intereses que se oponen y, que en suma son

antitesis, tesis y sntesis.Este precepto garantiza que slo se sancionaran

las conductas que activa u omisivamente, sean con-sideradas como delito, en la medida en que se vulne-re o lesione o ponga en peligro un bien jurdico pe-nalmente tutelado y que posea un valor ideal e im-

portante para la sociedad, de conductas significativa-mente dainas (homicidio, hurto, trfico de influen-cia, etctera). Tambin establece que el derecho pe-nal slo interviene en los conflictos sociales cuandosirve como gran sancionador de manera eficaz en loshechos delictivos.83

Resulta importante resaltar que el bien jurdico tu-telado sirve como ncleo de la teora del delito y comolmite en las actuaciones y decisiones del ius punien-di, pues el fundamento de sancionar un hecho al tu-telar un bien jurdico determinado representa una ga-ranta ciudadana que todos tenemos, porque la con-ducta que se considera lesiva o peligrosa, slo pue-

de ser castigada si sta atenta significativamente encontra de un bien jurdico protegido, es decir, que nohay pena sin dao, porque no puede existir un hechopunible sin amenaza real o potencial para el bien ju-rdico tutelado, y se vincula tambin con el hecho de

83. Enrquez Cabistn Francisco. Principios Democrticos quecontiene el Proyecto de Cdigo Penal, el Nuevo Diario, Ma-nagua, Nicaragua, 15 de enero del 2001, p.7.


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que el Estado no puede intervenir para defender cier-tas concepciones ticas o polticas, a no ser que estn

amenazados los fundamentos del Estado de Derechomismo,84lo que impide, sanciones penales a hechosque no tengan mucha relevancia jurdicopenal. Eneste sentido, no se puede incriminar cualquier clasede comportamiento humano, slo aquellos que pre-tendan la tutela de un bien jurdico importante, sea

del particular, de la sociedad o del Estado.85

Este precepto viene a vincular a nuestros legislado-res y judiciales. A los primeros, en la medida en queslo la tutela de bienes jurdicos les autoriza a deci-dir que conducta merece ser sancionada penalmen-te, prohibindose a la vez, crear tipos penales de ca-rcter formal, que carecen de un bien jurdico digno

de tutela penal. Y a los segundos, porque hace que eljuez este atento al momento de determinar el mbitopunible, lo que excluye la sancin penal en los casosen que la conducta no lesione ni ponga en peligro unbien jurdico protegido,86es decir un comportamien-to totalmente atpico.

84. Snchez Cecilia, en Cuarezma Tern Sergio y Houed VegaMario. Coordinadores en la Obra Colectiva:Derecho Penal,Criminologa y Derecho Procesal Penal, p.66.

85. Muos Pope Carlos Enrique.Introduccin al Derecho Penal,editorial Panam Viejo, p. 49.

86. Cuerda Arnau Mara Luisa. Primer Mdulo:Principios Cons-titucionales que informan el PCP en el contexto de un Esta-do de Derecho, efectuado por la Escuela Judicial de Nica-ragua, julio del 2000.


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El principio de lesividad se opone a las presuncio-nes de peligro o de peligrosidad, concreta o abstrac-

ta, ya que de hacerse un razonamiento similar al in-terpretar los delitos que ponen en peligro un bien ju-rdico determinado, presidiendo, una interpretacinjudicial muy especialmente en los casos en que la leyparece tipificar menos delitos formales y materiales o,con un escaso contenido de injusto penal, sera ca-

tico al no saber cual bien jurdico merece proteccin,por lo que, es una atribucin de nuestros judicialesinterpretarlos, de manera que queda fuera de su m-bito, conductas que no sean lesivas o peligrosas.87

87. Artos. 269 y 321 NCP.


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I I I . P r i nc i p io deCu lpab i l i dad ( a r to .9 p r r .

