LAUDO DE DERECHO

Laudo de Derecho dictado por el `rbitro Único doctor Víctor Madrid Hornaen la controversia surgida entre CARDIO PERFUSION EIRLde una partey SEGURO SOCIAL DE SALUD ESSALUD de la otra

Resolución N 10

Lima 23 de octubre de 2009

VISTOS

I Antecedentes

1 Con fecha 26 de enero de 2007 CARDIO PERFUSION EIRL

en adelante CARDIO PERFUSION y SEGURO SOCIAL DESALUD en adelante ESSALUD suscribieron el Contrato N

4600025017 Licitación Pœblica segœn relación de ítemsN0599L00051 Adquisición de Material MØdico En adelanteEl Contrato correspondiente alos ítems 06 y 09

El plazo del Contrato bajo la modalidad de precios unitarios fue

fijado en 24 meses contados desde la primera entregacorrespondientes a 24 entregas a cambio de una

contraprestación por parte de ESSALUD de S28439078 por el˝tem N6 y una contraprestación total equivalente a S

54185912 incluyendo ademÆs el ˝tem N09

2 Mediante Carta N 00630GPGCLOGAESSALUD2008 defecha 20 de mayo de 2008 la Gerencia de programaciónGerencia Central de LogísticaOGA de ESSALUD se dirigió a laGerencia de Adquisiciones con el objeto de informarle acerca del

incremento del consumo de los ítems del rubro medicamentos ymaterial mØdico a nivel de Redes Asistenciales incluyendo los

que son objeto del ítem N06 a cargo de CARDIO PERFUSIÓNsiendo necesario proceder con la adenda de los contratos

respectivos para evitar el desabastecimiento

1

3 Mediante Carta N260GAGCLOGAESSALUD2008de fecha26 de mayo de 2008 ESSALUD invocando la Carta N00630antes citada le solicitó a la demandante CARDIO PERFUSIÓNque reprogramen las cantidades que se encontraban pendientesde ejecución segœn detalle anexo a dicha comunicación en el

plazo de tres días solicitÆndole ademÆs que confirmen la

suscripción de la correspondiente adeuda contractual

4 Asimismo mediante Carta N 952SGCSyAPGAGCLOGAESSALUD2008 de fecha 27 de mayo de 2008 ESSALUDcitando tambiØn la CartaN00630 le comunicó a la demandanteCARDIO PERFUSIÓN la necesidad de ampliar el suministro demateriales mØdicos a su cargo incluyendo el ítem N06 proceso0599L00051 Apósito Autoadhesivo 15cm X 20cm al amparo delo previsto en el artículo 236 del Reglamento de la Ley deContrataciones y Adquisiciones del Estado aprobado medianteDS N 0842004PCM En adelante El Reglamento hasta porun 30 adicional al monto del Contrato

5 Con Carta de fecha 29 de mayo de 2008 recibida el 30 de mayode 2008 CARDIO PERFUSIÓN dio respuesta a la Carta N 952

SGCSyAPGAGCLOGAESSALUD2008de fecha 27 de mayode 2008 remitida por ESSALUD en el sentido de confirmar su

capacidad para abastecer el requerimiento solicitado hasta porun mÆximo de 30 adicional al Contrato

6 Del mismo modo con Carta N0142008CARDIO PERFUSIÓNEIRL de fecha 30 de mayo de 2008 recibida el mismo díaCARDIO PERFUSIÓN dio respuesta a la Carta N 960GAGCLOGAESSALUD2008de fecha 26 de mayo de 2008 remitida porESSALUD aceptando la reprogramación de las cantidades

pendientes de ejecución correspondientes a los ítems

adjudicados en la Licitación Pœblica N 0599L0051 precisando

Pendientes Fecha

Código Descripción UN De giro al Vcto Julio Agosto Cantidad

130 Contrato 08 08 Total

02011143 Apósito UN 10525 310309 5006 5519 10525Autoadhesivo

15cm X 20cm

020102470 Apósito UN 1327 310309 1327 5519 1327Hidrocoloide

grueso10cm X10cm

2

7 En respuesta ESSALUD mediante Carta N 1041SGCyAPGCLESSALUD2008 citó a CARDIO PERFUSIÓN para la firmade la adenda por reprogramación de cantidades referencialespara el lunes 9 de junio de 2008 a horas 1000 am

8 Con fecha 09 de junio del 2008 las partes celebran laADDENDA AL CONTRATO N 4600025017 Licitación PœblicaN 0599L00051 Adquisición de Material MØdico En adelanteLa Adenda la misma que tenía por objeto reprogramar lascantidades referenciales mensuales conforme a su Anexo 01precisando que el Contrato se entenderÆ ejecutado cuandoel Contratista cumpla con la entrega de la totalidad de los bienes

contratados toda vez que las Bases aplicables al procesoindican que EL CONTRATISTA se encuentra obligado a

suministrar el material mØdico adjudicado En el presente caso el

plazo contractual es meramente referencial

9 AI día siguiente es decir el 10 de junio de 2008 ESSALUDcursó a CARDIO PERFUSIÓN la Carta N 2994SGAGAOGAESSALUD2008 solicitando a su representante legal quecumpla con apersonarse el 20 de junio de 2008 a horas 1200

am a fin de suscribir el Contrato por Prestaciones

Complementarias del ítem N 06 hasta por un mÆximo del 30del monto adjudicado

10 Con fecha 20 de junio del 2008 las partes suscribieron ElContrato de Prestaciones Complementarias Licitación Pœblica

segœn relación de ˝tems N 0599L00051 Adquisición deMaterial MØdico En adelante El Contrato de Prestaciones

Complementarias por el que las partes establecieron elsuministro de los materiales mØdicos correspondiente al ítemN06 hasta por el 30 del monto originalmente contratadoconforme al anexo adjunto

