Introducción    

El   presente   apartado,   se   ha   estructurado   en   base   a   cuatro   ejes:   objeto   del   manual,  trascendencia,  descripción  de  los  lineamientos  conceptuales    y  una  breve  introducción  al  contenido  de  los  capítulos:  

El  presente  manual  tiene  por  objeto  constituirse  en  una  herramienta  para  que  los  actores  de  la   justicia   penal,   profesionales   y   estudiantes,   cuenten   con   una   metodología   que   les  permita  afrontar  el  litigio  en  las  audiencias  en  etapas  previas  al  juicio.    

La   razón   de   contar   con   una   metodología   para   el   litigio   oral   en   etapas   previas,   no   es  distinta   que   la   lógica   que   ha   inspirado   el   tener   una   herramienta   similar   en   todas   las  profesiones,   artes   u   oficios.   La   idea   básica   consiste   en   detectar   las   mejores   prácticas  profesionales,  sistematizarlas,  construir  una  marco  conceptual  y  ponerlo  a  disposición  de  los   nuevos   profesionales,   con   el   fin   de   que   en   su   ejercicio   no   comiencen   su   de   cero   y  puedan  aprovechar   la  experiencia  forjada  en  cientos  años  de  errores  y  aciertos  de  otros  abogados.    Así  como  no  admitiríamos  que  se  pretenda    ejercer   la  medicina,   ingeniería  o  incluso  oficios  como  la  plomería,  sin  un  conjunto  de  imágenes  claras  y  habilidades  precisas  que  permitan  desarrollar  estas  labores;  tampoco  es  aceptable  que  los  abogados  ingresen  a   los   tribunales,   sin  un  mínimo  de  destrezas  profesionales  que   les  permitan  afrontar  de  manera  técnica  una  audiencia.    

Con  el  fin  de  potenciar    el  aprendizaje  de  la  formas  de  actuación  y  e  influir  en  el  desarrollo  de   habilidades,   este  manual   utiliza   de  manera   intensiva   la   transcripción   de   audiencias,  como  un  método  para  transferir   la  mayor  cantidad  de  imágenes  y  experiencias  prácticas  del  litigio.  

La   trascendencia   del   litigio   en   etapas   previas   al   juicio,   puede   ser   enfocado   desde   dos  visiones:   la   primera,   desde   la   perspectiva   individual   del   abogado   en   su   ejercicio  profesional   y,   la   segunda,   desde  el   enfoque  del   sistema  de   la   administración  de   justicia  como  un  conjunto.  

Desde   la  perspectiva  del  ejercicio  profesional,  una  actividad  eminentemente  competitiva  como  el  litigio  oral,  sometida  a  una  intensa  evaluación  de  sus  usuarios,  forja  un  escenario  donde   las   diferencias   en   la   práctica   profesional   tienden   no   solo   a   evidenciarse,   si   no   a  amplificarse.  Por  este  motivo,  es  que  en  países  donde  existe  una  tradición  en  el  uso  del  sistema  acusatorio  oral,  las  diferencias  en  ingresos,  prestigio  y  demanda  laboral  que  posee  un  profesional  exitoso,  frente  a  uno  que  no  lo  es,  en  promedio  son  bastante  más  intensas,  

que  las  que  se  presentan  en  países  como    el  nuestro,  donde  las  falencias  profesionales  han  tendido   a   ser   disimuladas   y   hasta   encubiertas   por   un   ejercicio   poco   expuesto   a   los  ciudadanos.   El   contexto   descrito,   hace   previsible   que   la   introducción   de   un   sistema  adversarial,  en   los  próximos  años,  conllevará  un    viraje  profundo  en  el  mercado   laboral,  donde   las   oportunidades   y   riesgos   tenderán   a   profundizarse   y   sin   lugar   a   dudas,  herramientas  como  el   litigio    en  audiencias,  mostrarán  su  potencial  para  variar  el   futuro  profesional.    

