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LOS CONTRATOS Y LAS CONVENCIONES MATRIMONIALES 2008
II.- CLASIFICACIONES DOCTRINARIAS.-
1.- CONTRATOS TÍPICOS O NOMINADOS Y ATÍPICOS O
INNOMINADOS1.
Los contratos típicos (o nominados) son aquellos que seencuentran expresamente reglamentados por el legislador, sea en los
Códigos o en leyes especiales, v. gr. la compraventa, permuta,
arrendamiento, mandato, etc.
Los contratos atípicos (o innominados) son aquellos que no se
encuentran expresamente reglamentados y que las partes, al alero de
la autonomía de la voluntad, celebran. Por ejemplo: el contrato de
know how o de transferencia de tecnología2, el contrato franchising o
de franquicia comercial3, etc.
Ninguna legislación regula todos los contratos a que pueden dar
vida los intereses o necesidades de las personas en sus múltiples
relaciones4.
La autonomía de la voluntad y su derivado, el principio de la
libertad contractual, subsisten en la medida suficiente para permitir a
los contratantes celebrar contratos no regulados por el legislador,
reconociendo como única limitación las exigencias comunes a todos los
actos jurídicos, lo que ha sido reconocido por la Excma. Corte
Suprema5.
Subclasificación de los contratos atípicos.
En la doctrina extranjera se clasifican desde varios puntos de
vista. Una de estas clasificaciones es la que distingue entre contrato
1 Para Jorge López Santa María, desde un punto de vista semántico, es correcto hablar
de típicos o atípicos, ya que las expresiones nominados e innominados significan cono sin nombre, y en muchas ocasiones hay contratos con nombres con motivo de suempleo repetido y, sin embargo, carecen de regulación legal particular. Jorge LópezSanta María, ob. cit., Tomo I, p. 137.2 Es aquel por medio del cual un empresario facilita a otro, por una remuneraciónconvenida, el uso de algún conocimiento técnico, procedimiento, método deelaboración, utilización de medios mecánicos o aportes de información mantenidosen secreto por su poseedor, que constituye un bien de contenido económico y queforma parte de su patrimonio, contrato que se ha ido desarrollando en la práctica porla doctrina mercantil. Osvaldo Contreras Strauch, “Instituciones de DerechoComercial”, Ediciones Universidad Diego Portales, Santiago, año 2004, p. 340.3 Para Marzorati, en su primera acepción, es un contrato entre dos partes por el cualel franquiciante permite al franquiciado comercializar un cierto producto o servicio
bajo su marca y símbolo, contra el pago de un derecho de entrada o de regalías, o deambas cosas, siendo de cargo del franquiciado la inversión necesaria para el negocio,razón por la cual éste no es empleado del franquiciante, sino un empresarioindependiente. Citado por Osvaldo Contreras Strauch, ob. cit., p. 341.4 Luis Claro Solar, ob. cit., Tomo X, página 586.5 Jorge López Santa María, ob. cit., Tomo I, p. 138.
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atípicos propiamente tal y contratos atípicos mixtos o
complejos. Los primeros son inéditos en el sentido que en nada o casi
nada corresponden a los regulados por el legislador; y los segundos,
son una combinados de dos o más contratos reglamentados por la ley6
.Ejemplo de los primeros son el contrato de tiempo compartido y el
know-how, y de los segundos, el leasing (excepto el leasing
habitacional regulado por la Ley 19.281) que es una combinación de
arrendamiento con promesa u opción de compra.
Importancia de la clasificación.
Desde luego, hay que dejar establecido que de acuerdo a la
doctrina, los contratos atípicos no generan dudas respecto a su plena
fuerza obligatoria (art. 1545 CC)7.
Esta distinción sirve para determinar la reglamentación a la cual
quedan sometidos los contratos, en especial, los atípicos.
Los contratos típicos, además de la reglamentación legal que
reconocen, se regulan por las estipulaciones que hayan convenido las
partes, por lo que es habitual que el sentenciador encuentre la norma
que, aplicada a los hechos, le permita resolver la controversia8.
La problemática se produce con los contratos atípicos y, en
especial, cuando las partes no han sido lo suficientemente previsoras.
En este caso, la ausencia tanto de reglamentación contractual como
legal produce el inconveniente. Para estos efectos, se ha recurrido a la
asimilación del contrato atípico a contratos típicos más parecidos, a fin
de aplicarle al primero las normas legales de los últimos. En esta
asimilación corresponde, primeramente, calificar jurídicamente al
contrato (establecer su naturaleza jurídica), tratando de encasillarlo enalguna de las categorías reguladas por la ley, con prescindencia de la
denominación que le hayan dado las partes, pero teniendo presente su
intención. Una vez calificado y a falta de regulación legal o contractual
que resuelva la dificultad, se realiza la antedicha asimilación,
predominando el criterio analógico para solucionar judicialmente las
lagunas o vacíos del derecho, por sobre la equidad, como elemento
integrado9.
6 Jorge López Santa María, ob. cit., Tomo I, p. 139.7 Jorge López Santa María, ob. cit., Tomo I, p. 141.8 Jorge López Santa María, ob. cit., Tomo I, p. 141.9 Jorge López Santa María, ob. cit., Tomo I, pp. 141-142.
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No siempre un determinado contrato atípico tendrá idéntica
calificación, como ocurre, particularmente, en las convenciones
multiformes. Se utiliza este término para referirse a aquellos contratos
en los que, dada la multiplicidad de hipótesis que pueden surgir de lasvinculaciones entre las partes, cada situación examinada en relación
con sí misma puede ser calificada de forma distinta10.
La calificación de un contrato es una cuestión de derecho, sujeta
a la revisión de la Excma. Corte Suprema por vía del recurso de
casación en el fondo.
2.- CONTRATOS DE EJECUCIÓN INSTANTÁNEA, DE EJECUCIÓN
DIFERIDA Y DE TRACTO SUCESIVO
El criterio al cual se atiende para formular esta clasificación es la
forma en que se cumplen las obligaciones emanadas del contrato.
El contrato de ejecución instantánea o de una sola
ejecución es aquel cuyas obligaciones se ejecutan de una sola vez, al
momento de su perfeccionamiento, extinguiéndose éstas y el contrato
mismo, como ocurre en el contrato de compraventa de cosa mueble al
contado. Lo anterior no impide que con posterioridad puedan surgir
problemas que hagan recobrar vigencia al contrato, como por ejemplo,
la obligación de saneamiento11.
El contrato de ejecución diferida, postergada o
fraccionada es aquel en los cuales sus obligaciones o algunas de ellas
se cumplen dentro de un plazo, sea expreso12 o tácito13. En estos
contratos la duración no es un elemento esencial, inherente a la
naturaleza del mismo contrato, sino que aparece como una modalidad
accesoria14
. Este contrato, con las modalidades propias derivadas de sunaturaleza, se rige por las mismas normas que los de ejecución
instantánea. Sin embargo, estos contratos pueden obedecer al mismo
régimen que los contratos de tracto sucesivo, ya que su duración
plantea problemas que no se presentan en los contratos de ejecución
instantánea, como ocurre, por ejemplo, con la desvalorización
10 Vicente Acosta Ramírez, “De la Responsabilidad Civil Médica”, Editorial Jurídica de
Chile, Santiago, 1990, p. 101.11 Jorge López Santa María, ob. cit., Tomo I, p. 143.12 Como cláusula accidental y modalidad de la obligación.13 Es tácito el plazo indispensable para cumplir la obligación generada por el contrato,por ejemplo, el necesario para ejecutar la obra dentro de un contrato de construcción.14 Christian Larroumet, ob. cit., V. 1, p. 157.
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monetaria y los medios para atenuar sus efectos o suprimirlos, como
así también con la tácita reconducción15 que, si bien propia y derivada
de contratos de tracto sucesivo16, nada impide convenirla en los
contratos de ejecución diferida.El contrato de tracto sucesivo o de ejecución sucesiva es
aquel cuyas obligaciones van naciendo y extinguiéndose, sucesiva y
periódicamente, durante su vigencia17. En otras palabras, se cumple y
realiza en el tiempo, en forma continuada y sucesiva, como ocurre, p.
ej., en el contrato de trabajo y en el de arrendamiento18. Si bien la
obligación del arrendatario de pagar la renta de arrendamiento puede
ejecutarse de una sola vez, ya que puede pagar el total por todo el
período del contrato, la obligación del arrendador de proporcionar el
uso y goce de la cosa al arrendatario, no puede ejecutarse de una vez.
En estos contratos, la duración es un elemento esencial del mismo,
inherente a su naturaleza19.
Subclasificación de los contratos de tracto sucesivo y de
ejecución diferida.
La distinción entre contratos de duración determinada,- aquellos
en los que se encuentra prefijada la duración de la vigencia del
contrato, en forma expresa o tácita,- y de duración indeterminada,-
aquellos en los que no se encuentra prefijada la duración de la vigencia
del contrato,- es propia de los contratos de tracto sucesivo y de los de
ejecución diferida.
Para algún autor, la indeterminación del plazo no transforma al
contrato en uno de duración indeterminada, sino que se mantiene su
calidad de contrato de duración determinada20
. Recordemos que elplazo, hecho siempre cierto, puede ser determinado,- cuando se sabe
no sólo que va a ocurrir siendo cuándo,- e indeterminado, cuando si
bien se sabe que va a ocurrir, pero no se sabe cuándo, como ocurre
con la muerte. En este sentido, de acuerdo a este autor, el contrato de
15 Esta institución descansa en la voluntad de las partes en orden a que al llegar elcontrato a su término solamente se renueva porque las partes entienden que sea así,como ocurre, p. ej., en el contrato de arrendamiento en el artículo 1956, inciso 3º, CC.16
Christian Larroumet, ob. cit., V. 1, p. 159.17 En concepto de Luis Claro Solar, son aquellos cuya ejecución debe tener lugar enuna serie determinada de épocas. Luis Claro Solar, ob. cit., Tomo X, página 586.18 Jorge López Santa María, ob. cit., Tomo I, p. 144.19 Christian Larroumet, ob. cit., V. 1, p. 157.20 Christian Larroumet, ob. cit., V. 1, p. 165.
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renta vitalicia es de duración determinada, excluyéndose cualquier
facultad de resciliación unilateral.
La resciliación unilateral, por regla general, se admite en
beneficio de cada contratante en un contrato de duraciónindeterminada, ya que de otra forma aparecería como un compromiso
perpetuo,- algo contrario a la libertad de los sujetos de derecho,-, pero
no, en principio, en los contratos de duración determinada21, pues en
este último caso es obligatorio para las partes ejecutar el contrato
hasta la fecha prevista para su expiración.
Importancia de esta clasificación.
Algunas instituciones operan de distinta manera, o
exclusivamente, tratándose de los contratos de tracto sucesivo,
particularmente, debido a la imposibilidad de admitir la desaparición
retroactiva del contrato en la hipótesis de la nulidad y de la resolución
por inejecución22. La resolución por incumplimiento toma el nombre
de terminación y opera únicamente hacia el futuro, a partir de la fecha
en que quede ejecutoriada la sentencia declarativa. En materia de
nulidad ocurre lo mismo. Como no es posible borrar, por regla general,
los efectos producidos antes de su declaración judicial, la nulidad opera
sólo hacia el futuro y no con el efecto retroactivo que prescriben los
artículos 1687 y 1689 del CC. En el contrato de arrendamiento, por
ejemplo, no puede hacerse desaparecer el disfrute que el arrendatario
ha realizado del inmueble.
A propósito del riesgo de la especie o cuerpo cierto que se debe,
se rompe la regla general contenida en los artículos 1550 y 1820 CC y,
en cambio, se pone fin al contrato, extinguiéndose en consecuencia laobligación correlativa del cocontratante. V.gr. en materia de
arrendamiento rige el art. 1950 n° 1 CC. La imprevisión sólo se
concibe respecto de contratos de tracto sucesivo y los de ejecución
diferida23, no respecto de los de ejecución instantánea. Respecto de la
resciliación24 del contrato, si bien por regla general los contratos no
21 Christian Larroumet, ob. cit., V. 1, p. 161.22 Christian Larroumet, ob. cit., V. 1, p. 158.23
Según el profesor Jorge López existe la duda respecto de la aplicación de estainstitución a los contratos de ejecución diferida. Jorge López Santa María, ob. cit., Tomo I, p. 145.24 La resciliación es un acuerdo de voluntades en que las partes dotadas de capacidadde disposición, dejando sin efecto un acto anterior, extinguiendo de esa manera lasobligaciones pendientes de ese acto. René Ramos Pazos, “De las Obligaciones”,
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pueden dejarse sin efecto por la voluntad unilateral de una de las
partes (art. 1567 inc.1° CC), en los contratos de tracto sucesivo, en
cambio, se acepta excepcionalmente la revocación unilateral cuando
no hay plazo prefijado para la expiración (desahucio). La caducidad convencional del plazo es propia de los contratos de tracto sucesivo
y los de ejecución diferida a través de la denominada cláusula de
aceleración25.