11 Mediante CartaN3672SGGAGCLOGAESSALUD2008defecha 18 de julio de 2008 ESSALUD cursó otra Carta a CARDIO

PERFUSIÓN solicitando a su representante legal que cumplacon apersonarse el 20 de junio de 2008 a horas 1200 am a finde suscribir el Contrato por Prestaciones Complementarias delítem N 09 hasta por un mÆximo del 30 del monto adjudicado

3

12 Posteriormente y en relación al ˝tem N06 CARDIOPERFUSION informó a ESSALUD mediante Carta N 0192008CARDIO PERFUSIÓN EIRL de fecha 1 de agosto de 2008 queha cumplido con las siguientes entregas

1 63212 Apósitos que representan el 100 de los solicitadoen dicha Adquisición2 19064 Apósitos que representan mÆs del 30 de lo

solicitado en cumplimiento de lo establecido en el contrato

suscrito entre Essalud y Cardio perfusión3 Debemos comunicarles que lamentablemente el fabricante

CONMED ha descontinuado indefinidamente la manufacturade los apósitos autoadhesivos Neo Derm es por este motivode Fuerza Mayor que sólo nos serÆ posible atenderlos con

1620 unidades del mencionado Apósito por ser el stock con

el que contamos

13 Adicionalmente mediante Carta N 0202008Cardio Perfusiónde fecha 11 de agosto de 2008 remitida a ESSALUD lademandante complementó la Carta N 0192008 adjuntando laCarta enviada por el laboratorio CONMEDUSA

14 En respuesta a estas comunicaciones ESSALUD mediante CartaN1160SGSyAPGAGCLOGAESSALUD2008de fecha 13de agosto de 2008 ESSALUD rechazó la negativa por parte de lademandante para seguir atendiendo el suministro del ˝tem 6Apósitos autoadhesivos 15cm X 20cm precisando que las

prestaciones complementarias fueron acordadascontractualmente entre las partes previa consulta al proveedorquien en su momento declaró estar en capacidad de atender eladicional contratado Finalmente exigió el cumplimiento de las

obligaciones pactadas bajo apercibimiento de aplicar loestablecido en los artículos 225 y 226 del Reglamento

15 Por su parte CARDIO PERFUSIÓN respondió la citadacomunicación N1160SGSyAPGAGCLOGAESSALUD2008mediante la Carta N 0222008Cardio Perfusión de fecha 26 de

agosto de 2008 seæalando que de acuerdo a los tØrminos delContrato aquella se obligó a suministrar un total de 63212apósitos autoadhesivos de 15cm X 20cm ˝tem N 06 querepresentan el 100 del valor referencia de dicho ˝tem

4

Que el requerimiento de ESSALUD mediante Carta N 260GAGCLOGAESSALUD2008 de fecha 26 de mayo de 2008ocurrió en plena ejecución del Contrato y significó un incrementodel 30 de acuerdo a lo previsto en el artículo 236 del

Reglamento Que en relación a dicho requerimiento la

demandante manifestó su aceptación de contar con el stocksuficiente

Adicionalmente CARDIO PERFUSIÓN seæaló que la Adendafirmada el 9 de junio de 2008 ademÆs de constituir una

reprogramación de las entregas pendientes a dicha fechatambiØn significó un incremento en el volumen de las mismashasta un 30 adicional de lo fijado en el Contrato

Agrega que habiendo entregado 82276 Apósitos autoadhesivosde 15cm X 20cm han cumplido con entregar el 30 adicional a

los 63212 que constituye el total pactado de acuerdo al Contrato

Finalmente seæaló el hecho de fuerza mayor como causal dexoneración de culpa al haberse descontinuado la produccióndel bien materia del Contrato segœn lo informó oportunamente

16 Posteriormente mediante Carta N 0242008Cardio Perfusiónde fecha 01 de setiembre de 2008 remitió a ESSALUD el originaldel documento enviado por el Laboratorio CONMEDUSA

17 Mediante Carta N 0232008 Cardio Perfusión EIRL tambiØn defecha 1 de setiembre de 2008 la demandante le solicitó a

ESSALUD una constancia que acredite la culminación delContrato

18 Por CartaN4542SGAGAGCLOGAESSALUD2008de fecha5 de setiembre de 2008 ESSALUD le remitió a CARDIOPERFUSIÓN el original de 18 Órdenes de Compracorrespondiente alas 19N conforme al Contrato de Prestaciones

Complementarias

19 Asimismo mediante Carta N 1826SGSyAPGAGCLOGAESSALUD2008 ESSALUD se dirige a CARDIO PERFUSIÓNen relación a sus Cartas N019 y N 022 a fin de comunicarle

que de acuerdo a lo establecido en el Contrato de Prestaciones

Complementarias corresponde que cumpla con las obligacionespactadas hasta el 30 adicional

5

Agrega que la alegación de CARDIO PERCUSIÓN sobre la

imposibilidad sobreviviente derivada de haber quedadodescontinuada la fabricación del bien objeto de dicho contratodebió ser evaluada por aquella antes de aceptar dicho monto

adicional generando una razonable expectativa de cumplimientoen ESSALUD

20 Mediante Carta N 0262008Cardio Perfusión de fecha 17 desetiembre de 2008 CARDIO PERFUSIÓN contestó la Cartareferida en el pÆrrafo anterior ratificÆndose en la posiciónexpuesta en su CartaN0222008

21 Paralelamente mediante CartaN0272008Cardio Perfusión defecha 17 de setiembre de 2008 la actora procedió a devolver a

ESSALUD las 18 Órdenes de Compra que esta le remitieramediante Carta N4542SGAGAGCLOGAESSALUD2008

