Apuntes Derecho Penal II

Apuntes Jorge Miranda Blamey

Apuntes Derecho Penal II

Teora del delito II y Teora de la Pena

Profesor Jaime Nquira

Apuntes de Jorge Miranda

2010

03 AgostoApuntes Natalia VelsquezI.- TER CRIMINIS O ETAPAS DE DESARROLLO DE DELITO

A.- INTRODUCCION

A.1.- ASPECTOS GENERALES

ter criminis grado de desarrollo del delito o etapas de desarrollo del delito.Todo hecho delictivo surge en la mente del sujeto (todo lo que esta en la mente del sujeto no es relevante para el derecho penal).

El derecho penal exige una conducta en el mundo real externo.Cuando el sujeto sobre la base de su resolucin delictiva empieza a realizar conductas en el mundo real externo el derecho penal si empieza a preocuparse, lo cual es consecuencia de que no hay delito de mero pensamiento.Hay situaciones que dependen de la naturaleza del hecho delictivo para consumar un delito, por ejemplo la expresin o trmino el cual tiene la capacidad para consumar un delito, como es el caso de tonto con H en donde el sujeto se siente injuriado.Para que haya injuria debe existir el nimo de injuriar, de lo contrario no hay injuria. Pero a opinin del profesor puede haber injuria sin animus injuriandi como el caso de la baista que el corto de luces (Yorch) le saca la parte de arriba del bikini (Paula).Por lo tanto ser necesario determinar la naturaleza del hecho delictivo para verificar si es capaz de consumar el delito. En el caso de la violacin no es capaz debido a su naturaleza, de consumarse por el hecho de dar una expresin, pero en el caso del homicidio es distinto, pues el proferir un trmino si puede consumar un delito.Ejemplo Natalia le dice a un ciego que no hay problema para caminar cuando ante l hay un precipicio.1.- La doctrina dominante hace una distincin una vez que el sujeto ha decidido cometer un hecho delictivo se pueden calificar en :1. Actos preparatorios

2. Actos ejecutivos

Esta clasificacin en pases con sistemas como el nuestro, se ha empleado, pero hay un profesor de Chile Mario Garrido que establece que hay un problema y es que esta clasificacin no tiene un fundamento legal positivo.1. Segn Nquira es cierto que en el CP no se habla de actos preparatorios o ejecutivos, pero si vemos el Art. 7 CP en su inciso 3 se habla de da principio a la ejecucin lo cual hace alusin a los actos ejecutivos.Por lo tanto Mario Garrido dice que actos ejecutivos son todos ellos actos animados por el dolo, pero esto se presta a confusin pues si vemos el ejemplo de que quiero matar a mi suegra y para ello voy a comprar una escopeta para matar rinocerontes.1. En este caso para el profesor Mario todos estos actos anteriores son actos ejecutivos, pero lo que hay en verdad son actos preparatorios, los cuales son impunes. Mario al darse cuenta de esto dice que hay actos ejecutivos que son punibles y no punibles.

Pero segn la doctrina dominante se debe hablar de actos preparatorios y actos ejecutivos, siendo los primeros impunes y los segundos punibles esto facilita ms las cosas.Para lograr un consenso el profesor Nquira dice que se podra decir que hay unos actos ejecutivos y no ejecutivos, para evitar el trmino preparatorio, con lo cual se estara dando razn a algo que es muy cierto y es que hay delitos en los cuales no hay actos preparatorios como las reacciones pasionales (lesiones, homicidios, o actos producidos por un arrebato, etc)Art. 7 Son punibles, no slo el crimen o simple delito consumado, sino el frustrado y la tentativa.Hay crimen o simple delito frustrado cuando el delincuente pone de su parte todo lo necesario para que el crimen o simple delito se consume y esto no se verifica por causas independientes de su voluntad.Hay tentativa cuando el culpable da principio a la ejecucin del crimen o simple delito por hechos directos, pero faltan uno o ms para su complemento.

2.- Excepciones a la regla general

Por lo tanto por regla general los actos preparatorios son impunes. Sin embargo en forma excepcional los actos preparatorios son punibles los cuales se pueden ver en dos tipos de situaciones:1. Delitos preparatorios es una conducta tipificada independiente como delito.o Ver Artculos 181 y 187 y 445 y 481 todos estos casos son actos preparatorios. El Art. 445 dice que comete delito la persona que es sorprendida portando o llevando llaves falsas o ganzas u otros elementos destinadas conocidamente para efectuar un delito de robo, por lo tanto se presume que va a realizar un delito. La otra alternativa es esperar que efecte el delito de robo. La diferencia con los delitos de intencin es que ac se sancionan solo los actos preparatorios, es decir el acto en si es preparatorio, pero el legislador lo eleva a delito, en cambio en los delitos de intencin esta tipificado el delito futuro.

( Estos delitos preparatorios tienen ciertas limitaciones: cuando hay delitos preparatorios solo se sanciona la forma consumada por lo tanto en delito preparatorio no se puede hablar de tentativa o frustrado. El delito frustrado, tentativo o consumado estn en el plano de los actos ejecutivos.

solo se sanciona al autor no se habla de cmplices. (recordar que el derecho penal es la ultima ratio)

Estas limitaciones se dan porque estamos frente a una conducta tipificada sobre la base de un acto meramente preparatorio razn por la cual la punibilidad hay que restringirla, pues los actos preparatorios por definicin son impunes. Siendo consecuente con ello hay que restringir, pues el derecho penal es la ultima ratio.

2. Art. 8 hay dos formas genricas:

o conspiracin.

o proposicin.

La conspiracin y la proposicin estn para cierto tipos de delitos como:

la seguridad exterior y ley de seguridad interior del estado,

tambin estn en la ley anti terrorista y en el cdigo militar y la ley de narcotrfico.

En este ultimo caso a la doctrina no le parece utilizar la conspiracin y la proposicin, pues es abusar del derecho penal.

En consecuencia la conspiracin y la proposicin para cometer homicidio, robo, lesiones, violaciones son impunes, porque son actos preparatorios.

A.2.- ACTOS PREPARATORIOS

Art. 8 La conspiracin y proposicin para cometer un crimen o un simple delito, slo son punibles en los casos en que la ley las pena especialmente.La conspiracin existe cuando dos o ms personas se conciertan para la ejecucin del crimen o simple delito.La proposicin se verifica cuando el que ha resuelto cometer un crimen o un simple delito, propone su ejecucin a otra u otras personas.Exime de toda pena por la conspiracin o proposicin para cometer un crimen o un simple delito, el desistimiento de la ejecucin de stos antes de principiar a ponerlos por obra y de iniciarse procedimento judicial contra el culpable, con tal que denuncie a la autoridad pblica el plan y sus circunstancias.

1.- Conspiracin

1.1.- Definicin y requisitos.

La conspiracin existe cuando dos o ms personas se conciertan para la ejecucin del crimen o simple delito.1. Exige una pluralidad de personas,2. Se concierta es decir se ponen de acuerdo convienen en perpetrar o realizar un delito que siempre estar situado en el futuro (delitos de lo cual la ley seala)

Ejemplo estamos todos reunidos y pensamos que la situacin del pas es mala y llegamos a la conclusin de que la solucin es protagonizar una sublevacin armada

el 18 de septiembre. El corazn de la conspiracin es perpetrar en el futuro un delito.1.2.- La naturaleza jurdica de la conspiracin tiene dos interpretaciones:1. La doctrina dominante cree que la conspiracin es una especie de co autoria anticipada , es decir, para estos autores los conspiradores asumen el compromiso de ser coautores de un delito futuro. Ojo siempre en calidad de autores.1. Siguiendo con el ejemplo decidimos hacer la sublevacin armada y para ello la Cata ofrece sus contactos para tener los sitios claves para hacer la sublevacin, la Vero contribuye con 5 bazucas y la Vale ofrece 20 USI pero ellas no hacen nada ms que estas cosas, por ende no son coautores de conspiracin , pues no van a participar en la realizacin del delito, porque los actos de ellas son de ayuda o auxilio pero no de ejecucin. Esto pese a que ningn autor nacional le da importancia.o Otro ejemplo el sujeto quiere matar a su suegra, y para ello va a comprar un arma para poder hacerlo, todos estn de acuerdo en que estos actos son impunes.o La ta Mimi dice que desde el momento en que compro el arma el tipo era culpable. Supongamos que el 20 de julio el sujeto se propuso matar a la suegra con lo cual hay un germen de dolo, pero no hay nada el 20 de julio. El 30 de julio toma la decisin de matar el sujeto hay un germen de peligrosidad pero el derecho penal no se preocupa de un germen, sino que recin se viene a preocupar cuando el acto posee cierta envergadura . Tambin hay que considerar que el homicidio en su Art. 391 dice el que mate a otro con lo cual quiere decir que el tipo penal de homicidio solo existe cuando hay un cadver. La accin tpica consiste en quitarle la vida a alguien, el comprar un arma de fuego no realiza la accin tpica. A parte entre el 20 de julio y el 30 de julio pueden pasar muchas cosas, por eso la doctrina dice que los actos preparatorios punibles hay que mirarlos con mucho cuidado.2. Hay una postura minoritaria de un catedrtico espaol Cuello Contreras el dice que la naturaleza jurdica de la conspiracin seria una especie de induccin reciproca, Pero cuesta seguir esta doctrina porque le han dicho que en la induccin siempre hay dos papeles:a. el inductor y el inducido,

b. el 1 le mete una idea delictiva al inducido.Pero en la conspiracin cuesta entender esta doctrina por que si hay 20, segn cuello Contreras hay 20 inductores y 20 inducidos, por lo que la pregunta es que rol juega inductor o inducido ? Entonces esto ha llevado que la doctrina dominante no haya seguido esta doctrina, por lo que Nquira sigue la teora mayoritaria.Por lo tanto los elementos de la conspiracin:a. Pluralidad de sujetosb. Que se conciertan para perpetrar en un futuro un delito determinado en calidad de autores.

c. Debe ser en calidad de autores, no de cmplices

2.- Proposicin2.1.- Definicin e hiptesisa.- Definicin: La proposicin se verifica cuando el que ha resuelto cometer un crimen o un simple delito, propone su ejecucin a otra u otras personasAqu tambin se ha planteado una discusin : esta la persona del proponente y est la o las personas a quien les formula la proposicin, ojo esta conducta queda consumado cuando este formula su propuesta el cdigo no exige que el sujeto conteste .

b.- Ac hay dos posibles opciones:1. Hiptesis Yo tengo la decisin de perpetrar sublevacin armada y entonces le propongo a un grupo que juntos llevemos a cabo la sublevacin armada el 18 de septiembre.