Para  abordar  la  calidad  de  servicio  que  ofrece  la  administración  de  justicia,  es  útil  partir  de  una  comparación  con  el  litigio  en  juicio.  Se  debe  reconocer  que  el  juzgamiento,  constituye  un   escenario   único   por   la   espectacularidad   de   su   puesta   en   escena   y   por   tratarse   del  momento  culminante  de   la   labor  de  administrar   justicia;  en  este   sentido,  ha   logrado  un  protagonismo   que   se   refleja   en   ámbitos   tan   variados     como   el   estudio   doctrinario,   la  oferta   académica   e   incluso,   en   esferas   distantes   al   mundo   jurídico   como   el   cine   y   la  literatura.  Reconocida  esta  primacía,   resulta  útil   evaluar   si   ella   también   se   refleja,   en   la  realidad  diaria  de   la  administración  de  justicia.  Los  derechos  de   las  personas  y   la  calidad  del  servicio  público,  parecen  estar  más  ligados  a  la  forma  como  se  afronta  el   litigio  en  la  etapa   investigativa   que   durante   el   juicio,   porque   en   esta   etapa   inicial   se   adoptan   la  mayoría  de  las  decisiones  trascendentes  y  se  juega  la  casi  totalidad  de  la  realidad  judicial  perceptible  para  el  ciudadano;  de  hecho,  la  audiencia  de  juicio  suele  ser  una  experiencia  puntual  de  un  número  minúsculo  de  usuarios1.  

Con  el  objeto  de  facilitar  la  del  manual,  resulta  útil  explicitar  ciertos   lineamientos  que  han  orientado  su  elaboración.  

Por  el  momento  que  afronta  la  justicia  ecuatoriana,  se  ha  escogido  un  enfoque  centrado  en   la  materia   penal.   Pero   es   importante   precisar   que   su   utilidad,   trasciende   esta   área,  porque  a  pesar  de  que  esta  rama  al  igual  que  todas  las  restantes  tiene  sus  peculiaridades,  la   labor   de   litigió   en   un   sistema   oral,   tanto   en   su   fundamentos   generales   como   en  estrategias  puntuales  en  términos  generales,  son  transmutables  a  otras  materias.  

Cuando  se  enfrentó   la  decisión  de  optar  por  una  estructura  para  presentar  el  contenido  del   manual,   se   debió   realizar   una   elección   difícil   por   sus   implicaciones:   privilegiar   el  análisis   estructurado   en   torno   a   criterios   conceptuales   o   una   visión   gráfica,   donde   los  ejemplos   sean   la   fuente   de   donde   surja   el   análisis.   Por   su   naturaleza   instrumental,   en  términos  generales,  se  optó  por  la  segunda  opción,  en  razón  de  que  para  su  objeto  es  más  

                                                                                                                         1  En  los  últimos  15  años  2  de  cada  3  internos  han  sido  presos  preventivos  -­‐  66,3  %  de  los  internos-­‐  y,  del  total  de  denuncias  apenas  el  1%  ha  llegan  a  juicio.  Para  más  información  véase:  Zalamea  Diego  (2007);  La  reforma  procesal  penal  en  Ecuador:  Experiencias  de  innovación,  Pags.  36y  ss.,  Ceja,  Santiago.  

relevante   plasmar     imágenes   precisas   de   formas   de   actuación   y   tener   un   marco   muy  preciso   donde   se   pueda   traspasar   experiencias  muy  puntuales,   que   el   intentar   elaborar  una  visión  más  conceptual  y  abstracta.  