22 Con Carta N865GAGCLOGAESSALUD2008de fecha 29 desetiembre de 2008 ESSALUD contestó las Cartas N19 N022 yN 026 del 2008 remitidas por CARDIO PERFUSIÓNrequiriendo el cumplimiento de las prestaciones pactadas por las

partes en el Contrato de Prestaciones Complementarias

Asimismo ESSALUD seæaló que de acuerdo a lo establecido en

el numeral 47 de las Bases el contratista estÆ obligado a

suministrar hasta el 130 es decir hasta 82275 unidades

23 Posteriormente mediante Carta Notarial N 285SGCSyAPGAGCLOGAESSALUD2008 de fecha 3 de octubre de 2008ESSALUD le informó a CARDIO PERFUSIÓN que se encontrabaen estado de incumplimiento de acuerdo a lo pactado en elContrato de Prestaciones Complementarias y de acuerdo a loestablecido en el artículo 225 y 226 del Reglamento tal

incumplimiento configura causal de resolución por lo que le

otorgó a CARDIO PERFUSIÓN el plazo de tres 3 días para quecumpla bajo apercibimiento de resolver el Contrato

24 Mediante Carta N 2068SGCSyAPGAGCLOGAESSALUD2008 de fecha 13 de octubre de 2008 ESSALUD le solicitó a

CARDIO PERFUSIÓN que informe sobre el despacho de lamercadería pendiente a dicha fecha

s

25 Mediante Carta Notarial de fecha 13 de octubre de 2008CARDIO PERFUSIÓN contestó la Carta Notarial cursada porESSALUD N285SGCSyAPGAGCLOGAESSALUD2008defecha 3 de octubre de 2008 ratificÆndose en los tØrminos

expuestos en anteriores comunicaciones y rechazando el

requerimiento de ESSALUD

26 Por CartaN5431SGAGAGCLOGAESSALUD2008de fecha15 de octubre de 2008 ESSALUD le remitió a CARDIOPERFUSIÓN el original de 18 Órdenes de Compracorrespondiente alas 20N conforme al Contrato de Prestaciones

Complementarias

27 En respuesta CARDIO PERFUSIÓN mediante Carta NotarialN0392008CVTCARDIO PERFUSIÓN EIRL de fecha 16 deoctubre de 2008 se ratificó una vez mÆs en su posición respectodel requerimiento efectuado por ESSALUD y le devolvió

nuevamente el original de las 18 Órdenes de Compra remitidas

28 Mediante Carta N 1039 GAGCLOGAESSALUD2008 defecha 31 de octubre de 2008 ESSALUD se remitió a la posiciónexpuesta en sus requerimientos anteriores e informó a lademandante que ya no daría respuesta dejando a salvo elderecho del contratista

29 Posteriormente mediante Carta NotarialN320SGCSyAP GA

GCLOGAESSALUD2008 de fecha 6 de noviembre de 2008ESSALUD al amparo del artículo 226 del Reglamentonuevamente le otorgó a CARDIO PERFUSIÓN el plazo de tres

3 días para que cumpla con sus obligaciones pendientes de

ejecución

30 Por Carta Notarial N 043 200CVTCARDIO PERFUSIÓN SRLde fecha 6 de noviembre de 2008 CARDIO PERFUSIÓN se

dirigió a ESSALUD ratificando una vez mÆs su posición yrechazando la exigencia del suministrar a favor de ESSALUDhasta el 160 del monto del Contrato

31 Mediante Carta N 1204GAGCLOGAESSALUD2008 defecha 10 de diciembre de 2008 la Gerencia de Adquisiciones deESSALUD se dirige al Gerente Central de Logística de la misma

7

institución opinando por la resolución del Contrato suscrito con

CARDIO PERFUSIÓN en base al Informe de la Sub Gerencia de

Control Seguimiento y Atención al Proveedor N078SGCSyAPGAGCLOGAESSALUD2008de fecha 5 de diciembre de 2008

32 Finalmente mediante Carta Notarial N 3352GCLOGA

ESSALUD2008 de fecha 15 de diciembre de 2008 ESSALUD lecomunicó a CARDIO PERFUSIÓN que mediante Resolución deGerencia Central de LogísticaN1938GCLOGAESSALUD2008 de fecha 15 de diciembre de 2008 se ha resuelto

parcialmente el Contrato por incumplimiento del Contrato N46000287763 Contrato de Prestaciones Complementarias

II El proceso arbitral

1 Mediante Carta notarial N0172008CVTCARDIO PERFUSIÓNEIRLde fecha 16 de enero de 2009 recibida el 28 de enero

de 2009 la empresa CARDIO PERFUSIÓN solicitó a ESSALUDel inicio del arbitraje en relaciónala resolución parcial del

Contrato respecto de ítem 0201000143 Apósito autoadhesivo15cm X 20cm derivado de la Licitación Pœblica N 0599L00051que les fuera comunicada por ESSALUD mediante CARTANotarial N 3352GCLOLGESSALUD2008 de fecha 15 dediciembre de 2008

Asimismo en dicha notarial CARDIO PERFUSIÓN reiteró lanotarial de fecha 29 de diciembre de 2008 a travØs de la cualsolicitó el inicio del arbitraje ESSALUD sobre dicha controversia

y designó como Ærbitro a la doctora Verónica Violeta RojasMontes

2 Posteriormente mediante Carta Notarial N 0232008CVTCARDIO PERFUSIÓN EIRL de fecha 2 de febrero de 2009recibida el 4 de febrero de 2009 la empresa CARDIO