2. Hiptesis Yo creo que lo que necesita el pas es una sublevacin armada por lo que vendo la idea a unos compaeros, para que ellos lo realicen, yo solo contribu con mi idea.b.1.-Cualquiera de las dos hiptesis podramos subsumirlas en lo que dice el legislador sobre la proposicin?

a. El profesor Politoff que comenta el Art. 8 sostiene que la proposicin solo existe en la 2 hiptesis, es decir, cuando el proponente le vende la idea a otras personas para que ellos realicen la sublevacin.

b. Nquira cree que es ms razonable la 1 hiptesis porque:I. el legislador dice el que ha resuelto cometer De quien puedo predicar que ha cometido un delito en los dos casos? Solo del primer caso, cuando le propongo a un grupo cometer el delito, pero en el que yo tambin participo como autor. Es la nica forma en que se entiende lo que dice el profesor.II. Porque en el segundo caso el grado de peligrosidad es ms distante, pues no es lo mismo que la persona haya resuelto l cometer el delito y que busque un equipo para realizarlo, a que una persona le venda la idea a otro grupo este ultimo caso es menos peligroso para el bien jurdico protegido.Esto porque estamos en el mbito de los actos preparatorios que excepcionalmente se sancionan, por lo mismo debemos limitar la punibilidad a los autores y no al simple inductor que doctrinariamente es partcipe y su punibilidad queda condicionada a que el autor ejecute el hecho. Por lo que no es lo mismo un caso que el otro.10 AgostoSntesis clase anterior.

Estudiamos los actos preparatorios. Por RG son impunes, razon; tomado el delito de homicidio del 391, se ve que lo que sanciona el CP, un delito grave, prohibe la muerte real y efectiva de un ser humano, solo hay homicidio si hay alguien muerto, por ende, un acto que no realice ese tipo, no puede sancionarse.

Por eso la doctrina distingue: Actos ejecutivos: dirigidos a la consumacin del delito.

Actos preparatorios; actos cuya finalidad es el estudio, busqueda de medios, para efectuar acto delictivo. No es lo mismo prepara que consumar o perpetrar el hecho delictivo.

Por eso, son impunes. Pero el legislador establece excepciones, por ejemplo; delitos preparatorios (481, etc.; se tipifica un acto preparatorio).

Vimos que tambin estableci la ley varias Modalidades de actos preparatorios estableci el legislador;

a) La conspiracin es un acto preparatorio (ncleo; perpetrar en el futuro un hecho delictivo; se ponen de acuerdo en asumir roles o funciones, para luego materializar un hecho delictivo; nadie puede discutir que esa convencin es un acto preparatorio, pensado para delinquir en el futuro), pero el legislador lo sanciona inmediatamente en relacin a delitos sumamente grave, por ejemplo, seguridad interior o exterior del Estado (anticipa la punibilidad, lo que se explica por la naturaleza o importancia del bien jurdico tutelado; el cual es la seguridad interior o exterior del Estado). La doctrina es muy crtica, pues doctrinariamente no se pueden sancionar actos preparatorios, pero tratndose de estos casos graves, se acepta por ser una excepcin. Donde no esta de acuerdo la doctrina es usar esto en delitos que ya no tienen que ver con la seguridad, por ejemplo, con el narcotrfico, etc.

Nuestro sistema punitivo tiene una conspiracin aun limitada, hay paises ms punitivos, que entran a sancionar una proposicin contra bienes juridicos como la vida, etc.

b) La proposicin. La desarrollamos.

El problema de Parte final del Art. 8 (MEM absolutamente) quedaba pendiente, es un problema discutido. Inc. Final contempla una recompensa a los conspiradores. El premio la doctrina lo explica como un beneficio, o zanahoria, pues la ley pretende evitar la perpetracin del delito futuro, que es la razn de ser de los conspiraores.

Art. 8 La conspiracin y proposicin para cometer un crimen o un simple delito, slo son punibles en los casos en que la ley las pena especialmente.La conspiracin existe cuando dos o ms personas se conciertan para la ejecucin del crimen o simple delito.La proposicin se verifica cuando el que ha resuelto cometer un crimen o un simple delito, propone su ejecucin a otra u otras personas.Exime de toda pena por la conspiracin o proposicin para cometer un crimen o un simple delito, el desistimiento de la ejecucin de stos antes de principiar a ponerlos por obra y de iniciarse procedimento judicial contra el culpable, con tal que denuncie a la autoridad pblica el plan y sus circunstancias.

Discusin; hay autores que creen, como Etcheverry, que este premio se piensa en relacin al delito futuro que los conspiradores queran perpetrar. Etcheverry cree que esta recompensa est pensada en relacin al delito futuro, no a la conspiracin, y da una razn, discutible por Nquira, que es que no podra ser este premio referido a la conspiracin propiamente tal. Su argumento suena bien; no puede ser respecto la propia conspiracin pues ella ya est consumada, entonces Qu va a evitar? Etcheverry dice; que si tiene sentido en relacin al delito futuro pues eso no se ha hecho. Este argumento de Etcheverry es de peso segn Nquira, y vistos los autores nacionales, la mayora van por esa lnea. Por ende, consecuencia; los conspiradores recibirn la pena por el delito de conspiracin, solo estarn exentos de la pena de la conspiracin, esto es algo discutible tambin.

Nquira discute; est consumada, pero eso es relativo. En toda conspiracin, sucede que no es solo el acuerdo de unas personas, sino un acuerdo que se comprometen en torno a la ejecucin futura de un delito. Ese es el ncleo de una conspiracin; el delito futuro. O sea, si se ve que est consumada, el acuerdo de las voluntades no se puede decir que ha terminado, pues hay algo pendiente en un plazo futuro. Se puede decir que hay una conspiracin en desarrollo, o en movimiento, pues ella pretende en un cierto dia futuro, materializar el delito. El ncleo de la conspiracin est pendiente, claro que hay cosas consumadas, ciertos acuerdos, pero su nucleo no.

Pero adems, hay que pensar otras cosas mas de peso. El delito futuro, que se materializar en cierto plazo, es solo hoy un simple propsito o idea, y no hay delito de mero pensamiento; sacro santo principio. Los conspiradores necesitan ser eximidos de algo que todava no han hecho? Necesitan que los eximan de cosas que han hecho, y Qu han hecho hasta ahora? Slo conspirar. Exime de toda pena por la conspiracin. Ms claro echarle agua; exime por la conspiracin, no por el delito futuro, es algo tpico y prohibido que hicimos, conspirar. Por eso a Nquira no convence la doctrina dominante. Respecto del delito futuro no hay nada. Los actos ejecutivosEstudiaremos el proceso ejecutivo.

Cerramos los actos preparatorios, y examinamos los actos ejecutivos. La doctrina suele distinguir: Tentativa

Delito frustrado

Delito consumado

El Delito agotado. Algunos manuales mencionan una 4 que no tendra importancia, esta.

Idea importanteHay una frase que se usa Los tipos penales de la parte especial son tipos de autor y de modalidad consumada.

Qu significa? Todos los autores dicen esto, sin excepcin. Idea; cuando la ley penal seala un tipo (cualquiera), siempre la ley piensa que el sujeto activo de ese hecho delictivo es un autor (no a un cmplice ni nada)Adems, para que se genere la RP por ese hecho, esa conducta descrita debe estar consumada, sino, no.

Los tipos de la parte especial son tipos de autor y de modalidad consumada. Importancia del Art. 7 MEMCon esto hay que sealar que si se toma el homicidio, 391, o cualquier tipo, se puede constatar que si no existiese el Art. 7 MEM absolutamente, no se podra sancionar el delito frustrado de homicidio ni la tentativa de homicidio. Art. 7 Son punibles, no slo el crimen o simple delito consumado, sino el frustrado y la tentativa.

Legislador parte diciendo lo de la doctrina; el tipo penal solo sanciona la modalidad consumada. Si no existe el 7, no se puede sancionar el tipo frustrado o la tentativa. Hay crimen o simple delito frustrado cuando el delincuente pone de su parte todo lo necesario para que el crimen o simple delito se consume y esto no se verifica por causas independientes de su voluntad.Hay tentativa cuando el culpable da principio a la ejecucin del crimen o simple delito por hechos directos, pero faltan uno o ms para su complemento.La tentativaEl fundamento de punibilidad de la tentativa

Por qu el legislador penal sanciona la tentativa? Cual es su razn? Hay dos grandes posturas, o tres:

1. Causalistas. Dos variantes:

a. Posicin objetiva antigua. Feuerbach

La tentativa se sancionaba por tener un fundamento objetivo; la accin que constituye una tentativa conlleva la posibilidad objetiva de causar un hecho delictivo.

Se sanciona la tentativa pues esa accin que es tentativa, encierra la posibilidad objetiva de producir un hecho delictivo.

Para esta postura supona un examen expost; esa apreciacin de peligrosidad objetiva haba que llevarla a cabo una vez desarrollada la accin de tentativa.

b. Postura objetiva moderna. Von Kipper.

Peligrosidad objetiva; en realidad el estudio sobre la peligrosidad hay que efectuarlo no expost, sino exalte. O sea, juzgador debe situarse al momento en que el sujeto iniciar la accin, y considerar en ese momento todos los factores en ese momoento cognoscible.

La diferencia entre la antigua y la moderna peligrosidad objetiva radica en el momento en que se hace el juicio. No da lo mismo, puede variar mucho el porcentaje de error.

2. Finalistas; postura subjetiva del fundamento.

Considera que el fundamento de punibilidad no es objetivo sino subjetivo. La peligrosidad est en el sujeto; el cual al protagonizar la tentativa, es una accin manifestativa de la peligrosidad que l representa, pues presenta una accin con una finalidad contraria a Derecho.

Ejemplo en que se cae; ciudadana que cree que enterrando alfileres a la foto de la vecina que quiere levantarle el novio, si cree que la va a matar, o sea es su finalidad, y da lo mismo que lo haga, el sentido comn dice que es una burrada. Cuidado con engolosinarse con posiciones radicales; es negar la realidad como totalidad.

3. Posturas mixtas.

A Nquira le gustan las mixtas, pues consecuente con el concepto de accin, que tiene dimensin subjetiva y objetiva, la accin de tentativa es una autntica accin, por lo cual, para valorarla, es obvio que hay que ver los dos lados; 1) Sujeto muestra finalidad contraria a Derecho, 2) Adems, el movimiento corporal de esa accin debe incluir una peligrosidad objetiva, pues si no, no tiene sentido.

El fundamento es una cosa de dicusin, se va desde puramente objetivo a puramente subjetivo.

La tipicidad de la tentativaTodos los autores, incluso los neocausalistas, como Novoa Monreal, dicen que para estudiar esto hay que hablar de dos cosas:

Tipicidad subjetiva.

Esto es curioso por el concepto de accin que plantean. Pero ellos tuvieron que reconocer que su pretensin de simplificar, no permita explicar la tentativa si no consideraban en la tipicidad la finalidad, representacin o dolo.

En esto deban trabajar con el esquema finalista. Welzel criticaba esto; le pareca curioso que la ubicacin sistemtica del dolo dependiere de la buena o mala puntera del homicida. Si el homicida con dolo de matar, tenia buena puntera y mataba., los causalistas dicen que se estudia en causalidad, pero sino, haba que ponerlo en la tipicidad, de ah el chiste fome alemn.

Los causalistas siguen la sistemtica finalista tratndose de la tentativa. Es una forma de reconocer que su visin tiene problemas.

Tipicidad objetiva.

