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José-Antonio García-Cruces Catedrático de Derecho Mercantil
Universidad de Zaragoza
ACUMULACIÓN Y COORDINACIÓN DE ACCIONES DE
RESPONSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES DE
UNA PERSONA JURÍDICA EN CONCURSO (Sobre la
inserción de la llamada responsabilidad concursal en el
régimen general de responsabilidad de
administradores)
(Publicado en Aranzadi Civil, nº 18, Enero, 2004, pp. 15 y ss.)
I.- Introducción: Concurso de la persona jurídica y enjuiciamiento de la
conducta de sus administradores.- II.- La responsabilidad concursal como
efecto de la calificación del concurso como culpable.- III.- Coordinación de la
responsabilidad concursal con el régimen general de acciones de
responsabilidad de administradores.- IV.- Responsabilidad concursal y
responsabilidad de los administradores por las deudas sociales.- v.- Indicación
Bibliográfica.
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I.- INTRODUCCIÓN: CONCURSO DE LA PERSONA JURÍDICA Y
ENJUICIAMIENTO DE LA CONDUCTA DE SUS ADMINISTRADORES.
Uno de los males, de entre los innumerables, que aquejaban a nuestro
Derecho Concursal codificado era la centralidad de la persona física deudora
en la configuración y sentido de sus normas, todo ello a despecho de cuanto
venía a mostrar la tozudez de los hechos. En efecto, nuestro Derecho de la
insolvencia atendía con un carácter preponderante al deudor persona natural,
desconociendo el protagonismo de la persona jurídica cuando en la realidad se
atendía su crisis. Por otra parte, las normas particulares que intentaban ofrecer
alguna respuesta ante la quiebra o la suspensión de pagos de una persona
jurídica adolecían de un enfoque parcial e ignoraban soluciones a problemas
básicos, tales como el arbitrar algún mecanismo que permitiera extender las
consecuencias de la insolvencia más allá del patrimonio del deudor persona
jurídica, ofreciendo instrumentos que posibilitaran enjuiciar la conducta de
quienes habían conformado la voluntad de ese deudor común, originando o
agravando la crisis patrimonial en perjuicio siempre de los acreedores. Ante la
inmunidad de tales sujetos personas físicas, la eficacia – permítase ese
desideratum – de la normativa concursal se detenía en la persona jurídica, por
lo que sus administradores y liquidadores quedaban al margen de cualquier
consecuencia de orden concursal. Se consideraba que, a fin de buscar alguna
respuesta y depurar posibles responsabilidades de quienes habían actuado por
el deudor persona moral, la misma vendría dada por la normativa general
aplicable a la entidad, de tal modo que las normas sobre responsabilidad de
administradores devenían protagonistas a fin de ofrecer las pertinentes
soluciones. En este sentido, y ante la gravedad de los supuestos, nuestra
Jurisprudencia llegó a manifestarse afirmando la responsabilidad, en algunos
casos, de aquellos administradores que no habían instado la quiebra o la
suspensión de pagos de la sociedad a la que servían, cuando previamente
habían incrementado el endeudamiento de ésta pese a la situación de
insolvencia que la misma padecía (Vid., ad ex., STS de 9 de Noviembre de
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2002, 23 de Septiembre de 2002,12 de Febrero de 2002, 22 de Mayo de 1999
y 3 de Julio de 1998)
Frente a tales planteamientos, la realidad vino pronto a manifestar las
insuficiencias de tal construcción, generando una frustrante insatisfacción, pues
el estado de insolvencia resultaba inocuo para esos administradores y
liquidadores, ya que su conducta – a no ser que incurrieran en supuestos
escandalosos y fueran objeto de enjuiciamiento penal y, a veces, ni siquiera
bajo tales circunstancias – no sería valorada en el trámite concursal, ni a la
misma se le asociaría consecuencia alguna dentro del juicio universal para sus
autores. Los supuestos son numerosos pero, desde luego, no es un fenómeno
extraño al tráfico el hecho de que los protagonistas de más de un escándalo
financiero que afectara a alguna entidad continuaran actuando en los mercados
bajo la cobertura de otra u otras formas societarias en las que venían a
conservar la capacidad de decisión que ya tuvieron en aquélla. Al margen de
las sanciones – dudosamente eficaces en este ámbito – previstas por las
normas penales, que el alzamiento de bienes que evita la satisfacción del
crédito de terceros tuviera su origen en la voluntad de los administradores era
una circunstancia que podría obligar a la calificación fraudulenta de la quiebra,
pero tal conducta no era – de por sí – depurada dentro del juicio universal y la
misma no tenía, en principio, anudada consecuencia civil alguna sobre aquellos
administradores. De igual manera, la falta de contabilidad, o su práctica como
doble contabilidad, era acordada y ejecutada por quienes decidían por la
persona jurídica, sin que para tal proceder se ordenara por el viejo Derecho
codificado alguna sanción – o, al menos, su posibilidad – que hubiera de recaer
sobre las personas naturales que habían conformado la voluntad social. Los
ejemplos se pueden multiplicar, pero lo cierto es que los administradores y
liquidadores de la persona jurídica quebrada quedaban al margen del
procedimiento de quiebra, incomunicando su patrimonio personal de toda
suerte de responsabilidad al amparo de la regulación de los viejos Códigos y la
Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881.
A todos estos – y otros muchos - problemas intenta dar respuesta la
nueva regulación concursal. Así, la recientemente promulgada Ley Concursal
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(en adelante, LC) adopta unas opciones de política legislativa que, de forma
manifiesta, contrastan con las decisiones que se plasmaran en la normativa
ahora derogada. En este sentido, dentro de las novedades que la LC incorpora,
y rodeada de una cierta polémica, cabe destacar la sanción específica de una
responsabilidad concursal que, de acuerdo con las previsiones acogidas en el
artículo 172, 3 LC, puede ser requerida a los administradores y liquidadores de
la persona jurídica concursada. El reconocimiento de esa responsabilidad
concursal – o por el fallido concursal – suscita, entre otras muchas, la cuestión
relativa a su inserción dentro del sistema general de responsabilidad que
nuestro Derecho Privado previene para tales sujetos. Pues bien, este problema
es el que ahora se quiere analizar en estas líneas, para lo cual será preciso
detenerse brevemente, en primer lugar, en la caracterización mínima de esa
responsabilidad concursal (supra II), para luego después analizar su
compatibilidad y coordinación con las reglas generales de responsabilidad
dispuestas en la legislación societaria (supra III), así como el supuesto
particular de las relaciones que median entre aquélla y la responsabilidad por
deudas sociales que la normativa societaria hace recaer en determinados
supuestos sobre los administradores y liquidadores (supra IV)
II.- LA RESPONSABILIDAD CONCURSAL COMO EFECTO DE LA
CALIFICACIÓN DEL CONCURSO COMO CULPABLE.
De todos modos, no ha de olvidarse que la responsabilidad concursal no
es más que uno de los efectos que previene la LC para aquellos supuestos en
que la calificación del concurso resultara culpable. Ahora bien, en lo que hace a
la calificación concursal – pieza dirigida a depurar las pertinentes
responsabilidades dentro del proceso universal - conviene no desconocer como
vienen a materializarse en el nuevo texto legal unos planteamientos muy
distintos a los que estuvieran vigentes en la normativa concursal codificada. De
hecho, ya la propia Exposición de Motivos de la LC advierte que "una de las
materias en las que la reforma ha sido más profunda es la de la calificación del
concurso (...) (pues) los efectos de la calificación se limitan a la esfera civil, sin
trascender a la penal ni constituir condición de prejudicialidad para la
persecución de las conductas que pudieran ser constitutivas de delitos" (Ap.
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VIII) Esta opción legislativa tiene su consecuencia última, no sólo en la falta de
vinculación del juez penal – tal y como advierte el inciso final del artículo 163
LC – sino, también, en la regla de absoluta separación de jurisdicciones que
proclama el artículo 189 del texto legal, al negar la prejudicialidad penal en
detrimento del concurso.