3.- CONTRATOS INDIVIDUALES Y COLECTIVOS.-
El contrato individual es aquel para cuyo nacimiento o
formación es indispensable la manifestación de voluntad de todas las
personas que resultan jurídicamente vinculadas26. Todos los que se
obligan por él han concurrido con su manifestación de voluntad a
generarlo. Constituye la regla general y es una manifestación del
efecto relativo de los contratos. Es el único que tuvo en vista Andrés
Bello.
Contrato colectivo es aquel que engendra obligaciones para
personas que no han concurrido con su manifestación de voluntad a su
celebración o que, incluso, se opusieron a la conclusión del contrato 27.
Representa una excepción al efecto relativo de los contratos.
Al contrato colectivo de trabajo se le reconoce un efecto colectivo
representado por la circunstancia que en la conformación de la
voluntad colectiva sindical puede haber trabajadores que no estén de
acuerdo con la negociación efectuada y, sin embargo, deberán acatar
sus resultados28. No obstante, si reconocemos al Sindicato personalidad
jurídica propia o, al menos, aceptamos que se trata de un órgano de
expresión de la voluntad colectiva, la circunstancia descrita notransformaría al contrato colectivo del trabajo en un contrato colectivo
en los términos en que se viene señalando, ya que los acuerdos de
Editorial Lexis Nexis Chile, Santiago, año 2004, p. 332.25 La Excma. Corte Suprema ha definido la caducidad convencional del plazo como elpacto por el cual las partes convienen anticipar el cumplimiento de una obligaciónque se ha diferido en el tiempo, cuando el deudor incurre en alguna de lassituaciones fácticas previamente acordadas, generando la caducidad del plazo que eldeudor tenía para satisfacer la deuda, lo que implica que la obligación en esemomento se hace exigible y el acreedor queda facultado para ejercer las acciones
que el ordenamiento jurídico le confiere para obtener el pago de su acreencia.Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo 95, sección 1ª, p. 192.26 Jorge López Santa María, ob. cit., Tomo I, p. 146.27 Jorge López Santa María, ob. cit., Tomo I, p. 146.28 Sergio Gamonal Contreras, “Derecho Colectivo del Trabajo”, Editorial Lexis NexisChile, Santiago, año 2002, p. 365.
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mayoría adoptados por los órganos administrativos de las personas
jurídicas no presentan características de contratos colectivos, pues en
ellos hay una sola voluntad jurídicamente manifestada: la de la
persona jurídica. Por otra parte, la extensión de los efectos de uncontrato colectivo del trabajo a trabajadores que ni siquiera ostentaban
la calidad de tales al firmarse el mismo, tampoco determina, a mi
juicio, que estemos en presencia de un contrato colectivo. Las razones
para sostener aquello se fundan, primeramente, en el propio concepto
que de contrato colectivo da el artículo 344, inciso 2°, del Código del
Trabajo; en segundo término, dentro de las menciones que debe
contener el contrato de trabajo, de acuerdo al artículo 345 n° 1, del
Código del Trabajo, esta la “determinación precisa de las partes a
quienes afecte”; y finalmente, porque de acuerdo al artículo 348 del
mismo Código del Trabajo, sus estipulaciones reemplazan en lo
pertinente a las contenidas en los contratos individuales de los
trabajadores que sean parte de dicho contrato colectivo. Esta regla
reconocería algunas excepciones,- aparentes en mi opinión,-, dentro de
las cuales se contemplarían las siguientes: a.- Trabajadores a quienes
el empleador le ha hecho extensivos los beneficios estipulados en el
contrato colectivo (artículo 346 del Código del Trabajo). Es aparente,
porque no le se le aplica el contrato colectivo, sino sólo se hacen
extensivos sus beneficios, y el contrato no sólo contiene “beneficios”,
sino que condiciones comunes de trabajo y de remuneración. También,
porque no es necesario que se le hagan extensivos todos los beneficios
que se contemplan en el contrato colectivo para que tenga lugar lo
dispuesto en esa disposición. b.- De acuerdo a la última modificaciónintroducida al artículo 348 del Código del Trabajo, lo dispuesto en el
artículo 346 también se aplica a los trabajadores que, habiendo sido
contratados con posterioridad a la celebración del contrato colectivo,
pacten los beneficios contemplados en él. Es aparente por las mismas
razones anteriores: sólo se refiere a los beneficios y, además, porque
para que se les apliquen estos beneficios es necesario que los pacten.
El convenio judicial entre el deudor y sus acreedores en el juicio
de quiebra constituye otro ejemplo de contrato colectivo. De acuerdo a
los artículos 180 y 191 de la Ley N° 18.175, tal convenio se considerará
aceptado cuando cuente con el consentimiento del fallido y reúna en
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su favor los votos de dos tercios o más de los acreedores que
representen las tres cuartas partes del total del pasivo con derecho a
voto, excluidos ciertos acreedores que indica. Dicho convenio obliga al
deudor y a todos los acreedores, hayan o no concurrido a la junta e,incluso, aunque hayan votado en contra, excepto a los referidos en el
mencionado artículo 180 de la misma ley, en cuanto se hubieren
abstenido de votar.
Sin entrar a la discusión acerca de la naturaleza jurídica que
tienen estas Comunidades, de conformidad al artículo 20, inciso 4° de
la Ley 19.537, sobre Copropiedad Inmobiliaria, los acuerdos de la
Asamblea de Copropietarios, adoptados con las mayorías en la ley o en
el respectivo Reglamento de Copropiedad, obligan a todos los
copropietarios, sean que hayan asistido o no a la sesión respectiva y
aún cuando no hayan concurrido con su voto favorable a su adopción.
En fin, siempre que nos enfrentemos a contratos celebrados por
personas que no formen una persona jurídica diversa de sus
integrantes y exista entre ellos la posibilidad de que la mayoría pueda
imponerse a la minoría, estaremos frente a un contrato colectivo que
generará obligaciones también para esa minoría ausente o divergente.
Importancia de la clasificación.
Esta distinción resulta importante para determinar quiénes
resultarán en definitiva obligados con el contrato. Recordemos que los
contratos colectivos hacen excepción a los efectos relativos de los
contratos, en virtud del cual las convenciones sólo afectan a los que
concurrieron a su celebración.
4.- CONTRATOS DE LIBRE DISCUSIÓN Y DE ADHESIÓN.-El contrato libremente discutido es aquel en que las partes
debaten y convienen libremente sus diversas cláusulas. Es el resultado
de negociaciones preliminares en la fase precontractual. Esto tiene
importancia, pues los tratos preliminares pueden generar
responsabilidad civil para quien causa daños, dando lugar a la
responsabilidad precontractual. Supone que las partes se encuentren
en una situación relativa de igualdad y libertad frente a la otra.
El contrato de adhesión es aquel cuyas cláusulas son dictadas,
impuestas o redactadas por una de las partes, limitándose la otra a
aceptarlas en bloque, adhiriendo a ellas. Claramente no hay igualdad
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entre las partes, sino predominio exclusivo de una de ellas por sobre la
otra. Este contrato representa una de las tantas manifestaciones de la
crisis o deterioro de la concepción clásica o tradicional del contrato
fundamentada en el acuerdo de voluntades, y, con ello, del propioprincipio de la libertad contractual, que concibe el clausulado o
contenido interno del contrato como resultado de un común, libre e
igualitario debate entre los contratantes. El contrato de adhesión se
forma sin discusión previa, mediante la aceptación lisa y llana que una
de las partes hace de las condiciones señaladas por la otra. Su
característica es la ausencia de negociaciones preliminares entre los
contratantes. Para emplear una terminología usual, uno de ellos
impone “la ley del contrato” al otro, cuyo único papel es aceptarla o
rechazarla. La libertad de contratar, que incluye la libertad de discutir
el contenido interno del convenio, se reduce en este caso, dicen los
autores, a una “libertad de contratar o no”. Son tales la mayoría de los
contratos de transporte terrestre, marítimo, y aéreo, el seguro, el
contrato de trabajo en las grandes fábricas y talleres, contrato de
exportación, contratos de salud con Isapres, los arrendamientos de
cajas de seguridad en los bancos, los contratos que se celebran con las
empresas de suministro de agua, gas y electricidad, etcétera.
Como el fenómeno de la adhesión puede presentarse tanto con
ocasión de una convención única entre dos personas, como en
contratos ofrecidos masivamente a la generalidad de las personas, se
señala que su rasgo decisivo se encuentra en el desequilibrio del poder
negociador de los contratantes29. El autor, por su superioridad
(normalmente económica) respecto del destinatario, está en situaciónde imponer sus condiciones contractuales y el destinatario, siendo más
débil, no puede discutir la oferta y debe circunscribirse a aceptarla o
rechazarla.
Naturaleza jurídica de la adhesión.
Esta discusión sólo mantiene sólo un interés académico, toda vez
que la reglamentación de los contratos por adhesión más frecuentes ha
sido gran solución para este problema.
Existen dos teorías tradicionales en torno a este tema. La Tesis
anticontractual,- postulada por el jurista Raymond Saleilles y seguida
29 Jorge López Santa María, ob. cit., Tomo I, p. 152.
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por Duguit,- en virtud de la cual la voluntad común de los contratos no
puede concebirse sin un cambio previo de opiniones, lo que supone un
debate entre las partes que implica, a su vez, igualdad en la situación
de las mismas. Si en los contratos de adhesión no hay discusión niigualdad, sino que la exclusiva voluntad del oferente, limitándose el
consentimiento del aceptante, si no inexistente, a contratar o no, los
contratos de adhesión son actos jurídicos unilaterales de naturaleza
reglamentaria. Negándoles el carácter de contratos se les pretende
restar la fuerza obligatoria que como tal tendrán frente al juez, propia
de los contratos libremente discutidos, que son una ley para los
contratantes y para el juez que no puede dejar de respetarlo,
permitiendo con ello al juez una apreciación más amplia que le permita
rehusar la aplicación de cláusula abusivas.
Por su parte, la tesis contractual,- sostenida por Ripert,- postula
que los actos de adhesión son efectivamente contratos. Siendo la
voluntad del aceptante indispensable para la conclusión del acto
jurídico, resulta que sus efectos no son determinados exclusivamente
por el oferente. Siendo necesaria la voluntad de ambas partes para la
formación del contrato, no puede tratarse de un acto unilateral. Para
Sergio Le Pera, el consentimiento que se presta en un contrato de
adhesión difícilmente puede ser descrito como “acto voluntario” de
acuerdo a una concepción tradicional. Sin embargo es considerado tal
en la medida que no se encuentre afectado por uno de los vicios típicos
de la voluntad. El control sobre esta clase de contratos no se efectúa
analizando las modalidades de su formación, sino a través de una
estimación de la equidad y equilibrio del negocio total, de sus cláusulasen especial, y del uso de ciertos estandares comunes aplicables a toda
el área contractual.
No puede dejar de advertirse que lo que caracteriza a los
contratos de adhesión es la desigualdad del poder negociador de las
partes, circunstancia que se encuentra, con mayor o menor amplitud,
en todos los contratos. Postular una igualdad entre los contratantes de
manera que estén en similares condiciones para discutir las
condiciones de un contrato, implica sostener la existencia de una
utopía.
Salle de la Marnierre señala que la definición de una institución
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jurídica necesita el concurso de elementos precisos y estables. En este
caso, la preponderancia de un contratante sobre el otro puede bastar
en el terreno económico, pero insuficiente en el jurídico, en razón de su
imprecisión cuantitativa.Autonomía del contrato de adhesión en la legislación y
jurisprudencia nacionales.
Hasta la fecha, ni la jurisprudencia ni la legislación chilena han
otorgado a los contratos por adhesión un tratamiento autónomo, sino
que los han sometido a las reglas generales que rigen la contratación
libremente discutida. Se conoce sí, un caso en que la jurisprudencia
admitió la autonomía del contrato de adhesión30, aunque el mismo fallo
resalta el efecto vinculante de esta clase de contratos que constituyen,
al igual que los contratos de libre discusión, una ley para las partes.
