ANÍBAL TORRES VÁSQUEZ - POSESIÓN PRECARIA

7/30/2019 ANBAL TORRES VSQUEZ - POSESIN PRECARIA

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(*)Editado por: Yasmany Ventura

POSESION PRECARIA

(Anbal Torres Vsquez) (*)

Artculo 911.- La posesin precaria es la que se ejerce sin ttulo alguno o

cuando el que se tena ha fenecido[1] .

1. Concepto

Poseedor precario es el que ocupa un bien sin ttulo, ya sea porque nunca lotuvo o porque el que tena ha fenecido [2] .

El art. 911 contiene dos supuestos:

a. Ausencia de ttulo. Se trata del poseedor que entr de hecho en laposesin, no posee ttulo alguno [3], por ejemplo, el que entra

clandestinamente en la posesin, el usurpador, el ladrn, el hurtador.b. Ttulo fenecido. El ttulo fenece por decisin judicial, por disposicin de la

ley, por cumplimiento del plazo o condicin resolutorios, por mutuodisenso, por nulidad [4] , resolucin, rescisin, revocacin, retractacin,etc. En general, el ttulo queda extinguido en todo caso de ineficaciaestructural o funcional del acto jurdico por el cual se cedi la posesindel bien.

Una persona puede poseer un bien como propietario, como poseedor mediatoo inmediato, como mero tenedor, como ocupante precario.

El poseedor precario puede o no haber sido un poseedor inmediato. No esinmediato (poseedor en virtud de un ttulo -art. 905-) el que posee sin ttulo, osea sin ningn vnculo con el que tiene derecho a la posesin. En tal virtud, eserrnea la afirmacin de Gonzales [5] cuando sostiene que el precario debe sernecesariamente un poseedor inmediato, por lo que debe excluirse de laprecariedad al vendedor que no cumple con entregar el bien; al contratante quese mantiene en la posesin del bien luego que el contrato haya sido anulado oresuelto; a los casos de vencimiento del plazo que origina el deber derestitucin del bien; al que detenta el bien de su principal que no restituye elbien despus de extinguido el vnculo jurdico.

[1] . La mencin de artculos sin indicar a qu cuerpo legal pertenecen, corresponden al Cdigocivil.

[2] . Segn el Diccionario de la Real Academia Espaola, precario (del latin precarius ) es el"que tiene sin ttulo, por tolerancia o inadvertencia del dueo.

[3] . CAS. N799-2000 del 18.10.2000. Para ser considerado precario debe darse la ausenciaabsoluta de cualquier circunstancia que justifique el uso y disfruto del bien por parte de laemplazada; y el ttulo de la posesin no tiene porque constar necesariamente en documento de

fecha cierta o en instrumento pblico. CAS. N 1830-99 del 29.10.99. Si los demandantes noson propietarios de la edificacin, no es pertinente la aplicacin respecto de sta lo dispuesto
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en los arts. 911 y 923 del C.C., no siendo posible proceder al desalojo de slo el terreno; notiene la calidad de poseedor precario quien es dueo de la edificacin construida sobre elterreno de los accionantes.

[4] . Por ejemplo, es declarado nulo el contrato de arrendamiento celebrado por el arrendatariocon uno de los copropietarios respecto del bien comn, por violar la norma imperativa

contenida en el art. 1669, nulidad que debe ser declarada en aplicacin del art. V del T. P. DelCC.

[5] . Gonzales Barrn, Gunther, Curso de Derechos Reales, Jurista editores, Lima, 203, p. 260.

La jurisprudencia, interpretando correctamente el art. 911, ha establecido quees precario tanto el que ejerce la posesin sin ttulo, o sea con ausenciaabsoluta que permita advertir que se le haya concedido la custodia, uso odisfrute del bien, o cuando el ttulo que tena ha fenecido, es decir, el poseedor

inmediato no restituye el bien a su concedente una vez extinguido el ttulo.

Jurisprudencia:

1. CAS. N 14-95. Conforme al art. 911 del CC. La posesin es precaria sise ejerce sin ttulo alguno o cuando el que se tena ha fenecido.

2. CAS. N 677-96. Es posesin precaria aquella llamada de facto oclandestina, pues el que la ejerce en tal situacin no tiene ttulo otenindolo ha fenecido.

3. CAS. N 1818-97. La precariedad en el uso de inmueble no se determinanicamente por la carencia de un ttulo de propiedad o dearrendamiento, debe entenderse como tal la ausencia absoluta decualquier circunstancia que permita advertir la legitimidad de la posesinque ostenta el ocupante; en esa amplitud de criterio debe interpretarse lanorma contenida en el art. 911 del CC.

4. CAS. N 1803-96. Celebrado un contrato de compraventa de inmueble,el derecho de propiedad del vendedor se extingue, en virtud a lodispuesto en el inciso primero del art. 968, en cuyo caso se entiende queha fenecido el ttulo del vendedor, teniendo derecho el comprador a

desalojarlo por la causal de ocupante precario.

5. CAS. 300-94. Fenece el ttulo del poseedor por remate o venta judicial odel bien; la posesin ejercida es de naturaleza precaria.

6. CAS. 790-95. Tiene carcter de poseedor precario el comprador queposee un inmueble luego de resuelto el contrato de compraventa, alhaber fenecido su ttulo de propiedad.

7. CAS. N 433-98. Si el contrato de compraventa ha quedado resuelto, elttulo que tena la demandada para poseer legtimamente el predio

materia de desalojo ha fenecido, convirtindose en poseedora precaria.


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8. CAS. N 1022-95. La posesin precaria por fenecimiento de ttulocomprende, entre otros, a los poseedores temporales con ttulo, en loscasos del usufructuario, usuario, superficiario y acreedor anticrtico.

9. CAS. N 521-95. Cuando una persona posee un inmueble en virtud de

un contrato de compraventa, al haberse resuelto ste de puro derecho,tal ttulo ha fenecido y en consecuencia dicha persona tiene calidad deprecaria.

10. CAS. N 1444-96. En el supuesto del contrato de comodato de plazoindeterminado, se entiende que el ttulo del comodatario fenece cuandoel comodante le solicita la restitucin del bien, en cuyo caso aqul tienela condicin de precario.

11. CAS. N 113-97. Cuando el derecho de posesin de un bien ha sidootorgado en virtud de un contrato de trabajo, tal posesin es accesoria a

dicho contrato, por lo que al extinguirse el vnculo laboral por despido deltrabajador, el mencionado derecho de posesin tambin se extingue,deviniendo el trabajador en poseedor precario.

A modo de ilustracin pongamos un ejemplo de fenecimiento de ttulo porresolucin extrajudicial: En un contrato de compraventa de inmueble a plazosse conviene expresamente que "si el comprador dejara de pagar hasta trescuotas consecutivas, el vendedor se reserva el derecho de resolverautomticamente el contrato". Este pacto es vlido conforme a las siguientesdisposiciones: el art. 1353 dispone que las partes pueden determinarlibremente el contenido del contrato, siempre que no sea contrario a norma

legal de carcter imperativo; en tal sentido el art. 1430 prescribe que puedeconvenirse expresamente que el contrato se resuelva cuando una de las partesno cumpla determinada prestacin a su cargo, establecida con toda precisin, yque la resolucin se produce de pleno derecho cuando la parte interesadacomunica a la otra que quiere valerse de la clusula resolutoria; el art. 1429establece que la parte perjudicada con el incumplimiento de la otra puederequerirla mediante carta notarial para que satisfaga su prestacin, casocontrario el contrato queda resuelto de pleno derecho. En el ejemplo propuesto,si el comprador se atrasa en el pago de tres cuotas y el vendedor le cursa unacarta notarial concedindole un plazo no menor de quince das para que paguelas cuotas vencidas, bajo apercibimiento que, en caso contrario, el contrato

queda resuelto; si el comprador no paga vencido el plazo, resulta evidente queel ttulo (el contrato de compraventa) que ostentaba para poseer el inmueble hafenecido, deviniendo su posesin en precaria conforme a lo previsto en el art.911.

El precario no tiene vnculo alguno con el propietario u otro titular de derechoreal sobre el bien. Se es precario frente a quien tiene derecho a poseer. El queposee una res nullus o un bien abandonado por su propietario no es precariosino poseedor originario. El precario est expuesto a que el titular del derechoreal le reclame el bien en cualquier momento.

Para evitar confusiones coloquemos frente a frente las definiciones de precarioen Roma y en nuestro Cdigo civil:


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En Roma: Precaria es la tenencia de una cosa solicitada con splicas al dueoy obtenida por benevolencia de ste, quien poda recuperarla en cualquiermomento, porque ella no originaba ningn derecho.

