Apuntes sobre el Sistema de Contratacin Estatal peruano. (los comentarios aqu vertidos son meramente referenciales y no constituyen opinin a consulta alguna)mircoles, 23 de marzo de 2011La conservacin del acto en la contratacin estatal (principalmente en el proceso de seleccin)Qu sucede con los errores cometidos en el proceso de seleccin? El Tribunal de Contrataciones del Estado estableci que para estos casos, era conveniente aplicar la "conservacin del acto" prevista en la Ley del Procedimiento Administrativo General; a travs de la cual se conservaban los errores superficiales o no trascendentes. No obstante ello, consideramos hasta ahora que es necesario que existan determinados criterios y lmites a la discresionalidad del Tribunal en la aplicacin de esta figura.

A continuacin, presentamos un artculo referido al tema, que si bien es cierto fue elaborado y publicado en el 2007, consideramos que mantiene su vigencia por los fundamentos all contenidos.

LA CONSERVACIN DEL ACTO Y SU APLICACIN POR EL CONSEJO SUPERIOR DE CONTRATACIONES Y ADQUISICIONES DEL ESTADO [1]

Csar R. Rubio Salcedo [2]

INTRODUCCIN

A partir del estudio de la Resolucin N 357/2005.TC-SU (que declara fundado el Recurso de Revisin presentado por el Consorcio INNTEC S.A./RECOJO S.A.; recurso administrativo que impugn la Resolucin de Alcalda N 059-2005-MDL del 04 de febrero del 2005, por la que se anulaba el Concurso Pblico N 002-2004-CP-MDL) y de la Resolucin N 044/2007.TC-SU (que declara fundado el Recurso de Revisin presentado por el postor Ing. JORGE LUIS GONZLES ROALCABA; recurso administrativo que impugn la Resolucin Jefatural N 724-2006 CGBVP del 08 de noviembre del 2006. que declar la nulidad de oficio del proceso de seleccin, retrotrayndolo a la etapa de elaboracin de bases); el presente trabajo pretende definir y estudiar resumidamente los alcances de la institucin de la conservacin del acto en el ordenamiento administrativo peruano; as como su aplicacin por el Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado en adelante, el CONSUCODE en los diversos fallos que dicho organismo administrativo ha emitido en el mbito de sus competencias.

CAPTULO I: LA INSTITUCIN DE LA CONSERVACIN DEL ACTO EN EL ORDENAMIENTO JURDICO PERUANO

1. Definicin y alcances

La institucin de la conservacin del acto surge en el desarrollo de la teora de la invalidez del acto administrativo. La invalidez se manifiesta a partir de la existencia de vicios en el acto administrativo; vicios que, dependiendo de su intensidad y/o gravedad, podrn tener las siguientes consecuencias: i) que el acto administrativo pueda ser expulsado del ordenamiento declarado nulo si contiene vicios insubsanables; o ii) que el acto administrativo pueda subsistir en el ordenamiento, si los vicios que contiene pueden ser subsanados por la Administracin Pblica.

En el primer caso, el acto administrativo debe ser retirado del ordenamiento debido a que los vicios son insubsanables. Nos encontramos, pues, ante la nulidad del acto administrativo, cuando se ha incurrido en alguna de las causales para su declaracin, causales que se encuentran plasmadas en la norma vigente (vase literal i). Esta nulidad deber ser declarada por el rgano administrativo competente o el rgano jurisdiccional, segn corresponda.

Por otro lado, en el segundo caso, si los vicios no son relevantes es decir, si el grado de de intensidad o gravedad de la invalidez del acto es menor que en el anterior supuesto la Administracin Pblica podr subsanar los vicios del acto administrativo, y mantener su permanencia en el ordenamiento (vase literal ii).

As lo explica brevemente DROMI:

() 2. Vicios y nulidades. Vicios del acto administrativo son las faltas o defectos con que ste aparece en el mundo del Derecho y que, de acuerdo con el orden jurdico vigente, lesionan la perfeccin del acto, en su validez o en su eficacia, impidiendo su subsistencia o ejecucin, La invalidez es la consecuencia del acto viciado, en razn, en razn de los principios de legalidad, justicia y eficacia administrativa. Ahora bien, la gravedad de la invalidez de un acto administrativo no debe medirse por la conducta del agente creador del vicio, sino por la lesin que produzca en los intereses de los afectados y en el orden pblico y jurdico estatal.() El tipo de nulidad no depende nicamente de que al acto le falte algn elemento esencial, sino tambin de la importancia o magnitud de la trasgresin al orden jurdico (el subrayado es nuestro).

En ese sentido, GARCA DE ENTERRIA opina que:

cuando esta gravedad (cometida por el acto administrativo viciado) es mxima, de forma que el vicio cometido trasciende del puro mbito de intereses del destinatario del acto viciado para afectar el inters general,ad orden pblico, la sancin aplicable tiene que ser la nulidad de pleno derecho, ya que no que de alguna manera afecta a todos no puede quedar al arbitrio del eventual consentimiento de uno solo.Decidir cuando un vicio o infraccin alcanza esta trascendencia general es algo muy difcil de encerrar en frmulas generales

A partir de esta sustantacin, podemos afirmar que la conservacin del acto es una institucin del Derecho Administrativo mediante la cual, en virtud de la presuncin de validez de los actos administrativos [3] y de la economa procesal, el acto administrativo podr ser subsanado en tanto que los vicios que contiene no son de mayor importancia; cuya subsanacin no alterar los efectos producidos con su emisin creacin, modificacin o extincin de derechos o situaciones jurdicas, por ejemplo. En ese sentido, sealad MARTN MATEO que:

el Derecho administrativo, impregnado de preocupaciones de eficacia y de operatividad, favorece la conservacin de actos o de partes de los mismos, que sean susceptibles de producir sus efectos pese a la calificacin de ilegitimidad que en conjunto proceda. El mismoprincipio de economa procesal faculta al rgano administrativo que declare la invalidez de las actuaciones para que pueda disponer aconservacin de los actos y trmites cuyo contenido se hubiera mantenido igual de no haberse cometido la infraccin (el subrayado es nuestro)

En conclusin, para que la nulidad de un acto administrativo pueda ser declarada como tal, el acto deber contener vicios de importancia que no puedan ser subsanados; y/o que se haya configurado al menos una de las causales que han sido normadas previamente: por el vicio o vicios trascendentes que contiene el acto administrativo, significar su eliminacin del ordenamiento que a partir de su declaracin por la Administracin Pblica o el Poder Judicial. En contraparte, la institucin de la conservacin del acto, en un grado de menor intensidad de invalidez del acto administrativo, permite la existencia de vicios no tan importantes en su interior, los mismos que podrn ser subsanados: si el vicio no ha sido suficiente relevante para alterar al acto administrativo y no se encuentra plasmado en la legislacin vigente -, ste podr ser subsanado.

2. La plasmacin de la institucin de la conservacin del acto en el ordenamiento administrativo peruano.

En la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N 27444 y sus modificatorias en adelante, la LPAG , especficamente en su artculo 14, se observa la configuracin de la conservacin del acto en el ordenamiento administrativo peruano:

Artculo 14.- Conservacin del acto14.1. Cuando el vicio del acto administrativo por el incumplimiento a sus elementos de validez, no sea trascendente, prevalece la conservacin del acto, procedindose a su enmienda por la propia autoridad emisora.14.2. Son actos administrativos los afectados por vicios no trascendentes los siguientes:14.2.1. El acto cuyo contenido sea impreciso o incongruente con las cuestiones surgidas en la motivacin.14.2.2. El acto emitido con una motivacin insuficiente o parcial.14.2.3. El acto emitido con infraccin a las formalidades no esenciales del procedimiento, considerando como tales aquellas cuyas realizacin correcta no hubiera impedido o cambiado el sentido de la decisin final en aspectos importantes, o cuyo incumplimiento no afectare el debido proceso del administrado.14.2.4. Cuando se concluya indudablemente de cualquier otro modo que el acto administrativo hubiese tenido el mismo contenido, de no haberse producido el vicio.14.2.5. Aqullos emitidos con omisin de documentacin no esencial.14.3. No obstante la conservacin del acto, subsiste la responsabilidad administrativa de quien emite el acto viciado, salvo que la enmienda se produzca sin pedido de parte y antes de su ejecucin.

Los principales rasgos que caracterizan a la conservacin del acto en la legislacin peruana son:

- Debe haberse emitido un acto administrativo con uno o varios vicios.

- Los vicios que contenga el acto administrativo no deben ser trascendentes, no deben afectar de manera sustantiva la validez de dicho acto.

- Son considerados como vicios no trascendentes los sealados en los numerales 14.2.1 al 14.2.5 del artculo 14 de la LPAG.

- Dado que se trata de un vicio subsanable, existe la necesidad de llevar a cabo la subsanacin correspondiente; con el debido sealamiento de responsabilidades administrativas.

En dicho artculo, se observan los principales rasgos sealados en la primera parte de este captulo: existencia de un vicio en el acto administrativo que no es trascendente, que no afecta en mucho su validez, y que puede ser subsanado para continuar su existencia en el ordenamiento.