2 NCP y 8 i nc i s o b CPM)

Este precepto penal de carcter constitucional es co-nocido con el aforismonulla poena sine culpa,y hacereferencia en que se impondr la pena si la perso-

na que cometi el delito es culpable, es decir, si statiene capacidad personal para que se responsabiliceo atribuya el hecho ilcito cometido, de carecer deculpabilidad (ejemplo, personas con enfermedadesmentales) a quienes han cometido el hecho delicti-vo slo podra imponrsele una medida de seguri-dad, pero nunca una pena, porque no estn motiva-

dos para infringir la ley.Este principio obliga al juez a determinar la pena

de forma proporcional a la lesin del bien jurdicoprotegido, evitando abusos de parte de los judicialesal momento de imponer las sanciones penales res-pectivas.88La pena se debe fundamentar en la idea

de que el hecho se le pueda imputar o reprochar asu autor, desprendindose, en primer lugar, que todapena supone culpabilidad, de modo que no puedeser castigado quien acta sin culpabilidad (exclusinobjetiva por el resultado) y, en segundo lugar, que la



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pena no puede sobrepasar la medida de la culpabili-dad (medicin de la pena dentro del marco mximo

y mnimo de la culpabilidad).8990El principio de culpabilidad requiere culpa en la

pena, y que la pena sea impuesta de manera propor-cional. Autores como SANTIAGOMIRPUIG, citado porCUAREZMATERN, asignan al concepto de culpabili-dad, desde la ptica del derecho penal, una triple sig-

nificacin. Por un lado, se considera como fundamen-to de la pena, que se refiere a que si procede imponeruna pena de autor de un hecho tpico y antijurdico,para ello es necesario la presencia de varios elemen-tos; estos son capacidad de culpabilidad, tener cono-

89. Jescheck. Tratado de Derecho Penal, T.I, 1981, p. 30.90. Las penas se ejecutan mediante una sentencia ejecutoriada

entre un mximum y un mnimumen base a las circuns-tancias agravantes y atenuantespero no podrn excederde 30 aos (arto 37Cn: La pena no trasciende de la perso-na del condenado. No se impondr pena o penas que, ais-ladamente o en conjunto, duren ms de treinta aos). Para

la determinacin de la pena entre un mximum y un m-nimum los jueces y tribunales nicaragenses apreciarn laculpabilidad y peligrosidad del sujeto, con las circunstan-cias del hecho, no pudiendo ser la pena mayor del mximoni menor del mnimo determinado por la ley. En el caso dela pena de arresto, el judicial esta facultado para sustituirla pena o multa. El Pn, castiga doblemente a la persona: poruna parte, por el delito que cometi y, por otra por sus ca-

ractersticas personales por ser multirreincidente (arto 31prr. 2), lo que violenta la igualdad y legalidad de las leyes.Los jueces y tribunales de justicia deberan abstenerse deaplicarla


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cimiento del acto antijurdico y que la conducta seaexigible91. El mismo autor expresa que la culpabilidad

como elemento de graduacin de la pena, asignndo-le en su funcin limitadora, es decir, que la pena nosobrepase la medida de culpabilidad.92

El NCP establece el principio de culpabilidad enrelacin con los preceptos de responsabilidad subje-tiva y personal, en donde se sanciona la intencin de

la persona de cometer el hecho delictivo y que stalo haya cometido, evitndose, la responsabilidad ob-jetiva por el resultado o por el hecho.93

91. Carranza Elas y Cuarezma Tern. Garantas bsicas de ca-rcter penal, procesal penal y de ejecucin en la justicia pe-nal de adolescentes del Cdigo de la Niez y la Adolescen-cia de Nicaragua, p. 525 y 526, en la obra colectiva: Do-cumento Penales y Criminolgicos, 1ra. edicin, Managua,editorial Hispamer, 2001.

92. Carranza Elas y Cuarezma Tern. Garantas bsicas de ca-rcter penal, procesal penal y de ejecucin en la justicia pe-nal de adolescentes del Cdigo de la Niez y la Adolescen-cia de Nicaragua, p. 525 y 526, en la obra colectiva:Do-cumento Penales y Criminolgicos, 1ra. edicin, Managua,editorial Hispamer, 2001.

93. Carranza Elas y Cuarezma Tern. Garantas bsicas decarcter penal, procesal penal y de ejecucin en la justicia

penal de adolescentes del Cdigo de la Niez y la Adoles-cencia de Nicaragua, p. 525 y 526, en la obra colectiva:Do-cumento Penales y Criminolgicos, 1ra. edicin, Managua,editorial Hispamer, 2001.