El C. C. de 1984, art. 911: Posesin precaria es la que se ejerce sin ttulo

alguno o cuando el que se tena ha fenecido.

En el Derecho romano el precarium era un contrato innominado por el cual unapersona, el concedente, ceda a otra la posesin y disfrute temporal y gratuitode una cosa, con la obligacin de devolverla en el momento en que lo solicite elconcedente. A la concepcin romana corresponden opiniones como las deAlbadalejo [6] cuando refirindose al precario sostiene "especficamente, sedesigna con este nombre a la posesin concedida a otro por alguien conreserva del derecho de revocarla a su voluntad".

Siguiendo la nocin de precario del Derecho romano, el Cdigo argentino, art.

2364, establece que la posesin precaria es viciosa cuando siendo precaria se" tuviese por un abuso de confianza". Al respecto, Musto [7] dice que laposesin es precaria "cuando se tiene por un ttulo que produzca unaobligacin de devolver la cosa en el momento que lo requiera el dueo. Si seproduce este requerimiento, y el precarista (que puede ser como tal legtimo)pretende continuar con su posesin y la contina en los hechos, con actosexteriores que importan una verdadera interversin de su ttulo, entonces laposesin tiene el vicio de precario, que el Cdigo llama "abuso de confianza".

El poseedor precario de la concepcin romana es el poseedor legtimoregulado en el art. 905 del Cdigo civil por tener ttulo para poseer: la licenciaotorgada por el dueo. Para la nocin romana, es precaria la posesin por sertransitoria debido a que el que la ejerce debe devolver el bien en cuanto losolicite el concedente, lo que puede suceder en cualquier momento. Nuestroordenamiento jurdico ha abandonado la concepcin romana de precario,estableciendo que es tal quien posee un bien sin ttulo (art. 911).

Para la teora subjetiva de Savigny, los elementos de la posesin son el animusy el dominus . En cambio para la teora objetiva de Ihering, la posesin es unpoder de hecho, no requirindose del animus .

Conforme a la teora subjetiva, a la que se adhiere el Derecho francs, Planiol yRipert sostienen que quien posee un bien como precario, por faltarle el animus(intensin de poseer para s), no ejerce la verdadera posesin, por lo que elDerecho no le concede acciones posesorias y no produce la usucapin. Estodebido a que en el Derecho francs "el concepto de precario est referido a uncontrato celebrado con el propietario, en virtud del cual conduce el bien a ttulogratuito, sin animus dominiy reconociendo el derecho de propiedad de quien leentreg el bien".

En la concepcin de precario del Derecho romano, de la teora de Savigny y delderecho francs, se hubica, como un caso excepcional, la figura conocida

hasta ahora como comodato precario regulada en el art. 1737 de nuestroCdigo civil vigente que establece que cuando no se ha determinado la
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duracin del contrato de comodato, el comodatario est obligado a restituir elbien cuando el comodante lo solicite, es decir, el comodatario tiene unaposesin inestable (precaria) puesto que el comodante puede pedir ladevolucin del bien en cualquier momento (la posesin del comodatario esrevocable por la sola decisin del comodante).

Para el Derecho peruano, que sigue la teora objetiva de la posesin, precarioes el poseedor que conforme al art. 896 ejerce de hecho uno o ms poderesinherentes a la propiedad, enumerados en el art. 923, de manera que al tiempode interposicin de la demanda no cuenta con ttulo alguno o el que tena hafenecido (art. 911).

[6] . Albadalejo, Manuel, Derecho civilIII - Derecho de bienes - v. I, Parte General y derecho depropiedad, Bosch, 8va. Ed., Barcelona, 1994.

[7] . Musto, Nstor Jorge, Derechos reales, t. 1, Astrea, Buenos Aires, 2000, p. 192.

2. Evolucin histrica

En la antigua Roma cada una de las familias (patricias) tena como jefe al paterfamilias, propietario y poseedor de los bienes familiares, sacerdote de losdioses familiares y magistrado con poderes absolutos sobre su familia.Cultivaba la tierra con la ayuda de sus hijos, esclavos y clientes. Roma admiti

a otros pueblos itlicos, agricultores sin tierra, conocidos como plebs(plebeyos). El pater familias acogi y proporcion tierras en precarium alplebeyo, quien se convirti en su cliente, protegido y vasallo; a cambio, elplebeyo le deba fidelidad, ayudaba en el cultivo de sus tierras y lo segua en laguerra y en la poltica.

El precario del latnpreces que significa ruego, fue la forma de participacin enla propiedad ajena. En Romaprecario era el que posee una cosa solicitada porruego a su dueo (precario dans), quien lo conceda por benevolencia y podarecuperarla en cualquier momento, porque la posesin precaria no originabaningn derecho. Ulpano expresa: "Es precario lo que, al que lo pide con ruego,se le concede para que lo use en tanto que lo consiente el que se lo concedi".Elpater familias (patrono) entregaba porciones de tierra enprecarium no slo alos plebeyos sino tambin a los siervos manumitidos y a otros extranjerossometidos o acogidos voluntariamente por una gens. Cuando el patrono perdisu jurisdiccin sobre su gens, el pretor le confiri el interdicto de precario paraobtener la restitucin del bien. El precario solamente poda ser desalojado porsu patrono. Para que el precario defienda su posesin frente a terceros, elpretor le confiri los interdictos de retener y recobrar. Ponponio dice: "El queposee el fundo en precario puede usar del interdicto uti possidetis contra todosen nombre de aquel de quien lo recibi". El uti possidetis se utiliz para losinmuebles, para la retencin de los muebles el pretor concedi el interdicto

utrubi. Contra el despojo violento se concedi el interdicto ude vipara recuperarla posesin.


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En la Edad Media la corona entreg tierras en concesin al seor feudal y stelas entregaba en parcelas a campesinos, por tiempo indeterminado, a cambiode servicios personales, convirtindose en sus vasallos. Cuando se quiso fijartiempo al aprovechamiento de las tierras surge la denominacin de precaria.

En el Derecho germano, como consecuencia de la falta de mano de obra, losseores feudales entregaron tierras a los campesinos libres con la obligacinde pagar un canon o anata, ms las condiciones fijadas por el seor feudal a suarbitrio. A esta relacin se le denominprecaria.

Los seores feudales, a cambio de sus servicios, reciban tierras de la corona,logrando acumular grandes extensiones que eran cultivadas por sus vasallos,"constituyendo verdaderas unidades de explotacin, cuyo ncleo era el castilloo fortaleza del seor, el cual era el lugar de refugio para los vasallos frente a unposible enemigo invasor, y que tambin integraba la villa aledaa, llamada villadominica, curtis salica, curtis indominicata. Los habitantes de la villa eran los

villanos o plebeyos en situacin de inferioridad y subordinacin a los habitantesdel castillo" [8]

En el perodo franco existi el precario libre econmica y personalmente y elprecario que se obliga a diversos servicios personales como el de servir en elejercito del seor feudal. En el perodo alemn (Reino Teutonicorum ) surge elprecarium urbano. En el siglo XIX, la legislacin agraria convirti a los precariosrurales en propietarios y la posesin precaria urbana en posesin a cambio deun censo, que luego fue redimido [9] .

El Derecho cannico regul los bienes de la iglesia catlica, que por su grancantidad no poda administrar, creando algunas figuras con la denominacincomn deprecaria. As, algunos bienes fueron afectados a favor de laicos conla denominacin de precarie oblata; otros fueron afectados a usos especialesde tipo eclesistico, fundados en una especie de administracin usufructuaria atanto alzado, concedida con el nombre deprecarie a ttulo individual a favor delaicos o de ciertos clrigos; un particular donaba bienes a un monasterio y stelo devolva en el acto, mediante un documento llamado carta precaria, para quelo disfrute pagando un canon anual.

En el Per, los cdigos civiles de 1852 y de 1936 no dieron una definicin de

ocupante precario.

El derogado Cdigo de Procedimientos Civiles de 1911, art. 970, concediaccin de desahucio para recuperar bienes inmuebles que usa otra persona demodo precario y sin pagar pensin. El antecedente de este dispositivo es el inc.3 del art. 1565 de la Ley de Enjuiciamiento Civil espaola de 1877 queestablece que la demanda de desahucio podr dirigirse "contra cualquier otrapersona que disfrute o tenga en precario la finca, sea rstica o urbana, sinpagar merced siempre que fuera requerida con un mes de anticipacin paraque la desocupe".