Sin embargo, el artculo 14 va ms all: seala los supuestos que se consideran vicios no relevantes o vicios subsanables. Estos supuestos, que han sido considerados por el legislador como vicios poco trascendentes, estn ntimamente ligados con los requisitos de validez previstos en el artculo 3 y siguientes de la LPAG; y se muestran como faltas a la validez del acto en menor grado.

A continuacin, observaremos de qu manera el CONSUCODE aplica la conservacin del acto en el momento de resolver en los fallos que son de su competencia.

CAPTULO II: LA CONSERVACIN DEL ACTO Y SU APLICACIN POR EL CONSUCODE

1. La configuracin de la conservacin del acto en la Resolucin N 357/2005.TC-SU

Los principales fundamentos de la Resolucin N 357/2005.TC-SU del 13 de abril del 2005, con respecto al anlisis de la conservacin del acto, on los que se desarrollan a continuacin :

i. Su origen corresponde a la interposicin del recurso de revisin interpuesto por el Consorcio conformado por las empresas INNTEC S.A. RECOJO S.A.; proceso interpuesto contra la Resolucin de Alcalda N 059-2005-MDL del 04 de febrero de 2005, que declara la nulidad del Concurso Pblico N 002-2004-CP-MDL.

ii. La nulidad sealada en la Resolucin de Alcalda N 059-2005-MDL tiene su basamento en el hecho que en el numeral IV de las Bases correspondiente a los Criterios de Evaluacin de Propuestas se advirti que el Comit Especial determin la evaluacin de las propuestas tcnicas con 100 puntos, sin embargo a los factores correspondientes al postor, al personal propuesto, objetos del contrato e innovaciones tecnolgicas y/o administrativas, le asignaron un puntaje de 40, 25, 15 y 10 puntos respectivamente, haciendo una suma total de 90 puntos; sin que se haya conformado una escala que sume los 100 puntos que establece el numeral 2) literal a) del artculo 68 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado vigente a la fecha de convocado el proceso de seleccin (D.S. N 013-2001-PCM). A pesar de esto, en la calificacin de las propuestas tcnicas se calific en porcentaje cercano a los 100 puntos.

iii. El CONSUCODE analiza si corresponde o no determinar si el vicio detectado resulta trascendente, para efectos de constituir causal de nulidad del proceso de seleccin o si; por el contrario, corresponde determinar si el vicio detectado resulta trascendente y por ende, constituye causal de nulidad del proceso de seleccin.

iv. Indica el Consejo que, en la resolucin administrativa donde se advierte que el vicio de las Bases Administrativas no afect directamente el derecho o el inters legtimo de los postores participantes, puesto que, como consta en el cuadro de evaluacin de las propuestas tcnicas efectuado por el Comit Especial, ambos postores obtuvieron el mximo puntaje (25 puntos) en los Factores Referentes al Contrato, respecto al cual versa el cuestionamiento. En ese sentido, seala el Colegiado, en la hiptesis que dicho factor de evaluacin no existiese en las Bases Administrativas, el cuadro final de evaluacin no se hubiera visto afectado en modo alguno, llegndose al mismo resultado obtenido por el Comit Especial, quedando en tal supuesto ambos postores con 15 puntos en el factor respectivo, por lo que no habra un elemento distorsionante que se aprecie en la informacin de autos.

v. Concluye manifestando que el vicio no resulta trascendente en el caso concreto, dado que su realizacin en sentido contrario no hubiera impedido o cambiando el sentido de la decisin final adoptada por el Comit Especial; por lo que corresponde aplicar la figura de la conservacin del acto administrativo en cuanto a las actuaciones del Comit Especial; y por lo tanto, declarar fundado el recurso de revisin interpuesto por el Consorcio.

De esta manera, el CONSUCODE aplica la conservacin del acto con respecto a las actuaciones del Comit Especial, indicando que el vicio cometido por dicho Comit no es trascendente y los vicios detectados no son relevantes, y por tanto, no alterarn el resultado final del proceso de seleccin.

2. La configuracin de la conservacin del acto en la Resolucin044/2005.TC-SU

Los principales fundamentos de la Resolucin 357/2005.TC-SU del 13 de abril del 2005, con respecto a la conservacin del acto , son los que se desarrollan a continuacin :

i. La Resolucin se da a partir de la presentacin del recurso de revisin interpuesto por el postor Ing. JORGE LUIS GONZLES ROALCABA; proceso interpuesto contra la Resolucin de Alcalda N 059-2005-MDL del 04 de febrero de 2005, que declara la nulidad del Concurso Pblico N 002-2004-CP-MDL.

ii. La declaracin de nulidad prevista 0en la Resolucin Jefatural N 724-2006 CGBVP del 08 de noviembre del 2006, tiene su fundamento en que las Bases Administrativas del proceso de seleccin no contemplaron el Pacto de Integridad como documento de presentacin obligatoria por parte de los postores, a pesar que tanto la Norma Tcnica de Control Interno N 700-06, aprobada por Resolucin de Contralora General de la Repblica N 123-2000-CG como diversos pronunciamientos y opiniones emitidas por el Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (CONSUCODE) sealaban la obligatoriedad de incorporar dicho documento en las Bases de todo proceso de seleccin.

iii. Cabe decir que mediante Resolucin Jefatural N 730-2006 CGBVP del 09 de noviembre del 2006, la Entidad declar la nulidad de la Resolucin Jefatural N 724-2006 CGBVP debido a que el noveno considerando de la Resolucinoriginal se ampar en la Norma Tcnica de Control Interno N 700-06, aprobada por Resolucin de Contralora General de la Repblica N 123-2000-CG, la cual adicion la NTC N 700. Debido a que la Resolucin Jefatural N 724-2006-CGBVP se ampar en una norma legal derogada, se incurri en causal de nulidad de pleno derecho por la contravencin a las normas reglamentarias. Sin perjuicio de ello, se ratific la declaracin de la nulidad de oficio del proceso de seleccin a fin de que ste se retrotraiga a la etapa de la elaboracin de Bases.

iv. El CONSUCODE analiza si la omisin del Pacto de Integridad en las Bases Administrativas, y sobre todo, en la presentacin de las propuestas tcnico econmicas, supone una gran vulneracin a las normas de orden pblico, y por ende, un vicio insubsanable que constituye una causal especfica de nulidad.

v. En palabras del Consejo, la finalidad de la NTC N 700-06 consiste en resaltar los principios que rigen las contrataciones del Estado, los cuales se encuentran definidos en el artculo 3 de la Ley; principios que tienen como finalidad garantizar que las Entidades del Sector Pblico obtengan bienes, servicios y obras de calidad requerida, en forma oportuna y a precios o costos adecuados. Respecto del contenido del Pacto de Integridad, dice, se evidencia que la finalidad buscada con su suscripcin era que tanto los postores como los representantes de las Entidades observen conductas irreprochables basadas en un entorno de respeto, honradez, rectitud y probidad, con el propsito de proscribir la corrupcin en los procesos de contratacin estatal.

vi. Sin embargo, en este ltimo caso, an cuando alguna de las acciones contrarias mencionadas en el Pacto de Integridad ejecutara soborno, pago indebido, acuerdos de prcticas restrictivas de libre competencia - igualmente esas conductas seran sancionables, ya sea administrativa, civil o penalmente.

vii. Adicionalmente, indica el fallo, en las Normas de Control Interno aprobadas no se hace mencin alguna a exigir en las Bases la suscripcin de Pactos de Integridad o compromiso de no soborno, entre la entidad y los mximos representantes de cada uno de los postores. En tal sentido, a la fecha no resulta obligatorio requerir a los postores la presentacin de tal documento, sin perjuicio de que facultativamente la Entidad lo requiera en las Bases.

viii. El Tribunal concluye sealando la declaracin de nulidad resulta a todas luces insostenible; a la fecha no existe base legal que obligue a la Entidad a requerir el Pacto de Integridad. Con lo cual, innecesario declarar la nulidad de un proceso, cuyas nuevas Bases tendran el mismo contenido primigenio. An en el supuesto que la exigencia se mantuviera, nada impide que dicho documento pueda ser solicitado a la firma del contrato. Se advierte claramente que no existe afectacin al procedimiento ni menos al inters pblico, por lo que resulta factible la conservacin del acto en atencin a los alcances esbozados. Por estas razones, se declara fundado el recurso de revisin.

As las cosas, el CONSUCODE aplica la conservacin del acto con respecto a solicitud de nulidad de las Bases Administrativas, sealando que en el peor de los casos, si el Pacto de Integridad es requerido por las Bases Administrativas, en aplicacin de la conservacin del acto administrativo, resuelta factible dicha presentacin de documentacin hasta antes de firmar el contrato.