Cabe señalar que la Ley N° 19.496, que establece normas sobre
protección de los derechos de los consumidores, en define el contrato
de adhesión, conceptualización que, aunque sólo válida para los
efectos de dicha ley, importa un reconocimiento de la existencia de
esta categoría contractual.
Soluciones que se han propuesto a los inconvenientes o
problemas fundamentales que genera la contratación por
adhesión.
El gran problema que presenta el contrato de adhesión consiste en la
imposición de cláusulas abusivas. Estas cláusulas generalmente son
lícitas desde la perspectiva formal, en cuanto no atentan contra la
legalidad. Aunque no prohibidas explícitamente por la ley, pueden ser
ilícitas por infringir otras exigencias de conducta jurídica, el ordenpúblico, la moral, las buenas costumbres, el principio de la buena fe,
etc. v. gr. las limitativas de la responsabilidad, las de revocación
unilateral del contrato, las de suspensión de la ejecución del contrato,
las que establecen caducidades no previstas por la ley, las que limitan
a una de las partes la facultad de oponer excepciones, las que
restringen la facultad de contratar con terceros, las que alteran la
competencia judicial, las compromisorias, las que alteran el onus
probandi, etc.
30 Corte de Apelaciones de Valparaíso, 7 diciembre 1972. Seguros Lloyd de Chile conNaviera P.S.N.C.
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Frente a dos realidades insoslayables como son, el pleno
reconocimiento de la eficacia jurídica de los contratos de adhesión en
nuestro sistema jurídico y, además, los graves inconvenientes que
normalmente devienen para la parte que se encuentra en la necesidadde celebrar tales pactos, se proponen diversos remedios o soluciones
con el fin de eliminar o morigerar los excesos en los contratos de
adhesión.
El profesor López Santa María propone los siguientes criterios de
solución:
1.- Intervención del legislador mediante el dirigismo
contractual.
El legislador interviene reglamentando imperativamente las cláusulas
más relevantes de estos contratos, cautelando los intereses de los
débiles. Por ejemplo, en el contrato de trabajo, de arrendamiento,
etcétera.
Esta es una solución a priori y por la vía legislativa. Aparece la figura
del contrato dirigido. Así, la contratación deja de ser la imposición de la
voluntad de una de las partes y ambos contratantes consienten en
vincularse por un marco legal preestablecido, el cual atribuye carácter
obligatorio a ciertas cláusulas y condiciones mínimas y/o prohíbe otras.
2.- Homologación por el poder público de los modelos de
contratos estandarizados que se van a ofrecer ulteriormente a
los consumidores.
Esta solución es también preventiva, es decir, todo contrato impreso o
redactado de antemano, para ser propuesto a los adherentes, debe
someterse un control anticipado por parte de una autoridad pública,quien se preocupa de tutelar los intereses de los futuros aceptantes.
Por ejemplo, en el contrato de seguro y dentro de ellos las condiciones
generales de contratación y las pólizas.
3.- Generalización de los contratos tipo bilaterales.
Solución a priori y por vía de los propios particulares. Los contratos tipo
son acuerdos de voluntades en cuya virtud las partes contratantes
predisponen el contenido de las cláusulas de futuros contratos o
establecen de antemano las denominadas “condiciones generales de la
contratación”.
Según si las partes que convienen el contrato tipo destinado a fijar las
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condiciones generales del tráfico comercial tienen intereses
convergentes (v. gr. entre aseguradores, transportistas, distribuidores)
o intereses divergentes (v. gr. entre los aseguradores y los asegurados,
entre los empleadores y los trabajadores, entre los distribuidores y losconsumidores), el contrato tipo se clasifica en unilateral o bilateral.
La intervención de ambos grupos que tienen intereses divergentes en
la redacción de las condiciones generales de los futuros contratos, es
decir, el contrato tipo bilateral, aminora los efectos propios de la
adhesión, ya que el texto aprobado por estos grupos que representan
intereses antagónicos, con poder negociador que permite discutir el
contenido de las cláusula, sirve de modelo a futuros contratos
individuales.
4.- Aplicación generalizada de la institución de la lesión
enorme.
Solución a posteriori y por la vía judicial. Frente a una concepción
restringida, como la chilena, que admite la lesión enorme sólo en pocos
casos particulares predeterminados y dimensionados casi rígidamente,
se propone, como en la legislación alemana, una nueva concepción de
la lesión enorme, mediante la cual se pueda declarar nulo cualquier
acto jurídico por el cual alguien, explotando la necesidad, ligereza o
inexperiencia de otro, obtiene para sí o para un tercero, a cambio de
una prestación, ventajas patrimoniales que se hallan en desproporción
chocante con el valor de dicha prestación.
Lo anterior supone una sólida confianza en los jueces, quienes son los
llamados a fijar los criterios en base a los cuales procedería la
declaración de nulidad por esta causal.5.- Represión de las cláusulas abusivas por la vía de la
aplicación de los principios generales del derecho.
Se proponen la privación por parte del juez de efectos jurídicos de las
cláusulas abusivas en los contratos de adhesión, a través de los
principios como la buena fe, el orden público o las buenas costumbres.
6.- La inhibitoria.
Es un instrumento que combina el control administrativo, por ej., del
defensor del pueblo, con el control judicial, y que puede desembocar
en la prohibición de determinadas cláusulas de futuros contratos que
se celebrarán masivamente.
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7.- Represión a través de la actividad de los organismos
encargados de cautelar la libre competencia.
Consiste en la represión a través de la actividad de los organismos
establecidos en la legislación antimonopolios encargados de cautelar lalibre competencia a través del concepto de abuso de posición
dominante, en virtud del cual se censurarían cláusulas contractuales
unilateralmente impuestas, que establecen derechos para una sola de
las partes.
8.- Regulación de la cláusulas abusivas en los contratos de
adhesión en la ley n° 19.496.
Esta ley encuentra su ámbito de aplicación en el extremo de la cadena
productiva, es decir, en la relación proveedor – consumidor, lo que
excluye toda la relación entre proveedores y entre consumidores. Sólo
se aplica a los actos jurídicos que tengan el carácter de mercantiles
para los proveedores y civiles para el consumidor, con las excepciones
que contempla la propia ley, como por ejemplo, la comercialización de
sepulcros o sepulturas y aquellos en que el proveedor se obliga a
suministrar al consumidor el uso y goce de un inmueble por períodos
determinados, continuos o discontinuos, no superiores a tres meses,
siempre que lo sean amoblados y para fines de descanso y turismo.
Esta ley contempla normas destinadas a establecer condiciones de
equidad en las estipulaciones y en el cumplimiento de los contratos de
adhesión. Por primera vez en nuestro ordenamiento jurídico positivo se
le otorga regulación explícita y formal a esta figura, reconociéndosele
plena eficacia jurídica o valor31. La finalidad perseguida fue
precisamente frenar los efectos nocivos que acarrean éstos para laparte más débil de la relación contractual: el consumidor.
Para los efectos de esta ley se entiende por contrato de adhesión aquél
cuyas cláusulas han sido propuestas unilateralmente por el proveedor
sin que el consumidor, para celebrarlo, pueda alterar su contenido.
A este concepto se le han formulado las siguientes críticas:
A.- Utiliza el término “ propuestas” en circunstancias que, más bien, en
la adhesión una de las partes contratantes, premunida de un mayor
poder negociador, derivado normalmente de su mayor poderío
31 Ana María Hubner Guzmán, “Derecho de la contratación en la Ley de Protección alConsumidor”, en “Derecho del Consumo y Protección al Consumidor”, Universidad deLos Andes, Editopr Hernán Corral Talciani, Cuadernos de Extensión 1999, p. 125.
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económico “impone” el contenido contractual a su cocontratante.
B.- Se discurre sobre la base del elemento celebración masiva o en
serie del contrato, en circunstancias que, desde el punto de vista
técnico el contrato de adhesión es una noción más amplia que puedetener lugar, también con motivo de la celebración de una única
convención entre dos contratantes.
La ley contempla ciertos requisitos formales de inclusión que son
aquellos que han de ser observados en un contrato de adhesión para
que las cláusulas pre-redactadas puedan pasar a formar parte de un
contrato concreto, y se encuentran regulados en su artículo 1732.
Con respecto a los requisitos de fondo, la doctrina acostumbra a
distinguir 3 listados de cláusulas en este tipo de contratos: la
lista blanca que está conformada por cláusulas que no merecen
objeción respecto de su justicia y validez; la lista gris, en la que
figuran cláusulas que merecen un estudio, pues con ellas se
pretende sorprender al aceptante; y la lista negra, que contiene
cláusulas que conforme a la legislación y a la doctrina, son
decididamente inaceptables y que, por lo mismo, son declaradas
sin valor.
El artículo 16 de la ley contiene una verdadera lista negra de cláusulas
que no son permitidas en estos contratos33. Esta técnica ha sido
32 1.- La tipografía: Los contratos deberán estar escritos de modo legible. (Tamaño dela letra, interlineado, color del papel). 2.- Exigencia del idioma: Estos contratos debenestar escritos en idioma castellano. Esto no excluye el uso de términos extranjeros,siempre que se encuentren incorporados al léxico, como p. ej.: leasing, marketing,etc. Esta exigencia puede renunciarse expresamente por el consumidor y cumpliendocon los siguientes requisitos: ser escrita; estar redactada en castellano; figurar en undocumento anexo al contrato; y entregarse al consumidor un ejemplar del contrato
en castellano. En caso de discrepancia de sentido entre ambos textos, la ley otorgapreferencia al escrito en castellano. 3.- Exigencia de firmas. 4.- Deber de entrega deejemplar. Tan pronto el consumidor firme el contrato, el proveedor deberá entregarleun ejemplar íntegro suscrito por todas las partes. Si no fuere posible hacerlo en elacto por carecer de alguna firma, entregará de inmediato una copia al consumidorcon la constancia de ser fiel al original suscrito por éste. La copia así entregada setendrá por texto fidedigno de lo pactado, para todos los efectos legales.33 a) Aquellas que otorguen a una de las partes la facultad de dejar sin efecto omodificar a su solo arbitrio el contrato o suspender unilateralmente su ejecución, queatenta contra el carácter bilateral del contrato y a la fuerza obligatoria del mismo; b)Aquellas que establezcan incrementos de precios por servicios accesorios definanciamiento o recargos, con excepción de incrementos por prestacionesadicionales susceptibles de ser aceptadas en cada caso (individualizables), y
consignadas por separado en forma específica, para velar por la transparencia en lafijación del precio; c) Aquellas que pongan de cargo del consumidor los efectos dedeficiencias, omisiones o errores administrativos, cuando ellos no les seanimputables; d) Aquellas mediante las cuales se invierta la carga de la prueba enperjuicio del consumidor; e) Aquellas que limiten absolutamente la responsabilidaddel proveedor frente al consumidor y que puedan privar a éste de su derecho a
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criticada, fundamentalmente debido a que, habiéndose
pronunciado el legislador por la doctrina de la taxatividad en la
enunciación de las cláusulas abusivas, no hay otras que las que
se contienen en este artículo 16, echándose de menos unaformula general o abierta que permita al juzgador dejar sin
efecto cualquiera estipulación que importe abuso de posición
contractual dominante en los contratos de consumo. Asimismo,
se critica el hecho que se proscriben las cláusulas abusivas sólo
cuando ellas están contenidas en los contratos de adhesión, en
circunstancias que estas estipulaciones pueden presentarse en
un contrato de cualquier naturaleza, sea libremente discutido o
de adhesión.
La sanción que acarrea la celebración de contratos de adhesión
de consumo que no cumplan con los requisitos señalados en el artículo
17, es decir, de los requisitos formales, es que las cláusulas no
producirán efecto alguno respecto del consumidor. Todavía más, se
priva de efectos jurídicos a las estipulaciones en referencia sólo
respecto del consumidor, de manera que si ellas mismas imponen
obligaciones al proveedor, a pesar que hubieren violentado los
requisitos formales del inciso primero del art. 17, deberían cumplirse.
La sanción que acarrea la inclusión de cláusulas “prohibidas” por la ley,
que sólo alcanza a la respectiva cláusula, es la nulidad. Si bien la ley no
deja en claro qué tipo de sanción es, se descarta la inexistencia por no
encontrarse reconocida en nuestro ordenamiento, al menos no para
toda la doctrina y jurisprudencia, y la nulidad relativa, por sancionar
omisiones establecidas en razón del estado o calidad de las personasque intervienen en el acto. La sanción sería la nulidad absoluta por
objeto ilícito34.
