‰6gèI\-As*MŠ
“JUNCOS GUSTAVO GABRIEL C/ FEDERACION
PATRONAL SEGUROS S.A S/CUMPLIMIENTO DE
CONTRATOS CIVILES/COMERCIALES”
Causa Nº MO-7262-2015 R.S. /2017
///la Ciudad de Morón, Provincia de Buenos Aires, el 17 de
Octubre de 2017, reunidos en la Sala de Acuerdos del
Tribunal, los Señores Jueces de la Excma. Cámara de
Apelación en lo Civil y Comercial, Sala Segunda, del
Departamento Judicial de Morón, Doctores Jose Luis Gallo y
Felipe Augusto Ferrari, para pronunciar sentencia
interlocutoria en los autos caratulados: "JUNCOS GUSTAVO
GABRIEL C/ FEDERACION PATRONAL SEGUROS S.A S/CUMPLIMIENTO
DE CONTRATOS CIVILES/COMERCIALES", Causa Nº MO-7262-2015,
habiéndose practicado el sorteo pertinente -arts. 168 de la
Constitución de la Provincia de Buenos Aires- resultó que
debía observarse el siguiente orden: FERRARI-GALLO,
resolviéndose plantear y votar la siguiente:
C U E S T I O N
¿Es ajustada a derecho la resolución apelada?
V O T A C I O N
A LA CUESTION PROPUESTA EL SEÑOR JUEZ DOCTOR FERRARI dijo:
I.- Antecedentes
1) La Sra. Juez Titular del Juzgado de Primera
Instancia en lo Civil y Comercial nro. 9 Departamental a
fs. 141/148vta. resolvió hacer lugar parcialmente a la
demanda en las condiciones que de allí surgen. -
2) Contra tal forma de decidir se alzó a fs. 150
la actora interponiendo recurso de apelación; el mismo fue
concedido en relación a fs. 155 y se fundó con el
irreplicado memorial de fs. 159/164vta.-
Tres son los agravios del accionante: el rechazo
del rubro diferencia de mayor valor del vehículo a la fecha
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del pago, el reconocimiento parcial del daño emergente
provocado por la indisponibilidad del automotor y el monto
fijado en concepto de daño punitivo.-
A los términos de la fundamentación recursiva
cabe remitirse en homenaje a la brevedad.-
3) A fs. 173vta., se llamó "AUTOS", providencia
que al presente se encuentra consentida dejando las
actuaciones en condición de ser resueltas.-
II.- Solución propuesta
A fin de dar respuesta a las diversas cuestiones
planteadas, y en tanto el memorial satisface -holgadamente-
las exigencias del art. 260 del CPCC, iré fraccionando mi
exposición a fin de dotarla de la mayor claridad
expositiva.-
a) Diferencia del mayor valor del vehículo a la
fecha del pago
La Sra. Juez de Grado ha desestimado el rubro,
lo que agravia al accionante.-
En esencia, el planteo liminar apuntaba a que la
aseguradora abonara el monto necesario para adquirir -al
momento del pago- un vehículo de igual modelo y
características al que era propiedad del actor y resultó
destruido (fs. 32vta./33).-
Sobre el tema, memoro un lúcido precedente de la
jurisdicción bonaerense -con voto en primer término del Dr.
Louge Emiliozzi y adhesión de la Dra. Comparato- cuyos
términos comparto totalmente.-
Decía allí la Sala 1° de la Cámara de Azul que:
"al momento de fallar debe procurarse no acudir
a parámetros desactualizados, sino que deben tomarse los
valores más actualizados posibles al momento de la
sentencia.
Ahora bien, el caso de autos presenta la
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complejidad de que en el contrato que nos ocupa se
estableció una suma asegurada como límite de la
responsabilidad del asegurador, circunstancia que condujo
al “a quo” a fijar la indemnización por este concepto en la
suma de $ (...). Por su parte, al contestar agravios la
aseguradora invoca precisamente el contenido de esa
cláusula para lograr su rechazo (...).
Así las cosas, cabe recordar que el art. 61 de
la Ley de Seguros dispone en su segundo párrafo que el
asegurador “responde sólo hasta el monto de la suma
asegurada, salvo que la ley o el contrato dispongan
diversamente”.
Comentando este precepto que de por sí es claro,
se ha apuntado que la indemnización debida por el
asegurador en caso de siniestro que afecte el bien
asegurado, podrá ser igual o menor que la suma asegurada
pero nunca sobrepasarla, es decir, que la suma máxima
asegurada constituye el tope de la responsabilidad del
asegurador convenida en el contrato (Roullión, Adolfo
–Director- “Código de Comercio comentado y anotado”, T. II,
pág. 99; ídem Soler Aleu, Amadeo “Seguro de automotores.
Responsabilidad Civil, daños al vehículo, robo y hurto”,
pág. 160; cit. por esta Sala en causa n° 56.079, “Moreira
Hnos.”, del 17.04.12.).
En la misma orientación ha expresado la
jurisprudencia que el valor asegurable expresado en la
póliza de seguro de robo de automotor puede no
necesariamente coincidir con el valor del bien y además no
determina el monto indemnizable, sino la suma máxima que
deberá el asegurador en caso de siniestro (Cám. Nac. de
Apel. en lo Com., Sala E, “Ciccone, Lorenzo A. c/ Lua
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Seguros La Porteña S.A.”, 17.09.07., La Ley On Line,
AR/JUR/12853/2007; cit. por esta Sala en causa n° 56.079,
“Moreira Hnos.”, del 17.04.12.).