La tipicidad subjetiva de la tentativaExigencia del doloToda la doctrina est de acuerdo en algo; el que protagoniza una tentativa debe actuar subjetivamente con dolo, dolosamente, lo que excluye la imprudencia.

Debate sobre el tipo de dolo exigidoPero hasta ah llega el acuerdo, Qu dolo? Pues el dolo, aparte de conocer y querer, puede ser directo, indirecto, y eventual. Comienza el baile.

En nuestro medio hay 50% y 50%. Antes la dominante era sostener que el dolo que se exige para el protagonista para la tentativa poda ser cualquiera de las tres.

Pero en los ultimos 10 aos dos autores destacados dieron vuelta el asunto. 1 Posicin) Slo dolo directo.

Cury y Etcheverry han cambiado de posicin; la tentativa del dolo no puede ser sino dolo directo. Cury da dos argumentos:

1er Argumento) Cuando el hombre de la calle dice que alguien intento algo, la idea subyacente es que la persona quera lograr algo. Ese algo, no lo logr, se qued a mitad de camino. Pero la idea es que cuando alguien intenta algo, es porque ese algo es su meta u objetivo. Por ende, tomada esta idea como vlida, la unica forma de dolo que hace justicia a esta idea es el dolo directo, el cual existe cuando el hecho delictivo es la meta del sujeto. Esto suena bien, pero Naquira discute.

a) Rebate Nquira: este argumento tiene toda la razn, pero ese querer o expresin de querer que plantea Cury es un querer eminentemente sicolgico, mientras que el DP trabaja con un querer normativo; o sea, la doctrina es la que ha creado o establecido tres modalidades de querer, en el dolo, las tres tienen un conocer y un querer, sus dos elementos que implican.

b) Es la doctrina la que ha dicho que en el dolo indirecto el sujeto se representa el hecho delictivo no como meta o fin, sino como un efecto o consecuencia, o medio necesario e inevitable de lo que l va a hacer. Ejemplo; hay un sujeto en la punta de un acantilado, y quiere llegar al otro lado, para lo cual no hay otra posibilidad, como no hay helicoptero, transitar por el puente alguien duda que el sujeto al atravesar el puente no quera atravesar el puente? Nadie. Eso es el dolo indirecto; nadie discute que hay un querer autntico.

c) Se complica con el dolo eventual, pues la doc ha dicho que el eventual, que es dolo (intelecto y voluntad), existe cuando el sujeto se representa como consecuencia posible y tolerada de su actuacin un hecho delictivo. Doc dominante; ese sujeto, a pesar de la posibilidad opta actuar, por ende se interpreta que asumi el riesgo que se haba representado, por ende si se concreta se lo puedo imputar a titulo de dolo eventual; la doctrina ha dicho que expres un querer.

Por ende, si en los tres tipos de dolo hay expresin de querer, y niego los otros dos en este caso, niego que existan los dems.

d) Y adems, si fuera cierto lo de Cury; al hablar de tentativa, es indispensable que la accin delictiva se pueda descomponer, dividir en fases o etapas, pues la tentativa se caracteriza, y se expresa grficamente en dos casos; cuando falta uno o ms; la tentativa se caracteriza porque la accin est incompleta.

e) Suponiendo grficamente: accion delictiva tiene 4 partes. El sujeto debe caminar con el auto 4 cuadras. Cury dicen entocnes que este auto no camina si no se sube el piloto Dolo directo, si se sube el dolo eventual, no parte. Entocnes Qu pasa si el dolo directo se baja en la 2 cuadra, y 3n la 3 se sube dolo eventual? En esta doctrina tampoco caminara el auto. f) Conclusin; significara que para estos autores todo delito doloso consumado de homicidio, por ejemplo, debe ser con dolo directo, nunca delito dolo consumado con dolo eventual, pues si para iniciar la accin, se requiere dolo directo, y nada ms, debe mantenerse hasta el final. Esta conclusin no la van a aceptar Cury ni Etcheverry, pero sera la consecuencia lgica de sostener la postura que ellos sostienen en este punto.

g) Adems, al comentar el dolo eventual; hay dos casos ilustrativos; 1) Delito de mendigos rusos. 2) Caso Lacmann de la feria de diversiones, seorita con manzana en la cabeza. Estos autores se olvidaron de lo que dijeron en dolo eventual.

h) Adems, Qu es mas grave? Conducta dolosa es mas grave que la imprudente. Doctrina nacional responde, quien comete delito con dolo directo o eventual se exponen a distintas penas? No, no se distingue la gravedad del dolo, el cual siempre tiene la misma sancion, sea cualquiera de las 3.

i) Adems, otro argumento de rebate; el Legislador usa ciertos trminos para limitar el dolo, y se ve en parte especial. Art. 342 CP. A veces ley incorpora maliciosa, a sabiendas, de propsito; la doctrina inteprreta que en esos casos la funcin de esa expresin es para limitar la modalidad del dolo, de modo que si se encuentra, se refiere solo al dolo directo. Por ende, esas expresiones la ley la coloc en la misma poca en que redact la tentativa; o sea, si la ley penal tuvo en vista que la tentativa exiga solo directo, pudo haber incorporado esas expresiones; la dej abierta, por ende puede ser perpetrada por cualquiera de esos. j) Otra ms. Qu pasara con la doctrina de estos autores? Habra un delito doloso consumado; ejemplo; homicidio, que sera sancionado. Que habra una tentativa con dolo directo que sera sancionada. Habria tentativa con dolo eventual impune. Habra un delito imprudente consumado sancionado; Art. 440; algo raro sucede. Si quiero sancionar todo, concluimos que esa modalidad tiene mayor pena, por ende quedara impune el dolo eventual, y no lo imprudente. Lo entenderemos al final del curso. Adems, si estos autores quieren limitar la punibilidad, bueno, habr que modificar el CP, pues sino, se queda sancionando algo menos grave y algo ms grave no, lo cual no puede ser, lo veremos mejor al entender graduacin de las penas.

2 Argumento) es de texto legal. por hechos directos; Cury dice que como el CP habla de hechos directos, avalara eso de que tiene que ser con dolo directo.

Pero Nquira dice que al hablar de hechos en plural, habla de la condicin objetiva de la conducta. Adems, la expresin hecho tiene un olor objetivo.

Adems, si est en plural Cuntos dolos necesita la conducta? Uno solo. Aunque es un tema objeto de discusin.

2 Opinin) Cualquier tipo de dolo. Nquira17 AgostoVeamos la tipicidad subjetiva de la tentativa. Hay autores como Rodriguez Muoz en Espaa, que dicen que los casos de dolo eventual deberan conformar una categora distinta en que estara el dolo eventual y la culpa o imprudencia inconciente. Pero quienes postulan esto podran sostener lo otro. Pero si sostenemos que el dolo tiene 3 formas, a estos autores va la crtica. Si la ley hubiere querido limitar en la tentativa el dolo a la modalidad de dolo directo, habra usado una expresin para eso.

Principio de ejecucin del crimen o simple delito por hechos directos.

La ley al hablar de hechos en plural refere a la dimension objetiva de la tentativa, no a la subjetiva, lo que faltan son uno o ms actos, etapas de la conducta tipica que estan pendientes. Puede la ley con hechos referirse al dolo? No, lo que esta en proceso de desarrollo en la tentativa es lo objetivo, el dolo debe estar al momento de iniciar la accin; no puede haber un dolo en desarrollo, la dimensin objetiva es lo que puede estar parcelado, no la dimensin subjetiva. Por ende la expresin hechos no refiere a requerir pluralidad de dolos.

En el dolo directo hay una accin orientada a un hecho delictivo. En el dolo eventual Cmo puedo suponer que el dolo est orientado a un delito?

Adems, si hay un ESE exigido, solo puede protagonizar la conducta el que tiene dolo y el ESE.

La dimensin objetiva o tipicidad objetiva de la tentativaCmo diferencio un acto preparatorio vs uno ejecutivo? Uno se sanciona y el otro no, es importante.

La doctrina especializada reconoce que no hay LA doctrina que permita responder en todos los casos las soluciones; hay algunas mejores, y otras que funcionan solo en ciertos casos, etc. Hay que ver el caso concreto.

ConcepcionesSiempre hay concepciones:

SubjetivasHay autores que dicen que el fundamento de punibilidad subjetivo de la tentativa es la voluntad; resolucin delictiva del sujeto que se expresa en una conducta; se sanciona la tentativa pues el sujeto tiene esa resolucion delictiva expresada en una conducta.

Recordar el ejemplo extremo que lo hace absurdo; intentar matar a mi enemigo enterrndole alfileres a su foto; es una conducta estpida, de toda razn, pero si el fundamento de punibilidad es puramente subjetivo; hay que ser consecuente, y es necesario sancionar.

En esta perspectiva hay doctrinas que han tratado de responder cuando hay tentativa en unaperspectiva subjetiva? Hay dos doctrinas:

1 Doc de la Impresin social) Hay tentativa, por ende, hay un acto ejecutivo, si la realizacin de ese acto produce una impresin social de alarma; si la sociedad se conmueve o se intranquiliza.

Crticas a la 1 teora: mirado bien, no se est considerando que la tentativa suponga un ataque a un bien jurdico. Si el DP busca proteger los bienes jurdicos, con esta doctrina, en vez de apuntar a eso, se esta mirando el efecto sicolgico social que en la comunidad se produce cuando se ha realizado un acto determinado. Es una doctrina subjetiva en que el tribunal puede concluir que el acto era inidneo; no era capaz de afectar un bien jurdico, pero cuando se alarm la sociedad, habra que decir que hay tentativa del delito, lo cual parece incorrecto. Esta doctrina tiene ese problema; crtica vlida.

2 Doc de Jakobs) Funcionalismo radical seala que la misin del DP no es la tutela de los bienes juridicos (apartado de la doctrina dominante); para l la misin es mantener la fidelidad al Derecho por parte de los ciudadanos. Entocnes, en esta visin, salen al paso autores muy calificados; entocnes En su visin que diferencia hay entre una tentativa y un delito consumado? No habra diferencia con el funcionalismo de Jakob, pues para el quein protagonice cualquiera de ambos actos, con su conducta el sujeto ha manifestado una transgresin a la norma, y en la tentativa es lo mismo que delito consumado; en ambas hiptesis el sujeto ha manifestado una voluntad opuesta al Derecho. EN el fondo, para Jakobs, la tentatia existe cuando el acto que se est enjuiciando implica desobediencia, contravencin a la norma. EN nuestro sistema nunca se ha usado esto; a Nquira le parece bien.

No confundir el fundamento de punibilidad con lo que vemos ahora que es cundo inicia el acto ejecutivo.

Objetivas.