5.- CONTRATOS PREPARATORIOS Y DEFINITIVOS.-
El contrato preparatorio es aquel mediante el cual las partes
estipulan que en el futuro celebrarán otro contrato que por ahora no
pueden concluir o que está sujeto a incertidumbre, siendo dudosa su
factibilidad35. Son aquellos que se encaminan a crear un estado de
resarcimiento frente a deficiencias que afecten la utilidad o finalidad esencial delproducto o servicio; f) Aquella que presenta espacios en blanco, que no hayan sidollenados o inutilizados antes de que se suscriba el contrato.34 Ana María Hubner Guzmán, ob. cit., p. 141.35 Jorge López Santa María, ob. cit., Tomo I, p. 168.
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derecho como preliminar, necesario y aplicable a la celebración de
otros contratos posteriores.
Para el profesor René Abeliuk es el que tiene por objeto la
celebración en el futuro de otro contrato: el definitivo.El contrato definitivo es el que se celebra cumpliendo con la
obligación generada por el contrato preparatorio. Aquél en que las
partes concretan los resultados jurídico-económicos perseguidos con su
celebración.
Los contratos preparatorios pueden subclasificarse en típicos o
atípicos. Los nominados son aquellos que han sido expresamente
reglamentados por el legislador, sea en alguno de los Códigos o en
leyes especiales. V.gr., contrato de promesa de celebrar un contrato,
contrato de corretaje o mediación. Los atípicos son aquellos que no han
sido expresamente reglamentados. V.gr., contrato de opción, cláusula
compromisoria.
También pueden ser generales o especiales. Los generales
permiten convenir un número ilimitado de figuras definitivas. V. gr.
promesa, opción, corretaje. Los especiales permiten convenir en la
celebración de un contrato definitivo determinado. V.gr., cláusula
compromisoria o contrato preparatorio de arbitraje, el cual tiene por
exclusiva finalidad el contrato de compromiso.
El más característico, importante y frecuente contrato
preparatorio es el contrato de promesa de celebrar un contrato (art.
1554 CC). El contrato de opción,- que consiste en la oferta unilateral de
contrato que formula una de las partes, de manera temporal,
irrevocable y completa, a favor de la otra, que de momento se limita aadmitirla, reservándose libremente la facultad de aceptarla36,- también
es considerado un contrato preparatorio.
Se discute la naturaleza de preparatorio del contrato de corretaje
o mediación, que es el que tiene por objeto relacionar a dos o más
partes para la conclusión de un negocio, sin que intervenga entre
mediador e interesado nexo alguno de colaboración, dependencia o
representación. Para Fueyo es un contrato preparatorio. También se
discute el carácter de preparatorio de la cláusula compromisoria,
entendida como una estipulación por la que se conviene que
36 Definición proporcionada por Fernando Fueyo.
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determinadas divergencias entre las partes serán dirimidas por la
justicia arbitral y no por la justicia ordinaria. Esta cláusula se mira
como un contrato de promesa de compromiso. El negocio futuro es el
compromiso, que es un contrato por el que se acuerda y organizaconcretamente el juicio arbitral, se designa al árbitro y se fija el asunto
controvertido.
CATEGORÍAS CONTRACTUALES.-
Estas constituyen formas de contratación que han aparecido
como fruto de la realidad socioeconómica moderna y que se presentan
en forma autónoma, sin la presencia de una fórmula opuesta.
1.- CONTRATO FORZOSO
El contrato forzoso o también denominado impuesto es aquel
que el legislador obliga a celebrar o da por celebrado37. En
consecuencia, se excluyen dentro del concepto de contrato forzoso el
contrato definitivo derivado de un contrato preparatorio libremente
acordado, el contrato necesario, provocado por circunstancias de
hecho excepcionales y los llamados contratos fácticos38.
La contratación forzosa puede adoptar dos modalidades: el
contrato forzoso ortodoxo y el contrato forzoso heterodoxo.
El contrato forzosos ortodoxo es aquél que el legislador obliga
a celebrar, manteniendo el obligado la libertad de elegir a su
cocontratante y discutir con él el contenido interno del contrato.
Interviene, en primer lugar, un mandato de la autoridad que obliga a
contratar, para luego, quien recibió dicho mandato, proceder a celebrar
la convención pudiendo generalmente elegir a su cocontratante y
también discutir y fijar de mutuo acuerdo las cláusulas o contenidointerno del contrato.
Normalmente estos contratos se exigen, en la práctica, sea para
gozar de un derecho, para el ejercicio de un cargo, o bien, para llevar a
cabo una determinada conducta, caso este último en que se presentan
en forma implícita, como sucede con el contrato de compromiso que es
necesario concluir en las situaciones de arbitraje forzoso (art. 227 del
Código Orgánico de Tribunales), o en el caso de las llamadas
servidumbres legales (art. 847 CC). Ejemplos de contratos forzosos
37 Jorge López Santa María, ob. cit., Tomo I, p. 175.38 Jorge López Santa María, ob. cit., Tomo I, p. 175.
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ortodoxos son la caución de conservación y restitución de la cosa
fructuaria que debe rendir el usufructuario (art. 775 CC); la caución que
deben rendir los tutores y curadores para el discernimiento de las
guardas (art. 374 CC); etcétera39
.El contrato forzoso heterodoxo es aquél en que el legislador
no sólo impone la obligación de celebrar, sino además la persona del
cocontratante y su contenido. Este se caracteriza por la completa
pérdida de la libertad contractual de los contratantes. Tanto el vínculo
jurídico como las partes y el contenido negocial vienen determinados
heterónomamente por un acto del Poder Público.
Ejemplo de contratos forzosos heterodoxos es el contrato de
fianza contemplado en el art. 71 del Código Tributario, el cual dispone
que cuando una persona natural o jurídica cese en sus actividades por
venta cesión o traspaso a otra de sus bienes, negocios o industrias, la
persona adquirente tendrá el carácter de fiador respecto de las
obligaciones tributarias correspondientes a lo adquirido que afecten al
vendedor o cedente40.
En lo que respecta al carácter contractual del contrato forzosos,
algunos autores, como Luis Diez-Picazo, están por la inadmisibilidad del
concepto de contrato forzoso, particularmente del concepto de
contrato forzoso heterodoxo, en el que voluntad de los contratantes
queda absolutamente reducida. Otros, por el contrario, sostienen que
es una realidad sin discusión; que la figura en examen existe tanto en
la ley como en la práctica.
El profesor López Santa María41 señala que las dificultades para
calificar de relación contractual al contrato forzoso, especialmente, alheterodoxo, pueden superarse recurriendo a la distinción entre
contrato como acto de constitución y contrato como relación
jurídica constituida. Según el profesor López, el contrato es tanto
acto de constitución o hecho creador de derecho, como relación
Jurídica constituida o normas contractuales. Sin embargo, el acto de
constitución y la relación jurídica constituida son unidades diferentes,
aun cuando existe entre ambas nociones una relación de causalidad.39 Otros ejemplos pueden consultarse en Jorge López Santa María, ob. cit., Tomo I, pp.176-179.40 Otros ejemplos pueden consultarse en Jorge López Santa María, ob. cit., Tomo I, p.179.41 Jorge López Santa María, ob. cit., Tomo I, pp. 182 y ss.
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Así, es un error pretender que el acto de constitución solamente puede
estar constituido por un acuerdo de voluntades para que exista
contrato. Para demostrarlo recurre a la clasificación de las fuentes de
las obligaciones elaborada por el autor español Antonio Hernández-Gil.Según Hernández-Gil las obligaciones nacen de la voluntad con la
cooperación de las normas legales (expresión de la autonomía de la
voluntad implementada por la reglamentación legal heterónoma). La
norma protege, completa o encauza la voluntad para lograr
determinados efectos, como sucede en los contratos nominados o
típicos, contratos innominados o atípicos y la promesa unilateral; de las
normas legales a partir de un presupuesto de voluntad, situación en la
que el ordenamiento impone la relación jurídica a partir de una
conducta voluntaria, lo que tiene lugar en los contratos dirigidos, los
actos ilícitos que engendran responsabilidad civil y la gestión de
negocios ajenos; y de las normas legales con prescindencia de un
presupuesto de voluntad, situación en la que la ley impone
obligaciones al margen de la voluntad, sobre un estado de hecho
determinado, o bien, sobre una situación cuyos efectos se trata de
corregir, como ocurre en la responsabilidad objetiva o sin culpa, el
enriquecimiento sin causa, los contratos forzosos o impuestos y las
obligaciones legales en sentido estricto.
Aplicando la precedente clasificación de las fuentes de las
obligaciones a los contratos, tendríamos, según Jorge López, lo
siguiente: de la primera fuente indicada, los contratos nominados,
innominados, de adhesión y los estandarizados; de la segunda fuente
señala, los contratos dirigidos y forzosos ortodoxos; y de la tercerafuente, los contratos forzosos heterodoxos.
En lo que concierne a la postura jurisprudencial, aunque
incipientemente, ésta ha reconocido la naturaleza contractual de esta
categoría42.
Se dan muchas razones que justificarían la conveniencia de
recurrir al contrato forzoso (obligación contractual impuesta) antes que
a la obligación puramente legal. En otras palabras, en ocasiones el
legislador prefiere situar una relación jurídica en el marco contractual,
42 Algunos fallos que reconocen la existencia de estos contratos forzosos puedenconsultarse en Jorge López Santa María, ob. cit., Tomo I, p. 180.
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en lugar del marco de las obligaciones puramente legales. Desde
luego, existiría en ello una ventaja práctica que resulta de la
flexibilidad de las normas contractuales, frente a las obligaciones
legales que, a menudo, traen dificultades. También se aducen razonespsicológicas, como la mejor disposición a cumplir obligaciones
contractuales que legales, y de conveniencia técnica, ya que las reglas
de los contratos, en cuanto relación jurídica constituida, son las más
afinadas que existen en todo el derecho.
2.- CONTRATO TIPO
El contrato tipo, según el profesor López, es un acuerdo de
voluntades en cuya virtud las partes predisponen las cláusulas de
futuros contratos, que se celebrarán masivamente43.
El contrato tipo consiste en un acuerdo por el cual se prefijan las
condiciones generales de la contratación. Al celebrar el contrato tipo,
los contratantes adoptan un modelo o formulario, por lo general
impreso, destinado a ser reproducido sin alteraciones importantes o
incluso tal cual, sin alteración de ninguna especie, en múltiples casos
posteriores. El contrato tipo, en general, no contiene una fórmula vacía
que adquiere relevancia jurídica al momento de la conclusión de los
contratos individuales, sino eficacia jurídica desde que es celebrado, ya
que crea para quienes concurren a su conclusión la obligación precisa
de respetar sus cláusulas. Los rasgos distintivos de esta categoría
contractual son, entonces, la redacción previa y la generalidad.
Las condiciones generales de la contratación, esto es, las
cláusulas redactadas de antemano, de manera abstracta para ser
empleadas después en una serie ilimitada de contratos concretos, nosiempre tienen como fuente un contrato tipo. Se trata de un concepto
más amplio. La prerredacción de los contratos puede derivar de la
voluntad de una persona y, entonces, cada contrato particular que se
concluya utilizando el modelo predispuesto será simplemente un
contrato de adhesión.
Por otra parte, otro fenómeno distinto de estandarización en
los contratos es el que se presenta a propósito del alcance de
determinadas palabras o términos de uso frecuente en ellos. Así
sucede, p. ej. a propósito de la compraventa internacional de
43 Jorge López Santa María, ob. cit., Tomo I, p. 188.
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mercancías, con los INCOTERMS, establecidos por la Cámara de
Comercio Internacional que han unificado el significado de expresiones
tipo como venta CIF, FOB, etc.
Sin perjuicio de otras clasificaciones de los contratos tipo, la quemás destaca es la que distingue entre contratos tipo unilaterales y
bilaterales, distinción que se formula atendiendo a si las partes que lo
convienen tienen intereses jurídicos convergentes o divergentes. Así,
contrato tipo unilateral o cártel es el que se celebra por partes que
tienen intereses jurídicos convergentes. Dicho de otra manera, quienes
concluyen el contrato tipo destinado a fijar las condiciones generales
del tráfico comercial son grupos económicos o empresas cuyos
intereses son comunes. En cambio, el contrato tipo bilateral es el
que se conviene entre partes que tienen intereses jurídicos
divergentes. Esto es, a diferencia de lo que ocurre con el contrato tipo
unilateral, quienes convienen la fórmula tipo destinada a ser
reproducida masivamente en una multiplicidad de contratos
individuales ulteriores, tienen intereses divergentes.