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En ese sentido, LUZNPEA, citado por CUAREZMATERN94apunta que en el aspecto funcional de este

principio est conectado a los de necesidad, eficacia yproporcionalidad, pues si un sujeto no es culpable alcometer un hecho, es innecesaria la pena para la pre-vencin general, ya que su impunidad no afecta a laintimidacin frente a los sujetos normales, y es com-prendida por la sociedad, adems, la prevencin ge-

neral95

es ineficaz frente a los inculpables. En caso dedisminucin de la culpabilidad, disminuye gradual-mente la necesidad y tambin la eficacia de la pre-vencin general.

LUZNPEA,96seala que desde la perspectiva pol-tica constitucional, el principio de culpabilidad tienela significacin indicada de los principios conexos de

necesidad, eficacia y proporcionalidad. Especialmen-

94. Carranza Elas y Cuarezma Tern. Garantas bsicas decarcter penal, procesal penal y de ejecucin en la justicia

penal de adolescentes del Cdigo de la Niez y la Adoles-cencia de Nicaragua, p. 525 y 526, en la obra colectiva:Do-cumento Penales y Criminolgicos, 1 ra edicin, Managua,editorial Hispamer, 2001.

95. La prevencin general establece segn la doctrina, el ca-rcter intimidatorio de las sanciones penales y, va dirigidaa todos los ciudadanos a hacer lo posible para que el com-portamiento de las personas no se transforme en un com-portamiento delictivo, cumplindose as con una de las fun-ciones de la pena.

96. Curso de Derecho penal, Parte General I, p. 86.


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te es una plasmacin del principio de igualdad,97queprohbe tratar igual a los culpables que los inculpa-

bles; por lo que, se puede afirmar por la doctrina, en-tre ellos CARRANZAy CUAREZMATERN,98que la cul-pabilidad como principio fundamental del derechopenal representa adoptar una actitud llena de conse-cuencias materiales:

En primer lugar, porque el principio de culpabili-

dad implica captar la culpabilidad en sentido jurdi-copenal claramente diferenciado de la culpabilidadmoral. En los juicios estrictamente penales de culpa-bilidad la personalidad como tal no importa, pues nose juzga a la persona, sino a sus actos y, si stos sondelictivos o no. De ah, que un derecho penal garan-te y respetuoso de este precepto en estudio, sea in-

compatible con un derecho penal de autor basado enel carcter asocial del sujeto (de ah que resulte cri-ticable el excesivo peso que en nuestro Pn se conce-da a circunstancias personales, que no deberan inci-dir en la valoracin jurdica del hecho,99y en general,

97. Arto 27 Cn.

98. Carranza Elas y Cuarezma Tern, Garantas bsicas de ca-rcter penal, procesal penal y de ejecucin en la justicia pe-nal de adolescentes del Cdigo de la Niez y la Adolescen-cia de Nicaragua, p. 525 y 526, en la obra colectiva: Do-cumento Penales y Criminolgicos, 1 ra edicin, Managua,editorial Hispamer, 2001.

99. Arto. 30 inc 1 Pn (efectos de agravacin de la pena), quedice: Son circunstancias agravantes de la responsabilidadcriminal: 1) La mayor ilustracin, educacin y dignidad del


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todos aquellos tipos penales de la parte especial queincorporan referencias a la disposicin moral del de-

lincuente infractor).En segundo lugar, un derecho penal de culpabilidad

es incompatible con un derecho penal de resultado.Ya que en el mbito de un derecho penal de culpabili-dad, la simple produccin de un resultado antijurdi-co, no implica aquello que se hubiera querido causar

o que, an sin quererlo, se hubiera podido y debidoevitar por todas las consecuencias de la accin (prin-cipio de responsabilidad subjetiva y personal).