La aplicación estricta de esta norma llevó a un
amplio sector de la doctrina y la jurisprudencia a rechazar
planteos de indemnización por el riesgo cubierto en la
medida que superaran “la suma asegurada” y, del mismo modo,
a rechazar daños distintos al previsto en el contrato que
se atribuyen al incumplimiento de la aseguradora como es el
típico caso del lucro cesante (ver voto del Dr. Butty y
disidencias de las Dras. Díaz Cordero y Piaggi en fallo de
la Cám. Nac. Com., Sala B, “Ercilio Carlos Bossi S.A. c/ La
Fortuna Compañía de Seguros Generales S.A.”, del
30.06.99.”, J.A. 2000-IV-790).
En relación a este último aspecto, también vimos
en el apartado anterior que esta Sala ha dicho
reiteradamente que la circunstancia de que el reclamo se
inscriba en la órbita de la responsabilidad contractual no
es obstáculo para la procedencia de otros rubros distintos
a la prestación comprometida en el contrato, más
concretamente, los mayores daños que el incumplimiento
produjo. Es dable aclarar que todas las causas citadas ut
supra recayeron en juicios promovidos por el asegurado
contra su propia aseguradora, por lo que esta doctrina que
admite la procedencia de “otros daños” además de la
prestación prometida en el contrato fue sentada por esta
Sala para el supuesto específico de los contratos de seguro
–sin perjuicio, claro está, de otros precedentes en los que
hemos aplicado la misma doctrina a contratos distintos- en
sintonía con la autorizada opinión de las Dras. Díaz
Cordero y Piaggi vertidas en el precedente antes citado,
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entre muchas otras.
Ahora bien, el interrogante que corresponde
despejar para dar respuesta a este agravio es si el
incumplimiento en legal tiempo y forma de la aseguradora
también autoriza a dejar de lado el límite de la “suma
asegurada” respecto a la prestación convenida en el
contrato.
En los votos de la Dra. Piaggi en el precedente
antes citado (Cám. Nac. Com., Sala B, “Ercilio Carlos Bossi
S.A. c/ La Fortuna Compañía de Seguros Generales S.A.”, del
30.06.99.”, J.A. 2000-IV-790) y en otro posterior de la
misma Sala (“Servicios y Equipos Viales S.A. c/ Allianz
Argentina Compañía de Seguros S.A.”, del 18.10.12., J.A.
2013-I, 868) se dijo agudamente que “… la indemnización
deriva del incumplimiento contractual y no del seguro, el
primero transforma la deuda de dinero en deuda de valor,
con la consecuencia de responsabilizar al deudor moroso por
el mayor daño que cause, como en las demás obligaciones y
el alcance de la responsabilidad contractual se extiende a
las consecuencias inmediatas de la falta de cumplimiento de
la obligación si la defensa no justificó su obrar
negligente …”.
En la jurisprudencia provincial también
encontramos un caso muy similar al presente, en el que la
actora –que había demandado a su aseguradora y a su
productor o agente de seguros por la no cobertura del robo
de su taxi- también reclamaba un valor de reposición
actualizado y el lucro cesante (CC0001 QL 10800 RSD-32-10 S
31/05/2010, “Rojas, Antonio Miguel c/Zanet,Fabricio y otros
s/Daños y perjuicios”, sumarios disponibles en Juba pero
pudimos acceder al texto completo).
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En relación al valor de reposición del vehículo
el tribunal dijo lo siguiente:
“La exacta medida del menoscabo patrimonial que
sufrió el actor como consecuencia de la consumación del
riesgo asegurado por la demandada (robo del automotor) y
que esta se negó a indemnizar, viene dada según la clara
letra del contrato cuyo cumplimiento se reclama (ver fs. 70
vta.; cláusula adicional 58 de las condiciones
particulares), por "el valor de venta al público al contado
en plaza al momento del siniestro, de un vehículo de igual
marca, modelo y características, afectado al transporte
público de personas con uso de reloj taxímetro".- Dicho
valor a ese momento conforme determina el fallo arrojaba la
suma cuatro mil setecientos pesos (incluido el equipo de
gas), empero la reparación integral que corresponde no se
cumple si se le abona al asegurado la cifra histórica allí
establecida, pues si bien la cantidad debida de acuerdo a
lo estipulado se debe estimar a la fecha del hecho, esto es
a condición de que la empresa aseguradora pague en el
tiempo prudencial que insuma la entrega de la
documentación, agregados los días que precepta la cláusula
16 y su anexo de la condiciones generales (ver fs.73 vta. y
74), más no en el supuesto de ser conminada judicialmente a
hacerlo y como se viera acontece casi nueve años después
del siniestro.- Ergo, si el principio resarcitorio tiende a
colocar a la víctima-asegurado en la misma situación que
tenía con antelación al suceso y ello se obtenía
-verbigracia- en ese momento mediante la entrega de una
suma de dinero que permitiera adquirir al contado un
automóvil (...), lejos está de satisfacerse ese principio,
si ahora se le pretende otorgar una cantidad de dinero que
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solo le bastaría -o tal vez no- para comprar un rodado de
alrededor de dieciocho años de antigüedad.”
“Si es obvio que de ese modo no se pone al
asegurado en la misma situación que poseía antes del
siniestro, también es cierto que se estaría prohijando la
conducta morosa de la compañía de seguros, quien cuando más
se perpetúe en su incumplimiento, mas desmerece y lesiona
el interés del asegurado y mas favorecida se verá en su
posición, habida cuenta que a medida que transcurra el
tiempo de incumplir más disminuirá el precio del (...),
llegando incluso -por vía de hipótesis-, a que la extensión
del pleito unido a la reticencia a pagar de la aseguradora
podría hacer desaparecer la deuda cuando el vehículo usado
pierda su valor de recambio por la amortización total de su
valor (Conf. Cám.1ra, Sala III, La Plata, causa 22.858,
reg. sent. 375/97; arg. art.1068, 1137 y 1197 del Código
Civil).
(...)
Así las cosas, entiendo que el agravio es de
recibo con los alcances concretos que más adelante
referiré, sin que sea óbice para ello que se haya dispuesto
que este rubro devengará intereses (...) ya que por los
fundamentos antes expuestos ello no implica en modo alguna
una “doble indemnización”.