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El segundo prrafo del mencionado art. 970 prescriba: " Hay tambin accinde desahucio para recuperar bienes inmuebles que usa otra persona de modoprecario y sin pagar pensin".

Jurisprudencia establecida conforme al art. 970 del C. de P.C. [10] :

1. El que ocupa el bien por concesin graciosa del dueo, es ocupanteprecario. Procede el desahucio. A. J. 1914, p. 208.

2. El comprador de un inmueble que no ha entrado en posesin de l,carece de derecho para interponer demanda de desahucio porocupacin precaria contra los vendedores. Debe iniciar accin rescisoriao pedir la entrega del bien en va ordinaria o sumaria, segn el valor delbien. A. J. 1948, p. 141, 143; 1958, p. 62 (opuestas: Rev. De J.P. 1953,p.471. Rev. Del Foro 1951, p. 561).

3. El concepto de uso precario a que se refiere la segunda parte del art.970 del C. de P.C. es de ocupante sin ttulo alguno, con el asentimientotcito del dueo, sin pagar merced conductiva. Por eso, no procede laaccin de desahucio por ocupacin precaria si el demandado ocupa elbien por transaccin celebrada con el propietario. R. De T. 1940, p. 336.

4. En los casos de desahucio por ocupacin precaria sin pagar pensin, noes el demandante quien debe acreditar este hecho, sino el demandadoquien debe probar la existencia del vnculo contractual o de otranaturaleza que justifique la ocupacin del bien. Rev. J.P. 1952, p. 2449.

5. Para que sea procedente el juicio de desahucio por ocupacin precariaes necesario que el demandante pruebe debidamente su derecho depropiedad sobre el bien cuya desocupacin solicita. El mejor derecho ala propiedad, alegado por el demandado, no puede discutirse en estejuicio. A. J. 1959, p. 102.

6. Procede el desahucio por ocupacin precaria contra quien ha ocupado elinmueble sin consentimiento del propietario. A. J. 1897, p. 374.

7. Carece de ttulo y es ocupante precario el marido que continaocupando un inmueble despus de haber cesado en la administracin

de los bienes propios de su esposa, por autorizacin judicial concedida asta para administrarlos directamente. A. J. 1914, p. 160.

8. Es ocupante precario el que ocupa una casa-habitacin, que estuvoalquilada a otra persona, sin mediar contrato de arrendamiento ni pagarmerced conductiva. A. J. 1947, p. 243.

9. Es fundada la accin de desahucio por ocupacin precaria contra elposeedor sin ttulo, no obstante que el interdicto de adquirir promovidoantes por el dueo fue declarado sin lugar debido a la posesin anualdel demandado. Rev. J.P. 1952, p. 3094.
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10.El conductor puede hacer uso de la accin de desahucio contra el queocupa el bien locado sin pagar renta. Rev. J.P. 1953, p. 470.

11.Procede el desahucio por ocupacin precaria de un fundo rstico si seprueba que los demandados no tienen contrato celebrado con el

propietario ni abonan merced conductiva. Rev. J.P. 1957, p. 212.

12.No procede el desahucio por ocupacin precaria interpuesta por eladministrador de bienes ajenos, si no prueba que el bien a que se refierela demanda est comprendido, sin lugar a dudas, en la administracin.La accin de desahucio por ocupacin precaria debe tener porfundamento que quien la ejercita sea dueo, locador o tenga ttulo legalpara ello, y que el demandado es tenedor de un bien, cuyo dominio,posesin o administracin corresponda al demandante. R. De T. 1937,p. 137.

13.No es ocupante precario, con respecto al conductor, el que subarrendel local para vivir en l y despus se entendi directamente con elpropietario. Rev. J. P. 1955, p. 338.

14.Es ocupante precario el condmino del inmueble vendido, que lo ocupasin pagar merced conductiva. A. J. 1952. p. 68.

15.Si el demandante y el demandado alegan derecho de condominio sobreel inmueble materia del juicio, no es aplicable la segunda parte del art.970 del C. de P.C. Rev. J. P. 1950, p. 1119.

16.No es ocupante precario el que prueba haber contribuido con su dinero ala adquisicin del inmueble. No procede el desahucio . R. De T. 1945, p.139.

17.Si en el juicio de retracto se declara fundada la demanda, procede eldesahucio por ocupacin precaria interpuesta por el retrayente contra elcomprador que ocupa el bien. A. J. 1927, p. 292.

18.Son ocupantes precarios los hijos del propietario que ocupan el bien sinttulo, por concesin graciosa del padre. Rev. J.P. 1951, p. 1313.

19.No es ocupante precario la concubina del inquilino que ocup la casaconjuntamente con el inquilino y a sabiendas del propietario. Rev.Jurdica 1952, N 1, p. 39.

20.La madre del inquilino no puede ser considerada como ocupanteprecario, porque forma con aqul una unidad familiar. Rev. J.P. 1|956, p.1722.

21.Es ocupante precario el acreedor anticrtico que contina ocupando elbien despus de cancelada la deuda. Rev. J.P. 1957, p.956.

22.Es ocupante precario el portero que sigue ocupando una habitacin, noobstante haber dejado de ser empleado del propietario. A. J. 1947, p.241.


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La falta de definicin de precario en nuestro ordenamiento jurdico originfuertes polmicas doctrinarias y una jurisprudencia contradictoria. Como seaprecia, en la resolucin que signamos con el N 1, la precariedad nace de unaconcesin graciosa del propietario, debiendo el precarista devolver el bien alprimer requerimiento, caso contrario procede la accin de desahucio

(concepcin romanista de precario ); en la resolucin N 2 no se considerancomo precario al vendedor que no ha entregado el bien al comprador, perotambin hay una remisin a las resoluciones contrarias, o sea a las que siconsideran como precario al vendedor que sigue en posesin del bien. Loimportante es que las siguientes resoluciones, que constituyen la jurisprudenciaprioritaria, se considera como precario al poseedor sin ttulo y al que su ttuloha fenecido. El codificador de 1984, abandonando la concepcin romana deprecario, ha elevado a la categora de ley a esta jurisprudencia prioritaria, aldefinir a la posesinprecaria como la que se ejerce sin ttulo o cuando el ttuloque se tena ha fenecido, como una solucin saludable que permite que el quetiene derecho a la posesin pueda demandar el desalojo (desahucio) en la va

del proceso sumarsimo.

[8]. Snchez -Palacios Paiva, Manuel, El ocupante precario, Ediciones legales, Lima, 2003, p.63.

[9]. Snchez-Palacios Paiva, Manuel, ob. cit. p. 64.

[10]. Guzmn Ferrer, Fernando, Cdigo de Procedimientos Ciles, t. II, Lima, 1961, p. 320.

3. Posesin ilegtima y posesin precaria

El poseedor precario carece de ttulo, contrario sensu, el poseedor ilegtimocuenta con un ttulo, aun cuando ste es invlido.

Como se sabe, conforme al Cdigo vigente de 1984, la posesin es el ejerciciofctico de uno o ms poderes inherentes a la propiedad, los cuales estnsealados en el art. 896, con prescindencia de si se posee o no animus dominio de cualquier elemento intencional. Es suficiente el ejercicio fctico del uso o

disfrute para que exista posesin. La posesin puede ser legtima o ilegtima,segn que sea conforme o contraria al Derecho. A su vez la posesin ilegtimapuede ser de buena o mala fe. Conforme al art. 906, la posesin ilegtima es debuena fe cuando el poseedor cree en su legitimidad por ignorancia o error dehecho o de Derecho sobre el vicio (causales de nulidad y anulabilidad) queinvalida su ttulo.

El ttulo es el hecho o acto jurdico (la apropiacin de una res nullius, laaccesin, un contrato, un testamento, un anticipo de herencia, etc.) en virtuddel cual se invoca una determinada calidad jurdica, por ejemplo, el poseedorhace referencia a su calidad de propietario, arrendatario, comodatario,

usufructuario, usuario, habitante. En otros trminos, el poseedor con ttulo esposeedor con derecho y el poseedor sin ttulo es poseedor sin derecho. El ttulo


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confiere el derecho para poseer. Por ejemplo, un contrato (ttulo) decompraventa, arrendamiento, comodato, depsito, usufructo, confiere alcomprador, arrendatario, comodatario, depositario, usufructuario, el derecho deposeer el bien objeto del contrato.

El poseedor con ttulo vlido es de buena fe. El poseedor con ttulo invlidopuede ser de buena fe o de mala fe, segn que no conozca o conozca de losvicios que invalidan su ttulo.