3. Rasgos de la conservacin del acto comunes en las Resoluciones N 357/2005.TC-SU y N 044/2007.TC-SU

Tenemos como rasgos principales comunes de la aplicacin de la conservacin del acto administrativo por el CONSUCODE que resalta en las dos resoluciones estudiadas lneas arriba, los siguientes:

a.Segn el CONSUCODE, para saber si es factible la aplicacin de la conservacin del acto en las causas que tiene conocimiento, aplica a modo de filtro el test de la conservacin. El test de la conservacin tiene por finalidad definir un vicio como trascendente o intrascendente, dependiendo si su presencia puede modificar en el proceso de seleccin.

b.Este test de la conservacin tiene como base legal, el artculo 14 de la LPAG.

c.Antes que al acto administrativo conformado por el acto de otorgamiento de la buena pro, el test de la conservacin se aplica al proceso de seleccin propiamente dicho.

d.La evaluacin del proceso de seleccin alcanza todas y cada una de las etapas de dicho proceso, previstas en el artculo 97 del Reglamento de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N 084-2004-PCM y sus modificatorias: a saber, desde la elaboracin de bases hasta el consentimiento de la buena pro; pasando por la convocatoria, registro de participantes, presentacin y absolucin de consultas, formulacin y absolucin de observaciones, presentacin de propuestas, evaluacin de propuestas, y otorgamiento de buena pro.

e.Este test debe ser aplicado para todas y cada una de las actuaciones del proceso de seleccin, ya sean de la Entidad, de los participantes, los observantes y los postores.

En opinin del CONSUCODE, si el vicio que se ha detectado en el proceso de seleccin no es trascendente segn el test de conservacin, en aplicacin del artculo 14 de la LPAG, se podr conservar el proceso licitario.

CAPTULO III: PROPUESTAS PARA UNA MEJOR APLICACIN DEL TEST DE LA CONSERVACIN

Como apreciacin preliminar, celebramos la idea de que el CONSUCODE, en su calidad de ente rector, pueda utilizar mecanismos que permitan la operatividad, flexibilidad y un mejor funcionamiento al Sistema de Contrataciones y Adquisiciones del Estado; los mismos que han surgido a partir precedentes administrativos a partir en la emisin de fallos.

Sin embargo, consideramos que existen algunos vacos en la aplicacin actual deltest de la conservacin que podran ser llenados a partir de las propuestas que presentamos a continuacin:

A. Como lo ha venido realizando el CONSUCODE, la conservacin del acto en materia de Contrataciones y Adquisiciones del Estado ha sido aplicado exclusivamente al proceso de seleccin, antes que al acto de otorgamiento de buena pro, que es el acto administrativo propiamente dicho.

B. Por otro lado, debemos tener en cuenta que en ningn caso podr ser de aplicacin el test de la conservacin a supuestos de hecho que han sido sancionados con nulidad por las misma normatividad de Contrataciones y Adquisiciones. El mbito de aplicacin del test de la conservacin no slo debe sujetarse al proceso de seleccin; sino que, el mismo puede extenderse eventualmente hasta la etapa de suscripcin del contrato, sealada en el artculo 196 y siguientes del Reglamento.

C. La conservacin del acto tiene como finalidad subsanar los vicios que no son trascendentes en el proceso de seleccin. Este criterio tambin debe ser considerado para la aplicacin del test de la conservacin. Si un vicio o error detectado en la realizacin y ejecucin del proceso de seleccin no puede ser subsanado, dicho proceso no podr ser pasible de conservacin.

D. As tambin, la aplicacin del test de la conservacin debe extenderse no slo al proceso de seleccin, sino al acto de otorgamiento de la buena pro mismo y sus dems elementos de validez.

E. Al ser una institucin tipificada en la Ley N 27444, la conservacin del acto se aplica supletoriamente en la normativa de Contrataciones y Adquisiciones del Estado; pero no se aplica de manera correcta. Como lo hemos indicado anteriormente, el supuesto de hecho de la LPAG contiene por lo menos cinco (5) supuestos normativos y tiene como objeto el acto administrativo; mientras que, el test de la conservacin se aplica al proceso de seleccin antes que al acto de otorgamiento de la buena pro.

F. El CONSUCODE, en ejercicio de la delegacin reglamentaria complementaria prevista en la Primera Disposicin Final del Reglamento, deber sealar claramente los lineamientos para la aplicacin del test de la conservacin. Esto tambin busca evitar que el ente rector caiga en la eventual arbitrariedad administrativa.

CONCLUSIONES

1. Con respecto a la implementacin y mejoramiento para la operatividad en el Sistema de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, el CONSUCODE ha credo por conveniente aplicar el test de la conservacin a los procesos de seleccin.

2. Este test de la conservacin tiene su origen en la conservacin del acto previsto en el artculo 14 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N 27444 y sus modificatorias.

3. En el caso que contine la aplicacin del test de la conservacin en fallos posteriores, se hace necesario que el Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado CONSUCODE regule expresamente su contenido y lineamientos de aplicacin.

