MATERIA: Introducción al Derecho Procesal
FACULTAD: Derecho
Sección: 02
TEMA: Anticipo de Prueba en materia civil y
mercantil y procesal penal
CATEDRÁTICO: Lic. Miguel Elías Martínez Cortez
TRABAJO PRESENTADO POR:
INTEGRANTES: CARNET
1.LOVOS MENA, RONNY EFRAÍN Nº 51-0914-2015
2.BONILLA ESCOBAR, YANCY VERÓNICA Nº 51-3782-2015
3.SANCHEZ MANCIA, JAVIER LISANDRO Nº 51-0603-2015
4.SOMOZA RODAS, YESSENIA ELIZABETH Nº 51-2103-2015
5.VILLALTA RAMÍREZ, IVÁN MOISÉS Nº 51-0916-2015
Anticipo de Prueba
Índice
Introducción:.....................................................................................3
Objetivos:..........................................................................................4
Prueba anticipada.............................................................................5
DEFINICIÓN DE ANTICIPO DE PRUEBA...............................................5
NATURALEZA JURÍDICA DEL ANTICIPO DE PRUEBA...........................6
FINALIDAD DEL ANTICIPO DE PRUEBA..............................................7
OBJETO DEL ANTICIPO DE PRUEBA...................................................8
CARACTERÍSTICAS DEL ANTICIPO DE PRUEBA..................................8
PRESUPUESTOS BASICOS DEL ANTICIPO DE PRUEBA......................11
FORMA DE PROCEDER EN EL ANTICIPO DE PRUEBA EN EL PROCESO CIVIL...............................................................................................13
EL ANTICIPO DE PRUEBA ANTES DE INCOADA LA DEMANDA..........14
SOLICITUD DEL ANTICIPO DE PRUEBA CON LA PRESENTACIÓN DE LA DEMANDA Y ANTES DE LA AUDIENCIA PROBATORIA.......................16
PROCEDENCIA DEL ANTICIPO DE PRUEBA. ART.326 CPCM.............18
PRUEBA QUE PUEDE ANTICIPARSE ART 327 CPCM.........................18
SOLICITUD DE ANTICIPO DE PRUEBA ART 328 CPCM......................19
PROCEDIMIENTO DEL ANTICIPO DE PRUEBA...................................20
Procedimiento del anticipo de prueba en materia procesal penal. .24
Cuando se puede pedir únicamente el anticipo de prueba en materia procesal penal...................................................................25
Anticipo de prueba y su diferencia con los actos urgentes de prueba............................................................................................28
Bibliografia:.....................................................................................33
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Anticipo de Prueba
Introducción:
Es un proceso especial de cognición, afín al de las diligencias
preliminares, que tiene por objeto facilitar el desarrollo de un
proceso principal ulterior mediante la realización de una prueba
que, por determinadas circunstancias, sea previsible que no podría
efectuarse dentro del proceso principal. Así, pueden pedirse
posiciones o información de testigos, tanto por el demandante
como por el demandado, cuando la persona, cuya declaración
interesa, se halle en alguna de estas circunstancias: edad
avanzada, peligro inminente de su vida, proximidad de una
ausencia a un lugar de difícil comunicación u otra circunstancia
análoga que haga previsible la pérdida de la declaración que
interesa.
Admitida por el tribunal la práctica anticipada de la prueba,
se llevará ésta a cabo dentro del correspondiente proceso de
aclaración y antes del juicio principal en el que, en circunstancias
normales, tendría lugar la prueba interesada.
A diferencia de las medidas preparatorias, la prueba
anticipada es un modo excepcional de producir prueba, ante
tempus, conforme a razones de urgencia y seguridad, ante la
posibilidad de que la misma desaparezca, o se haga de muy difícil
realización.
Los autores justifican el Instituto toda vez que se hace
necesario, en ciertos supuestos, asegurar una parte fundamental
del proceso
como es la prueba, a efectos de hacerla valer posteriormente en un
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Anticipo de Prueba
Juicio. En otras situaciones, la prueba anticipada, se realiza dentro
del mismo juicio a modo de medida cautelar, al temer el actor
peligro en la desaparición de pruebas necesarias.
Objetivos:
Objetivo general.
Fundamentar el anticipo de prueba en materia Procesal Civil
y Mercantil y en ámbito Procesal Penal.
Objetivos específicos
Plantear el anticipo de prueba como factor clave durante un
debido proceso.
Indagar a profundidad las características y requisitos del
anticipo de prueba.
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Anticipo de Prueba
Prueba anticipada
La producción de prueba anticipada, suele plantear desorden
para el tribunal y riesgos para la contraparte, al no estar
determinado con exactitud el objeto del proceso. Por ello, a efectos
de evitar su uso abusivo, el magistrado que la recibe deberá
extremar su debido control. No solamente juega la excepcionalidad
de la medida, cuanto el buen orden de los juicios y la garantía de la
plenitud del contradictorio.
Estas diligencias no constituyen una categoría jurídica procesal con
propia personalidad; por el contrario, es un simple modo
excepcional de producir prueba, entablado o no el juicio, de
acuerdo con la urgencia y oportunidad para la ejecución de la
medida. 1
DEFINICIÓN DE ANTICIPO DE PRUEBA.
Es la práctica de un medio de convicción en algún momento
anterior a la fase probatoria ordinaria de los respectivos procesos,
debido a una situación de riesgo que aconseja no esperar a
entonces, ante la posibilidad de que pueda producirse su
desaparición2
1 http://www.enciclopedia-juridica.biz14.com/d/prueba-anticipada/prueba-anticipada.htm. 20142 Cabañas García, Juan Carlos y Otros. Código Procesal Civil y Mercantil Comentado. CNJ, El Salvador, 2010.
5
Anticipo de Prueba
Podemos considerar que el anticipo de prueba son aquellos
actos que por su naturaleza y características son considerados
actos definitivos e irreproducibles, que habiéndose realizado antes
del debate tienen valor probatorio para fundamentar la sentencia.
El anticipo de prueba es la actuación de un medio de prueba, con la
singularidad, que esta actuación se realiza fuera de un proceso o
dentro del mismo pero antes del momento procesal para su
realización, con el objetivo de aportarla en una posible y futura
relación jurídica procesal, la misma que se entablara entre el sujeto
que solicito su actuación y el sujeto en contra de quien se solicitó la
misma o contra tercero.