Otra   elección   difícil   se   refirió   a   la   esfera   del   estudio,   en   este   sentido   se   debió   escoger  entre  una  opción  purista,  donde  el  análisis  se  centraría  de  manera  exclusiva  al  objeto  de  estudio   –litigación   oral-­‐,   o   una   alternativa  menos   rígida   donde   se   pudiese   traspasar   las  fronteras   del   objeto   de   estudio,   cuando   el   interés   para   efectos   de   la   claridad   de   la  exposición   lo   justificase.  A  pesar  de  que  en  un  primer  momento   la   idea  fue  optar  por   la  primera   alternativa,   mientras   se   redactaba   el   texto   se   constató   que   la   falta   de  profundidad   de   la   doctrina   nacional   sobre  muchos   temas,   obligaba   a   introducir   ciertas  disquisiciones  de  caracteres  procesal,  para  con  un  fundamento  sólido,  poder  trabajar  en  imágenes   de   actuación   de   los   distintos   actores.   Por   ello   se   requiere   realizar   una  advertencia,  si  bien  haya  análisis  conceptuales    referido  a  la  naturaleza  y  alcance  de  varias  figuras  procesales,  la  intención  no  es  realizar  un  estudio  sistemático,  sino  que  el  depende  de  criterios  utilitarios  desde  la  perspectiva  del  objeto  de  estudio.  

La  opción  adoptada  sobre  los  destinatarios  acarreó  ciertas  complicaciones.  En  un  inició  se  estructuró   el   estudio   con   exclusividad   para   los   litigantes   -­‐defensores   y   fiscales-­‐,   pero,  cuando  se  procedió  a  elaborar  una  revisión  integral  del  primer  borrador,  se  constató  que  para  el  objetivo  propuesto,  era  indispensable  establecer  ciertas  bases  de  la  actuación  de  los   juzgadores.   En   razón   de   que   desde   la   perspectiva   de     los   litigantes,   era   necesario    visualizar  la  labor  de  los  juzgadores  para  comprender  la  óptica  de  este  actor  y  en  base  al  enfoque  destinario  poder  guiar  de  mejor  manera  su  accionar;  además  que  para  apuntalar  un  proceso  de  inserción  de  esta  metodología  en  nuestra  administración  de  justicia,  resulta  indispensable,   diseñar  nuevos  esquemas   conductuales  en   todos   los   actores.   Por   ello,   se  resolvió  introducir  en  ciertas  etapas  claves,  apartados  destinados  a  la  labor  del  juzgador,  pero,   por   la   necesidad   de   no   posponer   la   publicación,   se   reconoce   que   es   una   esfera  menos  elaborada.    

Se  hace  imprescindible  realizar  una  advertencia,  el  tema  de  la  litigación  en  etapas  previas  es  más   interdependiente  de   lo  que  el   estudio  puede  dar   cuenta;  porque  muchas  de   las  habilidades  y  estrategias  no  son  exclusivas  de  los  temas  donde  se  los  ha  tratado,  pero,  se  debió  elegir  entre:  realizar  una  exposición  general  sobre  las  habilidades  y  destrezas,  para  luego  solo  intentar  introducir  algunas  particularidades  en  cada  uno  de  ellos;  o,  analizar  los  distintos  tema  e  incluir  el  análisis  laquellos  puntos  donde  más  relevantes  o  visibles  fueran.  Por  razones  prácticas  y  de  extensión,  se  optó  por  un  modelo  mixto,  en  el  capítulo  2  y  3  se  introdujo  algunos  conceptos  básicos  necesarios  para  el  análisis,  pero   la  gran  mayoría  de  temas   prácticos   se   dejaron   para   ser   tratados   dentro   de   un   contexto   concreto   y   bajo   el  

enfoque  de  un  litigio  puntual.  El  criterio  ecléctico  elegido,  tiene  ciertos  costos  en  materia  de   análisis   centralizados   por   temas,   pero,   presenta   ventajas   en   materia   de   extensión,  accesibilidad    y  carácter    gráfico  y  detallado.  

Para   efectos   de   claridad,   a   continuación   se   realizará   una   breve   introducción   a   su  contenido:    

EL  Capítulo  1  se  destina  a  realizar  un  análisis  introductorio  sobre  la  oralidad  en  las  etapas  previas   al   juicio   y   en   especial,   a   un   análisis   de   la   audiencia   como   eje   de   este   diseño  procesal.  A  pesar  de  que  es  un  capítulo  cuyo  contenido  en  sentido  estricto  queda  fuera  de  las   el   objeto   de   estudio,   el   nulo   desarrollo   doctrinario   en   materia   de   reflexión   de   las  implicaciones  de  esta  diligencia,  obligo  a   introducir  una  capítulo  destinado  a    analizar  el  escenario  donde  se  desarrolla  el  litigio.    