Autores creen que la distincin est en un plano objetivo. Hay varias posiciones, pero simplificando;

1) Algunos han dicho que hay que apoyarse en la causalidad. Si el acto en enjuiciamiento es una mera condicin del delito, del resultado, es preparatorio. Pero si es causa, es acto ejecutivo. Esta idea no le gusta mucho a la doctrina dominante,

2 Otros autores) Plantearse si el acto en enjuiciamiento representa un riesgo o pleigro para el bien jurdico tutelado. El riesgo no es abstracto, sino concreto. Esta exigencia que sea un riesgo concreto y cercano, se quiere evitar eso de los grmenes de peligrosidad, no cualquiera de ellos, sino uno prximo, entonces, estaramos en un acto ejecutivo. Pero si no se da eso, es preparatorio. 3 Criterio) Un acto ejecutivo implicara una especie de ataque al bien jurdico. Solo sera ejecutivo el acto que permitiera al titular del bien jurdico reaccionar con legtima defensa; la cual puede ser frente a una agresin actual o inminente, el cual autoriza al titular para defender el bien jurdico. En esta doctrina la idea de la tentativa siempre est muy cercana al bien jurdico. Por eso el ejemplo clsico es recordar que toda la doctrina esta de acuerdo en que si alguien quiere matar a la vctima con arma de fuego, la tentativa empieza objetivamente slo cuando el sujeto apunta a la vctima y le falta slo apretar el gatillo. Este ejemplo nos va a ayudar mucho.

La tentativa entonces supone el principiar a matar en el homicidio.

4 Teora objetivo formal de Beling) El problema de saber si el acto es preparatorio o ejecutivo, hay que resolverlo dentro del tipo penal, en el cual hay un elemento clave; la accin, que se expresa a travs de un verbo rector. Entonces, hay que mirar al verbo rector en esta doctrina; 432 Robo( Apropiarse, Secuestro( Encerrar o detener, Lesiones( Herir, golpear o maltratar. Objetivo; pues la respuesta se quiere encontrar en la dimensin objetiva de la accin. Pero Formal; pues la respuesta se debe ver en la accin formal que la ley ha dado al tipo, acciones formales. Entonces, Cundo hay accin ejecutiva? ( Hay que preguntarse Este acto del sujeto es una forma de inicio de la accin formal? Si la respuesta es si, entonces, hay un acto ejecutivo. Si la conclusin es que el acto en enjuiciamiento no es una forma de iniciar el acto, es impune y preparatorio.

Es una buena doctrina pero se ha criticado: a) Confundira el incio de la accion tipica prohibida con el inicio del delito, respuesta a esta crtica es discutible. b) Problema de la doctrina (que ella misma lo reconoce): b.1.)slo puede operar cuando en el tipo penal hay una accin formal, pero si el tipo no tiene una accin formal, esta doctrina no nos puede ayudar, ejemplo; homicidio; tipo resultativo donde no hay una accin formal. b.2.) Delitos instantneos de un solo acto; se plantea el problema, por ejemplo, con el abuso sexual, que normalmente implica palpar a la vctima, y si el sujeto toca o palpa, el delito est consumado, y antes de eso nada. Toca o no toca; si no toca, no hay nada.

5 Teoras Objetivo Materiales) Las crticas son vlidas, por eso en la evolucin desarrollaron las Teoras objetivo materiales. Comun denominador de ellas: considerar como tpica, acciones o actos que formalmente no lo son. En homicidio no hay accin formal, La doctrina ha dicho que el sujeto quiere matar con arma de fuego a lavictima, y solo hay tentativa cuando el sujeto apunta y lo unico pendiente es gatillar. Ojo; es tentativa de homicidio apuntar a la vctima Eso podemos decir que est matando a la vctima? No, esta apuntando; es un acto previo o inmediatamente vinculado al resultado muerte que la doctrina ha dicho que en este caso no queda sino considerar como tpico de homicidio el acto material previo e inmediato al resultado; el apuntar en direccin a la vctima con intencin de gatillar (porque podra estar practicando; en ese caso no). Ese acto no es tpico de homicidio, pero no queda sino considerarlo, pues si no no habra nunca tentativa. Es lo mismo que el caso Lacmann (parque de diversiones y seorita con la manzana en la cabeza: objetivamente hay tentativa).

Solucin: considerar tpicos a actos que son la antesala de la conducta tpica. En el homicidio, si el resultado es la muerte; en el ejemplo, es apuntar a la vctima con decisin de gatillar. Todo lo anterior; actos preparatorios. Sancionan el acto previo inmediato a la accin o resultado tpico. Doctrinas Mixtas.

Le gustan a Nquira. La solucin razonable y justa es esta. Roxin, Hirsch.

Plantean que si la conducta de tentativa es accin; hay que reconocer que como tal, tiene una dimensin subjetiva y otra objetiva. Hay que ser consecuentes con la accin que postulamos. El fundamento de punibilidad de la tentativa es mixto; pues subjetivamente el sujeto tiene una resolucin subjetiva delictiva, pero adems, se exige un componente objetivo; que el acto realizado objetivamente porte peligrosidad para el bien jurdico tutelado; el fundamento de punibilidad es entonces objetivo y subjetivo.

Cmo determinamos si un acto es tentativa?

( Componente subjetiva

Hay que reconocer que las teoras subjetivas dejaron herencia importante; ese componente se conoce como el plan del autor.

Si quiero saber si una accion es tentativa, tengo que concoer el plan del autor, el cual me mostrar a) qu delito iba a cometer, b) cmo quera cometerlo y c) los riesgos que estaba dispuesto a afrontar; tres cosas qu solo se pueden conocer con el plan del autor, la dimensin subjetiva. ( Componente objetivo

Tambin tiene un componente objetivo. Hay varias posturas: dominante e Hirsch: Hay que enjuiciar el acto, pero en perspectiva ex ante.

Criterio para valorar el acto; un hombre medio, razonable y prudente, con conocimiento del plan del autor, considerara que este acto es una forma de comenzar a ejecutar el hecho? (El acto de tener objetivamente peligrosidad, que tambin se determina ex ante). Hay autores que creen que hay que evaluar expost; pero con eso siempre ser la misa respuesta; toda tentatva es inidnea, pues no produjo el resultado. ( Ejemplos de la mecnica

1er ejemplo) Cuidador de jardin infantil le tiene echado el ojo a un nio de 6 aos, Matas. Hoy lo abuso sexualmente; en el primer recreo le da un dobln. Llega el 2 recreo, y el plan es cometer el abuso en su habitacin. Este portero comienza a caminar a la habitacin Qu hay ah? Acto preparatorio; el sujeto abre la puerta Qu hay ah? Preparatorio. Entra y pone llave Qu hay ah? Acto preparatorio. Sujeto empieza a desvestir al nio Qu hay ah? Tentativa.

Es importante entonces conocer el plan del autor; si el delito consiste en tocar a la vctima, el acto directamente anterior ser la tentativa, antes no. 2 ejemplo) Caso de automvil. La polica a medio dia detuvo a sujetos; y confesaron que iban a un colegio a secuestrar a un nio para pedir rescate a su familia, alcalde dijo que se iba a querellar por tentativa del secuestro; Tena razn? No, era un acto preparatorio. Atento; la tentativa siempre esta muy muy muy cercana al delito. Lo otro es impune.

Es importante para dilucidar esto conocer el plan del autor, subjetivo; indica el delito, la forma en que quiere cometerlo, que permite ver si la tentativa esta consumada o inconclusa, etc. 3 Caso de las cepas envenenadas) Mujer decidi matar a su pareja. Ella decide matar a su pareja preparandole un guiso de cepas y las iba a envenenar. Pensamientos del plan: Marido llega a las 22 hrs, , preparo el guiso, como es invierno, no lo va a esperar, a las 21 hrs veo las noticias en pijama de moletn en cama y calcetines de chilo y guatero, y le digo te deje una olla, pero otra alternativa 2; esperarlo calentarle el plato y servirselo. En la primera alternativa termin su conducta tipica. En la 2 quedan etapas pendientes. Es decir, en la 2 puede llegar mucho ms all.

Esto grafica la importancia del lan del autor

24 AgostoNo hubo clases31 AgostoCuestiones importantes respecto la tentativaLa tentativa esta pensada siempre en tipo penal de autor y de modalidad consumada.

El delito frustrado y la tentativa son siempre extensin de punibilidad. Al hablar de tentativa es el inicio del proceso ejecutivo, es el comienzo o principio. Se plantean problemas ac: Problemas1. Fundamento de punibilidad de la tentativa. Posturas:

a. Objetiva.

i. Fundamento objetivo por implicar la posibilidad objetiva de producir un determinado hecho delictivo.

En esta concepcin esta posibilidad se analizaba ex post, despus de ejecutada la conducta del sujeto se miraba hacia atrs.

ii. Moderna teora objetiva.

Postulan lo mismo, peor con una diferencia; el fundamento es objetivo, y se basa en la posibilidad de que la tentativa cause un delito.

Diferencia; el enjuiciamiento de la peligrosidad es ex ante; antes que el sujeto acte.

b. Subjetiva

Se basa en el hecho de que el sujeto protagonista de la tentativa posee una resolucin delictiva peligrosa. El fundamento est en la finalidad del sujeto al actuar.

c. Mixta.

Le gusta a Nquira: el fundamento de punibilidad de la tentativa implica dos dimensiones:

Dimensin subjetiva: La finalidad delictiva.

Todos los autores reconocen que sta implica necesariamente dolo. Consecuencia; subjetivamente la tentativa exige dolo. No se puede negar que el fundamento de punibilidad tiene un sustrato subjetivo; la finalidad dolosa del delincuente.

Pero no se puede absolutizar: recordar el absurdo de sancionar a la ciudadana que entierra alfileres a la foto del vecino. Ella tiene dolo, pero no basta con eso, es necesario que su comportamiento tenga peligrosidad; un factor objetivo.

Estas posturas, a pesar que nadie las sigue, dejaron como herencia el plan del autor: que delito, como queria cometerlo y los riesgos que estaba dispuesto a afrontar. Esas tres cosas las da el plan del autor. Dimensin objetiva.

La peligrosidad. No olvidar que la tentativa es una extensin de punibilidad, por lo cual hay que ser ms estricto. No basta la resolucin delictiva.

No confundir el fundamento de punibilidad de la tentativa; que puede ser objetiva, subjetiva o mixta, con cundo comienza la tentativa, son problemas distintos.

2. Momento de inicio de la tentativa.

Cundo comienza la tentativa? Es un problema distinto, pero debe ser consecuente la respuesta en esta pregunta con la postura que se adopte en la pregunta anterior.

Respuestas que se han dado:

( Concepciones subjetivas:

a. Doctrina del dolus ex rei. SernfDeca que la tentativa comenzaba cuando el acto del protagonista fuere inequvoco del delito que quera cometer; algo imposible de probar.

b. Von Bar.

La tentativa comenzaba cuando se realizaba un acto que era claro en cuanto a la firmeza de la resolucin delictiva (algo vago tambin).

No soluciona nada.

( Seguidores de fundamentacin objetiva

a. Postura: Cuando el bien jurdico quedaba expuesto a peligro serio.

b. Ataque al bien jurdico.

Que el acto fuere constitutivo de accin ilegtima, que permita al titular del derecho obrar en legtima defensa.

Estas posturas evidencian que la tentativa no se puede ver muy alejada del bien jurdico, sino inmediato o muy cercano.

( Dentro de las teoras objetivo funcionalistas: teora de la impresin social.