Creo necesario aclarar que no soslayo que en uno
de los precedentes antes citado este tribunal desestimó un
planteo que prima facie podría parecer semejante al
presente (causa n° 56079, “Moreira Hnos.”, del 17.04.12.).
Sin embargo, lo que la actora había requerido en esa
ocasión era la “repotenciación del capital asegurado desde
la fecha del siniestro hasta la de su efectivo pago”, por
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lo que se entendió que su petición, tal como fue formulada,
chocaba con el valladar que viene impuesto por el art. 7 de
la ley 23.928. Es dable aclarar, para despejar toda duda,
que la determinación de montos de condena actualizados al
momento de la sentencia –que es lo que aquí requiere el
apelante- nada tiene en común con la indexación que estaba
permitida antes de la entrada en vigencia de la ley de
convertibilidad, tal como ha sido explicado en toda la
doctrina y jurisprudencia citada ut supra en relación a la
actualización de los montos de condena, a cuya íntegra
lectura remito en honor a la brevedad.
Tampoco paso por alto que en un reciente
precedente de la C.S.J.N. se ratificó la plena vigencia del
instituto de la suma asegurada como límite de la obligación
del asegurador (“F., G. G. y otros c/ Gobierno de la Ciudad
de Buenos Aires – Secretaría de Educación s/ Daños y
Perjuicios”, del 10.11.15., con nota de Rubén Stiglitz y
María F. Compiani, “La suma asegurada como límite de la
obligación del asegurador”, LL 2015-F, 249). Sin embargo,
los planteos llevados a la Corte Nacional en ese precedente
eran totalmente distintos a los que aquí se ventilan, ya
que la aseguradora había sido llevada a juicio por la
demandada bajo el cauce de la “citación en garantía”, y lo
que se discutía –básicamente- era si regía el límite de la
suma asegurada pese a que la empresa de seguros no había
invocado dicho límite al contestar la citación sino recién
al agraviarse de la sentencia de primera instancia.
En el caso de autos, y como ya lo anticipara,
estimo que el agravio es procedente, pues ha quedado
acreditado el incremento del valor del vehículo –con los
alcances concretos que a continuación precisaré- y la
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conducta cuanto menos negligente de la aseguradora, quien,
como lo destacara el “a quo”, se limitó a afirmar
dogmáticamente en su misiva (...) que luego de realizar el
peritaje sobre el automóvil siniestrado concluyó que el
valor de los restos superaba el 20% del valor de la unidad,
sin proporcionar en ese momento ni con posterioridad
elementos fehacientes que acreditaran tal extremo" (C. Civ.
y Com. Azul, sala 1°, 15/9/2016, "Baratcabal Federico C/
Aseguradora Federal Argentina S.A. S/Cumplimientos De
Contratos Civiles/Comerciales").-
Consecuentemente, allí la Cámara se basó en el
valor del vehículo informado por la “Asociación de
Concesionarios Automotores de la República Argentina”
(ACARA), y admitió el rubro.-
Como ya lo adelantaba, coincido plenamente con
tales fundamentos y es poco lo que puedo agregar a los
mismos.-
Desde esta Sala hemos considerado plenamente
aplicable el estatuto del consumo en el contexto de las
relaciones entre aseguradores y asegurados (esta Sala en
causa nro. 54.485 R.S. 428/07, entre otras) con lo cual la
protección del art. 42 de la Constitución Nacional asiste,
desde ya, a estos últimos.-
En tal contexto, es claro que si el asegurador
hubiera cumplido en tiempo propio su débito contractual, el
asegurado hubiera podido contar, en ese momento, con la
suma de dinero necesaria para la adquisición de un rodado
similar al que tenía.-
Ello no fue así, y el asegurador fue moroso
(desde Octubre de 2014, lo que llega firme a esta Alzada).-
Ahora bien, el monto de condena por el rubro
llega a la suma de $58.300 y surge de las constancias de
autos que el valor del automóvil para Octubre de 2016
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rondaba los $88.000 (ver fs. 102).-
O sea que, para esa época, el monto de la
condena ascendía al 66% del valor del rodado.-
Evidentemente, esto implica una clara
desprotección al consumidor, mas aun cuando -al menos por
lo que surge de las constancias de la causa- la posición de
la aseguradora, al no atender el siniestro, ha sido
claramente infundada.-
Entiendo, entonces, que el rubro merece
favorable acogida.-
Ahora bien, esto nos sitúa ante el problema de
determinar su cuantificación.-
El dato mas reciente que tenemos es el de fs.
102, del mes de Octubre de 2016 (es decir de hace un año).-
Pero lo pedido apuntaba a la determinación del
valor del automotor "a la fecha del efectivo pago"; y
considero que así debe ser, pues es en dicho momento
-cuando el pago se materializa- en el que se configura la
posibilidad cierta y efectiva de reponer el rodado.-
Por otro lado, no puede desatenderse tampoco que
la suma que manda a abonarse por capital, devengará
intereses.-
Entonces, y desde mi punto de vista, debería
admitirse el rubro, difiriendo su cuantificación para la
etapa de la liquidación (art. 165 del CPCC), a cuyos fines
se deja establecido que el rubro prospera por la diferencia
que exista entre el monto fijado en primera instancia
-$58.300- con mas sus intereses (calculados a la fecha en
que se lleve a cabo la liquidación) y la cotización del
rodado según la Asociación de Concesionarios de Automotores
de la República Argentina, a esa misma fecha; rubro que -a
efectos de evitar toda duplicidad resarcitoria- no
devengará intereses.-
‰6gèI\-As*MŠ
b) Daño emergente por indisponibilidad del
automotor
Objeta el apelante en sus agravios el fallo
apelado, pretendiendo que se conceda el resarcimiento
tomando en consideración la totalidad de los días de
indisponibilidad, hasta el cumplimiento de la sentencia
(ver fs. 161/vta.).-
El fallo en crisis ha mandado a abonar la suma
respectiva por la indisponilidad de uso durante 10 días
(ver fs. 144vta./145) tarifándolo en la suma de $700.-
Ahora, lo primero que deberíamos tener en cuenta
(por elementales razones de congruencia) es a qué apuntaba
el pedido inicial.-
Y así veremos que, al reclamar, le quejoso solo
pidió el equivalente a 6 meses de indisponibilidad (fs.