Para Montero Aroca el anticipo de prueba consiste en la
práctica de cualquier medio de prueba en momento anterior al
proceso ante el temor que la fuente propia del mismo desaparezca,
haciendo imposible su aportación al proceso3 Se trata, de no
asegurar la fuente, sino de practicar el medio, para lo cual,
naturalmente, ese medio debe cumplir los requisitos propios de
toda prueba los cuales son legalidad, pertinencia, utilidad e
idoneidad.
NATURALEZA JURÍDICA DEL ANTICIPO DE PRUEBA.
El Anticipo de Prueba tiene naturaleza Cautelar; pues tiende
a recoger pruebas útiles para un proceso futuro o en trámite ya que
su finalidad no es asegurar el cumplimiento futuro de la sentencia
sino posibilitar su solución conservando pruebas.4
3 Montero Aroca, Juan, La Prueba en el Proceso Civil. Editorial Thomson Civitas, Quinta Edición, 2007. Pág. 2254 Cámara Nacional Civil Sala A, 27-12-94, Fatone, Armando M. C/Domínguez, Yolanda E” J.A. 1998-I sint, Así Citado por Falcón, Enrique M, Procesos de Conocimiento, pág. 113
6
Anticipo de Prueba
De lo anterior consideramos que esta naturaleza viene dada
desde el punto de vista de que lo que se busca es que se valore el
resultado de una producción anticipada de prueba. Debemos
aclarar que no por ello el Anticipo de Prueba consiste en una
medida cautelar; ya que estas pretenden asegurar el cumplimiento
y efectividad de una eventual sentencia estimatoria.5
FINALIDAD DEL ANTICIPO DE PRUEBA.
En este punto es necesario establecer una distinción en base
a su objeto de Diligencias Preliminares, aseguramiento de prueba y
el Anticipo de Prueba.
Las Diligencias Preliminares tienen por objeto determinar y
establecer las características el proceso, y se distinguen de la
producción anticipada de prueba, llamadas también medidas
conservatorias, cuya finalidad es asegurar elementos probatorios.
También las diligencias preliminares buscan facilitar a la
persona que tenga interés en entablar una demanda el aclarar
algunos extremos subjetivos y objetivos, los cuales le son
desconocidos o que necesita verificarlos previamente con el fin de
poder plantear la pretensión lo más completa posible, es por ello
que se necesita realizar antes de iniciar el proceso. El
aseguramiento de la prueba, protege directamente la fuente de
prueba que, puede destruirse o desaparecer, sin importar el medio
de prueba de que se trate que pudiera servir para traer esa fuente
de información ante el Juez.
5 Artículo 431 de las Medidas Cautelares “Universalidad de la Aplicación”, del Código Procesal Civil y Mercantil de El Salvador, 2010.
7
Anticipo de Prueba
El aseguramiento trata de preservar la fuente de prueba pero
sin llegar a producir el medio. La procedencia del aseguramiento
tiene lugar cuando las fuentes de prueba se ven en riesgo por
factores ajenos a ellas y el anticipo de prueba el riesgo proviene de
ellas mismas al establecer la Ley que este dependerá de la
situación de las personas o el estado de las cosas, tal como lo
establece el artículo 326 del CPCM.
Establecido lo anterior podemos decir que la finalidad del
anticipo de prueba es adquirir una fuente o producir un medio de
prueba cuando se estime con verosimilitud suficiente que en el
momento procesal oportuno resulte ello imposible o de muy difícil
realización, tal como lo establece el artículo 326 inciso primero del
CPCM que reza : “Cuando por las circunstancias del caso sea de
temer la pérdida de un medio de prueba por la imposibilidad de
reproducción de los hechos en la audiencia probatoria, sea por la
situación de las personas o el estado de las cosas, y aun no se
hubiese iniciado el proceso en el que habría de producirse ésta, el
futuro demandante, o demandado, que pretenda establecer la
existencia de un hecho, podrá acudir al juez competente a efecto
de que sea practicada anticipadamente”.
OBJETO DEL ANTICIPO DE PRUEBA.
Podemos establecer que el objeto del anticipo de prueba
recae sobre los medios de prueba, dado que son estos los que se
encuentran en situaciones o estados en los cuales no se vea
posibilitada su producción en la Audiencia Probatoria (ya sea por el
estado en que se encuentren las cosas o por la situación de las
personas, tal y como lo establece el artículo 326 CPCyM). Es decir
8
Anticipo de Prueba
que con el anticipo de prueba se intenta proteger el medio
probatorio (y en algunos casos también se protege la fuente de
dicho medio) que tenga peligro de no poder producirse dentro de su
etapa procesal oportuna.
CARACTERÍSTICAS DEL ANTICIPO DE PRUEBA.
Dentro de las características que podemos mencionar y que
distinguen el Anticipo de Prueba podemos mencionar las siguientes:
a) Taxativa: El mismo Código Procesal Civil y Mercantil
establece que tipos de prueba pueden anticiparse, es decir
que si ya se encuentra una numeración debe interpretarse
que los supuestos no enumerados han quedado excluidos6 en
nuestro caso el artículo 327 del CPCyM establece claramente
cuáles son los medios de prueba que pueden anticiparse,
Articulo que literalmente establece: “Sera admisible el
anticipo de prueba respecto de cualquier medio de los que
este código prevé. Tratándose de instrumentos públicos o
privados, el anticipo de prueba sólo procede cuando,
habiéndose iniciado el proceso donde se anunciaron y al que
se pretende su incorporación, no haya llegado aún la etapa
procesal probatoria y se tema por la destrucción u ocultación
de los mismos”.
b) Excepcional: Mientras se tome en cuenta un criterio
cuantitativo, es decir por ejemplo que lo normal en un
proceso es que la prueba se produzca en la etapa probatoria,
pero pueden haber casos “excepcionales”, ya sea por motivo
o circunstancia de las cosas o personas se pueda producir la
6 Morello, Augusto M. Prueba. Cuestiones modernas. Director la Ley, 2007, Pág. 12-139
Anticipo de Prueba
prueba anticipada, dichos motivos están regulados en el
artículo 326 inciso primero del CPCyM que al tenor dice
“…..Por la imposibilidad de reproducción de los hechos en
Audiencia Probatoria, sea por la situación de las personas o
el estado de las cosas…”.