Y en tercer lugar, el principio de culpabilidad pros-cribe la responsabilidad por hecho de otro, que esexigencia dimanante del principio de culpabilidad,por cuya virtud la persona slo responde por los he-chos propios y la pena por su parte, no trasciendede la persona condenada legalmente.100Tal exigenciano resulta en contraste con lo dispuesto en el mismoNCP101de actuar en nombre de otro, porque aunqueotra cosa pudiera parecer en una consideracin apre-surada, el precepto no persigue sancionar por hechos

que no sean objetivamente y subjetivamente, impu-tables a quien acta en representacin de otro, antes

delincuente en sus mayores obligaciones para con la socie-dad o sus obligaciones para contra quien delinquiere

100. Arto. 8.1 NCP, y dice: La persona slo responde por los he-chos propios. La pena no trasciende de la persona conde-nado.

101. Arto. 45.


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al contrario, slo se podra sancionar al que acta ennombre de la persona jurdica o de otra persona fsica

en la medida en que, en primer lugar, realice el sus-trato de la infraccin, ya sea por accin u omisin, yen segundo lugar, porque concurre en esa conductadolo o imprudencia, as por ejemplo, no podra incu-rrir en responsabilidad penal en virtud del arto. 45NCP, el miembro del consejo de la administracin de

una entidad que hubiere votado en contra de una re-solucin o, de cualquier otro modo, la misma razn,el padre de un menor o de un inimputable peligrososometido a su custodia no responder por cualquierade las actuaciones tpicas que ste realice, sino en lamedida en que haya desatendido el supuesto de he-cho de la norma penal.

MUOZCONDEy MERCEDESARN102sostienen queaparece hoy fuera de discusin lo referente, a que lapena tanto en su fundamento como en sus lmites, de-pende del grado de participacin o responsabilidadpenal subjetiva y personal del sujeto activo en la rea-lizacin del delito y que si sta falta, no slo cuando

hay imprudencia o dolo, se desconoce que el hechoestaba prohibido o no le era exigible otro comporta-miento por no estar debidamente motivado, lo cualparece ser el camino que ha tomado el NCP, garanti-zando de esta forma los derechos y garantas de losnicaragenses.

102. Derecho Penal, Parte General, 1998, p. 103 y 104.


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IV. P r i nc ip io deResponsab i l i dad Persona l

( a r t o . 8 i nc i s o 1 NCP )

Bajo este principio se puede establecer de maneraclara (artos 8.1 NCP y 3 CPM), que al cometerse unhecho delictivo, slo se va a sancionar por hechos

propios de la persona y no en aquellos en los cualesno se tuvo autora o participacin, es decir las san-ciones penales sern impuestas a personas que ha-yan realizado los delitos. Sin trascender sta a otrosindividuos, excluyendo de esta manera, laresponsa-bilidad objetiva por el resultado, en donde se castiga ala persona por el resultado que caus el hecho ilcito

trascendiendo la responsabilidad a comportamien-tos ajenos que causan un lmite riguroso al configu-rar tipos penales con un alto grado de peligrosidaden abstracto, en otras palabras la imputacin del re-sultado segn la causacin del mismo.103

LUZNPEA,104dice que la razn de ser de ste

principio se encuentra fundamentado en que lassanciones penales slo pueden ser necesarias, efica-ces e idneas (con todas las connotaciones polticoconstitucionales de estos principios) para la preven-

103. Enrquez Cabistn Francisco. Principios Democrticosque contiene el Proyecto de Cdigo Penal, el Nuevo Dia-rio, Managua, Nicaragua, 15 de enero del 2001, p.7.

104.Curso de Derecho Penal, parte General I, p. 89.


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cin de hechos personales o del incumplimiento dela responsabilidad personal respecto de hechos aje-

nos, pero seran absolutamente inidneas y sin senti-do para determinar a los ciudadanos en relacin conhechos ajenos o con sucesos naturales en cuya reali-zacin o evitacin no han influido ni podido influir,por ello son una confirmacin de este principio, y sloaparentes excepciones al mismo, la exigencia de res-

ponsabilidad por omisin de impedir delitos gravesde otros, y por otras omisiones, incluso imprudentes,de deberes de vigilancia o control, o la responsabili-dad de personas fsicas por hechos de personas jur-dicas o de otras personas fsicas en los que han inter-venido o a las que han representado.105

Esto exige al momento de imponer una sancin

penal, un derecho penal de hecho que se oponea la posibilidad de castigar el carcter o el modo desu realizacin por el resultado,106enlazndose con lanocin del principio de legalidad y su exigencia detipicidad de los delitos a travs del mandato dedeterminacin107 de la ley penal, que reclama a la

105. Muoz Conde Francisco. Teora General del Delito, Barce-lona, Espaa, 1989.


107. Exige que el tipo penal sea claro, concreto y especfico. Loque hace, que el delito sea debidamente establecido en laley penal.