32vta.).-
Entonces, mal puede atenderse la petición
formulada en el memorial cuando su enfoque, en la instancia
previa, fue el ya aludido (art. 272 del CPCC).-
Con todo, entre los 10 días condenados y los 6
meses pretendidos existe una diferencia de tiempo, y ello
sí debemos tratarlo en la Alzada.-
Para abordar el análisis del rubro reclamado
considero necesario recordar que en la causa nro. 54.485,
(R.S. 428/07), se sostuvo que
“la privación de uso se emparenta con la
necesidad, de cualquier persona que diariamente utilice su
automóvil para desplazarse, de otro medio de transporte u
otro vehículo para efectuar el mismo accionar (esta Sala en
causas 39.933 R.S. 443/98; 37.762, R.S. 12/99, entre
otras).-
Dejando -por un momento- de lado tal
delimitación conceptual, debo recordar también que
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recientemente hemos resuelto un caso que presenta cierta
analogía al presente.-
Dijimos en la causa nro. 53.932 (R.S. 324/07)
que
"En relación al detrimento pretendido, soy de
opinión que resulta desacertado el fundamento expresado por
el Sr. Juez de 1ra. Instancia, en cuanto que el mismo tiene
origen en un hecho ilícito, pues como bien lo ha solicitado
y argumentado la parte actora, tal indemnización se
pretende por el incumplimiento de una obligación
contractual, esto es específicamente y como surge del punto
precedente de mi propuesta, ha quedado determinado el
incumplimiento de la demandada de su obligación de pagar el
monto dinerario del contrato de seguro del automotor
hurtado a los actores contratantes del mismos, o en otras
palabras la petición indemnizatoria tiene origen y
naturaleza del incumplimiento de una obligación de pago
dinerario por lo que le son aplicables la responsabilidad
contractual contemplada en el régimen de los arts. 520 y
521 del Código Civil.-
Tales normas legales citadas estatuyen que "En
el resarcimiento de los daños e intereses sólo se com-
prenderán los que fueren consecuencia inmediata y necesaria
de la falta de cumplimiento de la obligación", y que "Si la
inejecución de la obligación fuese maliciosa los daños e
intereses comprenderán también las conse cuencias
mediatas".-
En el caso del art. 520 se ha entendido como
consecuencia inmediata la que define el art. 901 del mismo
cuerpo legal y que es la que acostumbra a suceder según el
curso natural y ordinario de las cosas. La inmediatez se da
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entre lo prometido y el incumplimiento; y en cuanto a lo de
"necesaria", unos han opinado que es aquella consecuencia
que necesariamente debe ocurrir, mientras que otros
entienden que se trata de la consecuencia que ocurre
determinada por el hecho del incumplimiento, opinándose
asimismo que si hay necesidad es porque hubo inmediatez.-
Y en cuanto a los daños, también hay disparidad
de criterios, entendiendo alguno que comprende a los daños
"intrínsecos y los extrínsecos", mientras que otros autores
piensan que sólo corresponden sean incluidos los daños
"intrínsecos", y que ese tipo de perjuicio es siempre "el
que resulta de una consecuencia inmediata del incumplir".-
A su vez en la interpretación del art. 521 el
incumplimiento doloso o "malicioso" agrava la situación del
deudor y le impone una responsabilidad mayor, que cuando se
refiere a las "consecuencias mediatas" lo que hace con
relación a la clasificación que realiza el Có digo en el
art. 901, y por lo tanto el deudor que in cumple con dolo
debe responder de las consecuencias "inmediatas" y de las
"mediatas"; y siguiendo dicho criterio, se ha juzgado que
"el incumplimiento del ven dedor en la entrega de un
inmueble, en razón del dolo obligacional, debe integrarse
con el dolo resarcible que importa la pérdida de chance por
la privación del uso..." (conf. entre otros:
Bueres-Higthon, "Código Civil", Compagnucci de Caso, págs.
224 a 227, y citas doctrinarias y jurisprudenciales allí
citadas).-
(...)
Es de toda evidencia, que si (la aseguradora)
se hubiera conducido con lealtad y buena fe en el
cumplimiento del contrato celebrado con los cocontratantes,
‰6gèI\-As*MŠ
otro hubiera sido el resultado hasta aquí efectivizado; y
no quedan dudas que debido a su incumplimiento y obligación
con tractual formulado y conducido por falsos o malicio sos
argumentos, es que le produjo a los asegurados daños en su
patrimonio y prueba de ello es que aún todavía los mismos
no han podido cobrar el monto dinerario que se había
pactado en el contrato de seguro, siendo evidente que sin
tal suma económica los asegurados se vieron privadas de
tener un automotor para suplantar el que le hurtaron,
siendo estos hechos que adquieren el carácter o categoría
de "notorios" procesalmente, y que por efecto de su
inconducta obligacional es que se produjo el daño que se
reclama, reiterando que se hizo utili zando falsos
argumentos como quedó demostrado en el proceso con los
elementos de prueba que analice en los párrafos que
anteceden (conf. entre otros: Salas-Trigo Represas-López
Mesa, "Código Civil", t. 4-A, pág. 246/247;
Belluscio-Zanoni, "Código Civil", 728/729).-.-
Tomando en cuenta las citas legales efectuadas,
como también doctrinales y jurisprudencial efectuada, y en
especial los elementos de prueba allegados al proceso y
demás circunstancias ya evaluadas, y la conducta o más bien
la inconducta obligacional contractual de la demandada y
con las características ya explicitadas en los párrafos
precedentes, entiendo que se dan los requisitos exigidos
por la norma legal ya analizada para que el daño
indemnizatorio de "privación de uso" deba prosperar, por lo
que se revoca el rechazo del mismo efectivizado por el
sentenciante, haciéndose lugar a las quejas en tal
aspecto".-
En el caso concreto se da un supuesto análogo,
‰6gèI\-As*MŠ
desde que el siniestro no fue cubierto alegando la
inexistencia de contrato cuando, en realidad, el mismo -a
tenor de lo ya dicho- sí existía; es patente, entonces, el
incumplimiento deliberado de la obligación por parte de la
aseguradora”.-
Aplicando lo expuesto al caso de autos, tenemos
que aquí la aseguradora no ha cumplido con su débito
obligacional y ni siquiera ha venido, en tiempo propio, a
este proceso a dar las explicaciones del caso pues no solo
se tuvo por no presentada la contestación de demanda (ver
fs. 61/62vta.) sino que tampoco contestó siquiera el
traslado del memorial.-
Y todo ello coronado por el hecho de que, tres
años después de la mora, todavía la aseguradora no ha
cumplido su obligación.-
Por lo demás, tenemos que -como bien lo reseña
la sentencia- los testigos que han declarado en autos (fs.