Es necesario también establecer que no solo por la situación
de las personas o estado de las cosas se pueda realizar un
anticipo de prueba, se debe valorar que no existen otros
medios de prueba que puedan ser útiles y pertinentes para
probar los hechos; ello con el fin de evitar que el anticipo de
prueba se vuelva una regla general y conservar así su
excepcionalidad.
c) Anticipación: Se refiere al momento en que se solicita la
producción de un medio probatorio, es decir antes del
momento procesal oportuno que el legislador estableció para
la producción de la prueba. En el artículo 326 del CPCyM se
establecen los momentos en que se puede solicitar un
anticipo de prueba los cuales son: antes de iniciar el proceso
y ya iniciado, antes de la Audiencia Probatoria.7
d) Restrictividad: esta característica se refiere a que la
prueba anticipada no debe de ser permitida más allá de lo
estrictamente necesario, porque, de otro modo podrían
quedar comprometidos los principios de igualdad y lealtad al
procurarse una de las partes informaciones por vía
jurisdiccional sin la plenitud del contradictorio.
7 Díaz, Álvaro Paul. La Prueba Anticipada en el Proceso Civil. Lexis – Nexis. Chile, 2006, Pág. 18
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Anticipo de Prueba
Por la cual la regla es que proceda de rechazar el pedido de
producción de “prueba anticipada” si no se han suministrado
razones fundadas que hagan razonables que esa prueba no
pueda ser producida en la instancia oportuna; como por
ejemplo: no alcanza esa trascendencia la eventual disolución
de una sociedad, dado que esta circunstancia no constituye
un obstáculo para que subsistan documentos necesarios para
la realización de un peritaje.
PRESUPUESTOS BASICOS DEL ANTICIPO DE PRUEBA.
Debemos tomar en cuenta que la prueba anticipada es y
debe ser estrictamente excepcional, es decir se realiza bajo ciertos
criterios particulares pues al no cumplirse dichos criterios la prueba
anticipada recaería sobre elementos con cualidad de reproducible,
la consecuencia habría de consistir en la ausencia de su valor
probatorio, es por esa razón que dicho procedimiento debe cumplir
ciertos presupuestos los cuales son:
a) Irrepetibilidad: Como idea de excepcionalidad Ferrua;
distingue entre una Irrepetibilidad estructuralmente
congénita al acto y siempre verificable ex ante asimilable a
diligencias, tales como intervenciones telefónicas,
secuestros, etc., y otra Irrepetibilidad por efecto sobre venido
pero que afecte a casos en sí mismos reproducibles
destacando aquí, en especial, los interrogatorios y careos
ante circunstancias objetivas que impiden su realización
futura.
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Anticipo de Prueba
b) Irrepetibilidad material: Remitiéndose a los artículos a
datos tales como muerte o incapacidad física o intelectual
del testigo en orden a la práctica anticipada de su
interrogatorio.8
c) Previsibilidad: La producción anticipada de un medio de
prueba cuando es de prever que, de esperarse a la
oportunidad procesal pertinente en el proceso principal, en la
audiencia complementaria, normalmente la producción de la
prueba podría frustrarse sea por alteración o el perecimiento
de la cosa, sea por cualquier otra circunstancia relativa al
medio de prueba.
d) Debe de respetarse el Derecho de Defensa: Está
íntimamente relacionado con el principio de defensa y
contradicción regulado en el artículo 4 del CPCyM, el cual
establece: que al sujeto contra quien se dirija la pretensión
tiene derecho a defenderse e intervenir en todas las
actuaciones. Así mismo tiene relación con el derecho a
probar, regulado en el artículo 312 del CPCyM.
Por lo tanto es necesario que cuando se realice un anticipo de
prueba, deba citarse a la parte contraria para que este haga uso de
sus derechos, tal como lo establece el artículo 329 inciso segundo
del CPCyM. La intervención de las partes debe ser por medio de
abogado tal como lo establece el artículo 67 inciso primero que
literalmente dice: “en los procesos civiles y mercantiles será
preceptiva la comparecencia por medio de procurador,
8 Código Procesal Penal Italiano.12
Anticipo de Prueba
nombramiento que habrá de recaer en un abogado de la República,
sin cuyo concurso no se le dará tramite al proceso.”
e) Inmediación Judicial: Como en todas las actuaciones
judiciales, es necesario que estas sean presididas por el juez,
tal como lo establece el artículo 10 del CPCyM, el cual reza:
“El Juez deberá presidir personalmente tanto la celebración
de Audiencias como la práctica de los medios probatorios,
quedando expresamente prohibida la delegación de dicha
presencia, so pena de nulidad insubsanable; excepto cuando
la diligencia probatoria deba de realizarse fuera de la
circunscripción territorial del tribunal, en cuyo caso el juez
deberá encomendarlo mediante comisión procesal, debiendo
el juez delegado presidir la práctica de la misma.” Es por ello
que la Audiencia extraordinaria que se llevará a cabo para la
realización del anticipo de prueba debe de ser presidida por
el Juez, para que dicha prueba tenga valor probatoria al
momento de introducirla por medio de la lectura en la
Audiencia Probatoria.
FORMA DE PROCEDER EN EL ANTICIPO DE PRUEBA EN EL
PROCESO CIVIL.
La legislación procesal civil vigente establece en los artículos
326 al 329 del CPCyM, los lineamientos que deben seguir tanto el
juez como el solicitante, en caso de solicitar un anticipo de prueba.
Presentada la solicitud, el Juez debe de darle el trámite
correspondiente, deberá admitir o no la solicitud, en caso de
admitirla, ordenará la instalación de la Audiencia Extraordinaria y
citar a la persona a quien se pretenda demandar y al solicitante, el
13
Anticipo de Prueba
artículo 329 del CPCyM en el inciso primero regula que se debe de
citar al futuro demandante con “suficiente antelación”; ¿Qué
debemos de entender por “suficiente antelación”?, es decir, que el
Juez debe valorar la urgencia de lo solicitado, por lo que deberá
recurrir a su sentido común y es por ello que el legislador no
estableció plazo para la citación.