De acuerdo al art. 906, la posesin ilegtima requiere de un ttulo que adolecede vicios que acarrean su invalidez, vicios que pueden o no ser conocidos porel poseedor; si, por error o ignorancia, no los conoce es poseedor de buena fey si los conoce es poseedor de mala fe. En cambio, segn el art. 911 sealaque la posesin precaria es la que es la que se ejerce sin ttulo alguno ocuando el que se tena ha fenecido.

Son causales de la posesin precaria:

a. La falta de ttulo porque nunca existi; yb. El ttulo que gener la posesin ha fenecido.

El Cdigo civil diferencia entre posesin ilegtima y posesinprecaria de modoque no se pueden confundir ambas instituciones. La posesin ilegtima requierede un ttulo que adolece de un vicio, de forma o de fondo, que conlleva lanulidad o anulabilidad, en cambio, en la posesin precaria no existe ttuloalguno o cuando el que se tena ha fenecido. Consiguientemente, no es lomismo posesin ilegtima y posesinprecaria.

Si se est frente a una posesin sustentada en un ttulo nulo o anulable (lasdos manifestaciones de invalidez que reconoce nuestro ordenamiento jurdico)por adolecer de un vicio de forma o de fondo, se trata de una posesinilegtima, en cambio si la posesin no tiene ttulo que los sustente, nosencontramos frente a una posesin precaria.

Si la posesin se sustenta en un ttulo nulo (posesin ilegtima), el poseedor nopuede ser demandado en la va de desalojo por ocupante precario, sino que sele demandar acumulativamente la nulidad o anulabilidad del ttulo y la

reivindicacin del bien. As, el que posee un predio en base a un contrato decompraventa nulo puede ser demandado para que se declare la nulidad delacto jurdico compraventa y para que restituya el bien a su titular (eldemandante).

Para mayor claridad de la diferencia legal entre posesin ilegtima y posesinprecaria coloquemos frente a frente a las dos normas:

Artculo 906.- La posesin ilegtima es de buena fe cuando el poseedor cree ensu legitimidad, por ignorancia o error de hecho o de derecho sobre el vicio queinvalida su ttulo.


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Artculo 911.- La posesin precaria es la que se ejerce sin ttulo alguno ocuando el que se tena ha fenecido.

Como se aprecia, el poseedor ilegtimo de buena fe tiene un ttulo, si bieninvlido por defectos formales o de fondo, en cambio, el poseedor precario

carece de ttulo, porque nunca lo tuvo o el que tena ha fenecido. No esprecario quien ostente un ttulo vigente, conste o no de instrumento pblico oprivado, que justifique su posesin, no pudiendo debatirse en un procesosumarsimo de desalojo la validez o no de dicho ttulo. Precario es quien noacredita tener ttulo para poseer un bien o cuando el que tena ha fenecido.

Sin embargo, en la doctrina nacional hay autores que identifican posesinprecaria con posesin ilegtima. As, Avendao dice que "el poseedor precarioes en realidad el poseedor ilegtimo" [11] . Cuadros Villena dice que cuando lanorma del art. 911 "se refiere a la ausencia de ttulo posesorio, se trata deposeedor ilegtimo, del que carece absolutamente de ttulo, quien entr de

hecho en la posesin o quien tiene un ttulo nulo o ineficiente para latransmisin posesoria. Este poseedor puede ser de buena fe, si por error oignorancia de hecho o de derecho desconoce su falta de ttulo, o el vicio que loinvalida o le priva de eficacia" [12] . Snchez-Palacios [13] sostiene que "elposeedor ilegtimo ser precario, en tanto su ttulo sea nulo o anulable"Ramrez Cruz argumenta que la segunda hiptesis del art. 911 se refiere a quela "la posesin se adquiri con ttulo, pero ste luego ha fenecido, ha caducado.Es un caso tpico de conversin de posesin legtima en ilegtima". Para estosautores la posesin precaria es una posesin ilegtima de mala fe.

No es posible compartir las opiniones precedentes porque el que tiene un ttulonulo o anulable es un poseedor ilegtimo, no precario. Es ms, en el desalojopor ocupante precario, por ser un proceso sumarsimo, no se debate sobre lavalidez o invalidez (nulidad o anulabilidad) de un ttulo, el cual produce susefectos mientras no se declare su invalidez en el proceso correspondiente.

En la CAS. N 1437-99 del 16 de noviembre de 1999, Lima, se lee:"Considerando: ...

III. Que el art. 906 del Cdigo Civil establece que la posesin ilegtima es debuena fe cuando el poseedor cree en su legitimidad por ignorancia o error de

hecho o derecho sobre el vicio que invalida su ttulo, de donde se podrapensar que la ilegitimidad en la posesin slo estara dada por la existencia deun ttulo viciado, es decir, que adolece de una causal de nulidad o deanulabilidad, sin embargo la ilegitimidad en la posesin tambin se presentacuando sta se basa en el ttulo en el que el transfiriente carece de legitimidadpara ello, es decir, en este caso el defecto es de fondo, lo que "nos conduce aadmitir como causal de ilegitimidad de la posesin no slo el vicio formal quepudiese invalidar el ttulo del adquirente, sino tambin su falta de derecho a laposesin (AVENDAO, Jorge, "La posesin Ilegtima o Precaria" en la revistacitada, p. 60); sin embargo, ambos supuestos parten de la existencia de unttulo, que por presentar defectos de forma o de fondo convierten a la posesin

en ilegtima; debiendo entenderse como ttulo el acto jurdico en virtud del cual
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se invoca una determinada calidad jurdica, es decir hace referencia a larelacin jurdica existente .

IV.- Que, el art. 911 del Cdigo Civil establece que la posesin precaria es laque se ejerce sin ttulo alguno o cuando el que se tena ha fenecido, y en

atencin a lo expuesto en el considerando precedente, resulta evidente que ellegislador ha hecho una diferenciacin entre posesin ilegtima y posesinprecaria, ya que en la primera existe un ttulo que adolece de algn defectoformal o de fondo, y en la segunda no existe ttulo alguno, por lo tanto laposesin ilegtima no puede equipararse con la posesin precaria".

En conclusin, el poseedorprecario carece de ttulo porque nunca lo ha tenidoo porque el que tena ha fenecido. Posee el bien sin ttulo ni vnculo jurdicoalguno con el propietario u otro titular del derecho real sobre el bien, o sea sees precario con relacin a otro que tiene derecho a la posesin. La posesinlegtima es la que se conforma con el Derecho, en tanto que la ilegtima es

contraria al Derecho. La posesin de buena fe y la de mala fe es una subclasificacin de la posesin ilegtima. La ilegitimidad de la posesin se presentacuando el ttulo en que se sustenta adolece de un vicio de forma o un vicio defondo (falta el derecho a la posesin), pero ambos supuestos convierten a laposesin en ilegtima. En cambio, la posesin precaria implica la ausenciaabsoluta de cualquier ttulo (hecho o acto jurdico) que justifique el uso ydisfrute del bien o el ttulo que se tena para poseer ha fenecido.

[11] . Avendao Valdez, Jorge, La posesin en el Cdigo Civil de 1984 , en Libro Homenaje a

Jos Len Barandiarn, Cultural Cuzco S.A., Lima, 1985, p. 35.

[12] . Cuadros Villena, Ferdinand, ob. cit, t. I, p. 308.

[13] . Snchez-Palacios Paiva, Manuel, ob. cit. p.95.

4. Precariedad originaria y derivada

La calidad de precario del poseedor puede ser originaria o derivada

(sobreviniente).

La calidad precaria originaria se da cuando el poseedor nunca posey ttulo(fundamento jurdico), le falta derecho porque no lo ha tenido nunca, como laposesin de bien ajeno adquirida clandestinamente, por usurpacin, robo, etc.Todo ocupante que no acredite tener un ttulo para poseer vlidamente un bienes un precario. Quien posee con ttulo no es precario [14] .

La calidad precaria derivada (sobreviniente) se da por fenecimiento del ttulo, loque conlleva la prdida del derecho de posesin (posesin degenerada): As,por ejemplo, cuando por transaccin, mutuo disenso, resolucin [15] , rescisin,

vencimiento del plazo, cumplimiento de la condicin resolutoria, revocacin,nulidad, anulabilidad u otro motivo se extingue el contrato en virtud del cual


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posee el bien el usuario, usufructuario, comodatario, acreedor anticrtico,servidor de la posesin [16] , comodatario, administrador, etctera .