Como todo contrato, el denominado contrato tipo tiene eficacia
jurídica o valor desde que se perfecciona. Es decir, produce el efecto
de obligar a quienes lo celebran a incorporar las condiciones generales
o cláusulas contenidas en la fórmula en los contratos particulares que
celebren ulteriormente con los terceros. Si hay violación del contrato
tipo, es decir, si uno de los contratantes celebra un contrato
ulteriormente apartándose de las condiciones generales que forman
parte del mismo, dicho contrato ulterior será plenamente válido, pues
para los terceros el contrato tipo es “res ínter allios actae”. Elloindependientemente de las responsabilidades que pueda generar para
la parte incumplidora la violación de su obligación contractual
emanada del contrato tipo, de conformidad las reglas de la especie.
La utilidad del contrato tipo es manifiesta: implica una economía
de tiempo y una simplificación de las transacciones, toda vez que la
fase de las negociaciones previas queda reducida considerablemente.
Además, frente a disposiciones legales inadaptadas, parece una buena
forma de establecer una reglamentación más acabada y realista. Sin
embargo, la contrapartida está representada por el peligro que
encierran para los consumidores, en cuanto en la práctica se los utiliza
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comúnmente como instrumento para imponerles cláusulas abusivas.
Además y sobre todo en lo concerniente al contrato tipo unilateral o
cartel, de alguna manera esta figura atenta contra las normas
protectoras de la libre competencia y del libre mercado, pues amenudo se utiliza por las empresas distribuidoras de productos y
servicios para establecer condiciones comunes de distribución al
público de dichos bienes, a fin de soslayar la sana competencia que
nuestro sistema económico exige entre ellos (fijación de precios
mínimos o máximos, distribución de zonas, cláusulas de exclusividad,
etcétera).
3.- CONTRATO DIRIGIDO
Los contratos dirigidos o también denominados dictados o
normados44, son aquellos cuyas cláusulas más relevantes han sido
reglamentadas imperativamente por el legislador.
Según Arturo Alessandri, es el reglamentado y fiscalizado por los
poderes públicos en su formación, ejecución y duración o aquel en que
el poder público establece la fijación predeterminada y oficial de
algunas de sus principales condiciones como, por ejemplo, el precio de
tasa.
José Gastán Tobeñas los define como aquellos en que los
contratantes sólo pueden establecer sus pactos y condiciones dentro
de ciertos límites fijados por el poder público, en vista de la función
social del respectivo contrato.
El contrato dirigido se relaciona con el principio de la autonomía
de la voluntad de la siguiente manera: En virtud del antedicho principio
los particulares gozan de la libertad para celebrar contratos ydeterminar su contenido, efectos y duración45. A virtud de este
principio la voluntad sólo debe ser limitada en casos extremos, ya que
siendo el contrato el resultado del libre acuerdo de voluntades de
personas que están colocadas en perfecto pie de igualdad jurídica, no
puede ser fuente de injusticias o abusos. La constatación que la
anterior afirmación no se condice con la realidad de las cosas que da
cuenta de grandes diferencias en el poder negociador de las partes,
unido a la preferencia que debe otorgarse al interés colectivo por sobre
44 Leslie Tomasello Hart, “La Contratación”, Edeval, Valparaíso, 1984, p. 46.45 Arturo Alessandri R., “El Contrato Dirigido”, Revista de Derecho y Jurisprudencia,
Tomo 38, 1ª parte, p. 5.
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el interés individual, único al cual ponen atención las partes
contratantes, ha hecho conveniente limitar la libertad de los
particulares mediante la intervención en la vida contractual destinada
a proteger a aquel de los contratantes que se halla en una situación demanifiesta inferioridad respecto del otro, reconociéndole derechos
irrenunciables a través de normas de orden público para impedir que el
contrato sirva de fuente de injusticia y abusos que puedan repercutir
en la colectividad toda.
Es así que la desmesurada exaltación del principio de la
autonomía de la voluntad y de su colorario la libertad contractual,
unida a la ruptura del equilibrio e igualdad que tal libertad supone,
acarreó la ineludible intervención del Estado a fin de tutelar al más
débil frente al poderoso frete a aquellas relaciones contractuales
relativas a aspectos vitales, tales como el trabajo, la alimentación, la
habitación, etcétera, como así también, para regular actividades
económicas de interés colectivo, estratégico o geopolítico46.
La intervención legislativa en la contratación privada se hace
descansar en diversas razones. Dicha intervención legislativa se
justifica en la necesidad de cautelar los intereses de las personas más
débiles, frente a una desigualdad del poder negociador. Es lo que
ocurre con el contrato individual de trabajo regulado por el Código del
Trabajo y con el contrato de arrendamiento regido por la Ley nº
18.101, sobre arrendamiento de predios urbanos. También, en el
propósito de regular alguna actividad económica de interés colectivo,
esto es, en razón de motivos de orden público económico o de
dirección, como ocurre con la Ley nº 18.010, sobre operaciones decrédito de dinero, o la Ley nº 19.496, sobre protección de los derechos
del consumidor.
La característica fundamental de los contratos dirigidos es que en
ellos, a diferencia de los contratos en general, la norma deja de ser
supletoria de la voluntad de las partes y asume carácter imperativo, sin
que ellas puedan alterar, en el contrato particular que celebran, lo
estatuido de manera general y anticipada por el legislador, sea en
materia de contenido o efectos de la convención, sea en cuanto a la
46 Leslie Tomasello Hart, ob. cit., p. 41.
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persona con la que ha de celebrar el contrato47. En efecto, ya que
no siempre el direccionismo contractual se manifiesta en la
predeterminación imperativa del contenido o cláusulas que fijan los
efectos del contrato, sino que en ocasiones lo que se impone es lapersona del cocontratante. Así, por ejemplo, el Estado tiene el derecho
de compra preferente de los minerales en los que haya presencia de
torio y uranio, según el artículo 10 del Código de Minería48.
4.- CONTRATO LEY
Los contratos leyes son acuerdos, convenios o convenciones
legales que tienen por objeto garantizar por parte del Estado el
otorgamiento de ciertas franquicias a terceros con los cuales se
conviene en la celebración de un determinado acto.
El Estado recurre a esta figura, generalmente, para alcanzar
ciertas metas económicas o sociales o para fomentar el desarrollo de
una determinada actividad (v. gr. inversión extranjera), o para
recaudar fondos, o para activar un determinado sector de la economía,
o para canalizar la actividad empresarial en uno u otro sentido,
etcétera, otorgando franquicias o regalías y consagrando estatutos
jurídicos de excepción49, sustrayéndolos, por esta vía, de las
vicisitudes de modificaciones legales posteriores, logrando mayor
estabilidad y cierta confianza, ya que mediante esta figura contractual
se logra el beneficio de la inmutabilidad de la franquicia o regalía al
particular que se acoge a ella, ya que al incluirlas en un contrato pasa
a tenerle carácter de norma contractual regida por la ley vigente al
tiempo de su celebración y no modificable sino por el acuerdo de
voluntades de las partes contratantes. En otras palabras, el Estado seobliga a mantener en favor de los particulares determinados regímenes
legales de excepción o tratamientos administrativos especiales, como
en materia de impuestos y aranceles.
O la administración celebra el convenio respectivo con el
beneficiario y después una ley lo aprueba, o bien, la ley autoriza de un
modo general la conclusión de un determinado contrato cuyos efectos
o beneficios no serán susceptibles de modificación ulterior.47 Jorge López Santa María, ob. cit., Tomo I, p. 171. Ejemplos de contratos dirigidospueden consultarse en la misma obra, pp. 172-173; y en Leslie Tomasello Hart, ob.cit., pp. 46-48.48 Jorge López Santa María, ob. cit., Tomo I, p. 173.49 Jorge López Santa María, ob. cit., Tomo I, p. 216.
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Un caso en el que se recurre a esta figura en el denominado Plan
Habitacional establecido en el Decreto con Fuerza de Ley N° 2 del año
1959, según el cual (artículo 18) el permiso de edificación de una
vivienda económica, reducido a escritura pública que firmarán el Tesorero Comunal respectivo (Tesorero Regional) en representación
del Estado y el interesado tendrá el carácter de un contrato, en el que
se entenderán incorporadas de pleno derecho las franquicias,
exenciones y beneficios de dicho Decreto con Fuerza de Ley vigentes a
esa fecha y la persona natural o jurídica acogida a sus disposiciones,
así como sus sucesores o causa-habientes a cualquier título, gozará en
forma permanente de los privilegios no obstante cualquiera
modificación posterior que puedan sufrir parcial o totalmente las
disposiciones legales referidas.
Ha habido diferentes posturas respecto de la eficacia jurídica de
estos contratos. La Corte Suprema, en general, les ha reconocido
validez o eficacia jurídica, señalando que se encuentran entre los
contratos de derecho público y los de derecho privado. Según el
máximo Tribunal, las franquicias o beneficios establecidos en ellos
constituyen para los beneficiarios derechos adquiridos, y por ende, no
pueden cercenarse unilateralmente por el Estado. Por el contrario,
algunos autores, como el profesor Eduardo Novoa Monreal, sostienen
que los contratos leyes importan una enajenación de la soberanía
nacional por parte del poder legislativo, hecho inadmisible frente al
principio del Derecho Público a virtud del cual solamente se puede
hacer lo que está expresamente autorizado por la ley. En este caso, sin
una autorización legal el poder legislativo se cercenaría a sí mismo lafacultad de modificar o derogar leyes preexistentes. En su opinión, la
Corte Suprema, además, pecaría de excesos al visualizar la institución
desde una óptica privatista, en circunstancias que está involucrado el
interés general. Su postura fue, en parte, la que permitió la
nacionalización del cobre que tuvo lugar durante el gobierno de la
Unidad Popular a través de la modificación de la Constitución vigente
de la época con motivo de la cual estos contratos podían modificarse o
extinguirse por la ley cuando lo exigiere el interés nacional.
En la Constitución del año 1980 nada se dice sobre la figura en
examen, por lo que cabría afirmar su plena eficacia. Es más,
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recurriendo al expediente interpretativo de la historia fidedigna del
establecimiento de su actual artículo 19 N° 24, se puede afirmar que la
voluntad del constituyente del año 1980 fue eliminar los dos incisos
finales del artículo 10 N° 10 de la Constitución anterior, modificados en1971, los cuales permitían dejar sin efecto los contratos leyes en los
términos expuestos precedentemente, en razón de que ellos atentaban
contra la garantía de la propiedad en sus diversas especies.
Por otro lado, se han promulgado en el último tiempo otras leyes
especiales que parten de la legalidad de estos contratos, como ocurre,
por ejemplo, con la Ley N° 18.392, que establece un régimen especial
de franquicias aduaneras, por veinticinco años, en favor de las
empresas que se instalen en la XII Región, Magallanes o la Antártica.
Además, cabe agregar que similar régimen fue establecido en la Ley N°
19.420, del año 1995, para las empresas que desarrollen sus
actividades en Arica, hoy contenida en el D.F.L. Nº 1, del Ministerio de
Hacienda, del año 2001, que aprueba texto refundido, coordinado y
sistematizado de dicho cuerpo legal.
Según parte de la doctrina y jurisprudencia nacionales, la
modificación o privación por parte del legislador de las garantías
otorgadas y establecidas mediante un contrato ley, importan
inconstitucionalidad por violación de la garantía reconocida en el
artículo 19 No 24 de la Constitución vigente, que protege el derecho de
propiedad, según la cual se asegura a todas las personas el derecho de
propiedad en sus diversas especies, sobre toda clase de bienes
corporales o incorporales. Razonando sobre la base del precitado
precepto, en concordancia con lo establecido en los artículos 582 y 583del CC, se podría concluir que el acreedor de una obligación
contractual detenta un verdadero derecho de propiedad sobre su
crédito, razón por la cual no sería lícito al legislador privarlo del mismo,
excepto a través de una ley expropiatoria dictada por causa de utilidad
pública o de interés nacional calificados por el legislador y previo pago
de la respectiva indemnización por el daño patrimonial efectivamente
causado. Por otra parte, de acuerdo al artículo 22, inciso 1º, de la Ley
de Efecto Retroactivo de las Leyes, en todo contrato se entienden
incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración. En
definitiva, los contratos quedan regidos por las normas que se
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encuentran en vigor al tiempo de su celebración, no pudiendo aplicarse
una norma a un contrato celebrado con anterioridad a su entrada en
vigencia. En contra se sostiene que siendo esta norma de carácter
legal, otra de igual carácter puede modificarla y pretende su aplicacióna contratos celebrados con anterioridad a su entrada en vigencia o, en
otras palabras, ser retroactiva.