La Audiencia Extraordinaria, instalada para la práctica del
anticipo de prueba, debe quedar documentada ante el Juez que
realiza la diligencia, dicha documentación consiste en que el juez
deberá dejar constancia de todo lo ocurrido en dicha audiencia; tal
como lo establece en el artículo 203 del CPCyM y si el Tribunal
tuviere el soporte técnico lo puede grabar de acuerdo al artículo
206 del CPCyM. La importancia de la documentación en este caso,
es que si aún no se ha iniciado el proceso esa documentación
servirá para incorporarlo al proceso en el cual se pretenda hacer
valer. En el inciso segundo del artículo 328 expresa que si aún no
se ha iniciado el proceso y se realiza anticipo de prueba, deberá
iniciarse dentro del mes posterior a la práctica de la prueba.
Es de hacer notar que el legislador solo mencionó dentro del
mes posterior; pero ¿cómo contamos ese mes? Para ello debemos
atender lo que reguló con respecto a los cómputos en especial el
artículo 145 inciso tercero del CPCyM que establece: los plazos
fijados en meses o años se cuentan de fecha a fecha, aplicando lo
que establece el precitado artículo tenemos que si la práctica de la
prueba se llevó a cabo el día veinte de mayo el plazo para iniciar el
proceso vence el veinte de junio.
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Anticipo de Prueba
EL ANTICIPO DE PRUEBA ANTES DE INCOADA LA DEMANDA.
Cuando se pretende iniciar un proceso puede pedirse la
práctica anticipada de algún acto de prueba, cuando exista el
temor fundado de que, por causa de las personas (por ejemplo,
enfermedad o edad avanzada del testigo) o por el estado de las
cosas (por ejemplo, la imposibilidad física, jurídica o económica de
mantener el estado de un inmueble que amenaza con
desplomarse), dichos actos no pueden realizarse en el momento
procesal previsto de modo general. En este supuesto se destacan:
1°) Se podrá solicitar la práctica anticipada de la diligencia
probatoria por el futuro demandante, así como el posible
demandado, esto según el art. 328 inc. 1° del CPCyM que
literalmente citamos: “el futuro demandante o demandado, o
cualquiera de las partes, habrán de presentar ante el Juez
competente para conocer del proceso o que esté conociendo del
mismo la solicitud del anticipo de prueba, en la que deberá
alegarse y justificarse la necesidad de su realización, haciendo
referencia a las circunstancias que razonablemente llevarían a la
pérdida de aquella, sin lo cual el juez rechazará la petición.”
2°) Se dirige la petición ante el Juez competente113 para conocer
del futuro proceso, el cual de oficio vigilará su jurisdicción,
competencia objetiva que se regula en el artículo 37 del CPCyM y
territorial que se establece en al artículo 33 del CPCyM, sin que sea
admisible la declinatoria.
3º) El futuro actor deberá exteriorizar la persona o personas a
quienes vaya dirigida la demanda, con el objeto de que dichas
personas sean citadas, por lo menos con cinco días de anticipación,
15
Anticipo de Prueba
con el propósito de practicar la prueba. Esto lo podemos observar
en el Artículo 329 inc. 2º CPC y M que establece: “A tal efecto,
cuando se pidan antes de iniciarse el proceso, el solicitante deberá
de precisar de manera suficiente los hechos que justifican su
petición y designar a la persona a quien pretenda demandar que
será citada con suficiente antelación para que pueda intervenir en
la audiencia extraordinaria que se habrá de celebrar para tal
efecto”.
4º) El proceso al cual se hizo referencia en la solicitud debe
iniciarse dentro de un mes, como lo fundamenta el artículo 328 inc.
2º CPC y M: “Si el proceso al cual tendría que incorporarse
oportunamente la prueba que se está anticipando no estuviere aún
en trámite, éste deberá iniciarse dentro del mes posterior a la
práctica de la prueba”. Luego debe de interponerse la demanda, de
lo contrario el acto pierde su valor probatorio, excepto que se
pruebe que por fuerza mayor o por caso fortuito el proceso no se
pudo iniciar dentro de ese plazo. Este ejemplo lo sustentamos con
el Articulo 146 CPCyM que citamos: “Al impedido por justa causa no
le corre plazo desde el momento en que se configura el
impedimento y hasta su cese. Se considera justa causa la que
provenga de fuerza mayor o de caso fortuito, que coloque a la
parte en la imposibilidad de realizar el acto por sí.
5°) En el tribunal encargado de practicar la prueba anticipada y
bajo la custodia del mismo quedaran las actas, documentos y
demás materiales de las actuaciones previamente practicadas
como lo establece el Artículo 329 inciso 4° CPCyM: “El resultado de
la prueba anticipada y el acta de la audiencia extraordinaria
quedarán en el tribunal donde se hubieran practicado y se
16
Anticipo de Prueba
incorporarán al proceso futuro, si se iniciara en el plazo establecido
en el artículo anterior”.
SOLICITUD DEL ANTICIPO DE PRUEBA CON LA
PRESENTACIÓN DE LA DEMANDA Y ANTES DE LA AUDIENCIA
PROBATORIA.
Cualesquiera de las partes puede solicitar ante un juez la
práctica anticipada de un acto de prueba, cuando exista el temor
fundado, de que por causa de que alguna de las personas o por el
estado de las cosas, dichos actos no puedan realizarse en el
momento procesal generalmente previsto. En este otro supuesto
destacamos los siguientes aspectos:
1°) La prueba anticipada puede pedirla cualquiera de las partes,
2°) Se dirige la petición ante el Juez competente113 para conocer
del futuro proceso, el cual de oficio vigilará su jurisdicción,
competencia objetiva que se regula en el artículo 37 del CPCyM y
territorial que se establece en al artículo 33 del CPCyM, sin que sea
admisible la declinatoria.