5. Precariedad del arrendatario

El arrendatario ser ocupante precario si el contrato de arrendamiento, sea deduracin determinada o indeterminada, fenece por invalidez, resolucin,rescisin u otra causal. La excepcin a esta regla est dada por el contrato deduracin determinada cuando el arrendatario al vencimiento del plazo acordadopor las partes contina en el uso del bien, caso en el cual el contrato vencidocontina en sus mismas estipulaciones, por lo que dicho arrendatario no esprecario.

La forma como el arrendador puede obtener la restitucin del bien arrendadouna vez que ha concluido el trmino del contrato de arrendamiento depende siste es de duracin determinada o indeterminada.

[14] . Co n el desalojo se busca recuperar la posesin cedida. No puede hablarse de posesinprecaria si en la diligencia preparatoria, no cuestionada ni objetada por la demandante, se haacreditado que se estara reclamando la posesin a quien tambin tendra la calidad depropietario. En este tipo de procesos no puede discutirse ni deliberarse sobre el derecho depropiedad (Exp. N N-690-97, Sala N 1, Corte Superior de Lima).

[15] . Si el contrato de compraventa ha quedado resuelto, el ttulo que tena la demandada paraposeer legtimamente el predio materia de desalojo, ha fenecido convirtindose en poseedoraprecaria (Exp. N 433-98, Sala N 1 de la Corte Superior de Lima).

[16] . Si el demandado recibi el inmueble para que lo ocupe en su calidad de guardin deledificio, ese derecho se extingue al dar por terminado el vnculo laboral, pues, el ttulo quetena el emplazado para ocupar el bien, ha fenecido (Exp. N 2-98, Sala N 1 de la CorteSuperior de Lima).

5.1. Arrendamiento de duracin determinada

La va adecuada que tiene el arrendador para demandar la desocupacin delbien arrendado cuando el arrendatario contina en el uso del bien despus devencido el contrato, es la de desalojo por vencimiento de contrato, la que puedeinterponerla en cualquier momento. Segn el art. 1700, " vencido el plazo delcontrato, si el arrendatario permanece en el uso del bien arrendado, no seentiende que hay renovacin tcita, sino la continuacin del arrendamiento,bajo sus mismas estipulaciones, hasta que el arrendador solicite su devolucin,la cual puede pedir en cualquier momento".

El art. 911 no es de aplicacin al arrendatario que permanece en el bien noobstante que ha vencido el plazo del contrato de arrendamiento, por cuanto el

art. 1700 del C.C. dispone que vencido el plazo del contrato de arrendamiento,si el arrendatario permanece en el uso del bien arrendado no se entiende que


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hay renovacin tcita, sino la continuacin del arrendamiento , bajo sus mismasestipulaciones, hasta que el arrendador solicite su devolucin, la cual puedepedir en cualquier momento (desalojo por vencimiento de contrato).

Jurisprudencia:

1. CAS. N. 700-95- San Martn. Vencido el plazo del contrato dearrendamiento de duracin determinada y el arrendatario permanece enuso del bien arrendado, no se entiende que hay revocacin tcita, sino lacontinuacin del arrendamiento, bajo sus mismas estipulaciones, hastaque el arrendador solicite su devolucin, la que puede hacer encualquier momento.

2. CAS. N. 1128-95- Ayacucho.Al concluir el plazo del arrendamiento, lacondicin del demandado no es la de ocupante precario, por lo que lacausal mencionada no es la adecuada para solicitar la restitucin delpredio. En consecuencia, el demandado tiene la condicin de

arrendatario que contina en la conduccin del bien despus de vencidoel plazo de arrendamiento.

El arrendamiento de duracin determinada concluye al vencimiento del plazoestablecido por las partes, sin que sea necesario aviso previo de ninguna deellas (art. 1699), pero si el arrendatario permanece en el uso del bienarrendado, no concluye (no fenece) el contrato de arrendamiento sino contina,por lo que el arrendatario no es precario.

El art. 1532 del derogado Cdigo de 1936 estableca: " concluida la locacinpor haberse vencido el trmino, si pasan quince das sin que el locador solicitela cosa, ni el conductor la devuelva, se renueva el contrato, pero queda sujeto alas reglas de los de duracin indeterminada. En este caso, no subsisten lasgarantas que constituy tercera persona en el contrato anterior.

Comentando este artculo, Len Barandiarn [17] , citando a Wermeyer, dice:"Se trata aqu de la llamada relocatio tacita , que es una transformacin delarriendo, pasndose del primeramente pactado como uno de duracindeterminada, a un nuevo como de duracin indeterminada, por interpretacinde una supuesta voluntad para constituir esta segunda relacin arrendaticia,subsiguiente a la primera ya extinguida simplemente por el advenimiento del

dies ad quem . La voluntad presunta de que contine la relacin arrendaticia,como tcita reconduccin, no tiene lugar cuando transcurren los quince dasdesde el vencimiento del plazo a que se refiere el art. 1532, o sea, que "es unanegativa presuposicin contra la peticin (quiere significarse el desahucio), queni el conductor dentro de dos semanas desde la prolongacin en el uso ni ellocador dentro de dicho plazo despus de obtener el conocimiento de dichaprolongacin del uso, su voluntad en contrario haya declarado".

El Cdigo derogado, art. 1532, admiti la tcita reconduccin por la que, si elarrendatario, concluido el arrendamiento por vencimiento del trmino,continuaba en el uso del bien, el contrato de duracin determinada se converta

en uno de duracin indeterminada al que se le pone fin mediante el avisojudicial o extrajudicial de despedida. Contrariamente, el art. 1700 del Cdigo


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vigente de 1984, no admite la tcita reconduccin, es decir no hay latransformacin del arrendamiento de duracin determinada en uno nuevo deduracin indeterminada, sino la continuacin del mismo contrato con plazo yavencido hasta que el arrendador solicite la devolucin del bien en cualquiermomento, mediante la accin desalojo por vencimiento de contrato.

En conclusin, el derogado Cdigo de 1936, art. 1532, admiti la tcitareconduccin, contrariamente, el Cdigo vigente de 1984, art. 1700, no laadmite. Luego conforme al Derecho vigente, si no hay renovacin sinocontinuacin del contrato vencido, el arrendatario que contina en el uso delbien no es precario porque tiene ttulo (el contrato vencido que contina). Si elcontrato de duracin determinada concluye al vencimiento del plazo sin queexista renovacin tcita por el hecho de que el arrendatario no devuelve elbien, es ilgico sostener que el arrendador puede poner fin a dicho contratomediante el aviso judicial o extrajudicial de despedida. Concluido el plazo deduracin del arrendamiento (si el arrendatario permanece en el bien, el contrato

no fenece ni se convierte en uno de duracin indeterminada) el arrendadorpuede, en cualquier momento, interponer una accin de desalojo porvencimiento de contrato para obtener la restitucin del bien. Por consiguiente,son equivocadas las resoluciones como las siguientes:

1. CAS. N. 896-98-Amazonas. El art. 1700 del Cdigo Civil es claro alsealar que una vez vencido el contrato y si el arrendatario permaneceen el uso del bien, no se entiende que hay renovacin tcita sino lacontinuacin del arrendamiento, es decir, el contrato de arrendamientono fenece, slo se convierte en uno de duracin indeterminada, bajo susmismas estipulaciones, hasta que el arrendador ponga fin a dichocontrato dando aviso judicial o extrajudicial al arrendatario, deconformidad con lo establecido por el art. 1703 del Cdigo Civil,concordado con el art. 1365 del mismo Cdigo .

2. Exp. 1657-Lima, Sala Civil de la Corte Suprema. Si el arrendatarioprosigue en uso del bien inmueble no se trata de una nueva relacincontractual, sino de una continuacin del arrendamiento motivado por talhecho, esto es, por la aludida permanencia, crendose as la figura delarrendamiento de duracin indeterminada .

El art. 1700 regula el caso especfico del arrendatario que permanece en el uso

del bien arrendado una vez que se ha vencido el plazo del contrato, porconsiguiente, si el contrato de arrendamiento se extingue por otra causaldistinta al vencimiento, por ejemplo, nulidad, resolucin, rescisin, elarrendatario deviene en precario si permanece en el uso del bien.

[17] . Len Barandiarn, Jos, Contratos en el Derecho civil peruano, Editado por la ComisinAdministradora del Fondo Editorial de la Facultad de Derecho de la Universidad NacionalMayor de San Marcos, t. I, Lima, 1966, p.405.