Por otra parte, el significado que tiene la calificación no sólo se
manifiesta en el ámbito civil sino que, de igual modo, con la nueva regulación
ésta resulta completamente diferente y obedece a unas finalidades de política
legislativa mucho más realistas, como hemos de ver a continuación. El nuevo
texto legal parte de la consideración – implícita – de que lo verdaderamente
importante no siempre son los efectos que la calificación puede llegar a tener
sobre el concursado y que, tal y como ocurría en la legislación ahora derogada,
podrían resultar contraproducentes respecto de las finalidades del
procedimiento universal. El interés del texto legal se centra – en mi opinión – no
sólo en el proceder del deudor común sino, principalmente, en la valoración de
la conducta y actuación de aquellos sujetos que, actuando de una u otra
manera por el deudor o influyendo en su voluntad de autodeterminación, han
incidido de modo más que relevante en la causación o en el agravamiento del
estado de insolvencia al que se quiere poner remedio en el procedimiento. De
acuerdo con este enfoque, la calificación que mereciera el concurso deberá,
igualmente, desplegar sus efectos - ya solo civiles - respecto de estos otros
sujetos, en cuanto que la nueva regulación les considera como "personas
afectadas por la calificación" (cfr. art. 172, 2, 1º LC) Pero, además, la LC no se
para en una consideración puramente formal de quien ha de ser considerado
como administrador o liquidador pues, siguiendo una tendencia consolidada
entre nosotros al igual que en el Derecho Comparado, habrá de enjuiciarse la
conducta de estos sujetos tanto si lo son de derecho como de hecho.
La calificación conforma una de las secciones en que se divide el
procedimiento concursal (cfr. art. 183, 6 LC). Pues bien, abierto tal trámite en
los supuestos previstos en el artículo 163, 1 LC, y tras respetar las exigencias
de comunicación y contradicción oportunas, el Juez del concurso deberá
pronunciarse mediante sentencia en la que, en su caso, declare el concurso
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como culpable (art. 172, 1 LC), pues el deudor, o sus administradores o
liquidadores si aquél es una persona jurídica, han procedido con dolo o culpa
grave en la causación o agravación del estado de insolvencia que diera origen
al procedimiento concursal (art. 164, 1 LC) Pero, además, esta sentencia de
calificación no se limitará a disponer el carácter culpable del concurso sino que,
en coherencia con el mismo, determinará el ámbito subjetivo de tal calificación
– esto es, los sujetos que han participado con dolo o culpa grave en el sentido
indicado así como quienes merezcan la consideración de cómplices – y
anudará los efectos previstos en el artículo 172, 2 y 3 LC. Estos efectos son
tanto personales (inhabilitación para representar a terceros y administrar
patrimonios ajenos) como, en su caso, patrimoniales (pérdida de derechos,
obligación de restitución, deber de indemnización) De entre ellos, otro de los
efectos patrimoniales derivados de la calificación del concurso como culpable y
que la LC reserva para los administradores y liquidadores de la persona jurídica
concursada es su posible responsabilidad concursal.
En efecto, el artículo 172, 3 LC dispone la previsión de una
responsabilidad concursal que ha sido acogida de forma positiva pero, también,
con grandes críticas. En concreto, la citada norma dispone que:
"Si la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como
consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, la sentencia
podrá, además, condenar a los administradores o liquidadores, de
derecho o de hecho, de la persona jurídica cuyo concurso se califique
como culpable, y a quienes hubieran tenido esta condición dentro de los
dos años anteriores a la fecha de la declaración del concurso, a pagar a
los acreedores concursales, total o parcialmente, el importe que de sus
créditos no perciban en la liquidación de la masa activa".
Desde luego, la novedad e importancia de una regla de este tipo es más
que evidente. Nuestro Derecho Concursal codificado no conocía un
pronunciamiento semejante y su trascendencia práctica no puede discutirse
pues, en definitiva, con tal previsión viene a permitirse a los acreedores
concursales que puedan exigir el pago del fallido concursal a terceros, cuyo
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patrimonio personal no constituye garantía alguna en favor de la persona
jurídica concursada. Pues bien, el reconocimiento de esta responsabilidad
concursal – o por el fallido concursal – que puede recaer sobre los
administradores y liquidadores de la persona jurídica concursada suscita
numerosas cuestiones de las que he intentado ocuparme en otros trabajos.
Ahora, sin embargo, quisiera centrar el interés en el problema de la inserción
de esta responsabilidad concursal dentro del sistema general de
responsabilidad que previene nuestro Derecho privado para los
administradores y liquidadores, así como su coordinación respecto de las
acciones de responsabilidad acogidas con ese carácter general en la
legislación societaria.
Pero, antes de nada, y sin perjuicio de una posterior valoración de las
opciones de política jurídica a que obedece el artículo 172, 3 LC, me gustaría
destacar cómo la norma que nos ocupa parece estar dirigida por una exquisita
prudencia, pues no viene a referir esta posible responsabilidad concursal a
cualquier supuesto, sino que, antes bien, lo reserva para aquellos que entiende
como más graves. Esta observación viene impuesta en el citado artículo 172,3
LC, pues limita la posibilidad de acordar esta responsabilidad concursal
requiriendo con carácter necesario la concurrencia de ciertos presupuestos.
Estos presupuestos son tres. En primer lugar, se exige la concurrencia de un
presupuesto material, pues no basta con que la calificación del concurso fuera
la de culpable, sino que la LC limita la procedencia de la condena por
responsabilidad concursal a aquellos supuestos en que se llegara a tal
calificación por haberse abierto o, en su caso, reabierto, la sección sexta como
consecuencia de la apertura la liquidación concursal. Por otra parte, resulta
también necesario respetar un presupuesto cuantitativo, ya que deviene
necesario a estos fines que la masa activa a liquidar no permita la íntegra
satisfacción del crédito de los acreedores concursales. Y, en último lugar, debe
observarse un presupuesto de orden subjetivo, pues esta condena por
responsabilidad concursal sólo podrá recaer sobre los administradores o
liquidadores, de derecho o de hecho, de la persona jurídica cuyo concurso
fuera calificado como culpable. Ahora bien, respecto de este último
presupuesto de carácter subjetivo sí conviene realizar una importante
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advertencia, pues el texto legal señala expresamente una extensión del mismo.
Así, también podrán sufrir tal condena quienes hubieran tenido esta condición
dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración del concurso.
La concreción de estos presupuestos - material, cuantitativo, subjetivo -
que hacen posible la llamada responsabilidad concursal no está, empero,
exenta de problemas y dudas, en los que ahora no podemos detenernos y a los
que he prestado atención en otro lugar. Ahora bien, si concurrieran todos estos
presupuestos, el Juez del concurso estará facultado - podrá, dice el texto legal -
para acordar la responsabilidad concursal de estos sujetos. Esta previsión no
significa que la condena de responsabilidad concursal no le venga impuesta al
Juez del concurso. El significado que ha de darse al expresivo podrá con que el
texto legal se refiere a la imposición de tal condena significa, tan sólo, que éste
no es, a diferencia de cuanto se dispone en los apartados 1 (efectos
personales) y 2 (efectos patrimoniales) del artículo 172 LC, un pronunciamiento
que resulte necesario en todo caso de concurso culpable. Tal calificación
permitirá la posible condena por responsabilidad concursal pero, a diferencia
de lo que sucede respecto de los efectos personales y patrimoniales que ha de
tener la sentencia de calificación, será precisa una justificación adicional que,
en razón de las circunstancias concurrentes en el particular concurso calificado
como culpable, le lleve al Juez concursal a sentar la procedencia de esta última
condena. La calificación del concurso como culpable es condición necesaria
pero no suficiente para fundamentar tal condena, pues la procedencia de la
responsabilidad concursal deberá asentarse en las particulares circunstancias
que rodeen aquel concurso culpable.