3º) El futuro actor deberá exteriorizar la persona o personas a
quienes vaya dirigida la demanda, con el objeto de que dichas
personas sean citadas, por lo menos con cinco días de anticipación,
con el propósito de practicar la prueba. Esto lo podemos observar
en el Artículo 329 inc. 2º CPC y M que establece: “A tal efecto,
cuando se pidan antes de iniciarse el proceso, el solicitante deberá
de precisar de manera suficiente los hechos que justifican su
petición y designar a la persona a quien pretenda demandar que
será citada con suficiente antelación para que pueda intervenir en
17
Anticipo de Prueba
la audiencia extraordinaria que se habrá de celebrar para tal
efecto”.
4º) El proceso al cual se hizo referencia en la solicitud debe
iniciarse dentro de un mes, como lo fundamenta el artículo 328 inc.
2º CPC y M: “Si el proceso al cual tendría que incorporarse
oportunamente la prueba que se está anticipando no estuviere aún
en trámite, éste deberá iniciarse dentro del mes posterior a la
práctica de la prueba”. Luego debe de interponerse la demanda, de
lo contrario el acto pierde su valor probatorio, excepto que se
pruebe que por fuerza mayor o por caso fortuito el proceso no se
pudo iniciar dentro de ese plazo.
Este ejemplo lo sustentamos con el Articulo 146 CPCyM que
citamos: “Al impedido por justa causa no le corre plazo desde el
momento en que se configura el impedimento y hasta su cese. Se
considera justa causa la que provenga de fuerza mayor o de caso
fortuito, que coloque a la parte en la imposibilidad de realizar el
acto por sí.
5°) En el tribunal encargado de practicar la prueba anticipada y
bajo la custodia del mismo quedaran las actas, documentos y
demás materiales de las actuaciones previamente practicadas
como lo establece el Artículo 329 inciso 4° CPCyM: “El resultado de
la prueba anticipada y el acta de la audiencia extraordinaria
quedarán en el tribunal donde se hubieran practicado y se
incorporarán al proceso futuro, si se iniciara en el plazo establecido
en el artículo anterior”.
18
Anticipo de Prueba
PROCEDENCIA DEL ANTICIPO DE PRUEBA. ART.326 CPCM
Surge cuando las circunstancias del proceso se teme o cabe
la posibilidad de que algún medio de prueba ya sea de uno o ambas
partes se extravíe provocando así que en el inicio del proceso o en
la audiencia probatoria no se encuentre ninguna posibilidad de
reproducción o presentación de dicha prueba.
En dicho anticipo de la prueba se busca proteger la prueba
para no correr el riesgo de que se pierda, en una prueba testimonial
lo que se pretende es que la persona dé su testimonio ante la
inminente amenaza, para que dicha prueba no se concluya y así
intervenir en el proceso o que este no se inicie.
PRUEBA QUE PUEDE ANTICIPARSE ART 327 CPCM
Se refiere a los medios de prueba que pueden anticiparse ya
se antes de dar iniciado un proceso o durante el desarrollo del
mismo como la prueba testimonial, la pericial, reconocimiento
judicial que este código prevé.
En cambio la prueba documental ya sea un instrumento
público o privado requiere de la excepción que únicamente puede
realizarse cuando el proceso ya se ha iniciado procurando siempre
realizarse antes de la audiencia probatoria.
Un instrumento público es todo aquel que documento
autorizado por un notario competente, que se formaliza a
requerimiento de parte interesada y con las solemnidades legales
que contiene un hecho jurídico, acto o negocio jurídico, con el fin de
probar su existencia lo cual está debidamente protocolizado y estas
comprenden las escrituras públicas, actas, en general todo
19
Anticipo de Prueba
autorizado por notario excluyendo así los testimonios traducciones
o legitimaciones ya que son documentos que dicho notario hace de
oficio siendo este parte de los instrumentos privados.
SOLICITUD DE ANTICIPO DE PRUEBA ART 328 CPCM
El anticipo de prueba se debe solicitar ante juez competente
el cual conoce o conocerá del proceso, dicha solicitud deberá
contener:
Justificación de la necesidad de dicho anticipo, tal y como lo
exige el artículo 328 inciso 1° del CPCyM, el solicitante deberá
demostrar e ilustrar al juez, el peligro que corre el medio de prueba
que pretende anticiparse, si aún no se ha iniciado proceso, además
de lo antedicho se debe expresar su utilidad y pertinencia al futuro
proceso.
Relación de las causas por las cuales se tema la pérdida del
medio de prueba, es decir, expresar en la solicitud cual es
concretamente la situación de las personas o estado de las cosas
que hacen temer la pérdida del medio probatorio.
Si aún no se ha iniciado el proceso se debe identificar al
futuro demandante, lugar donde puede ser citado, en virtud del
principio de contradicción y del derecho de defensa.
PROCEDIMIENTO DEL ANTICIPO DE PRUEBA
20
Anticipo de Prueba
Tratamiento y efectos:
a) Según se ha mencionado ya, la solicitud de practica
anticipada de prueba puede hacerse antes que se haya
interpuesto demanda, ante el Juez que resultare
competente para conocer de la futura pretensión; o ante
el que esté sustanciando la causa judicial ya abierta,
siempre y cuando como ya hemos dicho el tramite no
haya llegado ya a la fase de audiencia de prueba (Art.
326), pues entonces sobrará ya adoptar toda actuación
distinta a la genuinamente constitutiva de los medios de
convicción.
b) La solicitud deberá especificar tanto los motivos que la
justifican (esto es, la circunstancia de riesgo que se
invoca, y los hechos que la fundan: Art. 328 C.P.C. y M, la
concreción del medio de prueba que corre peligro y que
se desea que se practique (si es medio personal,
evidentemente los datos del sujeto del que se pide la
declaración), y la acreditación si es documento de haber
cumplido con la indicación oportuna en la demanda o
contestación sobre su existencia e indisponibilidad.
c) Además si se trata de anticipo de prueba de una
demanda no presentada aún, debe explicarse igualmente
en la solicitud cuál será en términos básicos la pretensión
que se va a formalizar y la identidad del futuro
demandado (Art. 329) y por el qué dicha prueba resulta
pertinente y útil, por aplicación de las reglas generales de
los Arts. 317 a 319, a las que se remite el Art. 329 Inc. 1º.