El   Capítulo   2   titulado   Conceptos   básicos   de   la   litigación   en   etapas   previas,   se   destina   a  analizar   pilares   conceptuales   que   orientan   toda   la   actividad   litigiosa.   En   concreto   se  analizan  temas  tales  como  la  trascendencia  del   litigio,  su  naturaleza  estratégica  y  ciertos  elementos  que  inciden  en  la  convicción.  

El  Capítulo  3  se  reserva  para  una  actividad  central  para  el  litigio:  la  preparación  previa.  No  es   viable   realizar  una  actuación   técnica   sin  un   trabajo  anterior  que  permita  al   abogado,  tener   claridad   los   elementos   que   dispone   para   la   audiencia   y   haber   ordenado   aquellos  antecedentes   en   razón   de   la   utilidad   para   cada   punto   en   discusión.   Dada   la   relevancia  práctica,  se  introduce  un  análisis  pormenorizado  de  una  metodología  destinada  a  cumplir  de  manera  efectiva  esta  labor.  

Del  Capítulo  4  al   14   se   introduce  un  análisis  detallado  de   cada   tipo  de   litigio,  donde  de  manera  desagregada  se  analiza  las  particularidades  de  cada  tema  en  discusión,  el  tipo  de  información   requerida,   el   papel   de   cada   uno   de   los   actores,   las   líneas   de   litigio   de   los  abogados  y  en  base  a  ejemplos  se  grafica  una  serie  de  estrategias  que  suelen  ser  exitosas  para   un   desempeño   edfectivo.     Por   capítulo   los   temas   que   se   analizan   son:   control   de  detención,   formulación   de   cargos,   prisión   preventiva,   medidas   alternativas   a   la   prisión  preventiva,  control  del  tiempo  del  cierre  del  tiempo  de  investigación,  vías  alternativas  a  al  juicio  oral,    procedimiento  abreviado,  suspensión  condicional  del  procedimiento,  revisión  de  medidas  cautelares,  apelación,  audiencias  particulares.          

 

   

 

 

Capítulo  1  

 

La  oralidad  en  etapas  previas  al  juicio  oral  

1.1 Concepto  de  oralidad    

Como  punto  de  partida  vale  la  pena  precisar  la  concepción  de  oralidad  que  se  utilizará  en  el  presente  manual.    

Los  modelos   tanto  oral   como  escrito  en  el   fondo  no   son  más  que  metodologías  para   la  trasmisión  de  conocimientos,  la  peculiaridad  que  adoptan  en  materia  jurídica,  consiste  en  que   la   información   que   se   genera   por   una   u   otra   vía,   es   utilizada   para   la   toma   de  resoluciones  judiciales.  En  este  sentido,  por  ejemplo  en  la  materia  penal,  de  la  efectividad  para   producir   y   tamizar   dicha   información,   dependerá   el   futuro   de   los   intereses   más  preciados  para  las  personas  y  la  sociedad.  

Se  debe  destacar  que  tanto  el  modelo  oral  como  el  escrito  han  mostrado  ser  aptos  para  la  toma  de   cualquier   tipo  de   resolución,   en  principio  no  hay  una  metodología   exclusiva  ni  proscrita  para  una  modalidad  específica  de  resolución.  De  hecho,  en  distintas  latitudes  en  ese  momento  se  utilizan  ambas  alternativas  para  adoptar  resoluciones  tan  diversas  como:  sentencias,  recursos,  medidas  cautelares  o  tamizar  los  casos  que  van  a  juicio.  