121bis/122) se han referido a la utilidad que el actor le
brindaba al vehículo (concurrir a la universidad).-
El daño para el asegurado es, así, claro y
evidente.-
Entiendo, por ello, que no puede limitarse el
período como lo hace el fallo apelado, cuando tres años
después del momento en que debía haberse abonado la suma
respectiva, la misma sigue todavía sin abonarse.-
Pero, tal lo dicho, el reclamo inicial del actor
ha sido solo por seis meses, con lo cual tal es nuestro
límite (arts. 163 inc. 6°, 272 y 330 CPCC).-
Consecuentemente, teniendo en cuenta las
características del automotor, la época en que se produjo
la indisponibilidad y el aludido lapso a tener en cuenta,
como así también el uso referenciado por los testigos,
entiendo que la suma fijada ha de elevarse a la de $9.000
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(nueve mil pesos).-
c) Daños punitivo
Objeta el apelante la suma fijada en concepto de
daño punitivo; sus fundamentos giran, mayormente, en
rededor de la utilización para tal menester de una fórmula
matemática, en virtud de la cual reclama $663.750.-
Ahora bien, lo primero que advierto es que con
toda esta cuestión se viene recién ante la Alzada; al
momento de entablarse la demanda, se pidieron los daños
punitivos pero nada se dijo en cuanto a la utilización de
una fórmula para cuantificarlos ni siquiera se peticionó
ninguna suma en concreto (fs. 34).-
Sentado ello, es menester señalar -ahora- que
conforme lo dispone el art. 52bis de la ley 24.240
establece que "al proveedor que no cumpla sus obligaciones
legales o contractuales con el consumidor, a instancia del
damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor
del consumidor, la que se graduará en función de la
gravedad del hecho y demás circunstancias del caso,
independientemente de otras indemnizaciones que
correspondan".-
La figura de los daños punitivos es
controvertida en nuestro ámbito, pero extenderse en el tema
sería baladí, a poco que se advierta que lo único que llega
cuestionado es la forma en que se cuantificó el monto y
que, para hacerlo, el quejoso propone la aplicación de una
fórmula matemática.-
La tesis del apelante está siguiendo alguna
jurisprudencia que se ha expedido sobre el particular (C.
Civ. y Com. Bahia Blanca, sala 1°, 20/4/2017, "Peri, Daniel
Alberto contra Banco Supervielle S.A. y otro sobre daños y
perjuicios")
Allí el Dr. Peralta Mariscal (que quedó en
‰6gèI\-As*MŠ
minoría) sostuvo una posición como la que esboza el
apelante, mientras que sus colegas -en tesis que comparto-
optaron por la no utilización de la fórmula matemática
pretendida; sus razones son elocuentes y voy a
reproducirlas aquí:
"Disiento de lo que se propone respecto de la
multa aplicada como "daño punitivo". Como hube señalado
recientemente en el Expte. 147273, "Aparicio Leandro c/
Telefónica de Argentina", su determinación se complica
desde el vamos por la naturaleza híbrida de la figura y la
poca claridad del legislador al perfilarla. Se trata,
indudablemente, de una sanción o pena civil -el texto del
art. 52 bis la define como "una multa civil a favor del
consumidor"-, por lo que como toda sanción, ha de guardar
una razonable adecuación o proporcionalidad con la gravedad
de la falta cometida. A mayor lesión mayor castigo y
viceversa. Claro que la pena -toda y cualquier pena- tiene
también una inherente función disuasoria. No solo se busca
castigar, sino también disuadir al infractor -y a quienes
pudieran llegar a serlo- de reiterar conductas como la
sancionada. Y a este respecto, desde una mirada que
privilegie la eficiencia, se afirma que esa función
preventiva sólo se satisface cabalmente si el monto de la
pena es tal, que implique internalizar el costo social
oportunamente cargado a todos los demás lesionados que ya
se ha calculado no van a reclamar (v. COOTER, Robert y
ULEN, Thomas, Derecho y economía, Fondo de Cultura
Económica, ps. 442/447).
La pregunta pertinente es, entonces ¿Cuánto de
retribución puramente sancionatoria, y cuánto de disuasión
preventiva "eficientista", tiene la figura que el
‰6gèI\-As*MŠ
legislador acuñó en el art. 52 bis de la ley 24240?