Tentativa se configura con el acto que sicosocialmente ha causado alarma en la sociedad. Es objetivo, pero tiene una crtica vlida; esta forma de interpretar la tentativa implica que ella no gira ya sobre el riesgo al que se expone un bien juridico, sino que sobre la reaccin social de la sociedad respecto de un hecho. En un caso concreto puede ser que la sociedad se alarme, sin que haya estado expuesto el bien jurdico a peligro alguno; eso ha llevado a decir que esta doctrina cambia el peligro para el bien jurdico, por la alarma que experimente la sociedad.

Es muy importante, al enfrentar una de estas concepciones, que no da lo mismo tomar una u otra.

( En una mixta el comienzo de la tentativa supone:

Que el sujeto tenga una resolucin delictiva.- Dolo

Que el acto en enjuiciamiento, implique objetivamente peligrosidad. El criterio ser el hombre medio, que es objetivo. Un hombre medio razonable y prudente considera que este acto implica peligrosidad para el bien jurdico?

En esto debe ser considerando el plan del autor, que es absolutamente necesario conocer, pues sin l, no se a qu objetivo se diriga el acto, etc.

Si no se conoce el plan del autor, no se puede saber si un acto es tentativa de lesiones, o de homicidio, etc.

Entonces me va a indicar cmo quera cometer ese delito, y cules son los riesgos que estaba dispuesto a enfrentar.

El plan del autor muestra el delito, la modalidad y los riesgos.

Entonces, en conocimiento del plan del autor, hay que preguntarse si un hombre medio considerara que se dan los requisitos de tentativa.

3. El delito imposible o tentativa inidnea( Problema

El problema se presenta en este punto. Ejemplo; quiero matar a mi suegra, la invit a viaje en transatlntico, y en su habitacin, me consta que a las 23 hrs suele leer. A las 0000 hrs apaga la luz. Yo sabiendo su costumbre, una noche, a las 01.00 esta apagada la luz, y puedo a la distancia ver su cara; saco la escopeta y con 4 impactos le reviento el crneo. Se acredita en el proceso que la vieja muri 1 hora antes. Puedo ser sancionado o no?

Otro ejemplo; un sujeto cree que su mujer esta esperando guagua, y le da abortivos sin decirle; pero no mata a nadie, porque no hay nadie.

La doctrina moderna habla de tentativa inidnea.

Otro ejemplo: la mujer est embarazada, y el sujeto le hace ingerir una dosis del frmaco que no tiene el poder de causar el aborto Hay tentativa?

( La solucin va a depender. Hay que ser consecuentes con los principios.

Partidarios de concepcin puramente subjetiva: hay que sancionar, pues haba resolucin delictiva.

Doctrina dominante hoy: postura objetiva.

La peligrosidad hay que juzgarla ex ante; conociendo el plan del autor, de conformidad a un hombre medio ex ante, el acto de escopetear aparece como apto de causar el delito de homicidio? Si la respuesta es si, hay que sancionar tentativa. Eso es lo que dice la dominante. Pero Nquira no est de acuerdo.

Nquira.

Solito no est, pero es doctrina minoritaria.

1) La fundamentacin de la punibilidad de la tentativa es mixta. El acto debe tener dolo y peligrosidad.

2) Al hablar de peligrosidad, es un trmino relacional. Al decir que un acto es peligroso, todos entienden que es peligroso para algo o para alguien, un ser humano vivo. 3) Entonces, se acredita que dispar sobre un cadver Por qu me sancionan por tentativa de homicidio? Si ella supone haber atentado contra un ser humano vivo? Siendo que atent contra un cadver.

Adems, el que sea el acto peligroso, debe ser peligroso para un ser humano vivo. Entocnes, cuando se trata de enjuiciar la peligrosidad no resulta tan claro que deba ser ex ante al tratarse del titular de un bien jurdico.

4) Al ser un titular de bien juridico, hay que establecer 1era% que exista el bien juridico protegido. En el caso Exista el bien jurdico vida en la vieja suegra? No, le dispar a un cadver. La peligrosidad objetiva se da en relacin a un ser humano vivo. Es como detonar dinamita en un desierto.

Establecer la existencia del bien jurdico es lo primero que hay que hacer.

Lo que corresponde tcnicamente es no condenar por tentativa de homicidio en ese caso. 5) Ejemplo ms clarificador; en el de la suegra, me pilla la polica con el dedo en el gatillo porque se me haba salido con alguien mi plan. Me quieren condenar por tentativa de homicidio aunque se prob que la vieja se muri una hora antes de paro cardiaco? Sera incorrecto desde una perspectiva tcnica. Aca es un caso de tentativa inidnea. En el ejemplo en que se habia disparado habria mas propiamente un delito frustrado, pero lo dijimos para llevarlo al extremo. Naquira sostiene que expost, lo primero que hay que averiguar es si existia el bien jurdico tutelado. Ejemplo; el tipo se equivoca del polvito blanco abortivo, y le da en vez de veneno, 100 mg de un producto sin poder mortal. Es impune; no es peligroso, el medio es inidneo. Pero hay autores que se resisten, en el fondo, al parecer por sancionar la resolucin delictiva, pero eso no puede ser si sostengo que es mixto el fundamento de punibilidad.

4. Problemas de la tentativa inidonea o delito imposibleSe configura cuandoa. Cuando no existe el bien jurdico tutelado

b. Porque el medio empleado es inidoneo; absoluta o parcialmente. Ejemplo; le dio una aspirina para que abortara.

O le dio 10 mg de abortivo, siendo que lo peligroso es de 50 mg en adelante, etc. Esto no quita la finalidad, pero no debiese ser punible con un fundamento mixto.

El desistimiento de la tentativaEs un premio que la ley penal entrega a quien no lleva adelante su plan; premio consiste en la impunidad de la tentativa. Es parecido a lo visto en la proposicin y la conspiracin. Fundamento legal positivoEst en el Art. 7, al legislador describir el delito frustrado. En la parte final, y esto no se verifica por causas independiente de su voluntad. Si esto no se verifica por causa dependieente de su voluntad; eso se premia. Eso ha sido con un razonamiento de justicia; si este premio est para el delito frustrado, con mayor razn para un sujeto que ha realizado la accin tpica prohibida.

Requisitos exigidos para configurar el desistimiento( Plano subjetivo

1. Subjetivamente: resolucin antidolo. Resolucin que cancele la resolucin delictiva anterior. Se habla de una resolucin antidolo que debe ser definitiva.

2. Resolucin antidolo definitiva.

La resolucin que se cancela debe ser la que el sujeto haba gestado. No se trata que el sujeto se comprometa a nunca ms formar una resolucin delictiva de homicidio. Si esa fuera la exigencia, nunca se podra dar el premio sino hasta la muerte del ato.

3. Resolucin antidolo no debe surgir espontneamente necesariamente, puede surgir a peticin de la vctima o de un 3.

4. Desistimiento debe ser algo voluntario y libre.

( Plano objetivo: sujeto debe detenerse.

No confundirlo con cosas distintas. Ejemplo; quiero matar a mi suegra, apunto, pero viene gente, y dejo de hacerlo, para hacerlo al da siguiente. Ah no hay desistimiento, sino postergacin para mejor oportunidad de realizacin del hecho delictivo, que no es desistimiento.

ProblemasEsto trae problemas con temas discutibles:

( Caso Violador y el desistimiento. El lleva a su victima a un sitio eriazo, y prximo al acceso carnal, la vctima le dice yo lo pensara, Pues soy portadora de VIH. El ato le dice, mal.

Lo beneficiamos por desistimiento? Hay discusin:

Doctrina 1: que se lleve igual el premio.

Nquira: no esta de acuerdo. Roxin dice algo muy razonable; Cuando un sujeto decide cometer un delito, el plan del autor seala que delito, como cometerlo y los riesgos que esta dispuesto a afrontar.

En el caso, el violador, esta dispuesto a afrontar ciertos riesgos. Hay cosas que el delincuente no est dispuesto a afrontar, y si aparecen en el horizonte, no hay merito para premiarlo pues no dependan de la libertad.

En el caso del VIH,. El tipo puede no estar dispuesto a pagar ese precio. Asi, si el tipo la deja ir, no hay rasgo de voluntariedad que premiar.

El violador lleva a la vctima y descubre que es su madre No hay mrito en ese desistimiento, pues no es voluntario, no merece premio.

Hay que ver cuando merece el premio; cuando era uno de los riesgos de los que si estaba dispuesto a correr.

7 de Septiembre

Tentativa inidonea: la doctrina no habla de eso, porque plantea problemas habla de si es peligrosa o no peligrosa. Lo que tambin plantea problemas. Es bien discutible y hay que ser consecuente con los criterios que se plantean. Si es criterio objetivo ex ante: nos lleva a que si el tipo se le sorprende apuntando en direccin de un cuerpo humano ah comienza tentativa. Pero si se esta en el otro lado se puede decir algo razonable, si se quiere matar a alguien y se confunde con un tronco, se sancionara por tentativa? El profesor cree que no. Lo mismo con causar aborto con 3 aspirinas. Objetivamente esa accin no es peligrosa, pero apuntar a un tronco, tampoco es peligroso. Por estas razones el profesor critica estas tesis.

Hay que acreditar la existencia del bien jurdico protegido primero que todo.

07 SeptiembreEl Delito frustradoEn los Cdigos ms avanzados no se habla de delito frustrado (seguimos el espaol). Alemania, Espaa, Argentina distinguen entre tentativa acabada y no. Concepto Art. 7 inc. 2.Hay crimen o simple delito frustrado cuando el delincuente pone de su parte todo lo necesario para que el crimen o simple delito se consume y esto no se verifica por causas independientes de su voluntad.

Lo que lo distingue de la tentativa es que en este caso la accin est completa, plena o total.

En este caso pese a ser completa la accin no se produce por causas independientes a su voluntad.

Por ejemplo quera disparar, dispar pero el impacto no alcanza a la persona.

La accin homicida est completa pero el resultado no se produce por circunstancias independientes de la voluntad.Tipicidad del delito frustradoTipicidad SubjetivaEs exactamente lo mismo que en la tentativa, con todos sus problemas, asique nos remitimos a eso.

Tipicidad ObjetivaSupone la realizacin plena de la accin prohibida, y aqu comienzan los problemas.

Problemas:

1. Problema. La exigencia de la accin terminada De que depende? De un Criterio SubjetivoPodras ser algo objetivo o subjetivo.

Objetivo: de la naturaleza del acto.

Subjetivo: de lo que el sujeto tena en mente.

Delito frustrado es distinto a tentativa acabada (del CP Espaol; la redaccion que usa implica que se han hecho todos los actos objetivamente necesarios para la consumacin). Pero si reparamos en los trminos de nuestra ley surge otra cosa. El delincuente pone de su parte Todo lo necesario con su tenor literal, nos dice que la completitud de la conducta depende de lo que el sujeto tenga que hacer, pues puede pasar que en el plan del homicida implique la accin de un 3.