________________________________________[1] Artculo publicado en Dilogo con la Jurisprudencia N 108. Setiembre 2007. Ao 13. Lima: Editorial Gaceta Jurdica. Ver especialmente pginas 315 a la 320.[2] Abogado titulado por la Pontificia Universidad Catlica del Per; con especializacin en materia de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y temas de Derecho Administrativo.[3] GARCA DE ENTERRIA precisa que: la presuncin de validez de los actos administrativos se traduce en un principio favorable a la conservacin de los mismos (favor acti), que da lugar a una serie de tcnicas concretas a las que la LPCha dado consagracin positiva.Por lo tanto, los actos administrativos anulables pueden ser convalidados por la Administracin subsanado los vicios de que adolezcan (el subrayado es nuestro) GARCA DE ENTERRIA, Eduardo y otro. Op cit. Pg. 657.Publicado por Csar Rubio Salcedo en 9:14 a. m. Enviar por correo electrnicoEscribe un blogCompartir con TwitterCompartir con FacebookCompartir en PinterestEtiquetas: ACTO ADMINISTRATIVO, COMIT ESPECIAL, COMPRAS ESTATALES, CONSERVACION DEL ACTO, OTORGAMIENTO BUENA PRO, PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO, PROCESO DE SELECCIN, TRIBUNAL CONTRATACIONES ESTADO--/-*/-/-*/-*/EXP. N. 04274-2012-PA/TCPIURASANTOS NERIPASACHE RAMOS SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 7 das del mes de enero de 2013 la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Beaumont Callirgos, MesaRamrez y Eto Cruz, pronuncia la siguiente sentencia. ASUNTO Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Santos Neri Pasache Ramos contra la resolucin de la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Piura, de fojas 122, su fecha 17 de agosto de 2012, que declara infundada la demanda de autos. ANTECEDENTES El recurrente interpone demanda de amparo contra la Oficina de Normalizacin Previsional (ONP), solicitando que se declare nula la Resolucin 88149-2010-ONP/DPR.SC/DL 19990, de fecha 7 de octubre de 2010, mediante la cual se precis que haba efectuado 19 aos de aportaciones, y que se restituya la validez de la Resolucin 73013-2005-ONP/DC/DL 19990, con la finalidad de que se le otorgue la pensin del rgimen general del Decreto Ley 19990 en virtud a los 22 aos y 10 meses de aportaciones reconocidas en dicha resolucin. Asimismo, solicita el pago de los devengados, los intereses legales y los costos procesales. La emplazada contesta la demanda manifestando que se determin que las aportaciones que efectu el actor como asegurado facultativo independiente no estaban debidamente acreditadas, pues los documentos en los que se sustentaban eran apcrifos, tal como se constat en el Informe Grafotcnico 1859-2010-DSO.SI/ONP, motivo por el cual el demandante nicamente haba acreditado 19 aos de aportaciones, no correspondindole la pensin solicitada. El Juzgado Mixto de Chulucanas, con fecha 31 de mayo de 2012, declara fundada la demanda, por estimar que la ONP no ha cumplido con motivar la resolucin mediante la cual se redujo la cantidad de aportaciones reconocidas al actor, vulnerando de esta manera su derecho al debido proceso. La Sala Superior competente, revocando la apelada, declara infundada la demanda, por estimar que se ha comprobado la irregularidad de la documentacin presentada por el recurrente, por lo que la emplazada nicamente ha cumplido con su facultad de fiscalizacin. FUNDAMENTOS 1. Delimitacin del petitorio El recurrente solicita que se declare nula la Resolucin 88149-2010-ONP/DPR.SC/DL 19990, de fecha 7 de octubre de 2010, mediante la cual se precis que haba efectuado 19 aos de aportaciones, y que se restituya la validez de la Resolucin 73013-2005-ONP/DC/DL 19990, con la finalidad de que se le otorgue la pensin del rgimen general del Decreto Ley 19990 en virtud a los 22 aos y 10 meses de aportaciones reconocidas en dicha resolucin. Asimismo, solicita el pago de los devengados, los intereses legales y los costos procesales. Considera que se han desconocido sus aportaciones sin poner en su conocimiento las irregularidades atribuidas a los documentos que las sustentan, afectndose sus derechos constitucionales al debido proceso y a una debida motivacin, as como su derecho a la pensin. En el fundamento 37 de la STC 1417-2005-PA/TC, sobre la base de los alcances del derecho fundamental a la pensin como derecho de configuracin legal, este Colegiado delimit los lineamientos jurdicos que permiten ubicar las pretensiones que, por pertenecer al contenido esencial de dicho derecho o estar directamente relacionadas con l, merecen proteccin a travs del proceso de amparo. Por ello, en el literal b) del mismo fundamento, se precis que forma parte del contenido esencial directamente protegido por el derecho fundamental a la pensin, las disposiciones legales que establecen los requisitos para su obtencin. En consecuencia, corresponde analizar si el demandante cumple los presupuestos legales que permitirn determinar si tiene derecho a percibir la pensin que reclama, pues de ser as se estara verificando la arbitrariedad en el accionar de la entidad demandada. 2. Sobre la afectacin del derecho al debido proceso (artculo 139.3 de la Constitucin) 2.1 Argumentos del demandante Manifiesta que mediante la Resolucin 73013-2005-ONP/DC/DL 19990, de fecha 18 de agosto de 2005, se le deneg la pensin de jubilacin adelantada, en virtud a que se reconocieron 22 aos y 10 meses de aportaciones, pero que sin embargo, mediante la Resolucin 88149-2010-ONP/DPR.SC/DL 19990, de fecha 7 de octubre de 2010, se enmend la resolucin anteriormente mencionada, precisndose que el recurrente solo haba efectuado 19 aos de aportaciones, pues los aportes efectuados como asegurado facultativo independiente estaban sustentados en documentos apcrifos. Aduce que se han vulnerado sus derechos constitucionales al debido proceso y a una debida motivacin porque la emplazada no ha motivado correctamente la resolucin mediante la cual decide reducir el nmero de aportaciones reconocidas, y su derecho a la pensin por habrsele privado del medio que le permite solventar su subsistencia. 2.2 Argumentos de la demandada Sostiene que mediante el Informe Grafotcnico 1859-2010-DSO.SI/ONP, de fecha 5 de agosto de 2010, se constat que los documentos que present el demandante para acreditar sus aportaciones como asegurado facultativo independiente eran apcrifos, por lo que nicamente haba acreditado 19 aos de aportaciones. 2.3 Consideraciones del Tribunal Constitucional 2.3.1. Al resolver la STC 0023-2005-AI/TC, este Tribunal ha expresado en los fundamentos 43 y 48, respectivamente, que () los derechos fundamentales que componen el debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva son exigibles a todo rgano que tenga naturaleza jurisdiccional (jurisdiccin ordinaria, constitucional, electoral y militar) y que pueden ser extendidos, en lo que fuere aplicable, a todo acto de otros rganos estatales o de particulares (procedimiento administrativo, procedimiento legislativo, arbitraje y relaciones entre particulares, entre otros), y que, () el contenido constitucional del derecho al debido proceso () presenta dos expresiones: la formal y la sustantiva. En la de carcter formal, los principios y reglas que lo integran tienen que ver con las formalidades estatuidas, tales como las que establecen el juez natural, el procedimiento preestablecido, el derecho de defensa y la motivacin; y en su expresin sustantiva, estn relacionados los estndares de razonabilidad y proporcionalidad que toda decisin judicial debe suponer (destacado agregado). Y con anterioridad ya se haba pronunciado para precisar que El derecho al debido proceso, y los derechos que contiene son invocables, y, por tanto, estn garantizados, no solo en el seno de un proceso judicial, sino tambin en el mbito del procedimiento administrativo. As, el debido proceso administrativo supone, en toda circunstancia, el respeto por parte de la administracin pblica o privada de todos los principios y derechos normalmente invocables en el mbito de la jurisdiccin comn o especializada, a los cuales se refiere el artculo 139 de la Constitucin (juez natural, juez imparcial e independiente, derecho de defensa, etc.) (Cfr. N 4289-2004-PA/TC fundamento 2). 2.3.2. Respecto a la motivacin de los actos administrativos, ha tenido oportunidad de abundar su posicin, considerando que: [][E]l derecho a la motivacin de las resoluciones administrativas es de especial relevancia. Consiste en el derecho a la certeza, el cual supone la garanta de todo administrado a que las sentencias estn motivadas, es decir, que exista un razonamiento jurdico explcito entre los hechos y las leyes que se aplican. []La motivacin de la actuacin administrativa, es decir, la fundamentacin con los razonamientos en que se apoya, es una exigencia ineludible para todo tipo de actos administrativos, imponindose las mismas razones para exigirla tanto respecto de actos emanados de una potestad reglada como discrecional.El tema de la motivacin del acto administrativo es una cuestin clave en el ordenamiento jurdico-administrativo, y es objeto central de control integral por el juez constitucional de la actividad administrativa y la consiguiente supresin de los mbitos de inmunidad jurisdiccional.Constituye una exigencia o condicin impuesta para la vigencia efectiva del principio de legalidad, presupuesto ineludible de todo Estado de derecho. A ello, se debe aadir la estrecha vinculacin que existe entre la actividad administrativa y los derechos de las personas. Es indiscutible que la exigencia de motivacin suficiente de sus actos es una garanta de razonabilidad y no arbitrariedad de la decisin administrativa.En esa medida, este Tribunal debe enfatizar que la falta de motivacin o su insuficiencia constituye una arbitrariedad e ilegalidad, en la medida en que es una condicin impuesta por la Ley N. 27444. As, la falta de fundamento racional suficiente de una actuacin administrativa es por s sola contraria a las garantas del debido procedimiento administrativo. (STC 00091-2005-PA/TC, fundamento 9, prrafos 3, 5 a 8, criterio reiterado en las SSTC 294-2005-PA/TC, 5514-2005-PA/TC, entre otras.). Adicionalmente se ha determinado en la STC 8495-2006-PA/TC que: un acto administrativo dictado al amparo de una potestad discrecional legalmente establecida resulta arbitrario cuando slo expresa la apreciacin individual de quien ejerce la competencia administrativa, o cuando el rgano administrativo, al adoptar la decisin, no motiva o expresa las razones que lo han conducido a adoptar tal decisin. De modo que, motivar una decisin no slo significa expresar nicamente bajo qu norma legal se expide el acto administrativo, sino, fundamentalmente, exponer en forma sucinta pero suficiente las razones de hecho y el sustento jurdico que justifican la decisin tomada. 2.3.3. Por tanto, la motivacin constituye una garanta constitucional del administrado que busca evitar la arbitrariedad de la Administracin al emitir actos administrativos. En ese sentido, la Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, en el artculo IV del Ttulo Preliminar establece que el debido procedimiento es uno de los principios del procedimiento administrativo. En atencin a este, se reconoce que Los administrados gozan de todos los derechos y garantas inherentes al debido procedimiento administrativo, que comprende el derecho a exponer sus argumentos, a ofrecer y producir pruebas y a obtener una decisin motivada y fundada en derecho (). A su turno, los artculos 3.4, 6.1, 6.2, y 6.3, sealan respectivamente que, para su validez El acto administrativo debe estar debidamente motivado en proporcin al contenido y conforme al ordenamiento jurdico; La motivacin deber ser expresa, mediante una relacin concreta y directa de los hechos probados relevantes del caso especfico, y la exposicin de las razones jurdicas y normativas que con referencia directa a los anteriores justifican el acto adoptado; Puede motivarse mediante la declaracin de conformidad con los fundamentos y conclusiones de anteriores dictmenes, decisiones o informes obrantes en el expediente, a condicin de que se les identifique de modo certero, y que por esta situacin constituyan parte integrante del respectivo acto; y que, No son admisibles como motivacin, la exposicin de frmulas generales o vacas de fundamentacin para el caso concreto o aquellas frmulas que por su oscuridad, vaguedad, contradiccin o insuficiencia no resulten especficamente esclarecedoras para la motivacin del acto (destacado agregado). Abundando en la obligacin de motivacin, incluso cuando se hubiera efectuado una motivacin por remisin, el artculo 24.1.1 exige a la Administracin que la notificacin contenga el texto ntegro del acto administrativo, incluyendo su motivacin. Por ltimo se debe recordar que en el artculo 239.4, ubicado en el Captulo II del Ttulo IV sobre Responsabilidad de las autoridades y personal al servicio de la administracin pblica, se seala que sern pasibles de sancin las autoridades y personal al servicio de las entidades, independientemente de su rgimen laboral o contractual, incurren en falta administrativa en el trmite de los procedimientos administrativos a su cargo y, por ende, son susceptibles de ser sancionados administrativamente con amonestacin, suspensin, cese o destitucin atendiendo a la gravedad de la falta, la reincidencia, el dao causado y la intencionalidad con que hayan actuado, en caso de: () Resolver sin motivacin algn asunto sometido a su competencia. 2.3.4. De la Resolucin 73013-2005-ONP/DC/DL 19990, de fecha 18 de agosto de 2005 (f. 17), se advierte que se le deneg al actor la pensin de jubilacin adelantada, en virtud a que se reconocieron 22 aos y 10 meses de aportaciones. 2.3.5. Consta en la Resolucin 88149-2010-ONP/DPR.SC/DL 19990, de fecha 7 de octubre de 2010 (f. 8), que, conforme a lo dispuesto en el artculo 14 de la Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, la ONP resolvi enmendar la resolucin mencionada en el fundamento precedente en cuanto al extremo de los aos de aportaciones reconocidos al demandante, precisando que deban ser 19 aos, puesto que los documentos en los que sustentaba sus aportaciones como asegurado facultativo independiente eran apcrifos. 2.3.6. Sobre el particular, cabe precisar que el artculo 14.1 de la Ley 27444 establece que Cuando el vicio del acto administrativo por el incumplimiento a sus elementos de validez, no sea trascendente, prevalece la conservacin del acto, procedindose a su enmienda por la propia autoridad emisora (Resaltado agregado). 2.3.7. A fojas 56 de autos, la emplazada ha presentado el Informe Grafotcnico 1859-2010-DSO.SI/ONP, de fecha 5 de agosto de 2010, en el que se determin que los certificados de pago, autoliquidaciones y declaracin jurada presentados por el demandante para acreditar sus aportaciones como asegurado facultativo, eran apcrifos por haber sido alterados, motivo por el cual se reconocieron 19 aos de aportaciones en lugar de los 22 aos y 10 meses de aportes que se reconocieron mediante Resolucin 73013-2005-ONP/DC/DL 19990. 2.3.8. Tal como se observa, la resolucin enmendada por la emplazada no es un acto administrativo que pueda ser calificado de intrascendente, por cuanto en dicha resolucin se le reconocieron al recurrente 22 aos y 10 meses de aportes, lo cual le permita acceder a una pensin del rgimen general del Decreto Ley 19990 una vez que cumpliera el requisito de la edad establecido en la Ley 26504 (65 aos). En efecto, se advierte que con fecha 12 de agosto de 2009, es decir, antes de expedirse la resolucin que enmienda los aos de aportes del demandante, ste haba solicitado ante la ONP (f. 14) que se active su expediente de jubilacin de modo que se le otorgue la pensin del rgimen general del Decreto Ley 19990, en concordancia con el Decreto Ley 25967 y la Ley 26504, en virtud a los 22 aos y 10 meses de aportes que la Administracin le haba reconocido el ao 2005. Dicha solicitud fue reiterada por el actor en dos oportunidades, como se aprecia de fojas 12 y 13 de autos, sin obtener respuesta alguna por parte de la ONP. 2.3.9. En tal sentido, se concluye que la emplazada no ha motivado correctamente la resolucin mediante la cual rectifica la cantidad de aos de aportaciones reconocidos al demandante, pues se ha empleado una norma legal que no es aplicable al caso de autos, toda vez que la resolucin que se enmienda no es un acto administrativo intrascendente, ms an cuando la emplazada alega que se han verificado irregularidades en la documentacin presentada por el recurrente para acreditar sus aportes como asegurado facultativo independiente. En tal sentido, en el presente caso, la administracin ha cometido un acto arbitrario con la expedicin de la Resolucin 88149-2010-ONP/DPR.SC/DL 19990, acreditndose de este modo la vulneracin del derecho a la motivacin, integrante del derecho al debido proceso. 3. Sobre la afectacin del derecho a la pensin (artculo 11 de la Constitucin) 3.1 Argumentos del demandante Seala que al emitir una resolucin en la que se le reconocen 19 aos de aportaciones, en lugar de los 22 aos y 10 meses de aportes que se le reconocieron inicialmente, la ONP est vulnerando su derecho a la pensin al privarlo del acceso a una pensin de jubilacin del rgimen general del Decreto Ley 19990, no obstante reunir los requisitos para alcanzar dicha prestacin. 3.2 Argumentos de la demandada Sostiene que no se ha vulnerado el derecho a la pensin del recurrente, al haberse verificado que no rene los requisitos legalmente previstos para percibir la prestacin reclamada. 3.3 Consideraciones del Tribunal Constitucional 3.3.1 De autos se advierte que, en virtud al Informe Grafotcnico 1859-2010-DSO.SI/ONP, se determin que el actor haba acreditado 19 aos de aportaciones, pues los documentos en los que sustentaba sus aportes como asegurado facultativo independiente eran apcrifos. 3.3.2 El artculo 38 del Decreto Ley 19990, modificado por el artculo 9 de la Ley 26504, establece que tienen derecho a pensin de jubilacin los trabajadores que tengan 65 aos de edad siempre que acrediten un total de 20 aos completos de aportaciones al Sistema Nacional de Pensiones, conforme lo dispone el artculo 1 del Decreto Ley 25967. 3.3.3 Al respecto, resulta necesario precisar que el recurrente no ha presentado medio probatorio alguno que desvirte lo alegado por la emplazada respecto a la falsedad de los documentos que sustentaban sus aportaciones como asegurado facultativo y, asimismo, tampoco ha presentado documentacin con la que acredite un mnimo de 20 aos de aportaciones para acceder a la pensin solicitada. 3.3.4 En consecuencia, no se ha acreditado la vulneracin del derecho a la pensin del recurrente. 4. Efectos de la sentencia De los fundamentos precedentes se advierte que ha quedado acreditada la vulneracin del derecho a la motivacin, integrante del derecho al debido proceso, por lo que la emplazada debe proceder a emitir una resolucin debidamente motivada, sin que ello conlleve a la restitucin de la pensin de jubilacin. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per HA RESUELTO 1. Declarar FUNDADA, en parte la demanda, al haberse acreditado la vulneracin del derecho al debido proceso; en consecuencia, NULA la Resolucin 88149-2010-ONP/DPR.SC/DL 19990, a fin de que la entidad demandada emita una nueva resolucin debidamente motivada pero sin que ello conlleve la restitucin de la pensin de jubilacin. 2. Declarar INFUNDADA la demanda en cuanto a la vulneracin del derecho a la pensin del demandante. Publquese y notifquese. SS. BEAUMONT CALLIRGOS MESA RAMREZ ETO CRUZ */*-/-*/-*/-*/El Acto Administrativo y sus elementos constitutivos: Estudio sobre la piedra angular... (Parte III)Por: Prometheo CDA 15 Abr 2013, 02:04