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5.2. Arrendamiento de duracin indeterminadaAl arrendamiento de duracin indeterminada, se le pone fin mediante el avisojudicial o extrajudicial dado al otro contratante (art. 1703 concordante con el art.1365).

Si el arrendador opta por el aviso judicial para poner fin al contrato dearrendamiento y obtener la restitucin del bien, la forma de dar dicho avisojudicial es la accin de desalojo.

Si opta por el aviso extrajudicial a que est facultado por el art. 1703 debeseguir el procedimiento sealado en el art. 1365, es decir, dar al arrendatarioun aviso previo remitido por va notarial con una anticipacin no menor detreinta das; transcurrido dicho plazo el contrato queda resuelto de plenoderecho, por lo que si el arrendatario contina en el uso del bien tiene lacalidad de precario por haber fenecido su ttulo (el contrato de arrendamiento).

5.3. Bienes del Estado y bienes de incapaces

Conforme al art. 1688, cuando el bien es del Estado o de incapaces el plazomximo del arrendamiento no puede ser mayor de seis aos, todo plazo oprorroga que exceda de los seis aos se entiende reducido a este plazo.Concluido el plazo de duracin establecido por las partes o, en su caso,vencido el plazo mximo legal de seis aos, si el arrendatario permanece en eluso del bien no se convierte en ocupante precario, pudiendo el Estado o elrepresentante del incapaz solicitar la restitucin del bien en cualquier momento.

5.4. Enajenacin del bien arrendado

Si el arrendador enajena el bien arrendado, est o no inscrito el contrato dearrendamiento, el arrendatario no deviene en poseedor precario [18] .

Los modos de proceder del adquirente estn sealados en el art. 1703, el cualprescribe:

Art. 1708. En caso de enajenacin del bien arrendado se proceder delsiguiente modo:

1. Si el arrendamiento estuviese inscrito, el adquirente deber respetar elcontrato, quedando sustituido desde el momento de su adquisicin entodos los derechos y obligaciones del arrendador.

2. Si el arrendamiento no ha sido inscrito, el adquirente puede darlo porconcluido.

3. Excepcionalmente, el adquirente est obligado a respetar elarrendamiento, si asumi dicha obligacin.

4. Tratndose de bienes muebles, el adquirente no est obligado arespetar el contrato si recibi su posesin de buena fe .

El adquirente no est obligado a respetar el contrato de arrendamiento no

inscrito cuando no ha asumido dicha obligacin, por lo que puede demandar eldesalojo invocando el inc. 2 del art. 1708 que lo faculta para dar por concluido


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el contrato de arrendamiento, pero no puede demandar el desalojo invocandola causal de ocupante precario, por cuanto el poseedor cuenta con ttulo.

6. Proceso de desalojo por ocupante precario

6.1. Finalidad

La accin reivindicatoria protege la propiedad y la de desalojo [19] a laposesin.

La finalidad del proceso de desalojo es obtener la restitucin de un predio.Restituir es devolver el predio a quien lo posea.

El art. 585 del CPC establece: " La restitucin de un predio se tramita conarreglo a lo dispuesto para el proceso sumarsimo ...". Se ha pretendido dar altrmino restitucin un significado restrictivo al afirmar que "consiste en laobligacin de devolver algo que anteriormente se haba recibido" [20] . Estaafirmacin no corresponde ni al significado jurdico ni al significado gramaticaldel la palabra restitucin. Conforme a nuestro ordenamiento jurdico con elproceso de desalojo por ocupante precario el demandante persigue que lerestituya el bien quien lo posee sin su autorizacin (el ocupante clandestino, elusurpador) o que le sea devuelto por la persona a quien l le cedivoluntariamente por haber fenecido el ttulo. Gramaticalmente el trmino"restitucin" significa devolver lo que se posee injustamente. Poseeinjustamente el que no tiene ttulo o el que su ttulo ha fenecido. Restituir essinnimo de volver, con el desalojo se persigue restablecer una cosa en suprimer estado, que vuelva a su primer poseedor.

[18] . CAS. N 896-2001. El arrendatario del anterior propietario del inmueble no tiene lacondicin de precario.

[19] . El derogado Cdigo de Procedimientos Civiles lo denomin juicio de desahucio.

[20] . Gonzales Barrn, Gunther, Curso de Derechos reales, Jurista editores, Lima, 2003, p.259.

6.2. Naturaleza de la accin.

La accin de desalojo por ocupante precario en unos casos es real y en otrospersonal.

Con la accin realse protege un derecho real subjetivo (propiedad, uso, etc.),cuyo objeto es un bien (cosa), sobre el cual el sujeto titular (propietario,usuario, etc.) tiene un poder directo e inmediato de usar, gozar y disponer delbien sin intermediarios. El derecho real est adherido al bien y es preferentefrente al derecho de crdito concurrente. El titular del derecho real no tiene

establecido ninguna relacin jurdica con persona determinada, por lo que nohay un sujeto pasivo determinado, el cual aparece solamente cuando hay una


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violacin o amenaza de violacin del derecho del titular. El titular del derechoreal puede perseguir al bien sin importar en posesin de quien se encuentre. Elderecho real es absoluto, se ejerce erga omnes.

Si una persona posee un bien de facto, sin ttulo, o sea sin que el titular del

derecho real le haya transferido la propiedad, uso o posesin del bien, ste (eltitular) puede valerse del proceso de desalojo por ocupante precario para quese le restituya el bien. Aqu, el desalojo tiene, sin duda, naturaleza real.

Con la accin personal (denominada tambin obligacional o de crdito) seprotege un derecho subjetivo personal, cuyo objeto es una prestacin de dar,hacer o no hacer. En toda relacin jurdica personal existe un acreedor y undeudor determinados. A diferencia del derecho real, cuyo titular lo puedeejercer erga omnes, el titular del derecho personal, o sea el acreedorsolamente puede exigir el cumplimiento de la obligacin a su deudor, es decir,el derecho personal es relativo.

Si una persona posee un predio en virtud de un contrato de compraventa,arrendamiento, comodato, depsito, de constitucin de usufructo, de uso, dederecho de superficie, etc., al invalidarse o devenir ineficaz el contrato (porresolucin, rescisin, etc.), tal ttulo ha fenecido y, en consecuencia, elposeedor tiene la calidad de precario. El acreedor (el vendedor, arrendador,comodante, etc.) puede valerse de la accin de desalojo por ocupante precariopara obtener la restitucin del bien. Sin duda, esta accin de desalojo es denaturaleza personal.

6.3.Requisitos para que proceda la accin

Para que proceda la accin de desalojo ocupante precario se requiere:

1. Que el demandante acredite su derecho, por ejemplo, si es el propietariodebe acreditar su derecho de propiedad; y

2. Que el demandado posea sin ttulo alguno (precario originario) o cuandoel que tena ha fenecido (precario derivado). Cuando la calidad deprecario es derivada, se debe acreditar la existencia del ttulo y el hechoextintivo del mismo.

El que ha transferido la propiedad, la posesin, el uso o disfrute de un predio,no puede demandar al poseedor como precario mientras no se haya extinguidoel ttulo de la transferencia. Tampoco procede demandar el desalojo porocupante precario contra quien afirma poseer con ttulo, porque no es sta lava para discutir la validez del mismo. La venta, el usufructo, el arrendamiento,subarrendamiento, el comodato o cualquier otro acto jurdico que suponga unatitularidad en el ejercicio de la posesin deben ser cuestionados en la vadistinta del proceso sumarsimo, donde se afirme, pruebe y evale, los hechosque son materia de la controversia.


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6.4. Bienes respecto a los cuales procede el desalojo

El proceso de desalojo solamente est referido a la restitucin de prediosurbanos o rsticos (art. 585 del C.P.C.) a su dueo o a su poseedor mediato.

6.5. Va procedimental

El desalojo se tramita con arreglo a lo dispuesto para el proceso sumarsimo(arts. 546.4; 585) [21] .

6.6. Juez competente

Es competente el juez civil del domicilio del demandado o el juez del luegardonde se encuentra el bien, a eleccin del demandante (arts. 24.1 y 547 delCPC).

[21]. Art. 585 del CPC: La restitucin de un predio se tramita con arreglo a lo dispuesto para elproceso sumarsimo y las precisiones indicadas en este Subcaptulo.

6.7. Sujeto activo

Pueden demandar el desalojo por ocupante precario todo el que consideretener derecho a la restitucin de un predio.