PERFUSIÓN reiteró su solicitud a ESSALUD dando inicio al

arbitraje en relaciónala resolución parcial del Contrato respectode ítem 0201000143 Apósito autoadhesivo 15cm X 20cmderivado de la Licitación Pœblica N 0599L00051 que les fueracomunicada por ESSALUD mediante CARTA Notarial N 3352GCLOLGESSALUD2008de fecha 15 de diciembre de 2008

s

3 Mediante Carta N 044GGESSALUD2009 de fecha 5 defebrero de 2009 y recibida en la misma fecha ESSALUDcontestó la petición de arbitraje formulada por CARDIO

PERFUSIÓN mediante CARTA Notarial N 0172008CVTCARDIO PERFUSIÓN EIRL de fecha 16 de enero de 2009ratificÆndose en la resolución parcial del Contrato y sometiØndoseal arbitraje de conformidad con las normas de la materiaprecisando que de acuerdo a ley corresponde que el arbitrajesea conducido por Ærbitro œnico de manera que la designacióndel Ærbitro efectuada por CARDIO PERFUSIÓN carece devalidez

4 Con fecha 10 de febrero de 2009 y al amparo de la clÆusulaarbitral contenida en la clÆusula vigØsimo octava del ContratoCARDIO PERFUSIÓN presentó ante el Organismo Supervisor delas Contrataciones del Estado OSCE una solicitud de

designación de `rbitro Único a fin de someter a arbitraje lacontroversia surgida en relaciónala resolución parcial del

Contrato respecto de ítem 0201000143 Apósito autoadhesivo15cm X 20cm derivado de la Licitación Pœblica N 0599L00051que les fuera comunicada por ESSALUD mediante CARTANotarial N 3352GCLOLGESSALUD2008 de fecha 15 dediciembre de 2008

5 Mediante comunicación de fecha 2 de marzo de 2009 CARDIOPERFUSIÓN precisó al OSCE que la cuantía del proceso arbitraliniciado ascendía a la suma deS5000000 Cincuenta mil y00100 soles conforme a la pretensión indemnizatoria queincluiría su pretensión

6 Que mediante Resolución N1332009OSCEPREde fecha 11de mayo de 2009 el OSCE designó al Dr Víctor Madrid Hornacomo `rbitro Único encargado de resolverla controversia surgidaentre CARDIO PERFUSIÓN y ESSALUD notificando dicha

designación con fecha 14 de mayo de 2009 la misma que fuera

aceptada el 15 de mayo de 2009

7 Con fecha 02 de junio de 2009 se llevó a cabo la Audiencia deInstalación de `rbitro Único en virtud de la cual el `rbitro Únicoratificó su aceptación al cargo estableciØndose que el arbitrajesería ad hoc nacional y de derecho designÆndose como

Secretaria Ad Hoc a la Dra Alicia Mitta Flores

9

Asimismo quedó establecido que las reglas a aplicarse al

presente arbitraje serían la Ley N 26850 aprobado por Decreto

Supremo N 0832004PCM su Reglamento aprobado porDecreto Supremo N 0842004PCM y sus modificatorias asícomo el Decreto Legislativo N1071 Nueva Ley de Arbitraje

8 En dicha audiencia el `rbitro Único declaró abierto el procesoarbitral y concedió a CARDIO PERFUSION un plazo de quincedías hÆbiles para la presentación de su demanda de acuerdocon lo dispuesto por las Reglas Arbitrales

9 Con fecha 23 de junio de 2009 CARDIO PERFUSION presentósu escrito de demanda solicitando al `rbitro Único lo siguiente

Como Primera Pretensión Principal que declare la nulidadde la Resolución de Gerencia Central de Logística N 1938

GCLOGAESSALUD2008 de fecha 15 de diciembre de

2008 que declaró la resolución parcial del Contrato N

4600028763

Como Pretensión accesoria a la anterior que se condene a

la contraparte a expresa condena de costas y costos

Como Segunda Pretensión Principal que se le indemnice

por los daæos ilegítimos que la Entidad les ha generado con

su actuar seæalando un monto ascendente a S 50 000Nuevo Soles

10 Mediante Resolución N 1 de fecha 24 de junio del aæo 2009 el`rbitro Único admitió a trÆmite la Demanda tuvo por ofrecidos losmedios probatorios ofrecidos y corrió traslado de la misma a

ESSALUD para que proceda a contestarla dentro de un plazo de

quince días hÆbiles

11 Mediante escrito presentado el 17 de julio de 2009 ESSALUDcontestó la Demanda solicitando al `rbitro Único que la mismasea declara infundada en todos sus extremos

12 Por Resolución N 2 de fecha 23 de julio de 2009 se tuvo porcontestada la Demanda y por ofrecidos los medios probatorios yasimismo se concedió a las partes el plazo de tres días hÆbiles

10

para que de considerarlo conveniente propongan los puntoscontrovertidos

13 Mediante escrito presentado el 4 de agosto de 2009 ESSALUD

propuso como puntos controvertidos i que se declare la nulidadde la Resolución de Gerencia Central de Logística N 1938GCLOGAESSALUD2008 de fecha 15 de diciembre de 2008 quedecide resolver parcialmente el Contrato ii una indemnización

por daæos y perjuicios porS5000000 y iii el pago de lascostas y costos del proceso

14 El 10 de agosto de 2009 se llevó a cabo la Audiencia de

Conciliación Fijación de Puntos Controvertidos y Admisión deMedios Probatorios Siendo que no se habían presentadoexcepciones ni defensas previas y que se habían verificado lascondiciones de la acción y presupuestos procesales el `rbitroÚnico declaró saneado el proceso