La intangibilidad del contrato que deriva de estas normas,-
aplicables a todo contrato,- habría dejado obsoleta la figura del
contrato ley. Sin embargo, según el profesor Jorge López, persistiría el
interés del contrato ley, pues la doctrina de la Corte Suprema a favor
de la inconstitucionalidad de las leyes que modifican contratos
ordinarios en curso ha tenido altibajos50, ya que algunas veces ha
rechazado recursos de inaplicabilidad por inconstitucionalidad
fundados en la propiedad sobre derechos personales51.
5.- SUBCONTRATO52
Para el profesor López Santa María el subcontrato es un nuevo
contrato derivado y dependiente de otro contrato previo de la misma
naturaleza.
Desde el punto de vista subjetivo, intervienen en la
subcontratación tres partes: el primer contratante que es sólo parte en
el contrato inicial; el segundo contratante o intermediario y el tercer
contratante, ajeno al primer contrato y que se vincula con el
intermediario. Desde el punto de vista objetivo, se celebran dos
contratos: el base o contrato padre y el subcontrato o contrato hijo.
El Código Civil consagró en forma explícita algunas hipótesis de
subcontrato, a saber, el de arrendamiento (artículos 1946, 1963 y 1973del CC y artículo 5° de la Ley No 18.101, sobre el contrato de
arrendamiento de predios urbanos), el de fianza (artículos 2335, inciso
2°, 2360, 2366 y 2380 del CC) y el de mandato (artículos 2135, 2136 y
2138 del CC). Además, el Código reconoce en forma implícita casos de
50 Jorge López Santa María, “Sobre los Contratos Leyes”, en “Nuevas Tendencias delDerecho”, Varios Autores, Editorial Lexis Nexis Chile, Santiago, 2004, p. 16. En esteartículo puede consultarse diversa jurisprudencia sobre el tema. Una obra de consultaobligada relativa a propiedad sobre derechos es: Jessica Fuentes Olmos, “El Derecho
de Propiedad en la Constitución y la Jurisprudencia”, Editorial Jurídica ConoSur Ltda.,Santiago, 1998.51 Sobre la intangibilidad se tratará más adelante a propósito del principio de la fuerzaobligatoria en los contratos, de manera que desde luego se hace la prevención alalumno respecto a la necesaria y recíproca remisión.52 Jorge López Santa María, ob. cit., Tomo I, pp. 222-227.
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subcontratación en la construcción por suma alzada en su artículo
2003 No 5 y en el contrato de sociedad, hipótesis esta última que se
configura cuando uno de los socios constituye con un tercero otra
sociedad aportando sus derechos sociales en la primera. También elCódigo de Comercio, tratándose del mandato transporte terrestre y
marítimo regula la institución (artículos 168, 261 al 267, 332 y 330 C
de C).
Requisitos que debe reunir el contrato base.-
A juicio del profesor López Santa María, el contrato base debe ser
de ejecución diferida o de tracto sucesivo y, además, no debe ser
traslaticio de dominio. Esto último porque, si el adquirente contrata con
un tercero ya no habrá subcontrato, sino un contrato nuevo e
independiente del primero. La doctrina, en general, agrega, además,
otros requisitos para que pueda operar la subcontratación, exigencias
que no necesariamente constituyen requisitos del contrato base. Así, el
subcontrato debe necesariamente ser de la misma naturaleza del
contrato base, pues es una derivación del mismo; la subcontratación
no debe estar prohibida por la ley; y la subcontratación no procede en
los contratos cuya naturaleza determina que las obligaciones que
engendra deben cumplirse personalmente (contratos intuitu personae).
Dependencia del subcontrato del contrato base.-
El contenido del subcontrato dependerá estrechamente del
contrato base. Esto en razón de que el intermediario, al celebrar el
subcontrato con el subcontratista, no está sino disponiendo de la
posición jurídica que le corresponde a virtud del contrato base, esto es,
actúa con los derechos y obligaciones que el contrato base le otorga.La misma razón determina que la extinción del contrato base trae
como consecuencia la extinción del subcontrato.
Subcontrato y cesión de contrato.-
La cesión de contrato consiste en el traspaso por uno de los
contratantes a un tercero de su integra posición jurídica en un contrato
determinado53. La diferencia principal, según puede apreciarse, radica
en que en la cesión de contrato, el cedente, con la anuencia de su
cocontratante, traspasa al cesionario todos sus derechos y obligaciones
desapareciendo de la relación jurídica, la cual pasa a ocupar este
53 Jorge López Santa María, ob. cit., Tomo I, p. 226.
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último; en cambio, en el subcontrato el primer contratante no está
directamente concernido, siendo innecesaria su voluntad. Además, el
intermediario no desaparece de la relación jurídica, como ocurre con el
cedente. Asimismo, en la figura de la subcontratación está presente laidea de simultaneidad, es decir, confluyen dos contratos que a pesar
de tener cierta dependencia, son a la vez autónomos tanto en lo que
atañe a su constitución como a su cumplimiento. En la cesión de
contrato, no existe una relación de simultaneidad, sino sustitutiva, ya
que existe un solo contrato que después es reemplazado por otro.
6.- AUTOCONTRATO O CONTRATO CONSIGO MISMO.
El autocontrato o contrato consigo mismo es un acto celebrado
por una sola persona, la cual actúa invistiendo calidades jurídicas
distintas.
Según el profesor Christian Larroumet existe en estas
expresiones un abuso del lenguaje, ya que es inconcebible que una
persona pueda celebrar un contrato con ella misma si actúa en una
sola calidad54. Así, por ejemplo, el acto de constitución de una Empresa
Individual de Responsabilidad Limitada55 es un acto que resulta de la
manifestación de una sola persona que no puede ser calificado sino de
acto jurídico unilateral. Sólo una vez constituida esta empresa, podrá la
persona natural que la constituyó actuar en una doble, por sí, en su
calidad de socio y/o en representación de la empresa56.
Para el profesor Leslie Tomasello Hart en el autocontrato se
presenta la situación en que una persona hace las veces de dos o más
partes, pues actúa en dos calidades distintas y da lugar a los mismos
efectos jurídicos resultantes del contrato. Así sucede en los casos dedoble representación, o sea, cuando en una sola persona se reúnen dos
calidades de representante, o bien cuando el representante actúa por
sí y a la vez por su representado, situaciones en las que se
establecerán relaciones jurídicas entre dos patrimonios en virtud de la
declaración de voluntad de una sola persona que hace las veces de dos
o más partes. Sin embargo, agrega este autor, que debe tenerse
presente que no se agota en el aspecto contractual la posibilidad de54 Christian Larroumet, ob. cit., V. 1, p. 203.55 o E.I.R.L., regidas por la Ley 19.857.56 Luis Eugenio Ubilla Grandi, “De las Sociedades y la EIRL”, Lexis Nexis Chile,Santiago, 2003, p. 253. En el mismo sentido, pero refiriéndose a la empresa personalde responsabilidad limitada, Christian Larroumet, ob. cit., V. 1, p. 203.
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que en un sujeto se concentre la representación de una o dos
personalidades distintas o el poder de disposición sobre dos
patrimonios diferentes, porque también puede existir autocontrato en
el supuesto del acto jurídico concluido por el titular de dos patrimoniosespeciales.
Para el profesor López el autocontrato es el acto jurídico que una
persona celebra consigo misma, sin que sea menester la concurrencia
de otra, y en la cual ella actúa, a la vez, sea como parte directa y como
representante de la otra parte; sea como representante de ambas
partes; sea como titular de dos patrimonios (o de dos fracciones de un
mismo patrimonio) sometidos a regímenes jurídicos diferentes57. Así, o
la persona actúa por si y, simultáneamente, como representante legal
o contractual de otra que tiene con él la calidad de cocontratante,
como ocurre cuando el mandatario compra para sí lo que el mandante
le ha encargado vender; o la persona concurre como representante
legal o contractual de ambos contratantes, lo que sucede cuando, p. ej.
Juan, vendedor, y Pedro, comprador, confieren mandato a Carlos para
que venda y compre, respectivamente, un determinado bien raíz58; o la
persona contrata consigo mismo en calidad de titular de dos
patrimonios distintos, o bien, como titular de porciones de un mismo
patrimonio, sujetos a regulaciones distintas59.
En cuanto a la naturaleza jurídica del autocontrato o contrato
consigo mismo, algunos autores sustentan la idea que se trata de un
acto jurídico unilateral. El profesor Alessandri piensa que el
autocontrato constituye un acto jurídico unilateral y no un contrato,
toda vez que, falta el elemento “acuerdo de voluntades” que le dafisonomía al último. El concepto de contrato supone un concurso de
voluntades que no tiene lugar en el autocontrato. Sin embargo, no se
trataría de un acto jurídico unilateral ordinario, puesto que su autor no
dispone de un sólo patrimonio, sino de dos patrimonios distintos. El
57 Jorge López Santa María, ob. cit., Tomo I, p. 227.58 La cláusula que normalmente se inserta en las escrituras de compraventa y por lacual se faculta al portador de copia autorizada de la misma para requerir, suscribir y
firmar las inscripciones conservatorias que procedan, es un buen ejemplo deautocontrato, ya que el portador actuará como mandatario de ambas partes, tradentey adquirente, en la tradición. Excma. Corte Suprema, 3 de agosto del año 2004,Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. CI, Nº 2, 2ª parte, sección 1ª, p. 208.59 Ejemplos de esta tercera situación en Jorge López Santa María, ob. cit., Tomo I, pp.228-229.
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autocontrato sería un acto híbrido que participaría de la característica
del acto unilateral en cuanto requiere sólo de la manifestación de
voluntad de una sola persona, y del contrato en cuanto dos patrimonios
en relación.El profesor Leslie Tomasello Hart sólo afirma el carácter unilateral
del autocontrato en la tercera situación, es decir, cuando la persona
actúa como titular de dos patrimonios.
Otros, por el contrario, piensan que es un verdadero contrato,
pues desde el punto de vista jurídico existen las dos voluntades
exigidas y, además, hay intención de generar obligaciones. Tal
acuerdo de voluntades, sin embargo, es bastante sui géneris, toda vez
que se produce en una sola persona. Empero, si tenemos en cuenta
que esta figura es una consecuencia del principio que permite la
representación directa y que una persona puede ser titular de más de
un patrimonio, es perfectamente congruente sostener que en el caso
de la autocontratación estamos frente a un contrato.
Es la opinión de Luis Claro Solar. Para él el autocontrato es
efectivamente un contrato. Desde luego, porque al tratarse de un acto
que produce efectos contractuales no puede ser calificado sino de
contrato. ¿Cómo algo que produce los mismos efectos que el contrato,
sin embargo, no lo es? Por otra parte, porque el sujeto que interviene
como representante manifiesta voluntades distintas, la suya propia y la
de otro sujeto (representado), o la de los dos sujetos distintos por él
representados.
Por su parte, el profesor Jorge López también piensa el
autocontrato o contrato consigo mismo es un contrato, pero nocomparte la idea de la representación que utiliza Claro Solar para
llegar a idéntica conclusión, pues, en primer lugar, según él, tal idea no
sirve para apoyar la tercera serie de casos que tienen lugar cuando la
representación no está presente, es decir, cuando una persona celebra
un acto consigo misma como titular de dos patrimonios distintos o
como dueño de fracciones de un mismo patrimonio sometido a
regulaciones jurídicas distintas, sin que exista representación. Y, en
segundo lugar, porque el citado autor discurre en sus razonamientos
sobre la base de la doctrina de la “representación ficción”, que reposa
en la idea que es la voluntad del representado la que concurre a
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generar el acto y no la del representante, siendo la teoría imperante en
esta materia la de la “representación modalidad”, según la cual la
voluntad que da vida al acto es la del representante y no la del
representado y sólo a virtud de una modalidad los efectos del actocelebrado por la voluntad de representante pasan a radicarse en el
patrimonio del representado (art. 1448 CC).
Para sostener la naturaleza contractual de esta figura, el profesor
López se apoya en razones de carácter práctico, toda vez que, según
él, la voluntad de un mismo individuo puede “desdoblarse”. Además,
recurre a los mismos fundamentos utilizados para demostrar idéntica
naturaleza contractual respecto de los llamados contratos forzosos. El
profesor López piensa que hay que abandonar el criterio de detenerse
en la relación genética o de nacimiento del acto y examinar al mismo
desde un punto de vista funcional, es decir, como relación jurídica
constituida; que no tiene mucho sentido actualmente seguir apegados
a la afirmación de que técnicamente el contrato es siempre un acuerdo
de voluntades antagónicas.