Ejemplo; delincuente envenena la comida, pero de la base de que un mozo le llevar el plato a la mesa de la vctima, o ser ella misma la que sacar la comida envenenada o que parta de la base de que el mozo lleva la comida envenenada, o adems, que la vctima debe comer la comida. La accin no ha terminado, hay actos que no dependen del homicida, sino que de otras personas.

Entonces, de su parte todo lo necesario, implica que, estando pendientes estos otros actos; con el envenenar y dejarlo en la bandeja del mozo, ya termin.

En cambio el criterio objetivo, en el ejemplo en cuestin, faltaran los actos del mozo y la vctima, con lo cual nunca habra delito frustrado.

Nuestro CP parte de la base de lo que tiene que hacer el sujeto concreto; el delincuente pone todo lo necesario, pero de su parte, lo que el tiene que hacer. Criterio Subjetivo.

Pero otros codigos como el Alemn o Espaol, exigen todos los actos necesarios, por ende tienen un criterio objetivo, pero el nuestro es subjetivo. 2. Prisma valorativo conforme al cual se enjuician los actos que ha realizado el sujeto. Qu prisma se usa? 1) La visin del delincuente.

2 Mayoritaria: Criterio Objetivo) Debe enjuiciarse el acto desde ptica objetiva, conforme a la experiencia del hombre medio, razonable y prudente, con conocimiento del plan del autor. A ver quera cometer este delito, etc.; hay que enjuiciarlo.

Nquira cree en la anterior, pero con una Excepcin: hay que corregir el criterio en el caso en que se dispara a un cadver, y se lo quiere condenar por homicidio frustrado. La razn por la que se abandono la perspectiva expost, y se prefiere la ex ante, es la siguiente idea de la doctrina moderna; Si el DP busca motivar a los ciudadanos a no cometer delito, eso solo puede pasar antes que el sujeto emprenda la accin delictiva; por ende, la motivacin debe ser ex ante.

Nquira se queda con la otra postura, en estos casos donde el bien juridico no existe, o en que el medio es inidneo. Argumento: es misin del DP la proteccin de bienes jurdicos, pero reales no bienes jurdicos imaginarios. Adems, todos los codigos procesales penales dicen que el tribunal debe adquirir la conviccin; o sea, en el proceso se pretende establecer una verdad; alternativas, 1) una verdad completa exige una mirada ex post, pues conozco toda la pelcula. La expost parece ms razonable, pues le conviene mucho ms al inculpado. Particularidad en el delito frustrado: el Arrepentimiento ActivoSe ha criticado esta expresin, pues arrepentimiento segn algunos autores, tiene connotacin espiritual, se entiende porque no son creyentes, prefieren hablar de un desistimiento activo.

Nuestra doctrina habla de arrepentimiento activo, pues quiso dejar el desistimiento activo para la tentativa, solo como diferencias de expresin.

Esto es el premio, la zanahoria en recompensa por desistirse del delito frustrado; pero aca el sujeto ha realizado toda la accin, por eso se diferencia al desistimiento. Dimensin subjetivaEs igual que con el desistimiento de la tentativa.

Dimensin objetiva1. Necesidad de una segunda nueva accin.

La diferencia se marca en la dimensin objetiva; como ya hizo todo de su parte, es necesario que el sujeto realice una 2 accin, nueva, destinada a inhibir o neutralizar la accin anterior. No es pasiva como lo es en el desistimiento de la tentativa.

En el caso del envenenamiento de la suegra, le doy despus con otro copete un antdoto. Acreditado, soy impune por el delito frustrado de homicidio. 2. Necesidad de eficacia de la segunda accin.

Pero es un Requisito esencial que sea efectiva la 2 accin. De no ser efectiva, a lo ms puedo conseguir una atenuante. Es necesaria la eficacia. Debe ser eficaz.

Puede ocurrir que le haya dado el antdoto, no se muere, pero le caus una lcera. Ser un delito consumado de lesiones dolosa.

La impunidad es slo respecto de la muerte. Fin delito frustrado-

Delito ConsumadoExiste cuando se ha realizado plenamente el tipo penal; es un concepto normativo formal, pues depende de que se hayan producido todos los elementos y requisitos del tipo penal en cuestionEl Delito agotadoAlguna parte de la doctrina lo menciona.

Se configura cuando el sujeto logra obtener la finalidad que quera obtener a travs de la comisin del delito. Ejemplo; robar joyeria; quera plata para salir el 18 de vacaciones. Agota pues logr la finalidad.

Los autores, la gran mayora ni siquiera lo hablan, y los que lo mencionan dicen que no es relevante. Pero Nquira cree que en ciertos casos si es importante; en delitos de intencin; de resultado cortado y mutilados de dos actos, pues en ellos la ley anticipa la punibilidad, considerado un acto real con intencin de obtener un resultadoAdems puede ser importante el agotamiento en la aplicacin de la pena en el Art. 69 CP. Mayor o menor extensin del mal; no es lo mismo que me roben el Atos del estacionamiento de mi casa y aparece luego, a que en una semana supe que lo desarmaron y las piezas se vendieron. Art. 69. Dentro de los lmites de cada grado el tribunal determinar la cuanta de la pena en atencin al nmero y entidad de las circunstancias atenuantes y agravantes y a la mayor o menor extensin del mal producido por el delito.

Fin del iter crminis. Comenzaremos el otro captulo; la autoria y la participacin.

14 SeptiembreLa autora y la participacinEmpleo de los trminos e ideas preliminaresIntervinientesExpresin refiere a: 1. Los autores.

2. Los partcipes:

a. Inductor

b. Cmplices

c. Encubridor (en nuestro sistema, lamentablmente)

No asimilar a partcipes con intervinientes, pues tcnicamente en Derecho Penal son cosas distintas. Tcnicamente, partcipes, excluye a los autores. Intervinientes los incluyen a todos.

Categoras de intervinientes1. Autores 2. Participes

Idea importanteLos tipos penales de la parte especial estn redactados pensando en el autor y en la modalidad consumada.

No lo discute ningn autor; de nuevo tiene peso esta frase.

La idea en que hay que insistir; el protagonista de cualquier tipo, al ver que la ley dice con el que mate, el que sin la voluntad, ese annimo, se refiere nicamente al autor, slo a l. No se refiere a partcipesNormas fundamentales para extender la punibilidad a otros intervinientesDe no existir 14, 15, 16 y 17, no se podra sancionar a quienes no sean autores, pues si se quiere ser consecuentes con la idea anterior, los partcipes que no caben en la redaccin del tipo penal, solo se puede sancionar porque hay artculos como estos que permiten sancionar la conducta de estas personas. Juegan un rol semejante al jugado por el Art. 7 y 8.- Son disposiciones que son extensin de punibilidad; lo estudiado en iter crminis por ende se vincula.

Asi, ya tenemos listas las ideas preliminares.

Discusin sobre el alcance del el queDijimos que se piensa los tipos en base al autor; si hay un homicidio no se necesita apoyar la resolucin en el Art. 14, 15, etc.; se puede basar en el 391 directamente.

Esto que es claro, ha dado discusin en cuanto a algo: el annimo el que, Permite incluir cualquier forma de autoria o solo cierta forma de autoria?

La Doctrina distingue 3 formas de autoria:

Inmediata o directa o autor material, Autor ejecutor. En este caso se refiere al autor individual que con sus propias manos ejecuta la obra.

Autor mediato. Empieza a complicar el escenario. Para algunos autores l no permitira la sancin en base al el que.

Ejemplo; existe cuando el hombre de atrs, o autor mediato, realiza un hecho delictivo valindose de l actuacin de un 3: ejemplo, coacciono a una persona, doblego su voluntad, y ella realiza un homicidio. Aqu el autor mediato, es quien coaccion, es el hombre de atrs; ni siquiera toc a la vctima. El 3 materialmente ejecut el delito. Cuidado con las expresiones, el que coaccion, realiz el delito, pero la ejecucin queda para la conducta del 3, quien materialmente ejecuto el delito, pero el otro realiz el delito, por eso es autor mediato. Co-autoria: supone pluralidad de autores. Doc mayoria; hay que apoyarse en el Art. 15. En este caso; no queda ms que irse al Art. 15. Nquira no est de acuerdo con la mayora: el el que permitira sancionar a los tres tipos de autores. Opinin de NquiraCoautoria requiere concurrencia de pluralidad de personas. Ejemplo de la muerte de Csar. Coautoria de homicidio, varios lo matan.-

Nquira; supongamos que el Art. 15 (Completa, total, cabal y Absolutamente de memoria) no existe. Est redactado en plural.

Nquira; supongamos que no existe, y estamos en el caso de la muerte de Csar, Con un sentido mnimo de justicia material, viendo que el tipo est redactado en singular, los dejaramos sin pena? Haciendo un trabajo de interpretacin meramente de lgica, hay que pensar que la singularidad de la redaccin no tiene nada que ver con la cantidad de casos que puede abarcar.

Si el argumento es el apego irrestricto a los trminos gramaticales; uno de los argumentos de la mayora doctrinaria. Es cuestionable, hay que hacer una interpretacin teleolgica de lo que el legislador busca. Ejemplo; Mara mata a Pedro, no sera tpico porque el tipo est redactado en masculino el que mate a otro. Lo nico que vemos ahora es la autoria, pues la doctrina esta de acuerdo en que el tipo penal siempre esta pensado en la autoria, pero hay discrepancia en el tipo de autoria.

Quin es el autor? Cuestiones preliminares para responderCuales son las Caractersticas de la accin de alguien para decir de l que es autor?

En la doctrina se ha gastado mucha tinta en esto.

La ley y la doctrina se enfrentan con una opcin: Qu sistema punitivo el legislador ha optado? En doctrina hay 3 sistemas, pero veremos dos:

1. Sistema unitario de autor.

2. Sistema extensivo de autor.

El 1 y 2 los vamos a fusionar. Tienen un comn denominador. 3. Sistema estricto o restringido de autorCul acoge nuestra ley penal?1. Sistema unitario o extensivoTodos los que intervienen en la ejecucin de un hecho delictivo, son autores. Tienen en su base o fundamento en la causalidad y la equivalencia de las condiciones. Aplicado el criterio de equivalencia de las condiciones, hay que concluir que todos lo que intervinieron y con su accion, colocaron eslabon de un proceso causal que ha terminado en un resultado delictivo; todos han puesto una condicion de ese resultado, con lo cual no se puede discriminar entre ellas, pues todas son equivalentes, por eso se plante un concepto unitario o extensivo (Italia, Austira, Noruega, y antes Alemania).

2. Sistema estricto o restringido de autoraEn este sistema se llama autor al que realmente lo sea.

La doctrina suele usar dos trminos: la tendencia es a hablar de un sistema restringido de autora, pero a Nquira le gusta hablar de un concepto estricto de autora; y no de restringido autor, pues le queda la impresin que la idea con la que se trabaja sera por ejemplo; mire hay 4 formas de autora, pero como nuestro concepto es restringido los reducimos solo a 2; entonces, se hace una seleccin de las autorias. En cambio con un concepto estricto de autor, se dice todos los que son, no se deja a ninguno que realmente es autor fuera. Filosofa de este sistema; slo llamar autor al que reune las cualidades de ser autor. En este sistema se dice que los dems son partcipes. Principio santo: Principio de accesoriedad; los partcipes acceden con su conducta secundariamente y al servicio de la conducta de autor. Hay una jerarqua.