Sumilla: El autor analiza la institucin del acto administrativo y sus elementos constitutivos de una manera crtica. A partir de la explicacin de las teoras de acto administrativo establece cual es la aplicacin en nuestro ordenamiento y por ltimo analiza los requisitos de validez del acto administrativo desde un punto de vista objetivo y muy rico jurdicamente. El Acto Administrativo y sus elementos constitutivos: Estudio sobre la piedra angular del Derecho Administrativo(PARTE III)

Alex Ulloa Ibez* III. LOS REQUISITOS DE VALIDEZ DEL ACTO ADMINISTRATIVOSi quisiramos comparar el acto administrativo con un ser humano; podramos concluir en que ambos entes tienen una serie de componentes imprescindibles para su existencia. As, el ser humano no podra vivir en forma independiente sin un corazn, sin un cerebro o sin sangre; de la misma manera, el acto administrativo no tendra existencia si no fuese emitido por autoridad competente, si no se precisase su objeto, si su finalidad no fuese pblica, si no estuviera fundamentado y si no se hubiera expedido conforme al procedimiento regular; estos componentes, conocidos tambin con el nombre de requisitos esenciales o elementos constitutivos, se recogen bajo el nombre de requisitos de validez en el artculo 3 dela LPAG.Basta con una interpretacin literal para comprender que estos elementos son los que le dan vida jurdica al acto administrativo; si faltase tan solo uno de ellos, a la luz de una interpretacin a contrario sensu, podemos inferir que el acto administrativo es invlido; es decir, sin capacidad permanente para generar efectos jurdicos; consecuentemente al no haberse dictado conforme al ordenamiento jurdico ser pasible de nulidad declarada por acto administrativo posterior, configurndose con ello la causal nmero 2, contenida en el artculo 10 de nuestra ley de procedimiento administrativo. Por esta razn, uno de los exponentes ms destacados del derecho administrativo peruano afirma, y con toda razn, que estos requisitos esenciales pueden entenderse como aquellos que si faltan o estn viciados provocan la invalidez del acto, retrotrayndose todo a la situacin anterior, como si no se hubiera emitido acto administrativo alguno[1].Aqu podemos advertir que la relacin entre requisitos de validez y nulidad resulta bastante estrecha, a tal punto que el profesor Ramn Parada, citando a Waline, seala que estudiar las condiciones de validez de un acto equivale prcticamente a estudiar los casos de nulidad ()[2]; por ello, coincidimos plenamente con Gamero y Fernndez cuando afirman que los elementos de los actos administrativos son aquellos componentes que deben reunir para alcanzar validez, y por consiguiente, cuya carencia determina la imperfeccin o invalidez del acto[3]. Sin embargo, debemos sealar que la intencin del presente estudio no es analizar los supuestos de nulidad del acto administrativo; por ello, tan slo buscaremos desarrollar cada componente de los actos administrativos. De esta manera, pasemos a identificar cada uno de sus requisitos de validez: 3.1. Competencia.- El numeral 1 del artculo 3 dela LPAG, seala respecto de este requisito que debe ser emitido por el rgano facultado en razn de la materia, territorio, grado, tiempo o cuanta, a travs de la autoridad regularmente nominada al momento del dictado y en caso de rganos colegiados, cumpliendo los requisitos de sesin, qurum y deliberacin indispensables para su emisin.Si bien es cierto, la LPAGno brinda un concepto de competencia; este numeral busca acercarnos al mismo; ya que asimila el concepto competencia con la idea de rgano facultado; por lo tanto, podemos coincidir con la doctrina al sealar que la competencia es la esfera de atribuciones de los entes y rganos, determinada por el derecho objetivo o el ordenamiento jurdico positivo. Es decir, el conjunto de facultades y obligaciones que un rgano puede y debe ejercer legtimamente[4]. Este requisito busca responder las siguientes preguntas: quin emite el acto administrativo? y en mrito a qu lo hace? Las respuestas son: lo emite un funcionario que representa a la entidad administrativa y lo realiza en mrito a que se encuentra habilitado por Ley de manera expresa. Contrario sensu; cuando analicemos la competencia y verifiquemos que no se renen estas condiciones, entonces podemos afirmar que no existe tal condicin sine qua non; por lo tanto el acto administrativo es pasible de ser declarado nulo. En otras palabras, el funcionario que expide el acto administrativo tiene que tener un poder que emana de la ley para tomar una decisin encuadrada dentro del ordenamiento jurdico; esto es, lo que se conoce en doctrina como la investidura del titular del rgano[5]; ya que cabe que el nombramiento de la autoridad o funcionario no sea vlido bien porque ste se haya anticipado o haya sido ya cesado, porque el rgano est ocupado fraudulentamente por un impostor, bien porque en virtud de circunstancias excepcionales se haya hecho cargo del mismo una persona ajena a la Administracin, pero que acta en nombre de sta. Nosotros agregaramos incluso que nos encontraramos ante un caso de incompetencia cuando no se han seguido los procedimientos formales para delegar la competencia o avocarse a la misma; en estos casos el acto administrativo tambin ser nulo. Y es que este elemento es tan importante, al grado que resulta innegable que la competencia tiene el carcter de inalienable.[6]Asimismo, es importante destacar que el numeral bajo comentario hace hincapi en que la competencia puede clasificarse de la siguiente manera[7]: CLASIFICACIN DE LA COMPETENCIACONCEPTOEJEMPLOMATERIASe refiere a las actividades o tareas que, legalmente, puede desempear el rgano, al objeto de los actos y a las situaciones de hecho ante las que puede dictarlos.Cuando el Ministerio de Cultura expide un acto administrativo denegando la certificacin de un inmueble como patrimonio cultural dela Nacin.TERRITORIOHace referencia al mbito espacial respecto del cual se establece las facultades del ente administrativo, al lugar donde la entidad ejerce su influencia.Cuando cualquier municipalidad otorga una licencia de funcionamiento para establecimiento comercial dentro de su circunscripcin.GRADOSe establece en cuanto la ubicacin jerrquica del rgano destinado a resolver, al nivel que ocupa en el organigrama del ente en cuestin.Cuandola Gerenciade Desarrollo Urbano y no el Alcalde de una municipalidad, expide un acto administrativo multando a un administrado por construir sin licencia de construccin.TIEMPOHace referencia en primer lugar, a los turnos de los entes administrativos que ejercen la misma funcin en momentos distintos. Por otro lado, la competencia temporal se adquiere una vez que el funcionario o autoridad se encuentra investido en el cargo, a fin de poder cumplir sus funciones.El Tribunal de Contrataciones del Estado se encuentra conformado por cuatro (04) Salas que conocen y resuelven los casos sobre la materia de acuerdo a un rol de turnos consagrado enla Directiva N 003-2012/OSCE-CD. CUANTASe establecen competencias por el monto o el valor de los bienes o servicios respecto de los cuales se resuelve.El artculo 53 del D. Leg. N 1017, Ley de Contrataciones del Estado prescribe en su tercer prrafo lo siguiente: El recurso de apelacin ser conocido y resuelto por el Titular dela Entidadsiempre y cuando el valor referencial del proceso no supere las seiscientas (600) Unidades Impositivas Tributarias (UIT). En caso el valor referencial del proceso de seleccin sea superior a dicho monto, los recursos de apelacin sern conocidos y resueltos por el Tribunal de Contrataciones del Estado (). Por otro lado, el numeral bajo anlisis desarrolla el requisito de la competencia en relacin a los rganos colegiados[8], precisando que no slo interesa que la entidad colegiada se encuentre facultada por ley para expedir el acto administrativo (observancia de los requisitos comunes); sino que dichos rganos no podrn dejar de observar los requisitos de sesin, qurum y deliberacin (observancia de los requisitos especiales). Por ello, no deja de tener razn el profesor Morn Urbina al afirmar que en los rganos colegiados tambin constituye exigencia para actuar dentro del elemento competencia, que las decisiones se produzcan siguiendo los requisitos de sesin (convocar y acudir los integrantes del colegiado en nmero suficiente), qurum (nmero adecuado para tomar decisin) y deliberacin (debate y votacin)[9]. Si no se observan estos requisitos especiales, queda claro que sern de aplicacin las reglas de la nulidad de los actos administrativos. 3.2. Objeto o contenido.- El numeral 2 del artculo 3 dela LPAG, explica respecto de este requisito que los actos administrativos deben expresar su respectivo objeto, de tal modo que pueda determinarse inequvocamente sus efectos jurdicos. Su contenido se ajustar a lo dispuesto en el ordenamiento jurdico, debiendo ser lcito, preciso, posible fsica y jurdicamente, y comprender las cuestiones surgidas de la motivacin.En principio, debemos atender una verdad de Perogrullo; para la ley peruana, objeto y contenido resultan sinnimos; aunque lingsticamente, el primero haga referencia a una cosa de la cual se dice algo; y el segundo, haga referencia al espacio que contiene dentro de s una cosa. Es por ello, que con mucho tino, el recordado profesor Ruiz-Eldredge afirmaba que el objeto es el contenido del acto, es decir la disposicin concreta del administrador, lo que este manda y dispone, pudiendo ser positivo o negativo[10].Ahora, el numeral bajo comentario, no desarrolla el concepto de este requisito de validez; tan slo precisa que todo acto administrativo deber expresar su respectivo objeto y que el mismo deber ceirse al ordenamiento jurdico, ser lcito, preciso y posible tanto fsica como jurdicamente. Para acercarnos al concepto de este elemento, debemos concordarlo con el artculo 5, numeral 5.1 dela LPAG; norma que indica que el objeto o contenido del acto administrativo es aquello que decide, declara o certifica la autoridad. Desde nuestro punto de vista, un concepto bastante gaseoso e impreciso; ya que no identifica plenamente este componente esencial.Por ello que recurriendo a la doctrina, podemos identificar al objeto como un comportamiento del gobernado, de una administracin, de quin dicta el acto; dar, hacer, no hacer, padecer; un hecho (que se certifica, se documenta, que se califica); un bien (que se expropia, se transfiere, etc.); una situacin jurdica; la propia organizacin y la mezcla de esos objetos tpicos[11]. En ese sentido, cabe preguntarse qu se pretende al determinar correctamente el objeto de un acto administrativo?; simplemente que el acto administrativo tenga una repercusin real y concreta en la esfera del administrado; es decir, que genere un efecto jurdico, una consecuencia en su situacin o relacin jurdica; en lo que, nosotros denominamos, su espacio vital. Por consiguiente, entendemos por contenido u objeto del acto administrativo el efecto prctico que con dicho acto se pretende obtener: nombramiento de un funcionario, imposicin de una multa, requisa de un vehculo, etc.[12]. 3.3. Finalidad Pblica.