Mas allá de los anhelos que se hayan expresado
en los fundamentos del proyecto u otros antecedentes de su
sanción, y de las entusiastas conclusiones que se vierten
en los congresos nacionales e internacionales, si nos
detenemos en el texto concreto de esa regla, advertimos que
parece privilegiar, claramente, la primera finalidad por
sobre la segunda. Al punto que esta última ni siquiera
figura, expresa y específicamente, entre las pautas a tener
en cuenta para determinar la pena. Efectivamente, se
enuncia allí que "el juez podrá aplicar una multa civil a
favor del consumidor, la que se graduará en función de la
gravedad del hecho y demás circunstancias del caso" (El
destacado en negrilla me corresponde).
Es decir, que el único criterio recogido
"expressis verbis" en la ley, es el de la proporcionalidad
entre la entidad de la multa y la gravedad del hecho. La
internalización de los costos sociales que el proveedor
impone a los consumidores, al calcular que la
responsabilidad eventualmente asumida será solo una
fracción del daño efectivamente causado, debería entenderse
-en el mejor de los casos- incluida en el cajón de sastre
de las "demás circunstancias del caso".
La idea de que prevalece la finalidad
sancionatorio retributiva proporcional al agravio causado
al consumidor reclamante, aparece reforzada por la
circunstancia de que la multa se impone "a favor del
consumidor", en vez de tener un destino social o colectivo,
o por lo menos mixto.
Repárese, en cambio, la diferencia que se
advierte entre el texto actualmente vigente, y el que fuera
‰6gèI\-As*MŠ
frustráneamente proyectado como nuevo art. 52 bis -en línea
con el también proyectado art. 1714 del Código Civil y
Comercial- que finalmente no vio la luz: "Sanción
pecuniaria disuasiva. El juez tiene atribuciones para
aplicar, a petición de parte, con fines disuasivos, una
sanción pecuniaria a quien actúa con grave menosprecio
hacia los derechos del consumidor. Su monto se fija
prudencialmente tomando en consideración las circunstancias
del caso, en especial la gravedad de la conducta del
sancionado, su repercusión social, los beneficios que
obtuvo o pudo obtener, los efectos disuasivos de la medida,
el patrimonio del dañador, y la posible existencia de otras
sanciones penales o administrativas. La sanción tiene el
destino que le asigne el juez por resolución fundada" (La
negrilla nuevamente me corresponde).
Como bien se advierte, aquí sí aparecen
contemplados en pie de igualdad ambas finalidades, la
sancionatoria en función de "la gravedad de la conducta del
sancionado", y la disuasiva sobre la base de "los
beneficios que obtuvo o pudo obtener". En concordancia con
ello, en el texto proyectado era el juez quien asignaba el
destino de la multa por resolución fundada, con lo que no
tendría por qué revertir la misma -enteramente, al menos-
en favor del consumidor individual reclamante.
Luego, si al menos de "lege lata", prevalece la
finalidad sancionatorio retributiva de la multa -que
reclama, entonces, inexorablemente, su adecuación
proporcional con "la gravedad del hecho" por imperio del
mismo texto legal considerado, y de una restricción
deontológica de fuente constitucional como el "principio de
razonabilidad"-el monto fijado en primera instancia, e
‰6gèI\-As*MŠ
incluso el menor propuesto por el estimado colega que me
precede, se revelan excesivos.
No paso por alto, claro, que esos guarismos
surgen de la aplicación de una fórmula que, supuestamente,
dotaría de objetividad y transparencia a su determinación.
Me permito poner en duda ese aserto. No porque cuestione el
valioso auxilio que las técnicas de matemática financiera
pueden prestarnos a la hora de establecer, por ejemplo, el
quantum indemnizatorio que corresponde determinar en los
casos de muerte o incapacidad permanente. Al igual que el
colega, he defendido y utilizado esas herramientas sin
vacilación alguna a lo largo de toda mi carrera como juez,
tanto en primera como en esta segunda instancia. En ese
entendimiento, he aplicado la conocida fórmula polinómica
que permite obtener el valor presente de una renta futura
no perpetua, porque estoy convencido de que su empleo
-ahora devenido deber funcional a partir de lo prescrito
por el art. 1746 del CCiv.Com constituye el medio más
idóneo para evitar la arbitrariedad judicial, en tanto
explicita clara y objetivamente las variables consideradas
y el cálculo efectuado, garantizando de ese modo el mas
pleno ejercicio del derecho de defensa en juicio de todos
los involucrados (v. ACIARRI, Hugo e IRIGOYEN TESTA,
Matías, "La utilidad, significado y componentes de las
fórmulas para cuantificar indemnizaciones por incapacidades
y muertes", en LL-2011-A, ejemplar del 9/02/2011).
Claro que las inapreciables virtudes que se
derivan de la utilización de esa fórmula, no asientan solo
en la adecuada composición de su estructura algebraica,
sino también -y necesariamente-, en el muy razonable grado
de certeza con que pueden precisarse sus variables. Así,
‰6gèI\-As*MŠ
para los ingresos perdidos por la víctima -o por los
familiares a los que proveía sustento-, partimos de los que
se encuentren debidamente acreditados en el expediente, o
en su defecto, del valor actual del salario mínimo, vital,
y móvil. Si no es el caso de muerte, computamos el
porcentaje de incapacidad parcial y permanente que haya
sido establecido en la pericia médica rendida en la causa,
controlado sobre la base de los baremos usualmente
aplicables desde hace muchísimos años. La expectativa de
vida probable de la víctima, nos es suministrada por las
tablas estadísticas de mortalidad que confecciona y
actualiza el INDEC con cada censo poblacional,
discriminando esa información por sexo, edad y provincia
involucrada.
Por último, la tasa de interés histórica y
tradicionalmente empleada fue la del 6 % anual, pero hace
ya muchos años que -al menos en nuestro caso- venimos
computando una del 4 %, dada la realidad del mercado
financiero nacional e internacional.