Este principio no existe en un sistema unitario; cada cual responde por lo que hace, en calidad de autor, aunque luego empiezan a hacer muchas distinciones con lo que terminan renunciando y haciendo algo parecido al sistema estricto.

Que sistema acoge el CP Chileno?Todos los autores postulan que adhiere a un sistema estricto de autor. Ventaja del concepto estricto: respeta mejor los sacrosantos principios del DP; intervencin minima, legalidad, ultima ratio, etc. da mas seguridad jurdica.

Sin embargo; aunque es visin ms razonable, ledo un artculo del CP, se puede sostener que en nuestro CP tambin se puede postular un sistema unitario o extensivo. Ningn autor lo ha dicho, felizmente, pero leda la normativa, algn fiscal podra sostenerlo: Art. 15 (MEM Absolutamente). La ley dice se consideran autores; o sea no dice son. Tipico error de Oate.

Art. 15. Se consideran autores:

1 Los que toman parte en la ejecucin del hecho, sea de una manera inmediata y directa, sea impidiendo o procurando impedir que se evite.

Eso es muy amplio; autor el sujeto que slo intento evitar que el homicida no consiga ejecutar el delito; podra argumentarse lo que acabamos de decir con este inciso y el encabezado.

2 Los que fuerzan o inducen directamente a otro a ejecutarlo.

Reconoce la induccin.

3 Los que, concertados para su ejecucin, facilitan los medios con que se lleva a efecto el hecho o lo presencian sin tomar parte inmediata en l.

Este 3; objetivamente no es lo mismo pasarle a alguien el arma sabiendo que va a matar a alguien (es juridicopenalmente relevante) que matar a alguien. Entonces el CP los considera autores. Considerar autor

OJO: la pena ser la misma al que enterr el pual, ni toqu a la vctima, slo estuve de acuerdo en ayudarla para el caso en que no pudiera disparar bien. Entonces perfectamente se puede afirmar que es extensivo.

Pero la doctrina no ha tomado esa opcin interpretativa. Pero es mejor un concepto estricto de autora; aunque el 15 no lo respete.

Quien es el autorEn esto, el DP en su evolucin tiene varias posturas: 1) Autor es el que con su accin ha causado el hecho delictivo por el que se lo procesa.

Detrs est el razonamiento de la equivalencia d elas condiciones. Hay que concluir que lo ha causado no solo el que enterr el pual, sino tambin el que le facilit el pual al sujeto. Cmo lo arreglamos? Causalmente, no puedo discriminar entre los intervinientes.

2) Autor es aqul que haba actuado con nimus autoris, y el partcipe el que actu con nimus soci, animo de socioEsta dificultad de no poder discriminar llevo a una parte de la doctrina a poner un criterio subjetivo. La doctrina alemana, durante corto tiempo postulo que en realidad el autor era aqul que haba actuado con nimus autoris, y el partcipe el que actu con nimus soci, animo de socio.

Este criterio la doctrina pens inspir casos de jurisprudencia:

Caso de la mujer asistida por su hermana en el parto.

La madre, le pide a su hermana que mate al recin nacido. La hermana, se identifica con la peticin, y extrangula con el cordn umbilical al recien nacido. Se sentencio por el tribunal alemn, y acogi el criterio subjetivo. O sea, sanciono como complice a la hermana, pero a la madre como autor. Visto esto, se ve que algo no funciona, est mal, es absurdo. El otro caso estachinsky; dos miembros de la KGB mataron a un poltico ukraniano por orden de la KGB, A qu titulo sancion el tribunal aleman?

A titulo de cmplice, y autor a la KGB. Esto es una aplicacin correcta del criterio subjetivo; pero salta a la vista que es ridculo.

Por eso esta doctrina pas a la historia. Pero la teora subjetiva dej como herencia el plan del autor.

3) Teora objetivo formal: la respuesta hay que buscarla dentro del tipo penal, no fuera. ( Da una solucin en la tentativa y la pregunta de quin es autor. Tiene dos versiones, OJO, que no dan lo mismo una u otra:

1. Versin alemana; Es autor quien realiza una accin ejecutiva de un delito.

Ejemplo; homicidio, hay dos personas, una sujeta, y la otra accede carnalmente. Entonces, en esta opcin, autor es quien realiza accin ejecutiva.

2. Versin espaola. Autor es quien realiza una accin tpica (aunque no necesariamente ejecutiva).

Mas moderna y garantista; ms estrictos en aplicarla.

Ejemplo; solo seria autor el que tiene el pual, y el que tiene el acceso carnal, esto pues la accin material homicida es matar a otro, no sujetar a otro. Es ms conveniente para la defensa.

( Son distintas, y no da lo mismo. Es ms estricta pues reduce el nmero de acciones que pueden hacerte ser calificado de autor.

Es una buena teora, que se ve en nuestra jurisprudencia. ( Problemas

Problema que tiene la teora objetivo formal en el mbito de la autoria: para la doctrina la teora objetivo formal no podra explicarnos la autoria mediata (el que realiza hecho delictivo a travs de otro, que materialmente ejecuta el delito). Por eso la doctrina dominante que apoya esta teora, dice que no puede explicar este caso, reconocen esta limitacin, pues el hombre de atrs no ejecuta una accin tpica. La verdad es que no hay que pretender encontrar LA doctrina que resuelva todo en materia de autora. Pero hay autores que consideran que la objetivo formal si permite explicar la autoria mediata, pues lo que hace el hombre de adelante se le imputa al de atrs, y si se acepta eso, su razonamiento no es loco.

Explica muy bien al autor directo, mas o menos al autor mediato, pero si estan todos contestes en que no puede explicar la coautora.

4) Teora objetivo material: el dominio del hechoHoy, dentro de ella, la doctrina con mayores adherentes: teora de Roxin, Teora del dominio del hecho.

Es objetivo material la teora, Roxin responde autor es el que domina el hecho delictivo, no el que no lo domina.

Qu entiende por eso?Hay que sealar que esta teora no la invent Roxin, nadie le discute que es el que ms la desarroll, pero no la invent, fue Welzel.

Doctrina del dominio del hecho. Domina el hecho delictivo aquella persona que con su accin depende el si, el cmo, y tiene control sobre el proceso causal. Es lo que expresa el dominio.

El s, se refiere a la existencia del delito, depende de la accin del autor. El como, a la forma en que se va a efectuar el delito. El control se explica solo.

Pero Roxin hace confesin: hoy en alemania es dominante, pero contesta que en los casos concretos reina la confusin y discrepancia. Nos sumaremos a algunas de estas discusiones para ilustrarlas.

Para roxin esta teora es abierta; no pretende definir a un autor. Para l el concepto de dominio del hecho se apoya en; un factor normativo y factor descriptivo. Su doctrina se basa en describir situaciones de autora, pues es concepto abierto. Adems, no es una doctrina acabada; se hace el da a da, no hay que pretender ver esto completamente, es especie de sinfona inconclusa.

Adems, Roxin plantea que lo que describe al autor es que es, sin duda, dentro de los intervinientes de un delito, el protagonista principal. No hay que perderlo de vista nunca, al igual que una obra de teatro.

En la teora de Roxin, dice que la caracterstica para ver al autor, es el protagonismo principal. El sujeto que facilita el arma al homicida, es claramente secundario, no tiene el peso ni la envergadura.

Roxin empieza a ver las tres formas de dominio, que explicaran las tres modalidades de autoria. Caso del autor material o inmediato. Tiene dominio sobre la accin.

Autor mediato. Tiene dominio sobre la voluntad del instrumento ejecutor.

Coautora. Roxin postula un dominio funcional del hecho delictivo.

La doctrina de Roxin pretende explicar estas tres autoras. Cosa que la objetivo formal no poda.

21 SeptiembreLos tipos penales de parte especial son de autor y de modalidad consumada: frase vuelve a cobrar vigencia.

Adems hay tres tipos de modalidades de autoria:

Autor material, ejecutor, inmediato o directo

Autor mediato

Caso de la co-autora.

Puedo sancionar cualquier tipo de autora sobre la base del tipo penal? El que mate a otro, etc El annimo el que, me permite sancionar a los tres modalidades de autores?

El problema surge cuando se quiere sancionar en un homicidio o aborto al autor mediato, pues l se caracteriza por no ser quien con su accion ejecuta le hecho delictivo; pues el que lo ejecuta es un tercero, entonces el autor mediato es el hombre de atrs, en su ubicacin espacio temporal; en realidad l es el autor, y el que lo ejecuta no lo es, segn la doctrina habra que buscar el Art. 15 N 2 CP. Pero Nquiira considera que se puede incluir al autor directo y al mediato.

La coautora, para el 99% de la doctrina; no queda sino que buscar el apoyo en el Art. 15. Nquira considera que eso no es tan claro; el annimop el que tambin permitira sancionar a la pluralidad de autores. Por ejemplo; si no existe el Art. 15, y tomamos el caso de la muerte de Csar; apualado por muchas manos de varias personas; Es razonable decir que esa conducta es atpica por no existir el Art. 15, y se van para la casa sin ser punidos? No es razonable, el que est redactado en singular el el que, es porque su naturaleza exige como mnimo un autor; pero eso no significa que si concurren varios, es impune o atpico. Modalidades de Autora: La doctrina del dominio del hechoLneas generalesQu es esta doctrina de Roxin del dominio del hecho? Tiene el apoyo de la mayora de los autores. Pero tiene sus antecedentes en Welzel.

Planteamiento: la forma de explicar la autoria se basara en el dominio del hecho, doctrina de orden naturalista u ontolgica.

Para Roxin, las distintas formas de autoria que hoy se reconocen, pueden explicarse con esta doctrina del dominio del hecho. Hay que distinguir:

1. Autor Material, directo o ejecutor. Es quien tyiene el dominio de la accin delictiva. 2. Autor mediato tiene dominio sobre la voluntad del instrumento ejecutor.

3. Coautora: habra un dominio funcional del hecho.

Cual es la naturaleza de esta doctrinaPodra ser:

Doctrina objetiva. Subjetiva Mixta

Roxin plante que hoy en el Derecho Comparado Continental, la mayora de los autores reconocen que es la mejor doctrina, pero esta adhesin de un cmulo de autores, en verdad al entrar a ver los casos, todos ellos discuten, por eso Roxin dice que si bien muchos adhieren a ella, la adhesin es solo al nombre, pues en los casos concretos hay demasiada discrepancia. Con este debate, se inicia la polmica.- 1. Para Roxin: Subjetiva.

Es una doctrina de marcado orden subjetivo. Requisito: El autor o sujeto tiene que saber, conocer, tener conciencia que l es el autor, quien domina el hecho delictivo.

Problema Qu entendemos por conocimiento o conciencia?

Para algunos supone dolo.

Para otros autores (Nquira) No.