- El numeral 3 del artculo 3 dela LPAG, seala al respecto que los actos administrativos deben adecuarse a las finalidades de inters pblico asumidas por las normas que otorgan las facultades al rgano emisor, sin que pueda habilitrsele a perseguir mediante el acto, aun encubiertamente, alguna finalidad sea personal de la propia autoridad, a favor de un tercero, u otra finalidad pblica distinta a la prevista en la ley. La ausencia de normas que indique los fines de una facultad no genera discrecionalidad.La afirmacin planteada por la LPAGbusca responder la pregunta qu propsito persigue el funcionario que representa a la entidad al dictar un acto administrativo? Tal como se puede observar, la misma norma bajo anlisis nos explica que el objetivo del funcionario no es otro que salvaguardar el inters pblico proscribiendo cualquier inters personal ya sea en beneficio propio o de un tercero. Esto es as porque la finalidad que se procura al dictar cualquier acto administrativo debe hallarse en el marco de la funcin administrativa y el ordenamiento jurdico () En consecuencia, el acto no puede perseguir otra finalidad directa o encubierta que el inters pblico que prescriba la norma en ejercicio de una actividad reglada o del que surja de la confrontacin con la funcin administrativa que el rgano cumple, si la pertinente actividad fuere discrecional[13].El siguiente ejemplo nos permitir visualizar con claridad este requisito de validez: asumamos que una reconocida franquicia de comida rpida dedicada a la venta de pollo broaster utiliza aceite reciclado para frer su insumo principal; luego, si la municipalidad del distrito- posterior a las acciones de fiscalizacin -decide el cierre temporal de dicho local por esta infraccin; la pregunta es cul es la finalidad pblica del acto administrativo que orden el cierre del establecimiento comercial? La respuesta es una sola: la proteccin de la salud de los usuarios. En este ejemplo, la finalidad pblica se encuentra consagrada en las disposiciones normativas dela Ley N 27972, Ley Orgnica de Municipalidades; el artculo 80, numeral 3.2 prescribe que es funcin exclusiva de la municipalidad distrital regular y controlar el aseo, higiene y salubridad en los establecimientos comerciales, industriales, viviendas, escuelas, piscinas, playas y otros lugares pblicos locales.En el caso de que la entidad edil otorgue mediante un acto administrativo un licencia de construccin; la finalidad pblica que se est persiguiendo ser la de organizar el espacio fsico; o cuando el INDECOPI sanciona a una tienda comercial por no devolver un producto que estuvo en mal estado, la finalidad pblica que se persigue ser la defensa de los derechos del consumidor; y as, sucesivamente, cada acto administrativo persigue una finalidad pblica consagrada en la ley.En este punto, surge una pregunta relevante: qu sucede cuando no existe norma que indique la finalidad pblica? Como bien ha quedado establecido la ausencia de normas no genera discrecionalidad; es decir, la Administracin Pblicano puede, en ejercicio de sus facultades discrecionales, violar la finalidad del inters pblico sealada por la norma[14]; porque si con pretexto del ejercicio de su discrecionalidad emitiese un acto administrativo, tal manifestacin podra considerarse como un accionar arbitrario y abusivo, por ende pasible de nulidad administrativa. Hay que recordar que el accionar dela Administracin Pblica se sujeta al principio de legalidad; por lo tanto slo goza de la denominada libertad positiva (realiza slo aquello establecido por ley) ms no de la libertad negativa (nadie est obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido a hacer lo que esta no prohbe).En estos casos -ausencia de norma que indique la finalidad pblica- lo que el funcionario se encuentra en la obligacin de hacer es interpretar las normas administrativas de forma que mejor atienda el fin pblico al cual se dirigen, preservando razonablemente los derechos de los administrados[15]. 3.4. Motivacin.- El numeral 4 del artculo 3 dela LPAG, ensea que el acto administrativo debe estar debidamente motivado en proporcin al contenido y conforme al ordenamiento jurdico.La lectura del presente numeral es bastante clara: los funcionarios se encuentran en la obligacin de motivar, argumentar, explicar o fundamentar los actos administrativos que expiden; los cuales, deben estar en proporcin al contenido (correspondencia debida entre las razones de la autoridad y el objeto del acto administrativo) y conforme al ordenamiento jurdico (observancia del principio de legalidad[16]).La motivacin es la declaracin de las circunstancias de hecho y de derecho que han inducido a la emisin del acto. Est contenida dentro de lo que usualmente se denomina considerandos. La constituyen por tanto, los presupuestos o razones del acto. Es la fundamentacin fctica y jurdica de l, con que la Administracinsostiene la legitimidad y oportunidad de su decisin () aclaran y facilitan la recta interpretacin de su sentido y alcance ()[17].Tan importante es la motivacin en los actos administrativo, que podemos sealar que cumple una triple finalidad[18]:La de operar como mecanismo de control del acto administrativo, pues al consignar en la motivacin el fundamento del acto, su destinatario puede oponerse al mismo destruyendo su motivacin, esto es, demostrando la ilegalidad o iniquidad de las razones quela Administracindeclara como sustentadoras del acto ().La de precisar con mayor certeza y exactitud el contenido de la voluntad administrativa, lo que constituye un importante elemento interpretativo del acto. En este sentido, la motivacin sirve asimismo al objeto de disuadir al destinatario de impugnaciones intiles: cuando la motivacin sea irrefutable, no se interpondrn recursos infructuosos, que sin embargo aconteceran de no aparecer en el acto motivacin alguna.La de servir como elemento justificativo de la actividad administrativa ante la opinin pblica en general ().Asimismo, cabe indicar que la motivacin no solo constituye un requisito de validez; sino que tambin se entiende como una garanta del debido procedimiento (numeral 1.2. del artculo I del Ttulo Preliminar dela LPAG) en sede administrativa. Es innegable que los administrados tienen todo el derecho de controlar la funcin administrativa y lo hacen mediante los medios impugnatorios consagrados en la Ley ya sea en sede administrativa o judicial ; pero para que ello suceda, el acto administrativo tendr que expresar en forma indubitable, clara, precisa, ordenada y objetiva, las razones por las cuales otorga o deniega un pedido del administrado; impone una sancin o resuelve un caso concreto.Como este elemento constitutivo constituye uno de los pilares en los cuales se sustenta la doctrina del acto administrativo; nuestra LPAG ha desarrollado en forma especial la motivacin en su artculo 6; dejando claramente establecido en el numeral 6.3 que no se puede admitir como motivacin los siguientes supuestos: a) Exposicin de frmulas generales.b) Exposicin de frmulas vacas.c) Exposicin de frmulas oscuras.d) Exposicin de frmulas vagas.e) Exposicin de frmulas contradictorias.f) Exposicin de frmulas insuficientes. Si analizamos los supuestos planteados por la ley, podemos afirmar que tienen carcter subjetivo; ya que no existen parmetros definidos para saber en qu casos estaremos ante frmulas vacas y en que otros supuestos, ante frmulas insuficientes, por citar un ejemplo. Al no existir ningn parmetro; ser en principio el administrado el llamado a identificar la ausencia de motivacin bajo cualquiera de los supuestos sealados; situacin que plantear en su pedido de nulidad administrativa. Por otro lado, slo le corresponder a la autoridad superior de quin dict el acto administrativo, definir si ste, adolece de falta de motivacin a la luz de los supuestos mencionados; pero incluso dicha autoridad no tendr ningn parmetro objetivo para desarrollar su razonamiento. Todo depender del caso concreto que el funcionario se encuentre analizando, contrastado, obviamente, con los hechos sealados por el propio administrado y el derecho aplicable a la situacin concreta. 3.5. Procedimiento regular.- El numeral 5 del artculo 3 dela LPAG, afirma sobre este requisito que antes de su emisin, el acto debe ser conformado mediante el cumplimiento del procedimiento administrativo previsto para su generacin.En principio, nos encontramos ante un concepto compuesto; por un lado, hablamos de procedimiento; y por otro lado le incorporamos el adjetivo regular.Respecto a la idea de procedimiento, es la misma LPAG que en su artculo 29 nos brinda una aproximacin conceptual, al sealar que el mismo es un conjunto de actos y diligencias tramitados en la entidades, conducentes a la emisin de un acto administrativo. Por otro lado, el adjetivo regular, viene asociado a la idea del cumplimiento por parte de la entidad, de las etapas, de los plazos, de los requisitos, de las formas y formalidades que se pueden encontrar en cada procedimiento.Ahora, como bien sabemos, el acto administrativo es producto del razonamiento del funcionario que busca encuadrar los hechos propuestos dentro de los alcances del principio de legalidad; por lo tanto, para la emisin del acto, el funcionario no puede inventar un procedimiento cada vez que tiene que actuar conforme a sus atribuciones; por ello, se hace innegable que el procedimiento regular nace con la ley y es anterior a la existencia del acto administrativo. En ese sentido, afirmamos que no existir acto administrativo sin que exista previamente un procedimiento administrativo especfico para el mismo.Esto es importante anotar porque el procedimiento regular cumple una doble finalidad; por un lado, constituye una garanta para el administrado porque conocer de antemano cmo se desarrollar el procedimiento; as como reconocer encausar sus derechos protegidos; y al mismo tiempo es un instrumento para la entidad que le permitir satisfacer las necesidades de los administrados y al mismo tiempo poder actuar en defensa del inters pblico. Por lo tanto, el procedimiento regular, como elemento del acto administrativo, implica que las peticiones del ciudadano deben ser canalizadas por el procedimiento correspondiente, caso contrario estaremos dentro de una suerte de va de hecho administrativa, es decir aquellas actuaciones materiales de la Administracin Pblicarealizadas sin procedimiento alguno o con desviaciones o vicios esenciales en el procedimiento ()[19].Por ello, es importante distinguir que existen dos clases de vicios en el procedimiento regular: los esenciales y los no esenciales. Si se produce un vicio trascendente en el procedimiento; entonces el acto administrativo ser pasible de nulidad; ms, si el defecto producido no es esencial, estaremos ante un caso de conservacin del acto administrativo. Estas dos alternativas, se recogen en el numeral 2 del artculo 10 y en el numeral 14.2.3 del artculo 14 de la LPAG, respectivamente. En ese sentido, se pronuncia el profesor Richard Martn Tirado al sealar que hay que distinguir entre las formalidades propias del procedimiento administrativo. Algunas tienen el carcter de formalidades esenciales, cuyo incumplimiento o cumplimiento defectuoso amerita la declaracin de nulidad del acto administrativo. Por otro lado, existen formalidades no esenciales cuyo incumplimiento no motiva la nulidad del acto administrativo, a lo mximo una declaracin de enmienda del vicio no trascendente. Por ello, las formalidades del procedimiento tiene un valor especfico y debe distinguirse entonces entre las formalidades esenciales (por ejemplo, informes orales, audiencias pblicas, plazos, notificaciones de cargos o para absolucin de posiciones), de formalidades no esenciales o intrascendentes, las mismas que no vician el procedimiento regular al que alude la LPAG[20]. Finalmente, hay que recordar que cuando nos encontramos frente a los vicios no esenciales o intrascendentes; la norma prev que dicho actos administrativos pueden ser conservados conforme a las disposiciones contenidas en el artculo 14 dela LPAG; estudio al cual nos avocaremos en una prxima aventura acadmica.