En este escenario, la discrecionalidad del
juzgador es mínima, y la garantía del derecho de defensa
máxima. Porque los litigantes y sus letrados, no solo
pueden reconstruir el modo en que se arribó a la cifra
final del monto indemnizatorio fijado, sino que además -y
en esto asienta lo nuclear de esa tutela- pueden
perfectamente impugnar ese resultado, cuando el mismo no se
ajusta al corolario matemático forzoso de las variables
ciertas que corresponda computar en cada caso.
II. Como he señalado recientemente en el Expte.
146984 "Castaño, María Alejandra c/ Banco Credicoop
Cooperativo Ltdo. s/ daños y perjuicios", no hace falta
‰6gèI\-As*MŠ
argumentar demasiado para advertir que en el supuesto de la
fórmula que se propone para determinar la multa por daño
punitivo, la situación es harto diferente, al punto de
ubicarse en sus antípodas. No porque la fórmula esté mal
estructurada, pero tampoco porque se presente "un problema
jurídico". El verdadero y único problema -pero ¡qué
problema!- es estrictamente fáctico, y consiste en la
absoluta orfandad informativa acerca de las magnitudes
concretas con que deben reemplazarse las variables
abstractas de esa fórmula.
Para empezar, no tenemos la menor idea de
cuántos episodios como el que motiva este juicio se
presentan en algún período determinado -por ejemplo
anualmente-, en relación a un cierto universo de clientes
de bancos. ¿Serán 1 de cada 1000, de cada 10000, de cada
50000 clientes? No lo sabemos. ¿Y cuántos de esos
indeterminados afectados que no consienten el atropello,
pasa de la mera protesta verbal a un reclamo más formal?
(hace una presentación escrita ante el banco; envía una
carta documento con el asesoramiento de un letrado; ocurre
por ante algún organismo de defensa del consumidor; etc):
tampoco lo sabemos. A su turno, ¿cuántos de estos
desconformes activos, deciden dar un paso más y formular un
reclamo judicial? Otro misterio. ¿Tenemos, acaso,
estadísticas confiables y disponibles, acerca del
porcentaje de condenas judiciales que se pronuncian en
reclamos de consumidores contra bancos, en supuestos
similares o asimilables al de autos? Tampoco. ¿Y en cuántas
de esas ignoradas condenas se aplican, además, daños
punitivos? Menos que menos.
¿Para qué seguir? En este contexto de absoluta
‰6gèI\-As*MŠ
incerteza, decir que ocho personas de cada diez estaría
dispuesta a iniciar un juicio, es una afirmación tan
azarosa y al mismo tiempo tan válida como decir cuatro de
cada diez, seis de cada diez o nueve de cada diez. Lo
propio ocurre con la probabilidad de que a la condena
principal se añada otra por daño punitivo. ¿De dónde sale
el 50 %? ¿Por qué el 50 y no el 33, el 29, el 64 o el 72 %?
Nadie puede impugnar, fundadamente, ninguna de esas -u
otras imaginables- magnitudes, y nadie puede defenderlas,
tampoco, fundadamente. A su turno, nadie puede resolver,
fundada y objetivamente, quién tiene razón.
Si para muestra basta un botón, la tenemos acá
mismo. Aplicando la misma e idéntica fórmula, la señora
juez de primera instancia arribó a la suma de $ 450000, en
tanto que mi colega deriva, de ese cálculo, la suma de $
180000 (¿?). El premio consuelo de que al menos se puede
reconstruir el modo en que se arribó a ese fatalmente
discrecional resultado, es bien poca cosa. ¿De qué sirve
reconstruirlo si después no puede impugnarse fundadamente,
sobre bases objetivas, cognoscibles y compartibles?
Si acudo a un restaurante a cenar y resulta que
la carta no consigna el precio de los platos principales,
ni el de los postres, ni el de las bebidas, ni el del
servicio de mesa, siendo también imposible determinarlo con
alguna certeza acudiendo a una fuente externa, las
expectativas recíprocas del dueño del comercio y las mías
propias al respecto, quedarán libradas a las personales,
subjetivas y azarosas estimaciones que se nos ocurran. Así
las cosas, al momento de pedir la cuenta, de nada me valdrá
disponer de la fórmula algebraica de la suma para impugnar,
fundadamente, su monto. Porque yo sumaré mis propias
‰6gèI\-As*MŠ
estimaciones y el dueño del restaurante las suyas. Y ningún
tercero llamado a resolver el entuerto podrá componerlo
aplicando las matemáticas.
Desde luego aprecio la preocupación y el
esfuerzo de mi distinguido colega por dotar de
justificación objetiva a una determinación discrecional.
Pero no advierto que se logre sobre la base de una fórmula
matemática, cuyas variables dependen, en última instancia,
de la subjetiva e incomprobable estimación discrecional de
quien la aplica. Si para evitar la discrecionalidad
recurrimos a una fórmula matemática, pero luego resulta que
todas sus variables son pura y absolutamente
discrecionales, la discrecionalidad que expulsamos por la
puerta habrá reingresado encubiertamente por la ventana. Se
trata, entonces, de la misma y nuda discrecionalidad, pero
bajo una fachada ilusoria de justificación objetiva. Y
ello, en mi opinión, flaco favor le hace a la bienvenida
utilización de las herramientas matemáticas en el derecho.
III. Descartada, entonces, la utilización de la
fórmula propuesta por mi colega, solo nos queda ejercer esa
discrecionalidad, atendiendo a "la gravedad del hecho y
demás circunstancias del caso" -que son las únicas y
raquíticas pautas contenidas en el art. 52 bis de la ley
24240-, a las que pueden añadirse otras formuladas por la
doctrina para especificarlas, y que resultan de la
finalidad misma del instituto (arts. 1 y 2 CCiv.Com).