Debe observarse, en todo caso, que la derivación de la responsabilidad
por el déficit concursal que pueda recaer sobre ciertos sujetos encierra una
condena de carácter cumulativo. Con ese carácter lo que queremos poner de
relieve es el hecho de que la responsabilidad concursal será soportada sin
perjuicio de los otros efectos personales y patrimoniales que para tales sujetos
tiene la calificación del concurso como culpable. Expresamente, y a diferencia
de cuanto se dispone para los efectos personales y patrimoniales que tiene
anudado el concurso culpable, el artículo 172, 3 LC nos dice que además podrá
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acordarse por el Juez del concurso esta responsabilidad concursal. Por ello,
esta observación nos reafirma en la idea antes expresada de que la
procedencia de la responsabilidad por el déficit concursal no podrá obedecer a
la misma justificación que legítima los efectos personales y patrimoniales
previstos en el artículo 172, 2, 2º y 3º LC, sino que requerirá, al menos, un
agravamiento de tal fundamentación en razón de las circunstancias
concurrentes en aquel concurso culpable.
Pero, también, conviene advertir de la amplia extensión que el artículo
172, 3 LC da al arbitrio judicial y que ha sido objeto de crítica. Así, se ha
denunciado que, en relación con el entonces Anteproyecto de Ley Concursal
presentado ante las Cortes Generales (en adelante, ALC) que ya acogía este
particular, la norma “adolece de una falta de tipificación intolerable: no se dice
en virtud de que causas o razones puede el juez condenar a los
administradores o liquidadores de derecho o de hecho y a los que hubiesen
tenido tal condición dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración
del concurso a pagar total o parcialmente a los acreedores concursales el
importe de los créditos no satisfechos con la liquidación; no se entiende por
qué se condena a personas que no se ven afectadas por la calificación, como
son los ex administradores y ex liquidadores; no hay criterio legal alguno para
determinar cuando el pago debe ser total y cuando parcial, y, en definitiva,
nada se dice sobre el carácter, solidario o mancomunado, de la obligación
impuesta” (Alcover Garau)
Ahora bien, un detenido repaso de la previsión ex artículo 172, 3 LC,
quizás, puede ofrecernos suficientes criterios para llegar a obtener una
respuesta satisfactoria a muchas de las cuestiones planteadas. La previsión del
texto nos advierte expresamente que la responsabilidad concursal podrá recaer
sobre todos los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, de la
persona jurídica concursada, pero también que puede reducirse su alcance a
algunos de ellos. Por otra parte, y en lo que hace a su contenido material, la
condena por responsabilidad concursal - que por su naturaleza siempre
encierra una prestación pecuniaria - podrá extenderse a todo el déficit del
concurso o, bien, limitarse a una parte del fallido. De este modo, puede
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afirmarse licitamente que la labor del Juez del concurso será
extraordinariamente delicada, debiendo verificar cuál ha sido la conducta
seguida por cada uno de esos administradores o liquidadores de la persona
jurídica concursada y, en consecuencia, justificando la particular condena - o,
en su caso, absolución - de forma individualizada y en razón de aquella
actuación antes adverada, a fin de concretar en la sentencia de calificación el
alcance subjetivo y cuantitativo de la responsabilidad concursal que se
declarara. En este sentido, no ha faltado entre nosotros quien ha manifestado
una opinión semejante, pues se afirma que "el deber que pesa sobre el juez de
concretar el contenido de la condena, hace necesario determinar el criterio que
debe seguirse para fijar tanto la extensión de la condena como los
administradores afectados por ésta. Este criterio no puede ser otro, a nuestro
juicio, que el relativo a la conducta individual de cada uno de los
administradores. El juez podrá condenar a los administradores cuya conducta
haya sido constitutiva de la infracción de cualquier deber específico o de los
deberes generales de diligencia y lealtad que integran el contenido de la
relación obligatoria cuya titularidad está atribuida instrumentalmente a la
sociedad deudora" (Llebot Majó)
No obstante lo anterior, si conviene destacar las imprecisiones de la
norma sobre dos extremos. En primer lugar, el criterio de imputación y
determinación de la extensión de esta responsabilidad concursal que se hace
radicar en la conducta seguida por cada concreto administrador o liquidador no
resuelve la duda de cómo calificar la obligación asumida en los casos de
pluralidad de obligados. Obviamente, dada la imprevisión de la LC, resultarán
de aplicación las reglas generales vigentes en nuestro Derecho (vid. art. 1.137
C.c.) Sin embargo, ese rechazo de la regla de solidaridad no puede ampararse
- en algunos supuestos - más que en la imprevisión del texto pues, pese a lo
afirmado en alguna ocasión, no obedece a justificación alguna. Así, y a fin de
ofrecer esa fundamentación excluyente de la regla de solidaridad se nos dice
que la ratio a que obedece esta previsión en otros supuestos ( ad ex. art. 133
LSA) “no se da en cambio, como decimos, en sede concursal, dado que la
apertura del concurso va a determinar un amplio acceso a la contabilidad,
documentos complementarios, actas de órganos ejecutivos, ..., información que
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se va a ver completada a través del propio desarrollo de la pieza de
calificación, de forma que los interesados van a disponer de una amplísima
información, no dándose tampoco en sede concursal la perspectiva de control
de la dirección que tiene la acción social de responsabilidad, razones todas
ellas que fundamentan, como decimos, la exclusión de la solidaridad en sede
de responsabilidad concursal” (Alonso Ureba) Sin embargo, entiendo que es
posible una consideración muy distinta respecto de la expuesta. Así, el
argumento que acabamos de recoger decaería en aquellos supuestos en que
la calificación culpable del concurso viniera impuesta como consecuencia de la
falta de la necesaria información (vid., ad ex., art. 164, 2, 1º, 2º, 5º y 6º LC) Por
otra parte, el criterio de imputación que atiende al concreto proceder de cada
administrador no evitaría la posible identidad de la condena entre varios de
ellos o, simplemente, la coincidencia parcial respecto del importe de dicha
responsabilidad (parcial para uno de ellos y total o por un importe superior para
otro), dándose lugar a situaciones en que el interés de los acreedores abogaría
en favor del reconocimiento de tal regla de solidaridad,. Me parece, entonces,
que habrá de concluirse señalando que quedará al arbitrio judicial la
determinación del posible carácter solidario, sin que la - criticable - ausencia de
una regla expresa en la LC constituya un argumento definitivo en sentido
contrario. Las circunstancias del supuesto concreto podrán justificar la
aplicación de criterios jurisprudenciales que, adoptados pese al silencio y, por
ende, deviniendo aplicable la regla general, deben considerarse tradicionales
en la práctica forense (ad ex., el criterio de la unidad de fin, como fundamento
de la solidaridad, y que expresamente acoge la STS de 1 de Julio de 2002) Por
supuesto, tal decisión deberá obedecer a un fundamento expreso que ha de
explicitarse en la sentencia de calificación, de acuerdo con las circunstancias
que rodeen el caso enjuiciado.
Quizás no deba atribuirse una gran trascendencia a la segunda
imprecisión de la norma acogida en el artículo 172, 3 LC. Esta no es otra que la
- aparente - falta de determinación de los destinatarios del pago que, en virtud
de la responsabilidad concursal, han de realizar los administradores
condenados. Una lectura superficial del artículo 172, 3 LC (“a pagar a los
acreedores concursales”) nos llevaría a pensar que son los acreedores tales
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destinatarios pero, también, los legitimados para requerir tal proceder de los
condenados por este concepto. Sin embargo, no pueden ocultarse poderosas
razones de orden funcional y que radican en la misma base de la construcción
del concurso que abogarían por afirmar la conveniencia de que los
administradores realizaran su responsabilidad concursal a favor de la masa
activa. Con ello no se vendría a introducir alteración alguna acerca de quienes
son, en último término, los destinatarios de tales pagos. Por otra parte, la
ubicación sistemática y la finalidad propia del expediente de calificación,
favorecen la misma conclusión. Resulta, por tanto, más que oportuno afirmar
que la satisfacción de esta responsabilidad por el fallido concursal deberá
actuarse en el concurso y a favor de la administración concursal, de tal modo
que en la distribución de estas cantidades entre los acreedores puedan
aplicarse las reglas de pago previstas en los arts. 154 y ss. LC.