________________________________________** Abogado. Miembro de la Comisin Consultiva de Derecho Administrativo del Colegio de Abogados de Lima (2012). Asesor del Congreso dela Repblica. Ex catedrtico de Derecho Administrativo enla Universidad Csar Vallejo Lima Norte. Docente de Derecho Administrativo enla Escuela de Altos Estudios Jurdicos EGACAL.[1] GUZMN NAPUR, Christian. Ob. Cit., pg. 172.[2] PARADA, Ramn. Derecho Administrativo I. Parte General. Dcimo tercera edicin. Marcial Pons, Ediciones Jurdicas y Sociales. Madrid Espaa, 2002, pg. 124.[3] GAMERO CASADO, Eduardo y FERNNDEZ RAMOS, Severiano. Ob. cit., pg. 402. [4] DROMI, Roberto. Ob. cit., pg. 327.[5] PARADA, Ramn. Ob. cit., pg. 125.[6] LPAG, artculo 63.- Carcter inalienable de la competencia administrativa63.1 Es nulo todo acto administrativo o contrato que contemple la renuncia a la titularidad, o la abstencin del ejercicio de las atribuciones conferidas a algn rgano administrativo.63.2 Slo por ley mediante mandato judicial expreso, en un caso concreto, puede ser exigible a una autoridad no ejercer alguna atribucin administrativa.()[7] Los conceptos esgrimidos en el presente cuadro fueron recogidos de la obra de GUZMN NAPUR, Christian. Ob. Cit., pg. 173 174. Los ejemplos que se desarrollan son de nuestra autora.[8] Los rganos colegiados son unidades funcionales dentro de una entidad administrativa que se encuentran conformadas por una pluralidad de funcionarios, usualmente de tres a ms miembros, con la finalidad de tomar una decisin en forma conjunta en concordancia con sus atribuciones de ley. Ejemplos: Tribunal Fiscal, Tribunal Registral, cualquier Tribunal de solucin de controversias de los organismos reguladores, etc.[9] MORN URBINA, Juan Carlos. Ob. cit., pg. 131-132.[10] RUIZ-ELDREDGE RIVERA, Alberto. Derecho Administrativo. Primera edicin. Gaceta Jurdica S.A. Lima Per, 2000, pg. 193.[11] VIDAL PERDOMO, Jaime. Derecho Administrativo. Undcima edicin. Editorial Temis S.A. Santa Fe de Bogot Colombia, 1997, pg. 152.[12] GARRIDO FALLA, Fernando, PALOMAR OLMEDA, Alberto y LOSADA GONZLEZ, Herminio. Ob. cit., pg. 623.[13] CASSAGNE, Juan Carlos. Ob. cit., pg. 216-217.[14] GUZMN NAPUR, Christian. Ob. Cit., pg. 182.[15] Lase el numeral 8, del artculo 75 dela LPAG.[16] LPAG, artculo IV, numeral 1.1. del Ttulo Preliminar: Principio de legalidad.- Las autoridades administrativas deben actuar con respeto ala Constitucin, la ley y al derecho, dentro de las facultades que le estn atribudas y de acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas.[17] CASSAGNE, Juan Carlos. Ob. cit., pg. 345.[18] MARTN-RETORTILLO, Sebastin citado por GAMERO CASADO, Eduardo y FERNNDEZ RAMOS, Severiano. Ob. cit., pg. 407.[19] HUAPAYA TAPIA, Ramn. Ob. cit., pg. 126.[20] MARTN TIRADO, Richard. Ob. cit., pg. 138.-*/-*/-*/-*/-*/MIRCOLES, 20 DE ENERO DE 2010El principio de Conservacin del Acto en la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado

El incumplimiento de las disposiciones de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado acarrea la nulidad en las etapas del proceso de seleccin, retrotrayndose al momento anterior a aqul en que se produjo dicho incumplimiento, segn el artculo 97 del Reglamento; es decir, que si un proceso de seleccin incurre en causal de nulidad en la etapa de evaluacin de propuestas por no acatar alguna formalidad establecida en las Bases y/o en el Reglamento, y posteriormente se otorga la buena pro, ste proceso sera nulo y debera regresarse para subsanar la formalidad incumplida y efectuar una nueva evaluacin. No obstante que una aplicacin literal de la norma, nos llevara a esta conclusin, debemos realizar un anlisis de dichas infracciones a la luz del principio de conservacin del acto.

En este sentido, todo acto administrativo debe cumplir con ciertos requisitos para su validez, tales como ser emitido a travs de un procedimiento regular, por un rgano competente, motivando su objeto y contenido y que ste se adecue a las finalidades de inters pblico; pero hay determinadas circunstancias en que a pesar de que se incumplen alguno de estos elementos de validez, el ordenamiento jurdico apuesta por la aplicacin del principio de conservacin del acto antes que declarar su nulidad, as lo ha recogido el artculo 14 de la Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General que prescribe Cuando el vicio del acto administrativo por el incumplimiento a sus elementos de validez, no sea trascendente, prevalece la conservacin del acto, procedindose a su enmienda la propia autoridad emisora.

La aplicacin del principio de Conservacin del acto, no es ajena a la normatividad de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y si bien no es acogida expresa y literalmente por el texto normativo, ha sido el Tribunal de CONSUCODE quien se ha encargado de delimitar la figura en el marco de los principios de eficiencia, economa y trato justo e igualitario, estableciendo que an cuando se advierte la presencia de causales de nulidad, la importancia de ellas, su carcter adjetivo y la ausencia de materialidad de sus efectos ameritan declarar la conservacin del proceso y del otorgamiento de la buena pro, considerando, principalmente, que no se advierte que como consecuencia de tales vicios se haya causado agravio a la Impugnante o se haya quebrantado la esencia de los principios de principio de libre competencia, economa y dems relativos a la contratacin pblica (Resolucin N 060/2004.TC-SU, N 519/2004.TC-SU, N 001/2007.TC-SU, N 1487/2007.TC-S1); es decir que comprobndose objetivamente causales de nulidad, el Tribunal prefiere conservar el acto, pues estas causales no haban sido trascendentes y no ameritaban sacrificar todo un proceso de seleccin, retrotrayndolo a las etapas en que se incurrieron los vicios con la innecesaria dilacin de tiempo que implica efectuar un nuevo calendario de las etapas del proceso de seleccin y la postergacin de la satisfaccin de necesidades por parte de la entidad.

En otro caso, las Bases Administrativas de un proceso de seleccin en una Municipalidad no fueron aprobadas por la autoridad competente, no obstante ello, el Tribunal de Consucode en la Resolucin N 1415/2007.TC-S2 estableci que en aplicacin del principio de economa que rige las contrataciones y adquisiciones del Estado, en virtud del cual se aplicarn los criterios de simplicidad, austeridad, concentracin y ahorro en el uso de los recursos, en las etapas del proceso de seleccin y en los acuerdos y resoluciones recados sobre ellos, este Colegiado considera que si bien el Alcalde de La Entidad no aprob las Bases del proceso de seleccin bajo anlisis, las cuales fueron finalmente aprobadas por su Gerente Municipal, dicha irregularidad no acarrea la nulidad del acto, el cual debe conservarse conforme a lo dispuesto en el artculo 14 de la Ley N 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.

Cmo puede apreciarse de los abundantes precedentes establecidos por Consucode corresponde a la ratio legis de las normas de contrataciones y adquisiciones del Estado optar siempre por la conservacin de un acto, cuando el incumplimiento de alguno de sus requisitos no conlleva mayor perjuicio a la entidad ni a terceros y no cambia el sentido de la decisin final del mismo acto en caso de haberse cumplido.

................Autor: Mg. Gloria Tatiana Panta Ordinola

Fuente: El Regional de Piura. Ed. 12.12.2007

PUBLICADO POR JUAN JOS DAZ GUEVARA EN 11:35