21
Anticipo de Prueba
Si consiste en un proceso ya iniciado, también deberá
alegar la pertinencia y utilidad, solo que con referencia
obviamente a la pretensión ya deducida ante dicho juez.
d) De no faltar ningún requisito formal, este último analizará
la solicitud y su en su buen y razonado juicio considera
posible el riesgo que se anuncia –sin exigirle nunca un
grado de certeza al respecto, pues esto casi nunca puede
predecirse- acordará la práctica de la prueba, o por el
contrario la rechazará advirtiendo al solicitante o bien que
no cumple con alguno de los presupuestos para ello, o
bien que la prueba pedida era ilícita, impertinente o inútil.
Para tomar esta decisión no se prevé oír a la parte
contraria, como tampoco desde luego hay que oírla en el
trámite ordinario, donde el juez recibe la propuesta de
prueba y provee sobre ella.
e) La ley sí que garantiza el derecho de defensa y
contradicción delas demás partes (el futuro demandado si
es proceso no iniciado, o las restantes ya personadas en
el sí lo está) para que acudan al acto de prueba
programado en la sede del tribunal o donde deba
evacuarse, del que también claro se notificará al propio
proponente. La práctica del medio de que se trate “se
realizará conforme a lo dispuesto en este código para
cada una de ellas”, dice el Art. 329 Inc. 1º.
Es claro que cualquier inobservancia del derecho de
defensa viciaría la prueba de nulidad (Art. 232) pero, por
si acaso, lo recuerda en este punto el Código al referirse a
22
Anticipo de Prueba
la prueba testifical: “será admisible si en la práctica de la
misma hubiese existido la posibilidad real de
contrainterrogar al testigo” (Art. 329 in fine C.P.C y M).
f) El resultado de la sesión probatoria se hará constar
mediante dos formatos distintos:
1- Grabación del acto si se dispusiere de los recursos
técnicos(Art. 206 C.P.C y M), y en todo caso acta
escrita con el resultado de la vista celebrada (Art. 205
C.P.C y M), con las mismas formalidades que si se
hubiera efectuado dentro de la audiencia probatoria;
todo ello si se trata de un proceso ya abierto, o,
2- Acta de la audiencia extraordinaria, que es el nombre
que la da la ley cuando la solicitud se formula respecto
a un proceso aún no iniciado (Art. 329 Inc. 2º), No
cabe, con todo descartar también aquí su posible
grabación pues nada obsta a la aplicabilidad de la
norma general (Art. 206 C.P.C y M).
g) Dispone además el Código que el resultado de lo
practicado quedará ya bajo la custodia del órgano judicial,
sin perjuicio de expedir a las partes las correspondientes
copias de las actas y grabaciones, para integrar el
material de convicción si el proceso ya estaba iniciado, o
a la espera de unirlo a las actuaciones del futuro siempre
que la demanda correspondiente se presente en el mes
siguiente (Art. 328 Inc. 2º y 329 Inc. 3º) y se admita a
trámite.
23
Anticipo de Prueba
h) Finalmente, ha de tenerse en cuenta que la prueba
practicada de manera anticipada, precisamente porque se
ha llevado a cabo con idénticas garantías de aquella que
se realiza de manera ordinaria, tendrá el mismo valor de
credibilidad que ésta sin ninguna clase de discriminación
o minusvaloración. Con todo, ha de hacerse tres
matizaciones importantes:
1- La prueba deberá repetirse si llegado el tiempo de la
audiencia probatoria (sea un proceso común o uno
abreviado) el medio de convicción de que se trate siga
estando disponible, y así lo pidiere al menos una de las
partes personadas –la misma que propuso la prueba, u
otra-. El juez no podrá negarse a practicarla. Como la
ley en tal hipótesis no invalida sin embargo el
resultado anticipado, el tribunal valorará en su
sentencia definitiva ambos materiales de experiencia
para calibrar cuál de ellas resulta más convincente.
Piénsese que, por ejemplo, una prueba testifical
repetida tendrá la ventaja de que la/s contraparte
podrá formular nuevas y adicionales preguntas al
testigo, lo que pueden redundar en aclarar mejor la
verdad de los hechos.
Pero a la inversa, una segunda ocasión para responder
puede llevar en algún caso a que el testigo vaya ya
“preparado”, es decir, se pierde la espontaneidad (el
factor sorpresa, por así decir) que acompaño al primer
interrogatorio.
24
Anticipo de Prueba
El juez entonces en su sentencia debe ponderar todo
esto y ver cuando las dos pruebas del mismo medio (la
anticipada y la posterior) se complementan, se
enriquecen o se contradicen, y en tal situación, cual
resulta más decisiva. No necesariamente por tanto la
segunda prueba valdrá más que la primera.
2- Impone el Art. 329 Inc. 4º que la prueba debe repetirse
en todo caso de la testifical, sin perjuicio de la
valoración conjunta en sentencia de las dos a la postre
practicadas, tal como acabamos de explicar. Señala a
renglón seguido la misma norma que no habrá tal
repetición cuando el testigo no se halle disponible
absolutamente (“ya hubiera fallecido”) o relativamente
(“se halla en peligro de muerte” o “está físicamente o
psíquicamente impedido para compadecer”), lo que
más que traducirse en una excepción en sentido
propio, comporta la falta de presupuesto mismo para
que pueda rendir nueva declaración.
Procedimiento del anticipo de prueba en materia procesal
penal
En el Nuevo Código Procesal Penal aprobado en octubre de
2008 y que entro en vigencia en enero de 2011, a diferencia del
recién derogado Código Procesal Penal de 1998 en el cual se
establecía específicamente el procedimiento del anticipo de prueba,
en el artículo 270, del cual hicimos referencia en el capítulo I, ha
tenido muchos cambios ya que ahora los artículos en los cuales se
regula el anticipo de prueba son más específicos referente a qué
25
Anticipo de Prueba
tipo de prueba puede anticiparse, siendo por ello que los citamos a
continuación:
En el Libro I: “Disposiciones Generales”, Título V: “De la
Prueba”, Capítulo I: “Disposiciones Generales”, Artículo 177 inciso
dos: Pertinencia y Utilidad de la Prueba, que literalmente dice: “En
el caso de anticipo de prueba o actos urgentes de comprobación
que requieran autorización judicial el juez resolverá su procedencia
dentro de veinticuatro horas de presentada la solicitud; en casos de
extrema urgencia, el fiscal expondrá la necesidad de realizarlo en
un plazo no menor de las veinticuatro horas, señalando el término
mínimo como estimado indispensable, el que vinculará al juez
para pronunciar la resolución correspondiente.