En lo que hace al plazo de prescripción de la acción para hacer valer
esta responsabilidad concursal, entiendo que resultará de aplicación, dada la
naturaleza del supuesto de hecho, lo previsto en el artículo 949 C.com.,
considerando, por tanto, que dicho plazo es el cuatrienal dispuesto en la
norma. El criterio jurisprudencial formado respecto de otras normas de
responsabilidad, que guardan en común con esta responsabilidad concursal la
nota de su carácter no indemnizatorio, apoya tal conclusión (vid.,
recientemente, STS 6 de Marzo de 2003. Con anterioridad, vid. SSTS 29 de
Abril de 1999; 20 de Julio de 2001; 30 de Noviembre de 2001; y 7 de Julio de
2002)
La importancia que puede llegar a tener esta previsión de
responsabilidad concursal que acoge la LC explica, también, otra norma que
aparece recogida en el texto legal y que ahora quisiera tan sólo mencionar. El
artículo 48, 3 LC advierte una regla de extraordinaria importancia práctica, pues
dispone una medida cautelar a fin de hacer realidad y no perjudicar la futura
condena de responsabilidad por el déficit concursal. Con esta previsión, la LC,
tras la declaración del concurso, como medida cautelar y a fin de asegurar la
efectividad de una futura condena por responsabilidad concursal, le permite al
Juez del concurso acordar, de oficio o a petición de la administración concursal,
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el embargo de los bienes de los administradores o liquidadores, de derecho o
de hecho, si de lo actuado resultara fundada la posibilidad de calificar el
concurso como culpable y la masa activa pudiera ser insuficiente para
satisfacer todos los créditos. Tal y como advierte el citado artículo 48, 3 LC, el
embargo se acordará por la cuantía que el Juez estime bastante y podrá ser
sustituida, a solicitud del interesado, por aval de entidad de crédito.
III.- COORDINACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD CONCURSAL CON EL
RÉGIMEN GENERAL DE ACCIONES DE RESPONSABILIDAD DE
ADMINISTRADORES.
El reconocimiento de la responsabilidad concursal en que pueden
incurrir los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, de la
persona jurídica cuyo concurso fuera calificado como culpable, no impide el
posible ejercicio frente a éstos de las acciones generales de responsabilidad
que contemplan las normas societarias. Esta compatibilidad aparece
expresamente destacada en la LC y ha sido objeto de una valoración crítica,
como más adelante veremos. En concreto, el artículo 48, 2 LC intenta sentar
una norma de coordinación de cara al ejercicio de las posibles acciones de
responsabilidad frente a los administradores y liquidadores cuando vengan a
producirse dentro del procedimiento concursal. Con tal finalidad, la previsión
citada dispone que:
"Sin perjuicio del ejercicio de las acciones de responsabilidad que,
conforme a lo establecido en otras leyes, asistan a la persona jurídica
deudora contra sus administradores, auditores o liquidadores, estarán
también legitimados para ejercitar esas acciones los administradores
concursales sin necesidad de previo acuerdo de la junta o asamblea de
socios.
Corresponderá al Juez del concurso la competencia para conocer de las
acciones a que se refiere el párrafo anterior.
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La formación de la Sección de calificación no afectará a las acciones de
responsabilidad que se hubieran ejercitado".
Me parece que no es desacertado afirmar la conveniencia de cuanto
dispone esta previsión en orden a la competencia del Juez del concurso para
conocer del ejercicio de tales acciones, pues su relevancia sobre el mismo
resulta incuestionable, como veremos a continuación. Por otra parte, la mera
lectura del citado artículo 48, 2 LC suscita un sin fin de cuestiones, en las que
ahora no podemos detenernos. En lo que en este momento nos interesa,
podemos centrar nuestra atención respecto de la compatibilidad de las
acciones generales de responsabilidad con la específica previsión de la
responsabilidad concursal ex artículo 172, 3 LC y, en particular, si tiene algún
sentido esta última, pues el resultado a que conduciría tal responsabilidad por
el fallido concursal pudiera haberse logrado mediante el ejercicio de aquellas
acciones generales. En este sentido, y en relación con idéntica previsión que
ya contenía la Propuesta de Anteproyecto de Ley Concursal de 1995, que
elaborara el Prof. Rojo Fernández-Río (en adelante, PALC de 1.995), se ha
puesto de relieve que "si los síndicos o los interventores pueden ejercer tanto la
acción social de responsabilidad contra los administradores que con su
conducta dolosa o negligente haya dañado el patrimonio social como la acción
ex artículo 262, 5 (LSA) (...), debe estimarse que, salvo casos hipotéticos, si el
concurso es culpable al haberse visto disminuido por la actuación dolosa o
gravemente culpable de los administradores o al haber permanecido éstos
inactivos ante la situación de insolvencia no instado la declaración de concurso,
las acciones ex artículo 57 serán ejercitables y, por ende, la norma del artículo
213, 2 será en buena medida superflua" (Alcover Garau)
Sin embargo, frente a este parecer, entiendo que la solución ha de ser
otra, pues la responsabilidad concursal que previene el artículo 172, 3 LC tiene
pleno sentido y obedece, incluso tal y como está configurada, a acertadas
finalidades de política jurídica. Ahora bien, me parece oportuno que, a fin de
justificar esa conveniencia de la responsabilidad ex artículo 172, 3 LC, así
como su perfecta compatibilidad con el régimen de las acciones previsto en la
legislación societaria, partamos de un doble presupuesto del que, a mi juicio,
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no habrá duda en compartir. En primer lugar, cabe señalar que el ejercicio de
las pertinentes acciones de responsabilidad previstas en la normativa societaria
no muda el significado dogmático de éstas cuando se viene a producir tras la
declaración del concurso (en relación con la acción social de responsabilidad
ex art. 134 LSA, vid., ad ex., STS de 7 de Junio de 1999) La justificación y
caracterización de las acciones previstas con carácter general para exigir la
pertinente responsabilidad a los administradores y liquidadores no sufren
alteración alguna como resultado de que la persona jurídica a la que
representan sea declarada concursada. Por otra parte, no puede desconocerse
el significado punitivo que cabe predicar de la responsabilidad concursal
contemplada en el artículo 172, 3 LC. En relación con idéntica previsión, como
era la acogida en la PALC de 1.995, se ha observado que "lo primero que debe
señalarse es que estamos ante una sanción y que no se trata en absoluto de
una acción más que los síndicos o los interventores puedan ejercitar contra los
administradores con el fin de reintegrar el patrimonio social. El carácter
sancionador de la medida queda manifiesto si se observa el carácter punitivo
de la misma. En efecto, la obligación de cubrir todo o parte del déficit
patrimonial del deudor está absolutamente desvinculada del daño que la
conducta de los administradores haya causado al patrimonio del deudor, pues
este daño será, en su caso, objeto de reintegración mediante el ejercicio de la
acción social de responsabilidad. Es claro, por tanto, que la medida no puede
tener carácter indemnizatorio y que, dada la hipotética amplitud de la misma,
puede ser correctamente calificada como sanción de carácter punitivo" (Llebot
Majó)
Desde estos presupuestos me parece que podemos afrontar el problema
de la compatibilidad de las acciones generales de responsabilidad con la
particular que en el orden concursal viene a afirmarse en el artículo 172, 3 LC,
así como afrontar la cuestión de la procedencia de esta última ante el posible
ejercicio de aquéllas. Por razones de oportunidad, y a fin de no extender en
demasía estas notas, nos referiremos tan sólo a los administradores de una
sociedad anónima o de una sociedad de responsabilidad limitada, dejando de
lado las peculiaridades de otros supuestos así como las reglas particulares
previstas en algunos casos para los liquidadores (vid., ad ex. art. 269 LSA)
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En primer lugar, se hace preciso verificar la compatibilidad de esta
responsabilidad concursal y su utilidad frente al ejercicio de la acción social de
responsabilidad que contempla el artículo 134 LSA y al que se remite
expresamente el artículo 69 LSRL.