En la misma Audiencia el `rbitro Único dictó la Resolución N 3a travØs de la cual resolvió tener presente la propuesta de puntoscontrovertidos formulada por ESSALUD mediante su escrito

presentado el 4 de agosto de 2009

15 Seguidamente el `rbitro Único fijó los puntos convertidos sobrelos que deberÆ versar este pronunciamiento los que con

consentimiento de ambas partes quedaron fijados en los tØrminos

siguientes

1 PRIMERA PRETENSIÓN PRINCIPAL Que se declarela nulidad de la Resolución de Gerencia Central de

Logística N 1938GCLOGAESSALUD2008 defecha 15 de diciembre de 2008 que declaró laresolución parcial del ContratoN4600028763 formaen que la Entidad designa el Contrato de Prestaciones

Complementarias en la Licitación Pœblica segœnrelación de ítems N 0599100051 suscrito el 20 de

junio de 2008

a Determinar si CARDIO PERFUSIÓN incumplió con

sus obligaciones a su cargo derivadas del Contratode Prestaciones Complementarias en la LicitaciónPœblica

11

b Determinar en el supuesto que se declare quehubo incumplimiento por parte de CARDIO

PERFUSIÓN si dicho incumplimiento le es

imputablec Determinar si en virtud de la Resolución de

Gerencia Central de Logística N 1938GCLOGA

ESSALUD2008 operó o no la Resolución Parcialdel Contrato

2 PRETENSIÓN ACCESORIA A LA PRIMERAPRETENSIÓN PRINCIPAL Que se condene a lacontraparte a expresa condena de costos v costas

a Determinar en el supuesto que se declare queoperó incorrectamente la Resolución Parcial delContrato N 4600028763 y como consecuencianula la resolución si procede el pago por parte dela demandante de los costos y costas del presenteproceso

3 SEGUNDA PRETENSIÓN PRINCIPAL Que el `rbitroÚnico ordene papar a la empresa demandada una

indemnización por los daæos ilegítimos que la Entidadle ha generado a la demandante con su actuarascendente a la suma de S 50 00000 Cincuenta milnuevos soles

a Determinar si corresponde que la demanda

cumplan con pagar a favor de la demandante una

indemnización por los daæos ilegítimos que laEntidad le ha generado a la demandante con su

actuar

16 En adición a ello como parte del trÆmite correspondiente el`rbitro Único admitió en calidad de medios probatorios losdocumentos ofrecidos por CARDIO PERFUSION y ESSALUD en

sus escritos de Demanda y Contestación respectivamente

17 Finalmente y no existiendo medios probatorios de actuación dediferida por actuar en el mismo acto el `rbitro Único dictó laResolución N4 a travØs de la cual declaró cerrada la etapaprobatoria del proceso y concedió a las partes un plazo de cinco

12

días hÆbiles para la presentación de sus alegatos escritos deconsiderarlo conveniente citando a las partes a la Audiencia deInforme Oral para el día 31 de agosto de 2009

18 Mediante sendos escritos el 17 de agosto de 2009 CARDIOPERFUSIÓN y ESSALUD presentaros sus respectivos alegatoslos mismos que fueron proveídos mediante resoluciones N 6 yN 7 de fecha 18 de agosto de 2009

19 El 31 de agosto de 2009 se llevó a cabo la Audiencia de InformesOrales con la presencia de ESSALUD y la inasistencia deCARDIO PERFUSIÓN pese haber sido debidamente notificadaEn el mismo acto el `rbitro Único emitió la Resolución N 8 porla cual se fijó el plazo para laudar en treinta días hÆbiles elmismo que podría ser prorrogado a discreción del `rbitro Únicopor veinte días adicionales Luego de lo cual y de conformidadcon lo establecido en el Acta de Instalación y en la ResoluciónN8el presente proceso se encontró expedito para ser laudado

20 La Resolución N 8 de fecha 31 de agosto de 2009 fue notificadaa CARDIO PERFUSIÓN el 1 de setiembre de 2009 siendoentonces notificada la Resolución N 8 a ESSALUD y CARDIOPERFUSION el 31 de agosto y el 1 de setiembre de 2009respectivamente de manera que el plazo para laudar vencía eldía 12 de octubre de 2009

21 Posteriormente mediante Resolución N9de fecha 12 de octubrede 2009 el plazo para la emisión del laudo fue prorrogado pordiez 10 días hÆbiles adicionales

III Resumen de la posiciones de las partes

Posición de CARDIO PERFUSIÓN

22 CARDIO PERFUSION basa su pretensión en que ESSALUD a

travØs de la Resolución de Gerencia Central de Logística N1938GCLOGAESSALUD2008 resolvió indebidamente el

Contrato por cuanto nunca incurrió en incumplimiento

23 El razonamiento de CARDIO PERFUSION se sustenta en que no

existió incumplimiento puesto que ha cumplido en suministrar elmonto contratado original mÆs el 30 adicional del monto del

13

contrato original por lo que no debía ejecutar prestaciones porencima de dicho monto incluso pese a lo previsto en el Contratode Prestaciones Complementarias

24 En adición a ello CARDIO PERFUSION alega que ESSALUD ha

interpretado forzadamente las Bases Integradas y ha hecho una

interpretación inadecuada de los hechos pretendiendo queCARDIO PERFUSION suministre en total el 160 del monto delcontrato original pese a que existía una norma de orden pœblicoque proscribía esta posibilidad

25 Asimismo ha seæalado que al haberse descontinuado lafabricación del bien materia del Contrato por su proveedor se

encontró en una situación de fuerza mayor que le impidió cumplirrazón por la cual no es imputable por la falta de ejecución por eladicional

26 Finalmente ha seæalado que ESSALUD con su actuar le ha

generado una serie de daæos ilegítimos tanto patrimonialescomo extra patrimoniales los cuales deben ser indemnizados

asignÆndoles un monto de S 5000000 Nuevos Soles

Posición de ESSALUD

27 ESSALUD ha alegado que CARDIO PERFUSION ha incumplidosus obligaciones puesto que no ha cumplido con suministrar el30 adicional contratado por medio del Contrato de Prestaciones