Entre los que tienen derecho a la restitucin de un predio figuran:

1. El propietario y todo el que tiene derecho a que se le reponga en laposesin, cuando el poseedor actual carece de ttulo para poseer. Porejemplo, el propietario, el administrador, puede demandar el desalojocontra el poseedor de hecho o clandestino;

2. El poseedor mediato (arrendador, administrador, comodante, etc.)cuando ha fenecido el ttulo del poseedor inmediato.

Es poseedor inmediato el que tiene el bien temporalmente en virtud de un ttulocomo es, por ejemplo, el contrato de comodato, depsito, arrendamiento.Corresponde la posesin mediata a quien confiri el ttulo. Cuando el ttulo seextingue por nulidad, resolucin, rescisin, revocacin, etc. y el poseedorinmediato no devuelve el bien deviene en precario, pudiendo el poseedormediato demandar el desalojo para obtener la restitucin del predio.

6.8. Sujeto pasivo

Pueden ser demandado por ocupante precario:

1) El que tiene la posesin sin ttulo;

2) El poseedor inmediato (usufructuario, usuario, comodatario, arrendatario,etc.) cuando su ttulo ha fenecido.


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6.9. Demanda respecto a bien ocupado por tercero

Puede presentarse los siguientes casos:

1) Que el demandado acredite no ser poseedor. El demandado que no es

poseedor, sino que se encuentra en relacin de dependencia respecto de otro,conservando la posesin en nombre de ste y en cumplimiento de rdenes einstrucciones suyas, debe expresarlo as en la contestacin a la demanda,precisando el domicilio del poseedor, bajo apercibimiento de ser condenado enel mismo proceso a indemnizar los daos causados con su silencio aldemandante, adems de la multa prevista en el artculo 65 del CPC.

El poseedor designado ser citado en el proceso ( llamamiento posesorio). Sicomparece y reconoce ser el poseedor, reemplazar al demandado, quienquedar fuera del proceso. El juez emplazar con la demanda al poseedor,sobrecartndose el admisorio.

Si el citado no comparece o compareciendo niega su calidad de poseedor, elproceso continua con el demandado, pero la sentencia surtir efecto respectode ambos (el demandado y el citado) (art. 588 y 105 del CPC).

Este trmite sealado en el art. 105 del CPC es aplicable a quien fuedemandado como tenedor de un bien, cuando la tenencia radica en otrapersona.

2) Que el demandante conozca que el bien est ocupado por persona distinta aquien le cedi la posesin. El demandante dirige su accin contra la personacon quien estableci la relacin jurdica (la persona a quien le cedi laposesin) y denuncia al tercero ocupante, quien ser notificado con lademanda y podr participar en el proceso (art. 587 del CPC). La falta denotificacin acarrea la nulidad.

3) Que el demandante ignore que el bien est ocupado por persona distinta aquien le cedi la posesin. Este es otro caso de poseedor precario por ttulofenecido en el que la demanda est dirigida contra la persona a quien eldemandante cedi la posesin del predio, pero al momento de la notificacindel admisorio se advierte la presencia de un tercero ocupante, en cuyo caso el

notificador instruir a ste sobre el proceso iniciado, de su derecho a participaren l y el efecto que va a producir la sentencia.

El tercero ocupante del predio puede actuar como litisconsorte voluntario deldemandado desde la audiencia nica (art. 587).

4) Que en la audiencia nica el juez advierta que el tercero carece de ttuloposesorio. Si durante la audiencia nica se advierte que el tercero carece dettulo posesorio, el juez mediante resolucin motivada lo separar del proceso(extromisin) (arts. 587 y 107 del CPC).


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6.10. Limitacin de medios probatorios

En el proceso de desalojo por ocupante precario, lo nico que se debate es siel demandado no tiene ttulo o el que tena ha fenecido.

La Corte Suprema ha resuelto: CAS. N. 2459-2002- La Libertad. En el procesode desalojo por ocupacin precaria el objeto de la pretensin consiste endeterminar si la emplazada no tiene ttulo para ejercer la posesin del bien sub-judice o si el que tiene ha fenecido. La demandada deber probar, como loexige el art. 196 del CPC[22], que posee el inmueble bajo un ttulo eficaz quedilucide la pretensin demandada.

En el proceso sumario de desalojo no se puede dilucidar sobre el mejorderecho a poseer o sobre el mejor derecho de propiedad, ni sobre la validez oinvalidez del ttulo del demandado [23] . Si surge esta discusin el juez dictaruna sentencia inhibitoria, declarando improcedente la demanda, a fin de que el

actor haga valer su derecho conforme a ley, como puede ser en una accinreinvindicatoria o de mejor derecho de propiedad o de mejor de derecho deposesin, segn el caso.

S i el derecho de una de las partes est inscrito, el contenido de la inscripcin,conforme al art. 2013, se presume cierto y produce todos sus efectos en tantono se verifique o declare judicialmente su invalidez en un proceso distinto alsumarsimo de desalojo por ocupante precario .

Si el demandante es el propietario debe acreditar su ttulo de propiedad sobreel bien y todas sus partes integrantes (como son las edificaciones,plantaciones, etc.), correspondiendo al demandado probar que la posesin queostenta se ampara en un ttulo justificativo para poseer, es decir, demostrar queno es precario. S i el demandado acredita que tambin tiene la calidad depropietario o copropietario o que es propietario de la edificacin ms no delterreno, no es precario, por lo que la demanda de desalojo es improcedente. Enel proceso sumarsimo de desalojo no se discute ni delibera sobre el derechode propiedad u otro derecho real, sino solamente si el demandado posee o nocon ttulo. La propiedad no est protegida con el proceso de desalojo, sino conla accin reinvindicatoria o la de mejor derecho de propiedad. Al respecto laCorte Suprema ha resuelto:

1. CAS. 1667-97. Cuando en el proceso de desalojo el demandante y eldemandado acrediten tener ttulo de propiedad sobre el bien materia delitigio, mientras no se elimine dicha incertidumbre, siguiendo elprocedimiento idneo que la ley prev y que no es el proceso dedesalojo, la parte emplazada no puede ser considerada como precaria .

2. Casacin N 871-95-Lima, en Rev. N.L., t. 255, agosto 1997. Si bien lademandante tiene ttulo inscrito en los Registros Pblicos y ello acreditasu derecho de propiedad, para que proceda la demanda de desalojo porocupacin precaria, se requiere, adems, que el demandado posea sin

ttulo alguno. Si tanto la parte actora como la demandada cuentan conttulo de propiedad, por haber transferido el vendedor a dos personas
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distintas el mismo inmueble, la causa no se puede tramitar en unproceso de desalojo de tramitacin sumarsima, en el que se pretende ladesocupacin excluyendo toda discusin sobre la propiedad. En elproceso de desalojo no se decide el mejor derecho de propiedad, sinosolamente si el demando posee o no con ttulo.

3. CAS. N 2928-98- La Libertad. Frente a la alegacin del emplazado en elsentido de poseer el bien en virtud de un contrato privado decompraventa (al que denomina promesa), habiendo cancelado el ntegrodel precio del bien objeto de la transferencia, es decir, que ostenta unttulo en el que sustenta su posesin, lo que es reconocido por lasinstancias de mrito, las que, sin embargo, sealan que tal ttulo nootorga derecho de posesin al recurrente por haber sido otorgado poruna persona que no ostenta la propiedad sobre el bien materia de litis,por tanto, no se trata de justo ttulo. Tal aseveracin constituye un errorde interpretacin de la norma contenida en el art. 911 del C.C., ya que

sta en ningn momento establece que la condicin de precariodesaparece con la existencia de justo ttulo, y en todo caso, lo que lasinstancias de mrito han concluido es que la posesin ejercida por eldemandado es ilegtima, pero ello no implica que tal posesin tenga lacalidad precaria, adems de que en un proceso sumarsimo no se puedediscutir la validez o no de un ttulo. En consecuencia, al tener elrecurrente un ttulo en el que ampara su posesin, cuya validez o no esobjeto de discusin en el proceso, no puede ser considerado comoprecario, lo que implica que la Sala de Revisin ha efectuado unaerrnea interpretacin de la norma contenida en el art. 911 del C.C.

4. CAS. N 1780-99. Si el demandante acredita ser propietario del terreno,pero no de la edificacin existente, entonces su ttulo es deficiente.

5. CAS. N 1830-99- Cono Norte. Si los demandantes son propietarios delterreno pero no de la edificacin, previamente debe definirse la situacinde la propiedad de sta, en el proceso que corresponda, por lo que noes pertinente aplicar a la edificacin lo dispuesto en los arts. 911 y 923,no siendo posible proceder al desalojo de slo el terreno.