El artículo 48, 2 LC advierte ya una primera particularidad en lo que hace
al ejercicio de la acción social de responsabilidad cuando la persona jurídica a
la que representan los administradores hubiera entrado en concurso. En tal
supuesto, la citada previsión destaca que, para el ejercicio de la acción ex
artículo 134 LSA, "estarán también legitimados para ejercitar esas acciones los
administradores concursales sin necesidad de previo acuerdo de la junta o
asamblea de socios". Esta regla fue objeto de una contundente crítica por el
Prof. Alonso Ureba y ha sido reiterada por este autor en un reciente trabajo en
el que, sin embargo, ya asume algunas de las observaciones que formulé a sus
primeras – y ahora repetidas - opiniones. Esta valoración crítica de la norma se
ha intentado apoyar en tres argumentos, principalmente.
La primera crítica se centra en las imprecisiones de que - según se nos
dice - adolece el artículo 48, 2 LC. Así, se advierte que "parece que esta nueva
legitimación activa jugaría en caso de declaración del concurso al margen de
que el mismo concluya en liquidación o en convenio, y no tendría carácter
subsidiario respecto del ejercicio de la acción social por la propia sociedad a
través de la Junta (".. sin necesidad de previo acuerdo de la junta o asamblea
de socios") pero no se aclara si se mantiene o no su subsidiariedad respecto
del ejercicio de la acción social por los socios minoritarios, tal y como se
establece en el artículo 134, 4 LSA" (Alonso Ureba)
Sin embargo, no parece que deba compartirse esta crítica. Es indudable,
por el propio tenor literal de la LC, que la legitimación de la administración
concursal no es subsidiaria respecto de un posible acuerdo de la Junta general
de la sociedad concursada. Es más, la legitimación activa que corresponde a la
propia sociedad a través de la adopción del pertinente acuerdo para el ejercicio
de la acción social ex artículo 134 LSA nunca se va actuar sin la participación
17
de los administradores concursales, pues la declaración del concurso
conllevará la intervención o la suspensión de las facultades patrimoniales de la
sociedad concursada (art. 40 LC), trasladándose dichos efectos sobre los
órganos de la persona jurídica concursada (art. 48, 1 LC), deviniendo así
innecesario el previo acuerdo del órgano asambleario para que la
administración concursal pudiera ejercitar tal acción social, y sin perjuicio de lo
dispuesto para el ejercicio de acciones por el concursado (art. 54 LC) Por ello,
carece de sentido dudar acerca de sí la legitimación activa de la administración
concursal es o no subsidiaria respecto de la que, en segundo grado, asiste a
los socios minoritarios (vid. art. 134, 4 LSA) La razón es obvia, pues la
administración concursal no ejercita la acción social de responsabilidad en
virtud de la legitimación activa, subsidiaria y de tercer grado, que corresponde a
los acreedores sociales sino que actúa por la sociedad y, por tanto, con
carácter principal. Así lo confirma la misma naturaleza de la acción y las
previsiones del artículo 54, 1 y 2 LC. Entre los pocos pareceres que se han
manifestado sobre este extremo no se ha dudado en considerar que la
legitimación activa que se atribuye en el artículo 48, 2 LC a los administradores
concursales para el ejercicio de la acción social de responsabilidad supone una
legitimación extraordinaria pues ésta corresponde a la propia sociedad y "la
atribución de semejante legitimación es una consecuencia de la suspensión o
limitación de la capacidad de obrar del deudor" (Llebot Majó)
Descartada esta primera crítica, debemos hacer referencia a una
segunda y en la que se viene a poner de manifiesto ciertas incongruencias en
la atribución de la legitimación activa en favor de la administración concursal a
fin de poder ejercitar la acción ex artículo 134 LSA. En este sentido, se afirma
que "al margen de las imprevisiones referidas, no nos parece adecuada esta
opción del Anteproyecto en el sentido de ampliar la legitimación a los
administradores judiciales ("estarán también legitimados ..") Declarado el
concurso, lo procedente sería que sólo la administración judicial estuviese
legitimada para la interposición de la acción social de responsabilidad, pues en
sede concursal debe primar el principio de protección de los acreedores como
criterio rector del concurso, lo que desaconseja que sea la propia sociedad o
socios minoritarios los que puedan ejercitar la acción social. Ésta fue, además,
18
la posición de la Propuesta de Anteproyecto de 1.995, cuyo artículo 57, 1 se
refiere expresamente a la acción social estableciendo que su ejercicio
corresponde "exclusivamente" a los síndicos o a los interventores" (Alonso
Ureba)
Quizás fuera más acertada la solución que se propusiera en la PALC de
1.995. Pero, también, es posible una consideración distinta. En efecto, en la
crítica que contestamos parece olvidarse que la atribución a la propia sociedad
de la legitimación activa para el ejercicio - a través de sus órganos - de la
acción social de responsabilidad no tiene consecuencia práctica alguna. La
razón no es otra que la exigencia de que tal ejercicio de la acción por la propia
concursada requiere la participación de la administración concursal, dados los
efectos personales que acarrea la declaración del concurso para el deudor
común y sus efectos sobre sus órganos sociales (vid. arts. 40; 48, 1; y 54, 1 y 2
LC) Pero, también, mantener la legitimación activa de segundo grado a favor
de los socios minoritarios no perjudica el interés del concurso, ya que de la
misma conocerá el Juez del concurso, y puede derivar en un efecto positivo,
pues permitirá - en su caso - una suerte de remedio ante los supuestos de
inacción de los administradores concursales. Otro tanto cabe afirmar respecto
de la legitimación activa y de tercer grado que atribuye el artículo 134 LSA a los
acreedores sociales.
Tras estas críticas, ha de afrontarse directamente el principal problema
que suscita la relación entre la acción social de responsabilidad y la posible
responsabilidad concursal, pues se denuncia que entre ambas media el riesgo
de confusión y solapamiento. De esta manera, viene a afirmarse que "se
plantea el problema de cuando los mismos hechos (incumplimiento doloso o
con culpa grave del deber de diligencia por los administradores que determina
la generación o el agravamiento del estado de insolvencia en la sociedad)
permiten tanto la responsabilidad social como la concursal, conociendo además
el juez del concurso de ambas responsabilidades. En estos casos, se produce
una confusión entre la responsabilidad social y concursal, pues las dos
contribuirán al resarcimiento de los acreedores, dado que la responsabilidad
social, vía resarcimiento a la sociedad en concurso, a lo que conduce es a un
19
aumento de la masa activa en beneficio de los acreedores y, a su vez, la
responsabilidad concursal también perseguiría el mismo fin de resarcimiento de
los acreedores, creando la posibilidad del ejercicio de ambas acciones la
posibilidad de una doble condena a los administradores por los mismos
hechos" (Alonso Ureba)
En mi opinión, por el contrario, no hay confusión posible entre ambas
acciones. A ese resultado de confusión no contribuye el hecho de que conozca
del ejercicio de las dos acciones el Juez del concurso, pues me parece que tal
circunstancia es irrelevante a los fines de determinar la naturaleza y finalidad
de cada acción, ni justifica tal opinión el resultado material a que conduce el
ejercicio de una u otra acción, pues el incremento de la masa activa no es sólo
resultado de aquéllas sino, también, de otras muchas acciones que pudieran
ejercitarse contra los administradores (piénsese en el posible ejercicio de las
acciones de reintegración concursal ex arts. 71 y ss. LC) así como en los
efectos patrimoniales que tiene la calificación culpable del concurso para los
administradores que resultaran considerados como personas afectadas por
ésta (vid. art. 172, 2 LC) Obviamente, pese al resultado material - incremento
de la masa - que se produce en estos últimos supuestos, nadie afirmaría, por
tal motivo, una confusión de acciones. Pero, entiendo que el principal punto de
desacuerdo con la crítica que rechazamos radica en que con la misma se viene
a dejar de lado la distinta naturaleza y finalidad - resarcitoria y sancionatoria, en
cada caso - a que responden la acción social de responsabilidad y la prevista
en el artículo 172, 3 LC. De ahí que, pese a la posible coincidencia en alguno
de sus presupuestos, el éxito en el ejercicio de las dos acciones no pueda
suponer nunca una doble condena a los administradores por los mismos
hechos.