Complementarias

28 Ello es así puesto que de acuerdo a lo establecido en el numeral47 de las Bases Administrativas el contratista CARDIO

PERFUSION estaba obligado a suministrar hasta el 130 de lacantidad referencia total

29 Seæala que habiØndose suscrito el Contrato de Prestaciones

Complementarias previa aceptación del demandante no cabeexonerarse de dichas obligaciones esto es de abastecer a

ESSALUD hasta un mÆximo de 30 adicional al monto delContrato

14

30 Precisa ESSALUD que el adicional alegado por CARDIOPERFUSIÓN no debe ser incluido dentro del 30 consideradodentro del Contrato complementario

31 Siendo así las cosas ESSALUD seæala que requirió a CARDIOPERFUSIÓN el cumplimiento de sus obligaciones contractualesotorgÆndole un plazo perentorio de tres días y una vez concluidoØste procedió a resolver el contrato por incumplimiento de las

obligaciones contractuales de la contraparte

32 Asimismo seæala que el pedido de indemnización formulado porCARDIO PERFUSION carece de todo sustento que CARDIO

PERFUSION no cuantificó su daæo puesto que Øste no existe

CONSIDERANDO

En relaciónala Primera Pretensión Principal

Que se declare la nulidad de la Resolución de Gerencia Central de Logística N

1938GCLOGAESSALUD2008de fecha 15 de diciembre de 2008 que declaróla resolución parcial del ContratoN4600028763 forma en que la Entidad designael Contrato de Prestaciones Complementarias en la Licitación Pœblica segœnrelación de ítems N 0599100051 suscrito el 20 de junio de 2008

a Determinar si CARDIO PERFUSIÓN incumplió con sus obligaciones a su

cargo derivadas del Contrato de Prestaciones Complementarias en laLicitación Pœblica

b Determinar en el supuesto que se declare que hubo incumplimiento porparte de CARDIO PERFUSIÓN si dicho incumplimiento lees imputable

c Determinar si en virtud de la Resolución de Gerencia Central de LogísticaN 1938GCLOGAESSALUD2008operó o no la Resolución Parcial delContrato

33 Que de acuerdo a los tØrminos del Anexo del Contrato referido alítem N6 quedó establecida como cantidad total 63212 Apósitoautoadhesivos 15cm X 20cm con un precio unitario de 4360 ypor un monto total de 27560432soles debiØndose seæalar queconforme al Anexo 3 de las Bases dicho volumen total de

prestaciones concuerda con los tØrminos contratados

34 Que este volumen del bien objeto de controversia representó el100 monto referencial

15

35 Que al contestar la demanda ESSALUD ratificó que el montó

correspondiente al ítem N6 del Contrato era de S275 60432no habiendo cuestionado el volumen total del monto referenciade 63212 Apósito autoadhesivos 15cm X 20cm objeto delContrato

36 Que conforme fluye de los tØrminos del Contrato de fecha 26 deenero de 2007 y de su Adenda de fecha 9 de junio de 2008 el

plazo inicialmente pactado fue de 24 meses correspondientes a

24 entregas mensuales que serían computadas desde la primeraentrega y que en principio debieron culminar el 31 de marzo de

2009 no obstante que mucho antes de dicho plazo se ejecutó elmonto contratado

33 Que de las comunicaciones remitidas por las partes se advierte

que ESSALUD se vio en la necesidad de incrementar el volumendel suministro de algunos bienes licitados entre ellos el bien

objeto de la presente controversia conforme se puede apreciarde la Carta N 00630GPGCLOGAESSALUD2008 de fecha20 de mayo de 2008 remitida por la Gerencia de ProgramaciónGerencia Central de LogísticaOGAde ESSALUD

34 Que de un lado con la Carta N260GAGCLOGAESSALUD2008 de fecha 26 de mayo de 2008 ESSALUD que cita lacomunicación antes referida le solicitó a la demandante CARDIOPERFUSIÓN que reprogramen las cantidades que se

encontraban pendientes de ejecución segœn detalle anexo a

dicha comunicación en el plazo de tres días solicitÆndoleademÆs que confirmen la suscripción de la correspondienteadeuda contractual

35 Que de otro lado se aprecia que mediante la Carta N 952

SGCSyAPGAGCLOGAESSALUD2008de fecha 27 de mayode 2008 ESSALUD le comunicó a la demandante CARDIOPERFUSIÓN la necesidad de ampliar el suministro demateriales mØdicos a su cargo incluyendo el ítem N06 proceso0599L00051 Apósito Autoadhesivo 15cm X 20cm al amparo delo previsto en el artículo 236 del Reglamento hasta por un 30adicional al monto del Contrato

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36 Que hasta aquí se advierte que en forma paralela peroinvocando la misma situación ESSALUD se comunicó con lademandante el 26 y 27 de mayo de 2008 para

i Reprogramar las entregas pendientesii Ampliar el suministro hasta por un 30 adicional al

monto contratado al amparo de lo previsto en el artículo236 del Reglamento

37 Que en respuestas a ambas solicitudes CARDIO PERFUSIÓNrespondió

i Con Carta de fecha 29 de mayo de 2008 dio respuestaa la Carta N952SGCSyAPGAGCLOGAESSALUD2008 confirmando su capacidad para abastecer el

requerimiento solicitado hasta por un mÆximo de 30adicional al Contrato

ii Con Carta N 0142008 respondió a la Carta N 960

GAGCLOGAESSALUD2008 aceptando la

reprogramación de las cantidades pendientes de

ejecución correspondientes alos ítems adjudicados en

la Licitación Pœblica N 0599L0051 precisando

Pendientes Fecha

Código Descripción UN De giro al Vcto Julio Agosto Cantidad130 Contrato OS OS Total