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vez, una descripcin diferenciada de cada conductadelictiva; ello supone, una negacin al derecho penal

de autor y la teora de los tipos autor que propu-sieron los penalistas nacionalsocialistas: en lugar decastigar el homicidio, el hurto, las falsedades, etcte-ra (tipos de conductas), el derecho penal deba casti-gar al homicida, al ladrn, al falsificador, etc-tera (tipos de autor).108

En definitiva, este principio viene a ser un granavance jurdico penal en donde se va a responder porlos hechos propios y no ajenos en los que no se ten-ga ninguna influencia ni responsabilidad criminal departe del sujeto al cual se le trata de imputar el he-cho ilcito.



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V. P r i nc i p i o d eProporc iona l idad

(a r to . 9 p r r. 2 NCP )

Introduccin,definiciny alcances jurdicos

El principio de proporcionalidad establece un pre-

cepto de igualdad entre la gravedad del hecho ilci-to y la sancin jurdica, y as la pena debe ser pro-porcional o equitativa a la gravedad del hecho quese cometi, es decir que la sancin penal que adoptael legislador para determinado comportamiento pu-nible debe imponerse en actuacin al bien jurdico

protegido, ya que los delitos no protegen bienes ju-rdicos iguales.109

Segn MORILLASCUEVA,110el principio en cuestinindica que la gravedad de la pena o medida de segu-ridad debe corresponderse con la gravedad del he-cho cometido o con la peligrosidad del sujeto, res-pectivamente.

El principio de proporcionalidad aparece como l-mite al poder de polica y al juez, para luego gene-ralizase hasta convertirse en un principio general

109. Enrquez Cabistn Francisco. Principios Democrticosque contiene el Proyecto de Cdigo Penal, el Nuevo Dia-rio, Managua, Nicaragua, 15 de enero del 2001, p.7.

110.Introduccin al Derecho Penal, 1989, p. 40.


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del derecho pblico, que sigue el establecimiento yaplicacin de toda especie de medidas restrictivas de

la libertad, y su fundamento se ha situado por algu-nos doctrinarios, entre los que se incluye a COBODELROSAL,111en el derecho natural, mientras otros auto-res, como LUZNPEA, lo vinculan a normas de ca-rcter punitivo, bien sean legales o constitucionales,112pero independiente de la posicin que se tome hay

que destacar en este principio que no slo es precisoque pueda culparse al autor de aquello que motivala pena, sino tambin que la gravedad del hecho re-sulte proporcional a la sancin que se pretende im-putar, criterio que se utiliza para graduar tambin lasmedidas de seguridad.113

JESCHECK114seala por otra parte, que suele emplear-

se el principio de proporcionalidad como lmite de lasmedidas de seguridad y como contrapartida del prin-cipio de culpabilidad que limita las penas. Sin em-bargo, la idea de proporcionalidad no slo es necesa-ria para limitar las medidas de seguridad, sino paragraduar tambin las penas, por lo que, ha de exigirse

como principio general.

111.Derecho Penal, Parte general, 3ra edicin, Valencia, Espa-a, 1991, p.69 y 70.

112. Luzn Pea Diego.Derecho Penal, Parte General I, p.115.

113. Mir Puig Santiago. Derecho Penal, Parte General, 1990,p.110.

114.Tratado de Derecho penal, p.34ss.


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LUZNPEA,115afirma que este principio desde elpunto de vista poltico constitucional, en cuanto se

deriva de los principios de necesidad y de eficacia,se trata de una exigencia de origen liberal y acordetambin con el Estado social, pero adems respondedirectamente al principio de igualdad que exige tra-tar por igual al igual, pero desigualmente lo desigual,propio del Estado democrt

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