Por las razones expuestas, se entenderá que afirmemos la procedencia
de la solución dispuesta en el artículo 48, 2 LC. Con tal previsión se viene a
respetar la naturaleza tanto de la acción social de responsabilidad que pueda
ejercitarse frente a los administradores (carácter indemnizatorio) como de la
acción derivada de cuanto previene el artículo 172, 3 LC (finalidad
sancionadora) Por otra parte, al atribuirse la competencia para el conocimiento
20
de ambas acciones al Juez del concurso y, por otra parte, reconocerse la
legitimación activa extraordinaria en favor de la administración judicial, se
coordina suficientemente el ejercicio de las mismas y se evita cualquier
disfuncionalidad en perjuicio del concurso. Esta previsión del artículo 48, 2 LC
es la más acorde con la distinta naturaleza y finalidad de cada una de las
acciones en juego, cuyos presupuestos, además, pese a lo afirmado de
contrario, no coinciden, pues la causación o el agravamiento del estado de
insolvencia vendría a constituir el daño que ha de ser objeto de reparación con
el ejercicio de la acción social de responsabilidad, mientras que en la
responsabilidad concursal, ese origen o empeoramiento del estado de
insolvencia es un mero presupuesto que, con independencia de su significado
como daño para la sociedad concursada, permite atender a una finalidad
distinta, como es la de sancionar la conducta seguida por los administradores,
procurando un mecanismo de cobertura del fallido concursal.
Pudiera suscitarse, también, la posible colisión y la necesidad de
coordinar la acción derivada de la responsabilidad concursal ex artículo 172, 3
LC respecto del posible ejercicio de la acción individual de responsabilidad que,
frente a los administradores de la sociedad concursada, asiste a los socios y
terceros (sobre su significado, vid., ad ex., STS 30 de Diciembre de 2002) Pese
a alguna opinión en contra (Alonso Ureba), me parece que la finalidad y
funcionalidad de la acción de responsabilidad que contempla el artículo 135
LSA (reparación del daño sufrido por el concreto socio o acreedor) no suscita
problema alguno de coordinación, pues no entrará en concurrencia con la
posible responsabilidad concursal que llegara a exigirse a los administradores,
ni de la misma conocerá el Juez del concurso. Esta idea es expresamente
destacada por la LC, cuyo artículo 48, 2 reduce el alcance de las normas de
coordinación al "ejercicio de las acciones de responsabilidad que, conforme a lo
establecido en otras leyes, asistan a la persona jurídica deudora contra sus
administradores".
IV.- RESPONSABILIDAD CONCURSAL Y RESPONSABILIDAD DE LOS
ADMINISTRADORES POR LAS DEUDAS SOCIALES.
21
La necesaria coordinación entre la responsabilidad que en el ámbito
concursal sanciona la LC en relación con el fallido habido en la liquidación y,
por otra parte, las acciones de responsabilidad que configura nuestro
ordenamiento societario, nos ha de obligar a adentrarnos en una última
cuestión de extraordinaria importancia y sobre la que nuestra doctrina, en las
primeras manifestaciones sobre el proceso de reforma del Derecho de las crisis
económicas, no ha dejado de manifestar un enconado debate. Me refiero a la
necesidad de coordinar las reglas concursales y, en particular, la
responsabilidad ex artículo 172, 3 LC con distintas previsiones de nuestro
Derecho de sociedades en las que, tras las reformas de 1.989 y de 1.995, se
han incorporado diferentes supuestos de responsabilidad de los
administradores y liquidadores por las deudas sociales. Los supuestos son de
todos conocidos, y entre ellos habrá que recordar las previsiones de los
artículos 262, 5 LSA y 105, 5 LSRL, que disponen la responsabilidad de los
administradores por las deudas sociales ante la falta de promoción o de
remoción de la disolución social, la Disposición Adicional Tercera, 3 LSA, que
acoge igual sanción ante la inadaptación estatutaria requerida por la nueva
legalidad y, por último, la posible responsabilidad derivada para los
administradores por la aplicación - a mi juicio, bastante discutible - de cuanto
sanciona el artículo 120 C.com. en los supuestos de irregularidad societaria ex
artículo 16 LSA.
No obstante esa pluralidad de supuestos, y a fin de simplificar la
exposición de las cuestiones más relevantes, me referiré tan sólo a la
responsabilidad ex artículos 262, 5 LSA y 105, 5 LSRL, dado que será el
supuesto más frecuente y, por tanto, de mayor relevancia práctica a los efectos
de su necesaria coordinación con el concurso, pudiendo trasladarse los
criterios que manifestaremos al resto de los casos antes enunciados.
Tal y como antes advirtiéramos, resulta obligado no alterar la naturaleza
y finalidad de las distintas acciones de responsabilidad que configura nuestro
Derecho societario como consecuencia de su mayor o menor operatividad en
aquellas situaciones en que la persona jurídica se encuentre en una situación
de crisis económica. Desde esta premisa, no se ha dudado en advertir de la
22
compatibilidad (Mairata Laviña) que, en nuestro Derecho vigente, media entre
las soluciones concursales y la responsabilidad sancionada en los artículos
262, 5 LSA y 105, 5 LSRL. El relieve práctico que tiene, ante la crisis de la
persona jurídica, la posibilidad de requerir la responsabilidad de sus
administradores por “las obligaciones sociales” o por “todas las deudas
sociales” es indudable. Estas normas configuran una responsabilidad
“personal, ilimitada, autónoma, no objetiva, de carácter cumulativo y solidaria”
(García-Cruces) de los administradores por las deudas sociales ante el
incumplimiento de los deberes de promoción o remoción de la disolución social.
Pero, en esta línea, tampoco resultará desacertado insistir en que la
responsabilidad que tales normas sancionan no viene, de por sí, a atender
necesariamente una función preconcursal. Por supuesto, “no es posible negar
que, con gran frecuencia, la norma legal sobre responsabilidad de los
administradores por falta de promoción de la disolución de la sociedad puede
cumplir esa función preconcursal; pero no siempre es así” (Rojo Fernández-
Río) La razón, en mi opinión, es obvia, pues la función que siempre atienden
estas reglas de responsabilidad es otra y, en coherencia con ello, el supuesto
de hecho que desencadena la exigibilidad de ciertos deberes y, en su caso, la
pertinente responsabilidad no queda circunscrito a la pérdida cualificada
considerada como causa de disolución en los artículos 260, 4º LSA y 104, 1º, e
LSRL. En este sentido, se ha manifestado recientemente que, en la versión
definitiva que fue aprobada como texto de la LSA, “a una función meramente
preventiva, dirigida a conseguir que existiendo causa legal o estatutaria de
disolución, la sociedad no continuara actuando en el tráfico, se añadió una
función esencialmente represiva, dirigida a conseguir la efectiva disolución de
la sociedad. Y esta segunda función, por la importancia que tiene, habría de
eclipsar la originaria función preventiva. La norma no contiene una medida de
fomento de la disolución (...) sino una medida coactiva cuya efectividad se
consigue a través de esa amenazante responsabilidad legal de los
administradores que no promuevan oportunamente la disolución de la
sociedad” (Rojo Fernández-Río) Por otra parte, y en coherencia con las
funciones advertidas, se entenderá perfectamente el hecho de que la LSA - al
igual que la LSRL - no vincule la posibilidad de realizar esta responsabilidad
23
legal con una particular causa de disolución sino, antes bien, con cualquiera de
ellas, con independencia del relieve patrimonial que la misma pueda tener.