02011143 Apósito UN 10525 310309 5006 5519 10525Autoadhesivo15cm X 20cm

020102470 Apósito UN 1327 310309 1327 5519 1327Hidrocoloide

gruesollkm X10cm

38 Nótese que dichas comunicaciones fueron cursadas cuando elContrato se encontraba en plena ejecución

39 Que de las comunicaciones cursadas hasta aquí se aprecia quecuando CARDIO PERFUSIÓN aceptó la reprogramación incluyóen forma adicional y expresa el despacho de bienes hasta por el130 del monto contratado dado que a dicha fecha no se habíasuscrito ningœn acuerdo adicional en relación al Contrato

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40 Que en primer lugar con fecha 09 de junio del 2008 las partessuscribieron la Adenda la misma que tenía por objeto

reprogramar las cantidades referenciales mensualesconforme a su Anexo 01

41 Que del Anexo de la Adenda se advierte 9ue las partesreprodujeron la propuesta de CARDIO PERFUSION al momento

de aceptar la reprogramación incluyendo el despacho dehasta el 130 del monto del Contrato

42 Que resulta necesario considerar quede acuerdo a las reglas de

interpretación contractual las cosas son los que su naturalezales reclama y no lo que le seæala su nombre En este sentidoresulta importante destacar que pese a que la Adenda teníacomo objeto la reprogramación del despacho de bienes

pendiente a dicha fecha correspondiente alos volœmenesinicialmente contratados las partes incluyeron un 30 adicional

43 Que con el 20 de junio del 2008 las partes celebraron elContrato de Prestaciones Complementarias estableciendo elsuministro de los materiales mØdicos correspondiente al ítemN06 hasta por el 30 del monto originalmente contratado

44 Que el artículo 236 del Reglamento establece que

Artículo 236 Adquisiciones v contratacionescomplementarias Dentro del los tres meses posteriores a laculminación del contrato la Entidad podrÆ adquirir o contratar

complementariamente bienes y servicios con el mismo

contratista por œnica vez y hasta por un mÆximo del treinta porciento 30 del monto del contrato original siempre que se

trate del mismo bien o servicio y que el contratista preserve las

condiciones que dieron lugar a la adquisición o contratación

45 Que la Adenda conforme a lo expresado en su objeto no podíaincluir vÆlidamente un acuerdo complementario para incrementarlos montos contratados puesto que ello supondría una lesión delinterØs del Estado mÆxime si ello importa una mayorcontraprestación afavor del contratista Ello ademÆs resulta deconsiderar que la Adenda no puede modificar los tØrminosesenciales del Contrato que merecieron una oferta a travØs deLicitación Pœblica

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46 Que si bien las partes incluyeron el adicional del 30 en la

Adenda ello obedeció al interØs manifestado en el sentido deincrementar el volumen contratado no obstante que de acuerdoa ley sólo cabe realizar una sola ampliación hasta por el 30 delmonto total contratado de manera que cuando las partesincluyeron en la Adenda dicho adicional debe entenderse quecorrespondía al 30 que el citado artículo 236 del Reglamentofaculta

37 En este orden de ideas se advierte que si bien las partesfirmaron el Contrato de Prestaciones Complementarias este no

podía significar un 30 adicional a un monto original que yahabía sido objeto de un ampliación por el mismo porcentaje puesla norma bajo comentario es clara en seæalar que dicha

ampliación tiene un carÆcter excepcional y sólo puedeefectuarse una sola vez

38 Que tampoco se puede considerar que dicho incumplimientocolisiona contra los actos propios de la contratista pues ladoctrina es unÆnime al admitir que no cabe invocar el principio delos actos propios cuando el acto vinculante fuera un acto

prohibido por ley Así cuando se afirma que la conductaanterior no es obstÆculo para que el sujeto plantee la nulidad del

acto cuando esta nulidad fue instituida por la ley para protegerlode aprovechamientos injustos2 Por ello si por ejemplo unos

contratos no son vÆlidos por estar atacados de nulidad no cabe

aplicar la doctrina de los actos propios pues ella no estableceuna obligación de mantener actos jurídicos con finalidad ilícitasino de actuar coherentemente cuando se presentanmanifestaciones de voluntad vÆlidas pero contradictorias entre

sí El principio de los actos propios no puede amparar actos

ilícitos

LÓPEZ MESA y ROGEL VIDE La doctrina de los actos propios Doctrina y jurisprudencia Editorial

Reus Madrid 2005 175

z MOISSET DE ESPANÉS La teoría de los propios actos y la doctrina y jurisprudencia nacionales La

Ley Buenos Aires 1984A152

19

39 Que CARDIO PERFUSION informó a ESSALUD mediante CartaN 0192008 el 1 de agosto de 2008 que había cumplido con las

siguientes entregas

1 63212Apósitos que representan el 100 de los solicitado

en dicha Adquisición2 19064 Apósitos que representan mÆs del 30 de lo

solicitado en cumplimiento de lo establecido en el contrato

suscrito entre Essalud y Cardio perfusión3 Debemos comunicarles que lamentablemente el fabricante

CONMED ha descontinuado indettnidamente la manufactura de

los apósitos autoadhesivos Neo Derm es por este motivo deFuerza Mayor que sólo nos serÆ posible atenderlos con 1 620unidades del mencionado Apósito por ser el stock con el quecontamos

47 Que en este sentido al 1 de agosto de 2008 la demandante en

ejecución de lo previsto en la Adenda había cumplido con el

despacho del 130 del monto contratado no encontrÆndose

obligada ni habilitada para suministrar por encima de dichomonto sin perjuicio de lo cual seæaló la imposibilidadsobreviniente derivada de haberse descontinuado la fabricacióndel bien objeto del ítem N06