En el derecho comparado, la regla general está constituida por la
plena eficacia de esta figura. En Chile, el CC no establece una
reglamentación general, sino que se limita a consagrar normas
particulares, sea prohibiéndolo, o bien, imponiendo requisitos o
limitaciones para su celebración. Así, son ejemplos de situaciones de
autocontratos regulados los artículos 412, 1796 y 2144 del CC. A virtud
de ello, la doctrina casi unánime ha concluido que el autocontrato o
contrato consigo mismo es por regla general plenamente válido o
eficaz.El peligro que subsiste en la celebración de un autocontrato es la
posibilidad que tiene la persona de arreglar a su antojo un compromiso
entre intereses distintos, particularmente cuando éstos son
contrapuestos60.
7.- CONTRATO POR PERSONA A NOMBRAR61.
El contrato por persona a nombrar es definido por el profesor
Jorge López como aquel en que una de las partes se reserva la facultad
de designar, mediante una declaración ulterior, a la persona que
60 Christian Larroumet, ob. cit., V. 1, p. 206.61 Jorge López Santa María, ob. cit., Tomo I, p. 233 y ss.
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adquirirá retroactivamente los derechos y asumirá las obligaciones
inicialmente radicados en su patrimonio62.
Para Rene Abeliuk en dicho contrato una de las partes se reserva
la facultad de designar más adelante el nombre de la persona opersonas por quienes se contrata, a o a las cuales corresponderán los
derechos y obligaciones emanados de él. Es muy cercana a los casos
en los que el mandatario que actúa a su propio nombre, sin señalar el
poder, y a que se refiere el artículo 2.151 del CC. El mandante, por
diferentes motivos, puede desear que su nombre sea ignorado. Pero el
contrato por persona a nombrar puede ser más amplio, ya que no
supone necesariamente ni un mandato ni una agencia oficiosa. Si una
persona desea efectuar un negocio para lo cual no cuenta con capitales
suficientes y necesita interesar a otros sujetos que se lo aporten,
mediante esta figura puede realizarlo, dejando el contrato abierto para
que los capitales posteriormente ingresen a él63.
Según se puede apreciar, están concernidas en la figura del
contrato por persona a nombrar tres sujetos: el contratante fungible o
alternativo, que es un verdadero y propio contratante aunque en
definitiva pueda no llegar a serlo; el contratante definitivo, infungible o
inmutable, que estipula con el primero y que queda firme desde la
celebración del contrato; y la persona o contratante a nombrar o sujeto
indeterminado, que podrá eventualmente ocupar el lugar del
contratante fungible o alternativo si se llega a realizar eficazmente su
nombramiento y ello retroactivamente al día de la conclusión del
contrato.
Según la doctrina, el rasgo que identifica esta figura es el hechoque la parte que se reserva la facultad de designar ulteriormente la
persona que en definitiva ocupará su lugar jurídico (contratante
originario) es de carácter fungible o alternativo, es decir, dicho
contratante puede hacerse sustituir oportunamente por otra persona, o
bien, permanecer él en definitiva como contratante, renunciando así a
su derecho a nombrar sustituto. Incluso puede ocurrir que la
designación del sustituto resulte ineficaz, sea por extemporánea o por
contener algún vicio, o por otro motivo.
62 Jorge López Santa María, ob. cit., Tomo I, p. 233.63 René Abeliuk Manasevich, “Las Obligaciones”, Editorial Jurídica de Chile, Santiago,1993, Tomo I, pp. 87 y ss.
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Otro rasgo importante es que el otro contratante (inmutable,
infungible o definitivo), sabe que su cocontratante es fungible o
alternativo, pero ignora a la persona que en definitiva ocupará su lugar
jurídico.No deja de ser característico que la declaración del contratante
fungible designando a la persona que lo subrogará y ocupará su
idéntico lugar jurídico, debe formularse en un plazo determinado. La
omisión de la designación del sustituto, la designación extemporánea
y/o ineficaz deviene en que el contrato de que se trate tendrá efectos
respecto de los contratantes originarios. Algunos autores64 descartan la
posibilidad de un contrato por persona a nombrar respecto de negocios
jurídicos intuitu personae.
Se trata de una figura que no está reglamentada en nuestro
Código Civil. Sí lo han reglamentado los Códigos italiano de 1942 y el
de Portugal de 1966.
El profesor López, aunque no lo dice en forma expresa, parece
verlo implícito en la norma contenida en el artículo 256 del Código de
Comercio, ubicada dentro de la regulación relativa a la comisión, según
la cual puede el comisionista reservarse el derecho de declarar más
tarde por cuenta de qué persona celebra el contrato. Hecha la
declaración, el comisionista quedará desligado de todo compromiso, y
la persona nombrada le sustituirá retroactivamente en todos los
derechos y obligaciones resultantes del contrato.
Relaciones entre el Contrato de Mandato y el Contrato por
Persona a Nombrar.-
De acuerdo a la opinión de don Rene Abeliuk, según expresamos,el contrato por persona a nombrar puede ser más amplio que el
mandato y puede existir al margen de este último.
De acuerdo al Código Civil italiano, en cambio, necesariamente
debe preceder un mandato entre el contratante que se reserva la
facultad de designar ulteriormente la persona que ocupará en
definitiva su lugar jurídico y esta última persona.
El hecho que el contratante originario tenga la facultad de
impedir que opere el mandato, quedando en definitiva él mismo como
contratante, según el profesor López Santa María, hace concluir que la
64 Jorge López Santa María, ob. cit., Tomo I, p. 235.
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idea de mandato no basta para explicar el contrato por persona a
nombrar. Sin embargo, en concepto del mismo autor, si razonamos
sobre la base que un mandato debe anteceder necesariamente al
contrato en estudio, dicho mandato vendría a configurar una categoríanueva o una categoría intermedia entre el mandato con representación
y el mandato sin representación. Recordemos que en el primero el
mandatario revela a su cocontratante que lo hace por cuenta y/o con
poder de su mandante y en el segundo aparece actuando por cuenta
propia. En el contrato por persona a nombrar, el contratante del
mandatario, la parte inmutable, sabe que existe un mandato, sabe que
el contratante fungible es un mandatario, pero ignora la persona del
mandante.
Eficacia jurídica del contrato por persona a nombrar.-
Nuestro Código Civil ignoró la figura en examen. Sin embargo, a
virtud del principio de la autonomía de la voluntad procede reconocerle
plena eficacia, salvo en los casos en que se lo utilice con fines ilícitos o
de fraude, como por ejemplo, para eludir impuestos.
Procede reconocerle plena autonomía jurídica, aun cuando
pudiera parecer emparentado con otras figuras como con la
representación directa o indirecta o con la gestión de negocios ajenos o
con la llamada promesa de hecho ajeno o con el contrato a favor de un
tercero o con el contrato por cuenta de quien corresponda, entre otras.
8.- CONTRATO POR CUENTA DE QUIEN CORRESPONDA.
El contrato por cuenta de quien corresponda es aquel en el que,
inicialmente, una persona queda en blanco o indeterminada, en la
seguridad que después será determinada o individualizada. También en esta figura intervienen tres sujetos: el contratante
formal o aparente, que no es ni siquiera por un momento parte
contratante en cuanto contrata por otra persona, aunque
provisionalmente ésta sea indeterminada; el contratante inmutable y el
contratante sustancial o real que es el sujeto a cuyo beneficio el
contrato se celebra.
Características.-
a) Uno de los contratantes es la parte real e inmutable y el otro
contratante, llamado cocontratante formal, no es en realidad parte,
pues quien verdaderamente tiene tal calidad es el contratante
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sustancial o real.
b) La designación del contratante real o sustancial no es obra de las
partes, sino que un suceso extrínseco a ellas.
c) La designación del contratante real o sustancial debenecesariamente producirse.
d) El cocontratante formal o aparente no tiene el carácter de parte y
los derechos y obligaciones emanados del contrato no se radican ni por
un momento en su patrimonio.
Diferencias principales entre el contrato por persona a
nombrar y en contrato por cuenta de quien corresponda.-
a) En el contrato por persona a nombrar las partes reales son el
contratantratante inmutable o definitivo y el contratante fungible, que
es parte propiamente tal desde la celebración del contrato y que puede
llegar a serio en definitiva. En el contrato por cuenta de quien
corresponda las partes originarias son el contratante inmutable y
también uno fungible o formal o concurrente. Sin embargo, éste no es
nunca parte propiamente tal de la relación jurídica, sino quien tiene
esta calidad es el contratante sustancial o real.
b) En el contrato por persona a nombrar la designación del
reemplazante, corresponde a una de las partes. En el contrato por
cuenta de quien corresponda el contratante real o sustancial, es
resultado de un hecho extrínseco a las partes.
c) En el contrato por persona a nombrar la designación del
reemplazante es contingente, es decir, puede o no producirse. En el
contrato por cuenta de quien corresponda, la designación del
contratante real o sustancial debe necesariamente producirse.9.- LAS CADENAS O GRUPOS DE CONTRATOS O CONTRATOS
COLIGADOS65.
El prototipo de contrato en las leyes, en las sentencias de los
tribunales e incluso en libros especializados, ha sido casi siempre el del
contrato aislado. Sin embargo, en época reciente, la doctrina y la
jurisprudencia, y a veces también el legislador, se percatan, desde el
punto de vista jurídico, del importante fenómeno sociológico de las65 Jorge López Santa María, “Las Cadenas de Contratos o Contratos Coligados”,Revista de Derecho XIX-1998, Ediciones Universitarias de Valparaíso, pp. 159 y ss.Ponencia presentada en II Congreso Chileno de Derecho Privado, celebrado en laFacultad de Derecho de la Universidad Católica de Valparaíso, los días 22 a 24 deOctubre de 1997.
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cadenas o redes de contratos relacionados. Determinadas operaciones
económicas, a menudo requieren que sean celebrados varios contratos
sucesivos, imbricados o estrechamente vinculados, de los cuales por lo
general hay uno que es contrato eje y otros que son contratossubordinados o dependientes.
En algunas ocasiones las personas que contratan son las mismas
en todos los eslabones de la cadena. En otras, son diferentes. A veces
los grupos de convenciones se celebran entre una serie de distintos
contratantes; o bien, entre un contratante común y otros que entre
ellos no tienen contacto. En este último aspecto, figura bien conocida
es la del subcontrato.
Relacionado con los subcontratos surge el tema de las acciones
directas, por las cuales se permiten demandar en sede contractual a
una persona con la cual nunca celebró el actor un contrato (artículos
1973, 2003 regla 5ª y 2138 del CC). La acción directa, empero, no es
exclusiva de los subcontratos, ya que, por ejemplo, en materia de
seguro obligatorio contra riesgos personales derivados de la circulación
de vehículos motorizados, el artículo 10 de la Ley 18.490 permite a la
víctima de un accidente de tránsito, a título personal, demandar al
asegurador invocando el contrato ajeno entre éste y el asegurado.
También el nuevo art. 18 de la Ley General de Urbanismo y
Construcciones, al margen de la subcontratación, concede acción
directa contra el primer vendedor de una construcción.
En el Derecho comparado se asiste a un desarrollo significativo
de las acciones directas, por ejemplo de los consumidores compradores
contra los fabricantes o contra los importadores, prescindiendo deldistribuidor o comerciante vendedor. Lo notable es que, con
frecuencia, se reconozca por los tribunales extranjeros el derecho a
entablar una acción directa, en sede contractual, en ausencia de texto
legal expreso.
La secuencia de contrato de mandato y de celebración por el
mandatario del contrato encomendado ilustra, igualmente, el
fenómeno de las cadenas de contratos conexos entre personas
diferentes, lo cual implica, si hay mandato con representación, de
acoger la doctrina de la modalidad y no de la ficción. En el evento que
el mandatario actúe a nombre propio o sin representación, al grupo de
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contratos se incorpora una tercera convención, por la cual ese traspasa
a su mandante los efectos del acto jurídico que sin revelar su
personería concluyó con el tercero. El financiamiento de una operación
mediante leasing, las más de las veces provoca el grupo de contratosde compraventa, arrendamiento, opción, mandato y uno o más
contratos de garantía. Los créditos al consumo dan nacimiento a
contratos conexos. Hay no pocas modalidades de créditos al consumo,
una de las cuales son los contratos con utilización de tarjeta de crédito:
al contrato entre la entidad que emite la tarjeta y el establecimiento
comercial, se une el contrato entre esa misma entidad y el consumidor,
y luego la compraventa entre el comerciante y el consumidor. En el
campo de los inmuebles, la conexión de los contratos de compraventa,
de mutuo o préstamo de dinero, y de hipoteca, es tan ostensible, que
se celebran, cotidianamente, en numerosas escrituras públicas. A esta
cadena suele unirse un contrato de mandato del comprador al banco
mutuante, para que venda o liquide las correspondientes letras
hipotecarias.