La negativa de realizarlos o autorizarlos será apelable. El
escrito del recurso y las copias pertinentes serán remitidos sin
demora a la Cámara competente, la que resolverá sin más trámite
dentro de las veinticuatro horas según la urgencia. Si transcurridas
dos horas de programado el acto urgente de comprobación alguna
de las partes no comparece, el juez realizará la diligencia sin su
presencia cuando esto fuere posible.”
Es bien sabido que para que se pueda realizar un anticipo de
prueba es necesaria una orden judicial y es en el artículo citado
donde se resuelve que el Juez tendrá como mínimo para resolver la
procedencia de dicho anticipo, dentro de un término de veinticuatro
horas, las cuales contarán a partir del momento en que se presenta
la solicitud.
26
Anticipo de Prueba
Cuando se puede pedir únicamente el anticipo de prueba en materia procesal penal.
Hasta antes de la vigencia del código actual, lo usual era
volver todo anticipo de prueba. Con el presente código, solo se
puede anticipar la prueba testimonial, única y exclusivamente
cuando se den una serie de condiciones que deberán ser
suficientemente acreditadas.
Lo primero a tener en cuenta es que solo se puede solicitar y
anticipar la prueba testimonial, así lo define y regula el Art., 305 del
C.Pr.Pn. Si no se trata de prueba testimonial, no es posible
anticiparla.
Ahora bien: para que proceda el anticipo de la prueba
testimonial es necesario que se esté ante un obstáculo difícil de
superar, de una parte, y que debido a ese obstáculo se haga
presumible que dicha declaración no podrá practicarse en la vista
pública, que es en esencia el momento y oportunidad natural de su
práctica. Es preciso que se den los dos presupuestos pues son
complementarios y necesarios.
Ese obstáculo difícil de superar no es un obstáculo cualesquiera,
ni dependen del capricho del solicitante, ya que el mismo código
regula cuales son estos obstáculos, y son:
Gravemente enfermo
Peligro de la integridad física o amenaza contra la vida del
testigo, su cónyuge, padres, hijos o hermanos.
No tenga residencia fija el país, o teniéndola esté próximo a
abandonarlo
Casos de rebeldía o incapacidad sobreviniente
27
Anticipo de Prueba
Testigo menor de 12 años, previo dictamen sicológico o
siquiátrico, que evalúe su condición física y sicológica.
La enfermedad a que se refiere el código debe ser grave, y hay
que entenderla frente al segundo postulado de procesabilidad: que
se presuma que debido a la gravedad de la enfermedad no sea
posible practicar ese testimonio en el curso de la vista pública. No
basta con que la parte interesada alegue la gravedad de la
enfermedad, hay que acreditarla con la historia clínica o médica
respectiva, y de ser posible validada por medicina legal. Sería el
caso de una enfermedad terminal que haga presumir que el
paciente no estará disponible o no se den las condiciones idóneas
para testimoniar en la vista pública.
Sobre el peligro de la integridad física o amenaza contra la vida
del testigo, su cónyuge, padres, hijos o hermanos, hay que tener en
cuenta que no se trata de cualquier tipo de amenaza, sino que
tenga carácter de seriedad e inminencia. El peligro o amenaza
puede ser contra el testigo directo o contra alguno de los familiares
citados en la norma, no debe entenderse que sea contra todos en
conjunto, basta que sea contra uno de ellos. No basta la simple
afirmación del amenazado o testigo, ni se acredita con una
denuncia, puesto que una simplemente denuncia no acredita la
realidad ni inminencia del acto. Habrá que hacer un estudio de
seguridad para establecer la existencia de la amenaza o peligro, la
inminencia y gravedad de la misma.
Que el testigo no tenga residencia fija en el país, o que teniéndola
esté próximo a abandonarlo. El primer caso es el de un extranjero
que está de paso o de turismo, en cuyo caso habrá que determinar
28
Anticipo de Prueba
con pasaporte y visa su ingreso, así como la inminencia de
abandono. Se siguen los mismos parámetros anteriores, hay que
acreditar cada causal que se pueda alegar o invocar: no basta la
simple afirmación de la parte interesada.
El segundo caso, que teniendo residencia en el país, este próximo
a abandonarlo, hay que tener presente que debe ser una salida
legal, no que se vaya a ir de ilegal, puesto que un acto de esta
naturaleza no legitima la causal de legalidad del anticipo de
prueba. Deberá acreditarse con pasaporte, visa y boletos, y otra
vez tener muy en cuenta que exista la presunción de no
disponibilidad del testigo para hacerlo en la vista pública.
Finalmente, cuando se trate de un testigo menor de 12 años, previo
dictamen sicológico o siquiátrico, que evalúe su condición física y
sicológica. La madurez psicológica del potencial testigo no se
conoce, y debe establecerse si entiende la diferencia entre mentir y
no mentir, entre verdad y mentira, sobre la comprensión de la
necesidad de decir la verdad, de ahí la necesidad de la evaluación
sicológica o psiquiátrica. Lo mismo con respecto a su condición
física. La forma de recibirla es muy especial y se deberá seguir las
normas especiales y hacerlo mediante uso de cámara Gessell.9
Anticipo de prueba y su diferencia con los actos urgentes de prueba.
Anticipo de Prueba:
Concepto y diferencias con el aseguramiento de la prueba y
con las diligencias preliminares:
9 Aldana, Bautista. (2014). REGLAS DE PRUEBA EN EL PROCESO PENAL SALVADOREÑO. (Pág. 51, 85).
29
Anticipo de Prueba
El código regula en los Arts. 326 a 329 lo que denomina como
“Anticipo de prueba”, esto es, la práctica de un medio de
convicción en algún momento anterior a la fase probatoria ordinaria
de los respectivos procesos, debida a una situación de riesgo que
aconseja no esperar a entonces, ante la posibilidad de que pueda
producirse su desaparición. Conviene tener presente cuáles son sus
presupuestos, al hilo de diferenciar esta figura de otras dos con las
que guarda cierto parentesco en función de su objetivo.
a) Anticipo y Aseguramiento de prueba:
1. Mientras en el Aseguramiento, lo que se protege
directamente es la fuente de prueba que puede destruirse o
desaparecer, sin importar tanto el medio de prueba que
podría servir para traer esa fuente de información ante el
juez (dándose por supuesto que el medio siempre existirá
disponible), en cambio en el Anticipo de prueba lo que se
protege inmediatamente es el medio de prueba, que es el
que tiene peligro de extinguirse, aunque en muchos casos la
pérdida del medio traería consigo también la fuente, si es el
único que ha captado los hechos.