Advertida la caracterización, siquiera mínima, de la responsabilidad ex
artículos 262, 5 LSA y 105, 5 LSRL, conviene ahora cuestionarse la necesidad
de sancionar la pertinente coordinación entre aquélla y el hecho de que la
sociedad que gestionan estos administradores esté en concurso, así como el
modo de llevarla a cabo.
El artículo 57 de la PALC de 1.995, tras sentar similares reglas a las
previstas en el artículo 48, 2 LC respecto de la acción social de
responsabilidad, añadía que:
“La misma regla será de aplicación al ejercicio de las acciones de
responsabilidad contra los administradores que sean legalmente
responsables de las deudas sociales”.
Se completaba esta disposición con la previsión del apartado 3 de este
artículo 57 de la PALC de 1.995, en donde se advertía que:
“Durante la tramitación del concurso, la competencia para conocer de las
acciones contra los administradores, los auditores y los liquidadores a
que se refieren los apartados anteriores corresponderá al Juez del
concurso”.
Con estas reglas, se ofrecía una coordinación entre el concurso y la
responsabilidad derivada de la no promoción de la disolución del concursado
persona jurídica, de tal manera que el ejercicio de las acciones ex artículos
262, 5 LSA y 105, 5 LSRL se atribuía exclusivamente a la administración
concursal - síndicos e interventores, en aquel texto - a la par que de su ejercicio
conocería siempre, durante la tramitación del concurso, el Juez concursal.
Frente a esta opción de la PALC de 1.995, no han faltado opiniones en
favor de excluir cualquier juego de la responsabilidad por no promoción de la
24
disolución para confiar a la responsabilidad concursal de los administradores la
satisfacción de los intereses presentes, advirtiendo la necesidad de reformar -
con tal finalidad - las previsiones adoptadas en el artículo 172, 3 LC. En este
sentido, se pone de manifiesto que “la solución en política y en técnica jurídica
entendemos que debe ir en la línea de que en sede concursal el régimen de
responsabilidad de los administradores debe ser exclusivamente el
configurado en dicha sede normativa (art. 171.3 ALC), lo que exigiría que dicha
responsabilidad concursal no sólo jugara en los supuestos de liquidación sino
también en los de convenio, y siempre que el incumplimiento del deber de
diligencia por parte de los administradores tuviese relación directa con la
agravación o con la creación misma del estado de insolvencia determinante de
la liquidación o del convenio, dejando en manos del juez la modulación de la
responsabilidad en función precisamente de la implicación de los
administradores en el estado de insolvencia. Y a su vez, (...), es preciso que la
responsabilidad en sede concursal no se vincule a los supuestos de dolo o
culpa grave de los administradores excluyendo los supuestos de mera culpa o
culpa leve, porque ello implicaría, de un lado, el absurdo de que en supuestos
de culpa leve no habría responsabilidad concursal pero sí podrían los
acreedores en caso de insolvencia ejercer la acción social de responsabilidad
en base a la legitimación que les otorga el art. 134, 5 LSA y, de otro lado,
porque resulta contradictorio que en sede común o general de responsabilidad
de los administradores no se exija ningún grado especial de culpa (art. 133
LSA), y en cambio en un supuesto particularmente grave como es la
generación o agravamiento del estado de insolvencia se exija dolo o culpa
grave eximiendo a los supuestos de culpa leve” (Alonso Ureba) Este autor
extiende las mismas consideraciones a los supuestos de responsabilidad de los
administradores por no promoción de la disolución, pues advierte que “los arts.
262, 5 LSA y 105, 5 LSRL dejan de tener sentido si en sede concursal, como
propugnábamos anteriormente, hay un adecuado tratamiento de la
responsabilidad de los administradores que abarque no sólo los casos de
liquidación sino también de convenio, y, además, sobre la base de no exigir un
grado especial de imputación a los administradores (dolo o culpa grave, art.
163, 1 ALC) tal y como se hace en sede general de responsabilidad de los
administradores (art. 133 LSA)” (Alonso Ureba)
25
Esta opinión, sin embargo, me parece que no puede - ni debe - ser
aceptada. En las líneas que hemos recogido entiendo que viene a confundirse
la naturaleza de las distintas acciones, ya que se afirma la identidad de
presupuestos y finalidades entre ellas. Por el contrario, de acuerdo con las
reglas que disciplinan con carácter general la responsabilidad de los
administradores en la LSA así como las particulares previsiones de la LC,
podrá llegarse a alguna conclusión diferente de la criticada. En este sentido, no
puede afirmarse que medie coincidencia entre los presupuestos de ambos tipos
de acciones, pues su diferencia radica en que para el ejercicio de la acción
social, el agravamiento o causación del estado de insolvencia debería - como
es - constituir el daño que es objeto de reparación, dada la naturaleza
resarcitoria de esta acción. Por el contrario, en la responsabilidad concursal el
origen o empeoramiento de la insolvencia es un mero presupuesto que, con
independencia de su significado como daño a la sociedad, atiende a una
finalidad de cobertura de los créditos impagados en la liquidación y, por tanto,
al interés de los acreedores afectados. El daño, y su valoración económica, no
tiene porqué coincidir con el importe de los créditos fallidos en la liquidación.
Otro tanto cabe afirmar respecto del juego de relaciones entre la acción ex
artículos 262, 5 LSA y 105, 5 LSRL y la derivada de la oportuna
responsabilidad concursal. Su coincidencia radica en el carácter sancionatorio
que de ambas puede - y debe - predicarse. Pero sus diferencias fácilmente se
recordarán si se atiende a la distinta finalidad que quiere alcanzarse con ellas,
pues si en la primera se sanciona el incumplimiento de los deberes de
promover o remover la disolución social, en este otro caso viene a reprimirse el
incumplimiento de los deberes que resultaran exigibles y que tiene por efecto la
causación o agravación del estado de insolvencia de la persona jurídica
deudora.
Pero, también, cabe observar que la desvinculación de la
responsabilidad concursal respecto de la liquidación y del carácter doloso o con
culpa grave de la participación de los administradores en el origen o
empeoramiento del estado de insolvencia, junto con suponer la traslación de
los esquemas propios de una responsabilidad-función de carácter
26
indemnizatorio a un supuesto distinto de responsabilidad-sanción, resulta
además exagerada. Así, la extensión de la responsabilidad concursal a los
supuestos en que se alcanzara convenio vendría a desconocer la participación
- y protección que la LC les brinda - de los acreedores en el propio convenio y,
sobre todo, en la falta de eficacia novatoria que éste tiene respecto de la quita
(vid. art. 136 LC) y la posibilidad de devengo de intereses en caso de espera
(vid. art. 59, 2 in fine LC), reglas que pueden llegar a proteger en tales
circunstancias el interés de los acreedores. Por otra parte, la extensión a los
supuestos de culpa leve es extraordinariamente exagerada, pues - como se
acaba de indicar - supone extraer reglas y criterios propios de una
responsabilidad indemnizatoria, como es la prevista en los artículos 133 y ss.