Como   criterio   diferenciador   entre   uno   y   otro   sistema,   la   cultura   tradicional   acogió   la  metodología  empleada  para  resolver  el  tema  de  fondo.  El  haber  adoptado  este  referente  no  es  arbitrario,  es  innegable  que  en  el  sistema  oral,  el  juicio  ocupa  un  puesto  central.  Por  ello,   en   el   primer   momento   del   proceso   reformista,   los   esfuerzos   se   centraron   en  conseguir   la   introducción  de  juicio  oral  y  fue  tan  intensa  la   lucha  que  se  entabló  para  su  consecución,  que  en  un  momento  se  llego  a  confundir  este  avance  con  el  objetivo  global,  y  se  creyó  que  con  la  existencia  de  un  juicio  oral  y  adversarial,  se  había  cambiado  el  modelo  de  justicia.  El  tiempo  se  encargó  de  revelar  lo  reduccionista  de  esta  visión,  porque  en  toda  la   región   los  procesos  que  se  quedaron  en  esta  etapa,  de  manera  reiterada  constataron  que  en  la  práctica  la  administración  de  justicia  había  variado  muy  poco  y,  es  más  tuvieron  que  constatar,  como  los  sistemas  judiciales  en  búsqueda  de  conseguir  coherencia  interna  en   su   labor,   generaban   rápidos   procesos   de   degradación   de   esta   metodología   en   la  audiencia   de   juzgamiento,   porque   en   el   fondo  de   no   dejaba   de   ser   un   engendro   en   un  esquema  forjado  en  otra  lógica.    

En   la  última  época  un  sector  doctrinario  ha  vuelto  a   repensar  este   tema,  y  ha   llegado  a  una  concepción   integral  de  oralidad,  donde  este  concepto  conlleva   la  aplicación  de  esta  metodología   procesal   a   toda   y   cada   una   de   las   resoluciones   trascendentes   que   la  administración   de   justicia   debe   tomar.   En   este   manual   será   esta   la   concepción   que   se  utilice.  

1.2  Audiencias    

A  grandes  rasgos,  una  audiencia  es:  un  espacio  donde  concurren  las  partes  y  la  evidencia  ante  un  juzgador  con  el  fin  de  producir  de  manera  directa  la  información  sobre  la  que  se  va  a  adoptar  una  decisión  judicial.  Desde  luego  que  para  superar  una  esfera  simplemente  formal,   se   requiere   que   este   espacio   esté   estructurado   de   tal   manera   que   todos   los  intervinientes  puedan  hacer  valer  sus  derechos  de  manera  razonable  y  la  metodología  que  se  emplee  sea  respetuosa  del  debido  proceso.    

Así  como  el  eje  articulador  del  modelo  procesal  inquisitivo-­‐escrito  era  el  expediente,  en  el  sistema   acusatorio   oral   es   la   audiencia.   El   proceso   se   convierte   en   una   sucesión   de  audiencias,   donde   toda   y   cada   una   de   las   peticiones   que   conlleve   una   variación   en   los  derechos  de  los  involucrados,  se  resolverá  con  una  metodología  única;  en  esta  lógica,  una  resolución   judicial   se   convierte   en   una   consecuencia   necesaria   de   la   aplicación   de   esta  metodología.    

Si   a   esta   esfera   de   aplicación   general,   se   agregan   dos   características   esenciales   del  esquema   funcional   adoptado:   flexibilidad   e   informalidad;   se   llega   a   forjar   un   modelo  donde   la   audiencia   se   convierte   en   un   espacio   al   que   las   partes   pueden   concurrir   para  resolver     todos  aquellos  puntos  que  deseen  poner  a  discusión;  desde   luego,   con  ciertas  limitaciones  marcadas  por  la  ley  y  sobre  todo  por  los  derechos  de  los  intervinientes2.  Por  ello  es  que   la   visión   tradicional  de   intentar  determinar  el   contenido  de  una  audiencia  e  incluso  poner  un  nombre  a   cada  una  de  ellas,   se   vuelve   contrario   a   su   lógica   y   termina  siempre   por   caer   en   la   rigidez   y   arbitrariedad3.   Esta   perspectiva   explica   la   variedad   de  formas   que   suelen   adoptar   estas   diligencias,   así   como   hay   audiencias   donde   puede  