2. En el Aseguramiento los factores de riesgos son exógenos:
un posible acto humano (producto de una conciencia volitiva
traducida en acción u omisión negligente) o un hecho de la
naturaleza de efecto destructivo.
Mientras que en el Anticipo de los factores de riesgo son más
bien endógenos, al decir la ley que dependerá de “la
30
Anticipo de Prueba
situación de las personas o el estado de las cosas” (Art. 326
Inc. 1º), es decir, por si mismos y no por influjo ajeno. Como
excepción sí que se contempla el riesgo por acto humano en
el supuesto de los documentos que no se pudieron aportar
en su momento: “y se tema por la destrucción u ocultación
de los mismos”.
Ahora bien, al margen de esta previsión para los
documentos, lógicamente no puede descartarse la
alternativa de un riesgo de peligro impulsado por el actuar
de un tercero, o de un factor medio ambiental, en este
sentido la expresión legal debe tomarse con cierto
significado amplio, siempre que objetivamente aflore tal
situación de temor a la desaparición del medio, inclusive
también por un factor externo.
3. En el Aseguramiento de prueba no existe una delimitación
legal de las fuentes de prueba susceptibles de ser
protegidas, lo que es lógico puesto que el número y
contenido de estas deviene tan indefinible e
inconmensurable como los potenciales temas de prueba que
podrían suscitarse en cualquier litigio real. En el Anticipo de
Prueba, como lo que se protege son los medios de prueba,
cuya caracterología se halla definida en el Código, el
legislador si puede delimitarlos a estos efecto, y así lo hace
optando por permitir la práctica anticipada respecto de todos
los medios de prueba que, eso sí, sean “de los que este
código prevé”. No otros.
4. En el Aseguramiento de prueba la actividad del Juez no
consiste en celebrar un acto público para la práctica de un
medio de convicción, sino en velar por la adopción de 31
Anticipo de Prueba
actuaciones positivas por parte de la fuerza pública, o a
través de la colaboración de particulares, para la lograr poner
a salvo y conservar el objeto o el lugar que contiene la fuente
de prueba. En el Anticipo de prueba, la actividad siempre, se
sustancia en la práctica de un medio probatorio. Incluso en
el ámbito de la prueba documental, pues como señala el Art.
327, tratándose de instrumentos públicos o privados no se
trata de admitirlos sin más autos (aportación), sino en
proveer a su entrega a cargo de quien los tuviere, archivo
público o particular, siempre que el proponente hubiera
cumplido con su carga de advertir de su existencia y del
motivo de su no aportación entonces, en el trámite de las
alegaciones iniciales (demanda o contestación, según quien
fuere).
5. Hay, con todo, un caso en que bajo las reglas del Anticipo de
prueba podría buscarse la protección de la fuente, antes que
la del propio medio de convicción: sería aquel en que se pide
la práctica de un reconocimiento judicial por el riesgo de que
el bien mueble o inmueble, o el lugar objeto del
reconocimiento, pudiera destruirse o cambiar su aspecto por
hechos humanos (edificaciones, actos vandálicos) o de la
naturaleza.
En tal hipótesis puede interesar a la parte no que se precinte
la cosa o el lugar, con todo lo que ello trae aparejado en
orden a posibles perjuicios para la otra parte, cauciones y
contra cauciones, sino que se lleve a cabo de una vez el
reconocimiento precisamente a través del Anticipo de
prueba.
32
Anticipo de Prueba
No es el “medio” el que está aquí en riesgo (el juez que
levanta el reconocimiento) sino la fuente, pero el camino
elegido del Anticipo se antoja el más correcto y menos
invasivo para la situación personal y patrimonial de ambas
partes.
b) Anticipo de prueba y diligencias preliminares.
Aunque algunas actuaciones que pueden instarse al socaire
del Art. 255 C.P.C y M tienen relación con la exhibición o
reconocimiento dela prueba documental, la función de las
diligencias preliminares no tienen que ver con una práctica
anticipada de prueba, ni con la protección de fuentes o
medios de convicción. Tan solo facilitar a la persona que
tiene interés en presentar una demanda la aclaración de
aquellos extremos, subjetivos y objetivos, que le son
desconocidos o necesita verificarlos previamente con el fin
de articular una pretensión procesal de lo más ortodoxa y
completa posible, capaz de evitar la ulterior paralización o
incluso archivo del proceso por la estimación de excepciones
procesales de improponibilidad o inadmisibilidad de la
demanda.
De allí que estas diligencias sólo tienen sentido antes del
proceso y nunca ya después (para lo cual, además, la ley
nada autoriza sobre ellas), siendo que la posibilidad de
deducir argumentos de prueba de la negativa del sujeto
obligado a acatar el requerimiento que se le formula (Art.
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Anticipo de Prueba
261 C.P.C y M), tiene ante todo naturaleza de sanción
procesal por su actitud obstruccionista.
Bibliografía:
- Aldana, Bautista. (2014). REGLAS DE PRUEBA EN EL
PROCESO PENAL SALVADOREÑO. Unidad técnica ejecutiva
del sector de Justicia. San Salvador, El Salvador.
- Cabañas García, Juan Carlos y Otros. Código Procesal Civil y
Mercantil Comentado. CNJ, El Salvador, 2010.
- Código Procesal Penal Italiano.
- Código Procesal Civil y Mercantil
- Código Procesal Penal
- EL ANTICIPO DE PRUEBA Y SU EFICACIA EN EL PROCESO
CIVIL. UES (2011)
34
Anticipo de Prueba
- CÓDIGO PROCESAL CIVILY MERCANTIL. COMENTADO. CNJ (Consejo Nacional de la Judicatura) Julio 2010.
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