48 Que por estas razones la posición de ESSALUD expuesta en

sus diversas Cartas en el sentido de que la demandante estaba

obligada a cumplir por el mØrito de la firma del Contrato dePrestaciones Complementarias no puede ser compartida

49 Que ESSALUD ha sostenido indirectamente que si bien el monto

del Contrato quedó modificado por la Adenda hasta en un 130ello no perjudicaría la posibilidad de una ampliación adicionalcuestión que como queda expresado no es coherente con lo

previsto en el artículo 236 del Reglamento antes citado

40 Que de otro lado el artículo 45 de la Ley prevØ la posibilidad deresolución del Contrato por causa de Fuerza mayor o caso

fortuito

41 Que tle los actuados se advierte que ESSALUD rechazó la

imposibilidad sobreviniente alegada por CARDIO PERFUSIÓNsobre la base de considerar que tal situación no puede ser

invocada cuando aquella ya había asegurado contar con el stocksuficiente para atender el requerimiento adicional no obstante

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como quedo dicho dicha confirmación y aceptación de lademandante estuvo basada en el 30 adicional al monto delContrato y no a un exceso sobre dicho volumen

42 Que de lo expresado hasta esta parte se concluye que no

constituyó incumplimiento por parte de CARDIO PERFUSION su

negativa al suministro adicional cuando aquella ya había

cumplido con ejecutar hasta el 130 del monto del Contrato deacuerdo a lo establecido en la Adenda

43 Por esta razón carece de objeto pronunciarse respecto de lasituación de fuerza mayor alegada por la demandante puestoque aquella sólo es posible de ser analizada una vez confirmadoel incumplimiento

44 Por esta razón corresponde declarar la nulidad de la Resoluciónde Central de LogísticaN1938GCLOGAESSALUD2008 defecha 15 de diciembre de 2008 en tanto no existió

incumplimiento imputable a CARDIO PERFUSIÓN

En relaciónala Segunda Pretensión Principal

Que el `rbitro Único ordene pagar a la empresa demandada una indemnización

por los daæos ilegítimos que la Entidad le ha generado a la demandante con su

actuar ascendente a la suma de S5000000 Cincuenta mil nuevos soles

a Determinar si corresponde que la demanda cumplan con pagar a favor de lademandante una indemnización por los daæos ilegítimos que la Entidad leha generado a la demandante con su actuar

45 Que la demandante solicita el pago de daæos y perjuiciosderivados de la Resolución del Contrato promovida porESSALUD

46 Que de conforme a las reglas que regulan la responsabilidadcivil no basta acreditar la imputabilidad la antijuricidad el factor

de atribución y el nexo causal que sustente el daæo reclamadosino y sobre todo es preciso acreditaren forma concreta el daæo

ocasionado es decir el detrimento patrimonial sufrido como

consecuencia del daæo

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O

47 Que no obstante que la situación generada por la resolución delContrato configura un supuesto capaz de provocar perjuicios en

el patrimonio de la demandante se advierte de los medios

probatorios ofrecidos en el escrito de demanda que no se hanacreditado demodo alguno los daæos reclamados hasta por lasuma deS5000000 pese a que se refiere que con ocasión de

la presente controversia la demandante habría incurrido en

gastos legales notariales y que la imagen de la empresa se havisto menoscabada

48 Que de esta forma no resulta posible ordenar el pago de daæos

y perjuicios en tanto los mismos no han sido acreditados

49 Por estas consideraciones no procede amparar esta pretensión

En relaciónala Pretensión Accesoria ala Pretensión Principal

Que se condene a la contraparte a expresa condena de costos y costas

a Determinar en el supuesto que se declare que operó incorrectamente laResolución Parcial del Contrato N 4600028763 y como consecuencia nulala resolución si procede el pago por parte de la demandante de los costos ycostas del presente proceso

50 Que la Ley de Arbitraje establece en su artículo 56 que los

Ærbitros se pronunciarÆn sobre asunción o distribución de lóscostos del arbitrase en arreglo a lo dispuesto en el artículo 73

del mismo cuerpo legal

51 Que no obstante que la demandante ha acumulado la pretensiónde costos œnicamente a la primera pretensión principal se

advierte de las normas glosadas que los costos estÆn referidos al

arbitraje considerado como un todo de forma tal que la

asignación de costos necesariamente incluyen el examen detodo lo actuado en el proceso

52 Que en este sentido y considerando que la primera pretensiónprincipal ha sido amparada no obstante que la segunda no el`rbitro Único considera razonable que cada parte cubra en

partes iguales el monto de los costos del proceso

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Por las consideraciones expuestas el `rbitro Único

RESUELVE

Primero DECLARAR FUNDADA la Primera Pretensión Principal y en

consecuencia DECLARAR LA NULIDAD de Resolución de Gerencia Central de

Logística N1938GCLOGAESSALUD2008de fecha 15 de diciembre de 2008que declaró la resolución parcial del Contrato N 4600028763 respecto al ítem

0201000143 Apósito autoadhesivo 15cm X 20cm suscrito entre CARDIOPERFUSIÓN SRLy ESSALUD derivado de la Licitación Pœblica N 0599L00051

Adquisición de Material MØdico

Segundo DECLARAR INFUNDADA lÆ Segunda Pretensión Principal

Tercero DECLARAR FUNDADA EN PARTE la Pretensión accesoria a la PrimeraPretensión Principal y en consecuencia cada parte deberÆ asumir el monto de loscostos en que ha incurrido en el presente arbitraje

Víctor adrid HornaAr itro Unico

IAA744 ClnrcC

Secretaria Arbitral

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