En otros casos, en cambio, los grupos de contratos sucesivos se
celebran entre los mismos contratantes. Eso es lo que ocurre con los
contratos accesorios, definidos por el artículo 1442, en relación con el
artículo 46 del Código Civil. Cauciones como la hipoteca, la prenda,
etcétera, generan garantías contractuales del cumplimiento de
obligaciones principales entre las mismas partes, lo que obviamente no
impide que un tercero pueda ser el deudor garante del contrato
principal. También entre las mismas partes se produce la cadena del
contrato preparatorio con el contrato definitivo. En los casos deconvenciones arbitrales (cláusulas compromisorias o compromisos), las
mismas partes han celebrado el contrato rector, por ejemplo de
construcción, de franchising, de licencia, etcétera, al cual se apareja el
contrato arbitral. La tácita reconducción del contrato de arrendamiento
a plazo fijo da lugar a otra cadena contractual, pues se entiende que
existe un nuevo arrendamiento como resultado de la renovación. Por lo
demás, todo contrato a plazo fijo es susceptible de tácita reconducción.
En los casos en que el legislador mantiene vigente una relación
contractual expirada, p. ej. al conceder plazos de gracia a los locatarios
para que prosigan unos meses en el inmueble, antes de su restitución,
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hay conexión entre el contrato primitivo de arrendamiento y el
contrato forzoso heterodoxo sobreviniente. El contrato de joint venture
corporation es otra manifestación clara de las cadenas de contratos
conexos entre las mismas partes. Al joint venture, que constituye elacuerdo empresarial central, a “la alianza estratégica”, suceden el
contrato de constitución de la sociedad anónima instrumental y
posiblemente uno o más pactos entre accionistas, fuera de contratos
de ejecución particulares, todos los cuales están subordinados y son
dependientes del joint venture eje.
Lo que interesa son las consecuencias jurídicas que puede
producir la conexión contractual: Las acciones directas sin texto legal
expreso, las sanciones ambulatorias y la potenciación de la buena fe.
La doctrina y la jurisprudencia comparadas admiten, cada vez
con menos reservas, que cuando existe un grupo de contratos caben
acciones indemnizatorias, en sede contractual, dirigidas por un
demandante contra un demandado que, entre ellos, no celebraron
contrato alguno. Esto significa un tremendo deterioro del principio del
efecto relativo de los contratos. En Chile no hay una norma legal que
directa y perentoriamente consagre el principio del efecto relativo de
los contratos.
La Corte de Casación de Francia ha acogido la acción en garantía
de los vicios ocultos o redhibitorios entablada por un subadquirente de
la cosa viciada en contra del primer vendedor. La admisión de
semejante acción contractual se veía complicada tratándose de
cadenas heterogéneas de contratos, es decir, cuando a una venta no
sucede otra venta, sino que una convención diversa, por ejemplo uncontrato de construcción. Se produjo un conflicto entre la Primera y la
Tercera Salas de la Corte, a propósito de la acción directa del
subcontratista en contra del proveedor de materiales defectuosos
vendidos al constructor principal, pues una la calificó de acción
contractual y la otra de acción aquiliana. El Pleno de la Corte de
Casación zanjó la discrepancia reconociendo al subconstructor acción
contractual directa, sin texto legal expreso, en contra del vendedor de
los materiales defectuosos.
El 21 de junio de 1988, la Primera Sala Civil, resolvió: “En un
grupo de contratos, la responsabilidad contractual necesariamente rige
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la demanda indemnizatoria de todos aquellos que sufren daños por
haber tenido una relación con el contrato inicial. En efecto, en este
caso, como el deudor habría debido prever las consecuencias de su
incumplimiento según las reglas contractuales, la víctima tiene contraél una acción contractual, a pesar de la ausencia de contrato entre
ellos”.
El profesor francés Christian Larroumet corrobora ampliamente lo
recién expuesto. Expresa que en virtud del vínculo que existe entre dos
o varios contratos, como la víctima del daño es parte en uno de estos
contratos, pero no en aquél que originó la obligación a cargo del
deudor que no cumplió o cumplió mal, se debe admitir que el deudor
no puede estar obligado para con la víctima de una manera diferente
de aquella con la cual está obligado para su cocontratante inmediato.
Igualmente, cuando el inmueble que su propietario hizo construir es
arrendado, la responsabilidad del constructor para con el arrendatario
debe ser su responsabilidad contractual que se deriva del contrato de
obra y no ya su responsabilidad extracontractual. De manera general,
afirma, se puede estimar que siempre que el contrato concluido entre
A y B ha hecho necesario y ha permitido la conclusión de un contrato
entre B y C, el perjuicio sufrido por C a causa del incumplimiento de la
obligación contraída por A con respecto a B deberá ser reparada a
favor de C, que intenta para este fin una acción contra A y no sobre las
reglas que regulan la responsabilidad extracontractual. En realidad, en
un grupo o conjunto de contratos, lo que supone que por lo menos dos
contratos están vinculados para realizar una operación económica
global, cada una de las partes comprendidas en el conjunto no es untercero en relación con otro contrato del mismo conjunto.
La doctrina y la jurisprudencia comparadas admiten, por otra
parte, que, existiendo contratos conexos, la ineficacia de uno se
propaga a los demás, es decir, que cabe perfectamente, hoy por
hoy, referirse a la nulidad, a la resolución y a otras vicisitudes
ambulatorias de los actos jurídicos.
Messineo, al tratar de la interrelación de los contratos conexos,
llegaba a la conclusión que la ineficacia, nulidad, rescisión, resolución
del contrato principal acarrea similar sanción para el contrato
dependiente.
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Ana López Frías, estudiando a fondo la ineficacia ambulatoria en
Italia, informa que la nulidad, anulabilidad, resolución, etcétera, de un
contrato supone de la misma forma la ineficacia del contrato coligado,
como aplicación del aforismo “Simultáneamente de pie (o sea:vigentes), o simultáneamente en el suelo (esto es: ineficaces)”.
La doctora Ana López estima que la propagación de la ineficacia
debe resolverse de diversa manera en función de la naturaleza del
vínculo que une a los contratos celebrados por las partes. Si la
dependencia es completa, como en los contratos accesorios, la
ineficacia del principal acarrea automáticamente la del accesorio. Si el
grado de dependencia no es completo, se extenderá la ineficacia de un
contrato a otro coligado si tras la desaparición del primero, el segundo
pierde su razón de ser y se hace inalcanzable el propósito que
vinculaba a ambos convenios. Cuando uno de los contratos conexos es
ineficaz y el otro ha sido válidamente celebrado y está pendiente de
ejecución, podrá entenderse que éste también deviene ineficaz si la
finalidad objetiva del mismo resulta inalcanzable, sí el propósito
esencial perseguido por una de las partes y admitido por la otra es ya
de imposible ejecución, o si se destruye la relación de equivalencia
entre las prestaciones.
La jurisprudencia francesa, al igual que en Italia y España, ha
acogido también la ineficacia ambulatoria. Cuando una operación
económica se realiza gracias a un conjunto de contratos, la anulación
de uno de ellos a veces acarrea la de los otros. La ineficacia del
conjunto tiene como fundamento la indivisibilidad que une a los
diversos componentes.En el ámbito de la resolución, pasa lo mismo. La resolución de un
acuerdo perteneciente a un conjunto contractual puede provocar la de
los otros contratos del conjunto, a los cuales les servía de causa. En
este sentido, la sentencia de la primera sala civil de la Corte de
Casación, del 3 de marzo de 1982, expresa que la resolución del
contrato de venta en virtud de los vicios ocultos de la máquina
electrónica comprada produce por efecto reflejo la terminación del
contrato de leasing para el financiamiento de la operación, puesto que
éste ha quedado privado de causa.
Los contratos de joint venture siguen rigiéndose por la más
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amplia libertad contractual, y no tienen otras cortapisas que las
clásicas del respeto al orden público y a las buenas costumbres, a lo
que cabe añadir la sujeción a las reglas de la libre competencia. Todo
contrato de joint venture es expresión de una asociación de las partes.El joint venture es un contrato asociativo (y a veces un contrato
plurilateral), en el cual los intereses de las partes son convergentes. La
mayoría de los contratos de la vida real son no asociativos o de cambio
y en ellos los intereses de las dos únicas partes resultan antagónicos o
divergentes. Cuando en el negocio jurídico asociativo hay más de dos
partes, emerge la figura denominada contrato plurilateral. Si el joint
venture lo celebran tres o más empresarios o centros de intereses
tendrá el carácter de contrato multilateral o plurilateral. Si sólo lo
celebran dos empresarios, será simplemente un contrato asociativo. En
una u otra hipótesis, siempre el joint venture es un contrato de
colaboración y nunca un contrato de cambio.
El contrato asociativo de joint venture, que en Chile es un
contrato consensual, durante su desarrollo o desenvolvimiento puede
dar origen a una sociedad. Esta sociedad, acorde a las decisiones de
las partes, puede ser una sociedad de personas o una sociedad de
capitales. Los joint ventures societarios, con bastante frecuencia son
joint ventures corporation. Es decir, que los coaventureros concurren,
para fines operacionales, a la creación de una sociedad anónima. Con
la expresión joint venturo corporation se indica una sociedad anónima,
para la ejecución de un subyacente contrato de joint venture, en el
cual se han precisado los aportes, las actividades que se emprenderán,
etcétera. El esquema de la sociedad por acciones asume, pues, unafunción instrumental frente al preliminar y subyacente contrato de joint
venturo, en el cual encuentra su fuente y al cual se adapta en relación
a la composición de intereses en él delineados.
Si el deber normativo de cumplir de buena fe (artículo 1546 del
Código Civil) se aplica, por cierto, a los pactos o contratos de cambio,
con mucho mayor razón es rasgo sine qua non de los contratos
asociativos, entre los cuales destaca el joint venture. Puede afirmarse
que uno de los más importantes signos distintivos de esta convención,
que siempre es eje de cadenas de contratos, es la potenciación del
estándar de la buena fe. Al tratar el contrato de joint venture, Fernando
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Fueyo Laneri encuentra “la exigencia de la más estricta lealtad entre
los copartícipes del contrato de ejecución. Lealtad propia de
empresarios de alto nivel moral y que obran bien siempre, no dejando
de hacerlo en caso alguno. Si cayeran, eventualmente, en unaconducta desleal, generalmente perturbadora y dañosa, tendrían
oportunidad de perder algo que tiene valor superlativo en la empresa:
el buen nombre y el prestigio comerciales”. Añade, luego, refiriéndose
a las características de los contratos entre productores y exportadores
de fruta fresca chilena: Hay un deber de recíproca lealtad que se deben
los copartícipes, en forma estricta y rigurosa. “Las conductas, pues,
deben ser con arreglo al principio de la buena fe, principio que
gobierna el todo y cada una de las partes de la unión”.
Ligia Parisi Bagolini, en su Memoria de Prueba, presentada en la
Universidad Adolfo Ibáñez, señala que una de las notas distintivas de
los joint ventures es que el vínculo entre las partes es de aquellos que
se denominan relaciones fiduciarias, es decir, las partes están
obligadas al cumplimiento de sus deberes basadas en la buena fe, la
confianza, la fidelidad, la integridad. Agrega que la extensión de los
deberes fiduciarios en el caso de los joint ventures, ha sido
elocuentemente señalada por el juez Cardozo: “Los coaventureros se
deben unos a otros, mientras dure el negocio, el deber the finest
loyalty (sublime lealtad). Muchas conductas permitidas en una relación
negocial (corriente) están prohibidas para aquellos que se encuentran
ligados por una relación fiduciaria. Sus deberes son más estrictos que
la moral del mercado. No sólo honestidad, sino una conducta de suma
meticulosidad, sumo honor, es el standard del comportamiento ...”. Seha señalado que una de las notas distintivas de los joint ventures, tanto
contractuales como societarios, es la existencia de una confianza
recíproca entre los coaventureros: las relaciones entre las partes son
las más de suma buena fe.