6. CAS. N 1521-2002. El Tribunal precisa que en la posesin ilegtimaexiste un ttulo pero adolece de un defecto formal o de fondo y en la

posesin precaria no existe ttulo alguno, hecho que conduce adeterminar que la posesin ilegtma no puede ser equiparada a laposesin precaria, en consecuencia lo resuelto por el colegiado superior,deviene en incongruente pues los razonamientos de las partes no seremiten a la posesin ilegtima, sino que se sustenta en la invalidez delttulo de quien detenta la posesin; por lo que coexistiendo un ttulo depropiedad inscrito en los registros pblicos a favor del demandante y unaescritura pblica de compraventa a favor del demandado, documentosque indistintamente procuran acreditar la titularidad del bien sub materiaa favor de las partes procesales, la controversia no puede ser ventiladaen un proceso de desalojo por ocupacin precaria de tramitacin corta,

sino en un proceso de tramitacin ms lata, es decir, en un proceso de


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mejor derecho de propiedad, debiendo declararse improcedente lademanda de desalojo .

Cuando la calidad de precario es derivada, el actor debe afirmar en la demanda

la existencia del ttulo y el hecho extintivo, debiendo probar su ocurrencia.Cuando el demandado contradice la demanda debe probar que est premunidode ttulo merced al cual ejerce la posesin, si bien no es necesario que acreditesu validez o eficacia, situaciones que slo pueden ser discutidas en la vacorrespondiente.

[22] . CPC art. 196. Salvo disposicin legal diferente, la carga de probar corresponde a quienafirma hechos que configuran su pretensin, o a quien los contradice alegando nuevos hechos.

[23] . De be desestimarse la demanda si el emplazado ha accedido a la posesin del predio encalidad de socio de la asociacin demandante y no se encuentra acreditado en autos, conprueba idnea, que la prdida de la condicin de socio respecto de la asociacin demandanteproduzca de pleno derecho tambin la prdida de su ttulo posesorio, lo que, en todo caso,corresponde ser verificado en otro proceso; de lo que se concluye que no se encuentraacreditado en autos, que los demandados tengan la condicin de poseedores precarios (Exp.N 739-98, Sala N 2 de la Corte Superior de Lima).

6.11. Lanzamiento.

El lanzamiento se ordena a pedido de parte, luego de seis das de notificado el

decreto que declara consentida la sentencia, si es que no ha sido apelada, o laque ordena se cumpla lo ejecutoriado (art. 592 del CPC).

El lanzamiento se ejecutar contra todos los que se encuentren ocupando elpredio, aunque no hayan participado en el proceso o no aparezcan en el actade notificacin.

Se entiende efectuado el lanzamiento cuando se hace entrega del predio aldemandante en su integridad y totalmente desocupado.

Si dentro de los dos meses siguientes al lanzamiento se acredita que el

vencido ha vuelto a ingresar al predio, el vencedor puede solicitar un nuevolanzamiento (art. 593 del CPC).

6.12. Pago de mejoras

El poseedor que tiene derecho al pago de mejoras puede demandar el pagosiguiendo el trmite del proceso sumarsimo. Si ha sido demandado antes pordesalojo, interpondr su demanda en un plazo que vencer el da de lacontestacin. El proceso para el pago de mejoras no es acumulable al dedesalojo (art. 595 del CPC).


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7. Accin reivindicatoria, accin de mejor derecho y accin de desalojopor ocupante precario

La accin reinvindicatoria es planteada por el propietario no poseedor contra elposeedor no propietario. Es una accin real que permite al propietario obtener

la restitucin del bien de su propiedad, del poder de quien se encuentre. Eldemandante debe acreditar de manera indubitable ser el propietario del biencuya reivindicacin demanda.

La accin de mejor derecho es interpuesta por quien tiene ttulo contra otro quetambin tiene ttulo para poseer, por ejemplo, cuando un mismo bien ha sidovendido a dos o ms personas. Dentro de las acciones de mejor derechotenemos la accin de mejor derecho de propiedad o accin declarativa dedominio.

La accin de desalojo es posesoria, en unos casos de naturaleza real y en

otros personal, destinada a restituir un predio a su propietario o poseedormediato. Protege la posesin, por lo que le corresponde tanto al propietariocomo al poseedor mediato contra el poseedor que no tiene ttulo, ya porquenunca lo tuvo o el que tena ha fenecido.

El legitimado para demandar la reivindicacin de un predio es su propietario,quien debe demostrar su derecho con los medios de prueba que permite elordenamiento procesal civil. En cambio, en el desalojo pueden demandar elpropietario que acredite debidamente su derecho, el arrendador, administradory todo aquel que considere tener derecho a la restitucin de un predio.

La accin reinvindicatoria se dirige fundamentalmente a la recuperacin de laposesin, en cambio, la accin de mejor derecho de propiedadno exige que eldemandado sea poseedor y tiene por finalidad declarar la propiedad acallandoa quien discute o se arroga este derecho.

La jurisprudencia suprema es contradictoria. En unos casos admite que en laaccin reinvindicatoria se discuta el mejor derecho de propiedad y en otros nolo permite. Para su mejor comprensin coloquemos una junto a la otra dosresoluciones al respecto:

1. CAS. 2550-98, Lima. "Para la reivindicacin el demandado debeacreditar a plenitud y de modo indubitable el dominio del bien cuyarestitucin pretende. Si los demandados admiten ocupar el inmueblecomo propietarios debe establecerse en otro proceso, quin tiene elmejor derecho de propiedad sobre el bien.

2. CAS. 2376-01, Loreto. "Na obsta para que en un proceso sobrereivindicacin se determine tambin el mejor derecho de propiedadcuando ambas partes tengan dicho ttulo; por lo mismo debe ordenarseel reenvio a fin de que las instancias de mrito se pronuncien sobre elmejor derecho de propiedad y la reinvindicacin".


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La accin reinvindicatoria requiere que el demandado sea poseedor. La accinde mejor derecho no requiere que el demandado sea poseedor; el demandadopuede o no tener la posesin del bien materia de litis.

Si el propietario demanda la reinvindicacin contra el poseedor no propietario,

puede ser que ste presente un ttulo que lo acredite tambin como propietario.En situaciones como sta, el juzgador, una veces, admite a debate los ttulos ydilucida a quin corresponde el mejor derecho de propiedad; y otras, declaraimprocedente la demanda de reivindicacin por considerar que en ella no sedebate la propiedad, dejando a salvo el derecho del actor para que lo hagavaler conforme a ley, es decir, en una accin de mejor derecho de propiedad.Esto viene sucediendo en la Corte Suprema, aun cuando el ttulo de propiedaddel demandante est inscrito y el del demandado no lo est. En casos comoste, el demandante ha litigado por lo menos cinco aos para que la CorteSuprema declare improcedente su demanda y ahora debe litigar por lo menosotros cinco aos para que se declare su derecho de propiedad.

Esta realidad debe terminar en el Poder Judicial, pues, tanto la accinreivindicatoria como la de mejor derecho de propiedad se tramitan en la va delproceso de conocimiento, en ambas existe un pleno probatorio, en las dos seofrecen y actan las mismas pruebas; no hay diferencias sustanciales entreellas sino slo de nombre. El hecho de que la ley confiera al propietario estasdos acciones para tutelar su derecho, no puede ser pretexto para que seincurra en arbitrariedades en la imparticin de justicia (que en realidad es deinjusticia), amparndose para ello en formalismos intrascendentes. Losmagistrados estn obligados a resolver los casos dentro de los plazos legales ydefinitivamente (para eso se ha creado la institucin de la cosa juzgada), a finde que se restablezca prontamente la paz social. Empero, cuando declaran queen la accin reivindicatoria no se debate sobre el derecho de propiedad, en vezde acabar con un conflicto social estn creando otro. La jurisprudencia debeestablecer uniformemente que la accin reivindicatoria tambin es adecuadapara determinar el mejor derecho de propiedad, a fin de contar con una justiciapredecible.

Dado a la inseguridad jurdica creada con resoluciones como las mencionadas,los abogados en vez de recurrir a la accin reivindicatoria recurren a la accinde desalojo por ocupante precario que se tramita en la va sumarsima, a fin de

que si el demandado exhibe algn ttulo de propiedad, puedan recurrir a laaccin de mejor derecho de propiedad, porque en caso contrario pueden verseobligados a seguir dos procesos de conocimiento: la accin reivindicatoria y,luego de declarada improcedente, la de mejor derecho de propiedad.

Date post:	14-Apr-2018
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