Si queremos exigir conciencia en el autor, es independiente del dolo. La conciencia del sujeto debe ser de que l domina el hecho delictivo (considerando que el dominio es que del autor depende el si, el cmo y el control del curso causal). No basta el dolo; al tener el dolo de homicidio, lo unio es que se conoce y quiere matar a un ser humano vivo, pero en realidad se debe exigir que hay conciencia de lo ya dicho, lo cual excede el mbito de ese dolo del delito.

El sujeto debe saber que de el depende el si, el cmo y el control del curso causal que esta desencadenando.

2. Otros autores: Es Objetiva.

Luson Pea, Diez y Garca: plantean ejemplos del propio Roxin.

Mdico que quiere matar a un paciente.

Como no lo quiere hacer l, y tiene el turno de la noche, y justo 5 minutos antes le pide a un colega de confianza Por qu no le inyectas a tal paciente tal remedio? Puedes hacerlo? Estoy atrasado; el paciente muere. Es un caso de autora mediata.

Para Roxin: es autora mediata, pues el mdico que pdi el favor es el autor. Y el otro, es el instrumento ejecutor, un mdico de buena fe que ejecut el hecho delictivo, materialmente ejecuta la conducta. Pero para Roxin, el autor del homicidio es el mdico que le pidi al otro el favor: de l depende el si, el cmo, y tiene clara conciencia que desencadenar el proceso causal que termina con la muerte del otro, y con ello se cumple el requisito. Pero estos otros autores no estn de acuerdo; no depende de que el sujeto tenga conocimiento de todas esas cosas, sino la dimensin objetiva; el autor, con su conducta objetivamente determina el si, el cmo, etc.; sera entonces autor el mdico que inyect; aunque este mdico no actu con dolo de homicidio; es una conducta atpica; no responde.

Nadie est de acuerdo.

3. Para que haya dominio del hecho, deben concurrir dos factores, uno subjetivo y otro objetivo. (Nquira prefiere sta)Esto es consecuente con el concepto de accin que planteamos: la accin de un autor es autntica accion, con una dimensin subjetiva y otra objetiva, no puede escindirse la accin. Cuando un autor actua; esa actuacin tiene esas dos dimensiones. Por ende, estamos con esto de si el dominio del hecho tiene carcter mixto.

1 Forma de Autora) Autor directo, mediato o ejecutorEs quien tiene dominio sobre la accin delictiva, en el si, el cmo y el control del curso causal. Welzel y Roxin acuerdan; este autor se caracteriza por ser quien domina la accin delictiva. De su accin depende el si, el cmo y el curso causal en desencadenamiento; por ejemplo, si se ahorca a alguien, se quiere hacer sufrir a la persona, se estrangula en una hora, de a poco. Est en sus manos el si, el cmo, y el control del curso. 2 Forma de autora) Autor mediato. Problemas comienzan.

Consenso La doctrina sostiene que el autor mediato tiene dominio sobre la voluntad del instrumento ejecutor. Entonces se ve que hay varias personas:

El hombre de atrs: autor mediato.

Este hombre domina la voluntad del instrumento ejecutor, y con ello, domina el hecho delictivo, por eso es el autor mediato.

El hombre de adelante: instrumento ejecutor

A pesar de que su rol es ejecutar el hecho delictivo, normalmente, en muchos casos no tendr responsabilidad penal.

Por eso la doctrina seala que es un mero instrumento este hombre.

Discusiones en la doctrinaSe ven en los ejemplos:

1. Caso de la coaccin.

Cuando el hombre de atrs domina la voluntad del hombre de adelante sobre la base de la coaccin.

En este ejemplo; es el nico que la doctrina est conteste. Esta coaccin debe ser seria, grave; ejemplo; mato a tu hijo, si no matas a esa vieja. La defensa del hombre de adelante; situacin de no exigibilidad por el contexto situacional anormal, alegar cierta causal respecto su accin tpica y antijurdica. Pero la coaccin debe ser grave, pues sino, va a responder tambin. Aqu, hay autora mediata claramente; la doctrina no discute en esta clase de ejemplos.

2. Otro caso; autora sobre la base del error. Es ms discutido en doctrina.

Ejemplo: Naquira le pide a una alumna que vaya a la oficina del Decano, donde hay un libro de Derecho Penal X, y que lo traiga. No habia nadie, pero lo trajo igual. Ella no sabia que Naquira lo quera hurtar; ella sobre la base del error, no sabe la naturaleza ilcita del acto que va a realizar, le permite a Naquira consumar el delito de hurto. Para Roxin es un caso de autora mediata en base al error.

Pero hay otros autores que sealan que en estos casos no habra autora mediata, sino autora directa. Razonamiento dado: el hombre de adelante ha sido instrumento, pero es uno que se puede analogar a un objeto.

En los supermercados en las fiestas de fin de ao se ve normalmente que levantan pinos de tarros de duraznos. Nunca falta la vieja, que quiere comprar y le pide al chico que le saque uno, y le pide el de ms arriba; el cliente siempre tiene la razon, y le dice bueno. Con una tenaza o garfio, es una extensin del brazo; el hombre de adelante acta como ese gancho.

El hombre de adelante equivale a un objeto. A Roxin no le gusta eso; pues considera que el garfio es una cosa material; incluso Jakobs habla de que el sujeto sera un pedazo de naturaleza; pero los autores en general consideran que es errnea esta homologacin, pues no se puede comparar el instrumento ejecutor con una persona, pues hay una accin humana de ese hombre de adelante, por ende hay accin en un prsona con dignidad humana, no dignidad de un objeto, el cual no puede realizar una accin humana.

1) Ejemplo del mdico reemplazante y la jeringa venenosa predispuesta.

2) Caso de error planteado por Roxin (aparte del del mdico)., Un sujeto conecta al interruptor de la luz una bomba. Le pide a la persona que prenda la luz. Habria un caso de autora mediata por error. Para Roxin domina la informacin que tiene el hombre de atrs.

Pero Luson Pea dice que lo que determina la autora es la accin que objetivamente determina el hecho; el autor sera el que apret el botn.

Nquira postula la mixta.

El proceso de instrumentalizacinAutor mediato debe llevar a cabo un proceso de instrumentalizacin. Ejemplo; con la coaccin, efectuando la amenaza que doblega la voluntad de ese 3, que ser su instrumento de ejecucin.

Es importante que el instrumento ejecutor debe haber una accin que objetivamente sea tpica, aunque subjetivamente no lo sea, por no haber dolo.

El instruemnto ejecutor en un caso de coaccin y el del error, quedan sin responsabilidad.

3. Casos en que el hombre de adelante es un inimputable. Roxin sostiene que tambin se puede configurar un caso de autora mediata. Personas que se pueden manipular. Hay proceso de instrumentalizacin en que el hombre de atrs doblega al de adelante, y domina la volunta del instrumento ejecutor, con lo cual, indirectamente, domina el hecho delictivo.

4. Problemtica: Casos de Estructuras organizadas de poder.

Tema que se plantea por Roxin: la autora mediata sobre las estructuras organizadas de poder. EN gran medida lo plantea buscando solucin para el nazismo o para las situaciones vividas en alemania; como las rdenes del gobierno de centinelas en el muro de Berln de disparar a cualquiera que intentara escapar, y hubo gente que muri. El busca que se sancione como autor de esos delitos a quienes estn en la cspide de este poder. Esto se discute mucho hoy en da. En el caso de organizaciones de poder, se plantea problema que no est en los otros casos de autora mediata.

Haba una estructura organizada de poder; el que estaba en la cspide, sabia que su orden se iba a cumplir, aunque no supiera quin lo iba a hacer. Se plantean muchas cosas novedosas que han dado pie a discusin.

En los ejemplos anteriores que nadie discute, el instrumento ejecutor es dominado por el hombre de atrs; en el ejemplo emblemtico, por coaccin. El hombre de atrs tiene la conviccin de que se cumplir su orden; con un 90% no con un 100% de certeza, no es plena, pero 90%.

En las estructuras organizadas de poder, el instrumento ejecutor es una persona que acta de manera libre, y por lo mismo responsable. El soldado; en el caso del muro de Berln, es libre y responsable. En el caso de la coaccin, su mbito de libertad est menoscabado ostensiblemente.

Por eso comienzan los problemas.

1) Problema de la actuacin libreSi es libre y responsable, Es autor material. Primer problema para Roxin: normalmente en la autora mediata el ejecutor no tiene libertad, ni responde. Pero en este caso el soldado tiene su libertad y responsabilidad.

Pero en los procesos penales que se iniciaron en Alemania se estableci que si el soldado se negaba a ejecutar la orden, la amenaza no era de muerte, sino que en su hoja de vida se consignaba, o se trasladaba de lugar, o alguna sancin menor (segn los historiadores que han trabajado el tema). Si el caso hubiese sido sancin de muerte por desacato, el Furher sera responsable por autora mediata por coaccin; pero en este caso el soldado mantiene su libertad, por eso es responsable, autor material, ejecutor o directo.

Si el soldado es autor, puede haber autoria mediata detrs de un autor material que es autor?

2) El problema del autor detrs del autorViene el problema; si este sujeto es autor material, entonces, Puede haber autora mediata si el hombre de adelante es autor material? Puede ser el hombre de atrs autor mediato? Viene una gran polmica; hay varios sectores de la doctrina. Veremos este problema en un par de clases:

Doctrina 1: Si el de adelante es autor material, no puede haber uno de atrs que sea autor. Doctrina 2: Roxin, Lange, etc.; han planteado la doctrina de el autor detrs del autor. Nada impide que detrs de un autor material haya uno en calidad de autor mediato.

EN nuestro CP es un tema doctrinario solamente, sin relevancia legal, pues en Chile, no vale la pena discutir si el de atrs es autor mediato, o inductor o instigador, porque por el Art. 15 CP, tienen la misma punibilidad. Entrar a discutir este tema no tiene relevancia en este lugar.

Pero en Alemania no da lo mismo en trminos de penas a las que se expone. El inductor es mero partcipe, no es un autor; su nivel de responsabilidad es menor, tanto asi, que solo tiene responsabilidad el inductor cuando el inducido ejecuta lo que ha inducido.

Hay un principio que no hemos tratado. Principio de la Responsabilidad o de la Auto-responsabilidad: si un sujeto es autor material, y responde como tal, ah se cortara la responsabilidad, no pasara al hombre de atrs. Es uno de los problemas planteados por Roxin. Sin proyecciones prcticas en nuestro CP. 28 SeptiembreEs un tema abierto. 3) Problema de sus Requisitos

Requisitos para que a la estructura de poder se le considere como forma de autora mediata. Roxin plantea requisitos, muy discutidos:

1. Fungibilidad de ejecutores.

Que esta estructura organizada de poder se caracterice por la intercambiabilidad o fungibilidad de los ejecutores.

Mirada la realidad de Hitler; tena pluralidad de ejecutores; si Oate no quera, estaba Valderrama. Significa que existe en esa estructura varios ejecutores.

Se ha discutido por autores con un ejemplo vlido; cuando la orden del rgimen alemn daba disparar a matar a los que pretendan pasar el muro; muchas veces haba un solo soldado, no 20. Cuando se daba la orden, bastaba que uno estuviera.

2. Existencia de Jerarqua