Sobre la gravedad que reviste la inconducta del
demandado y demás circunstancias que jalonaron el
mortificante peregrinaje del actor, nada puedo agregar a la
ajustada valoración que ya hizo el apreciado colega que
formula la ponencia inicial de este acuerdo. Aduno que en
‰6gèI\-As*MŠ
este caso, la magnitud del daño individual tiene una
entidad intermedia, superior a esos microdaños ínfimos que
minimizan el riesgo de litigación individual y justifican,
entonces, una abultada multa proporcional al elevado costo
social cuya satisfacción evita el sancionado. Al mismo
tiempo, debe ponderarse, también, que se trata de un
importante banco privado con presencia en todo el país.
Finalmente, entiendo que no puede dejar de
considerarse, en alguna medida, lo que el propio demandante
requirió tres años y medio atrás, porque aunque haya hecho
la usual reserva de que estaría a lo que en más o en menos
resultara de la prueba a producirse, y aun computando la
particular naturaleza sancionatoria y preventiva de la
figura, no puede olvidarse que se trata de la estimación
del propio agraviado y destinatario final del importe que
se fija".
Comparto lo allí señalado y, trasladado al caso,
vemos que toda la ecuación que formula el quejoso, es
llevada a cabo basándose en datos que no encuentran mayor
apoyatura en las constancias de la causa sino en las
propias afirmaciones (unilaterales) del recurrente.-
Sentado ello, y volviendo a las variables a
tener en cuenta, en relación a la gravedad del hecho,
tenemos que la conducta de la aseguradora ha implicado que
el actor se viera privado de su automotor por un tiempo
(tres años); las características del automotor ya las
tenemos reseñadas y así también su utilización; en cuanto a
la demandada, se trata de una importante empresa de seguros
y no ha brindado en el proceso ningún tipo de explicación
que justifique su accionar.-
Consecuentemente, acudiendo a las reglas del
art. 165 del CPCC, entiendo que la suma fijada en concepto
‰6gèI\-As*MŠ
de daño punitivo ha de elevarse a la de $175.000 (ciento
setenta y cinco mil pesos); a tales efectos, y en tren de
fundar mi propuesta, destaco que -en orden a operar con
algún elemento objetivo que nos ofrezca la causa- para
llegar a dicha suma he computado la suma asegurada (una de
las circunstancias del caso) y la he multiplicado por la
cantidad de años que lleva el actor sin poder utilizar
contar con su vehículo, como consecuencia del accionar de
la demandada (gravedad del hecho).-
d) Costas de Alzada
En atención a todo lo dicho, deberán quedarle
impuestas a la demandada en su totalidad (art. 68 del
CPCC).-
IV.- CONCLUSION
Si mi propuesta es compartida, se deberá revocar
la sentencia apelada en cuanto desestima el rubro
diferencia de mayor valor del vehículo a la fecha del pago,
admitiéndose el mismo y difiriendo su cuantificación para
la etapa de la liquidación (art. 165 del CPCC), a cuyos
fines se deja establecido que el rubro prospera por la
diferencia que exista entre el monto fijado en primera
instancia -$58.300- con mas sus intereses (calculados a la
fecha en que se lleve a cabo la liquidación) y la
cotización del rodado según la Asociación de Concesionarios
de Automotores de la República Argentina, a esa misma
fecha, rubro que -a efectos de evitar toda duplicidad
resarcitoria- no devengará intereses; asimismo se la habrá
de modificar en cuanto a las sumas fijadas por privación de
uso del vehículo y daño punitivo, las que habrán de
elevarse a las de $9.000 (nueve mil pesos) y $175.000
(ciento setenta y cinco mil pesos) respectivamente.-
Las costas de Alzada deberán imponerse a la
demandada vencida (art. 68 del CPCC) y la regulación de
‰6gèI\-As*MŠ
honorarios profesionales diferirse para su oportunidad
(arts. 31 y 51 Dec. Ley 8904/77).-
Lo expuesto me lleva a votar en la cuestión
propuesta PARCIALMENTE POR LA NEGATIVA
A la misma cuestión, el Señor Juez Doctor GALLO,
por iguales consideraciones y fundamentos a los expuestos
precedentemente, adhiere votando en el mismo sentido que el
Dr. Ferrari.-
Con lo que terminó el Acuerdo, dictándose la
siguiente:
S E N T E N C I A
AUTOS Y VISTOS: CONSIDERANDO: Conforme al
resultado obtenido en la votación que instruye el Acuerdo
que antecede, SE REVOCA la sentencia apelada en cuanto
desestima el rubro diferencia de mayor valor del vehículo a
la fecha del pago, admitiéndose el mismo y difiriendo su
cuantificación para la etapa de la liquidación (art. 165
del CPCC), a cuyos fines se deja establecido que el rubro
prospera por la diferencia que exista entre el monto fijado
en primera instancia -$58.300- con mas sus intereses
(calculados a la fecha en que se lleve a cabo la
liquidación) y la cotización del rodado según la Asociación
de Concesionarios de Automotores de la República Argentina,
a esa misma fecha, rubro que -a efectos de evitar toda
duplicidad resarcitoria- no devengará intereses; asimismo
SE MODIFICA la sentencia apelada en cuanto a las sumas
fijadas por privación de uso del vehículo y daño punitivo,
las que SE ELEVAN a las de $9.000 (nueve mil pesos) y
$175.000 (ciento setenta y cinco mil pesos)
respectivamente.-
Costas de Alzada, a la demandada vencida (art.
68 del CPCC).-
‰6gèI\-As*MŠ
SE DIFIERE la regulación de honorarios
profesionales diferirse para su oportunidad (arts. 31 y 51
Dec. Ley 8904/77).-
REGISTRESE. REMITASE encomendándose a la
Instancia de Origen las pertinentes notificaciones.-
Dr. JOSÉ LUIS GALLO Dr. FELIPE AUGUSTO FERRARI Juez Juez
Ante mí: Dr. GABRIEL HERNAN QUADRISecretario de la Sala Segunda de la
Excma. Cámara de Apelación en lo Civily Comercial del Departamento Judicial
de Morón