LSA, a un supuesto de responsabilidad de carácter sancionatorio, tal y como el
acogido en el artículo 172, 3 LC. Además, esta última extensión alteraría
gravemente toda la estructura de la calificación concursal y de su finalidad
represora, suponiendo un coste tal que difícilmente podría asumirse el riesgo
por los administradores (cfr. art. 164, 1 LC)
Pese a todo lo anterior, llama poderosamente la atención el silencio que
sobre este particular guarda la LC. La previsión acogida en sus antecedentes
ha desaparecido y no se dispone nada acerca de la posible coordinación entre
las acciones derivadas de la responsabilidad por la no promoción de la
disolución que recae sobre los administradores y la situación de concurso de la
persona jurídica a la que sirven. Ante esta laguna, la imprevisión de la LC sobre
tal particular no puede dejar de ser criticada. Es cierto que con el juego de las
acciones previstas en los artículos 262, 5 LSA y 105, 5 LSRL se requiere el
pago de las deudas sociales - esto es, de los créditos concursales - a personas
distintas del deudor principal que no es otro que la persona jurídica en
concurso. Por lo tanto, prima facie podría considerarse que en nada se afecta
el concurso y la adecuada protección de los intereses de los acreedores que en
él han de ver su satisfacción. Sin embargo, si se repasa detenidamente el
supuesto de hecho, podrá comprobarse cómo estaríamos ante una situación -
eso sí, ahora dirigida contra los administradores sociales - muy similar a
aquélla que, ante la pluralidad de acreedores y el riesgo de insatisfacción de
los créditos, viene a darse frente al deudor común y a la que se quiere poner
27
remedio mediante la propia institución concursal. Por otra parte, cualquier
enfoque realista del problema no podrá desconocer la incidencia y relevancia
que, para una adecuada realización de los intereses presentes, puede tener en
el concurso la posibilidad de requerir el pago de los créditos concursales a
determinados terceros que, en concepto de administradores y tras la realidad
de una causa de disolución - la pérdida cualificada - cuya verificación no han
promovido, resultan responsables personales y solidarios del pago de las
deudas sociales en los términos previstos en los artículos 262, 5 LSA y 105, 5
LSRL.
Por todas estas razones, me parece que la LC debería haber
acompañado sus reglas en torno a la incidencia del concurso sobre los órganos
sociales con una previsión como la recogida en el artículo 57, 2 de la PALC de
1.995, en la que se hubiera atribuido a la administración concursal la
legitimación exclusiva para el ejercicio de la acción de responsabilidad frente a
los administradores sociales por no promoción de la disolución y, por otra parte,
viniera a reservarse en favor del juez del concurso la competencia para
conocer del ejercicio de estas acciones.
Sin embargo, la falta de previsión del texto legal y la ausencia de una
solución expresa nos ha de obligar a buscar una interpretación de la nueva
normativa que resulte adecuada para armonizar las distintas exigencias en
juego. En este contexto, conviene destacar cómo resulta indudable que la LC
muestra una voluntad expresa de mantener la sanción - discutida pero, a mi
juicio, acertada - que previenen los artículos 262, 5 LSA y 105, 5 LSRL y, en
este sentido, incorpora expresamente que la solicitud de concurso excluye la
responsabilidad de los administradores por las deudas sociales contemplada
en aquellas normas (cfr. nueva redacción dada a los arts. 262, 5 LSA y 105, 1 y
5 LSRL en virtud de las Disposiciones Finales 20ª y 21ª LC)
Ahora bien, si se quiere efectuar un enfoque realista del problema, me
parece que debemos reducir su alcance exclusivamente a aquellos supuestos
en que los administradores no pudieran asumir la responsabilidad que les
imponen la normas citadas, pues no disponen de patrimonio suficiente como
28
para atender íntegramente el pago de las deudas sociales. Si la solvencia de
estos administradores permitiera la completa satisfacción de los créditos de
terceros frente al concursado no mediaría problema alguno. Por el contrario, si
el administrador no pudiera hacer frente totalmente a esta responsabilidad por
las deudas sociales, el riesgo estaría en que mediante las reclamaciones
individuales de los acreedores frente a él pudiera darse al traste con la
clasificación y prelación de créditos dispuesta en sede concursal. Bastaría, en
efecto, con que el acreedor cuyo crédito fuera postergado actuara con mayor
diligencia que el titular de un crédito privilegiado para que, reclamando en
primer lugar y al margen del concurso frente al administrador, obtuviera la
íntegra satisfacción de su crédito, de tal modo que cualquier otro acreedor,
incluso con mejor derecho en el concurso, se encontrara posteriormente con la
insolvencia de su deudor-garante, esto es, el administrador de la persona
jurídica concursada. Todo ello abocaría a una situación insatisfactoria, en
donde cualquier solución a los problemas planteados vendría dada, en la
medida en que resultara posible, por la aplicación de las normas generales (ad
ex. tercería de mejor derecho), conduciendo a resultados seguramente no
deseables.
Sin embargo, en tal situación, y como consecuencia de la insuficiencia
de su patrimonio, tanto el administrador como sus acreedores estarían
legitimados para instar la declaración de concurso de aquél (cfr. art, 3, 1 LC)
Producida esta declaración judicial, podría entonces llegarse a alguna solución
del problema planteado. En efecto, el concurso del administrador permitiría
revisar, a través del expediente de las acciones de reintegración, la actuación
seguida por éste y que le llevo a atender el pago de los acreedores de la
persona jurídica concursada y que frente a ésta y en su concurso tenían un
derecho postergado respecto de los acreedores de este segundo concurso. El
juego de las acciones de reintegración, cuya eficacia no requiere que concurra
intención fraudulenta alguna (cfr. art. 71, 1 LC), permitiría la ineficacia de los
pagos actuados, de tal modo que el tercero in bonis - esto es, el acreedor
postergado de la persona jurídica que era el primer concursado – se sujetará al
nuevo concurso y en el que se harán valer el orden y las preferencias que se
fijaran en el concurso anterior de la sociedad deudora.
29
Pero, también, y a modo de solución - desde luego, no enteramente
satisfactoria y con graves dificultades – ante la omisión de una norma expresa
en la LC, la necesaria coordinación de ambas acciones podría llegar a
justificarse en una interpretación amplia del artículo 25, 1 LC. Esta norma
previene la acumulación al concurso de una persona jurídica de los concursos
ya declarados de los socios, miembros o integrantes personalmente
responsables de las deudas de la persona jurídica. Con esta interpretación
amplia del citado precepto, y por vía de acumulación, podría también evitarse,
quizás, los riesgos de descoordinación a que antes nos referíamos.
Todas estas ideas nos permiten, entonces, una última observación. Así,
no estará de más insistir en la importancia práctica que cabe predicar del –
impropiamente denominado – embargo preventivo que previene el artículo 48,
3 LC y que el Juez del concurso puede ordenar anticipadamente a fin de
asegurar la futura responsabilidad concursal de quienes reúnen la cualidad de
administrador o liquidador, de hecho o de derecho, de la persona jurídica
concursada y que luego fueran declarados como personas afectadas por la
calificación. La práctica de esta traba - o de la caución sustitutoria - vendrá a
evitar, en buena medida, algunos de los problemas que acabamos de enunciar.
Esta medida, si fuera acordada, tenderá a evitar la huída del concurso por parte
de los acreedores, minorando el riesgo derivado de las posibles reclamaciones
que estos pudieran interesar al amparo de normas como los citados artículos
262, 5 LSA y 105, 5 LSRL.
V.- INDICACIÓN BIBLIOGRÁFICA. Alcover Garau, G.: Introducción al régimen jurídico de la calificación concursal, en AAVV, “Derecho Concursal. Estudio sistemático de la Ley 22/2003 y de la Ley 8/2003, para la reforma concursal”, Dilex, Madrid, 2003, pp. 487 y ss.-Alcover Garau, G.: La calificación del concurso, en AAVV, “Estudios sobre el Anteproyecto de Ley Concursal de 2.001”, Dilex, Madrid, 2.002, pp. 239 y ss.- Alonso Ureba, A.: La responsabilidad concursal de los administradores de una sociedad de capital en situación concursal (el art. 172, 3 de la Ley Concursal y sus relaciones con las acciones societarias de responsabilidad), en AAVV, “Derecho Concursal. Estudio sistemático de la Ley 22/2003 y de la Ley 8/2003, para la reforma concursal”, Dilex, Madrid, 2003, pp. 505 y ss.- Alonso Ureba, A.: La responsabilidad de los administradores de una sociedad de capital en
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