                                                                                                                         2    No  se  podrá  desarrollar  el  juicio  si  no  antes  no  hay  formulación  de  cargos  o,  no  se  permitirá  que  el  Ministerio  Público  proponga  discutir  la  caución  cuando  la  defensa  no  está  lista.  3    Por  ello  es  que  a  pesar  de  la  discusión  intensa  y  las  distintas  alternativas  buscadas,  en  la  ciudad  de  Cuenca  todos  los  nombres  elegidos  para  sus  audiencias  no  resultan  adecuados:  Control  de  detención,  la  mayoría  de  ocasiones  no  se  discute  este  punto;  formulación  de  cargos,  puede  el  fiscal  no  formular  cargos  sino  decidir  investigar;  prisión  preventiva,  debería  ser  la  excepción  y  no  la  regla,  etc.  Es  más  en  un  a  misma  audiencia  podría  discutirse  todos  estos  temas  y  otros  adicionales  como  límite  de  tiempo  para  cerrar  la  investigación.  

discutirse  un  solo  punto  –ej.  revisión-­‐,  hay  otras    donde  los  temas  se  suceden  en  cascada  –ej.  control  de  legalidad  de  detención,  formulación  de  cargos,  prisión  preventiva  y  caución-­‐.    

Es   importante   ocuparse   de   un   reparo   común   de   cierto   sector   de   administradores   de  justicia,  cuando  se  plantea  el  cambio  metodológico.  Ha  surgido  cierta  desconfianza  de  que  resoluciones   espinosas   como  el   que   si   una  persona   se   le   priva  de   la   libertad   vía  prisión  preventiva,  es  adecuado  que  se  adopte  en  una  diligencia  que  se  caracteriza  por  ser  breve  e  informal.  El  análisis  de  la  calidad  de  la  información  que  se  consigue  vía  la  realización  de  una  audiencia  es  un  tema  que  requiere  un  análisis  más  profundo  y  un  escenario  práctico,  por  ello  se  reserva  su  análisis  para  más  adelante,  por  ahora  basta  destacar  dos  reflexiones  sencillas:   la  primera,  consiste  en  notar  que  hoy  en  día  nadie  discute  que   la  metodología  procesal  que  mejor  salvaguarda  los  derechos  de  las  partes  en  el  juicio  es  la  oralidad,  por  ello   resulta   curioso,  que  el  mismo  diseño  procesal  que  ha  mostrado   ser  el  más  efectivo  para   la   adopción   de   la   resolución   que   mayor   complejidad   y   sofisticación   demanda,  pretenda  ser  a  priori  objetada,  en  nombre  de  la  supuesta  dificultad  de  las  decisiones  a  las  que  hoy  se  debe  aplicar.    

La   segunda   reflexión,   guarda   relación   con   tendencia   generada   por   una   cultura  tradicionalista  y  ritualista,  ha  asimilar  formalidad  y  duración  en  el  trámite  con  calidad  en  la  resolución.  A  pesar  de  ser  conceptos  que  no  tienen  porque  ir  de  la  mano  y,  es  más,  suelen  colisionar   con   nuestra   experiencia   diaria   dentro   del   sistema   la   justicia,   sin   embargo   al  momento  de  discutir  su  aplicabilidad  los  solemos  aceptar  sin  mayor  reparo.  Por  ejemplo,  nuestros  procedimientos  marcados  por  el  protocolo  y  la  lentitud,  ¿han  impedido  el  abuso  sistemático  de  la  prisión  preventiva?,  o  ¿han  sido  garantía  de  resoluciones  de  alta  calidad  en   los   juicios?.   Sin   sostener   que   un   procedimiento  marcado   por   el   respeto   ritual   a   las  formas,  sea  la  causa  de  la  baja  calidad  en  la  toma  de  resoluciones  judiciales,  parece  claro  que  tampoco  estos  elementos  pueden  considerarse  un  referente  de  efectividad.  

1.3  Producción  de  la  información  y  adopción  de  resoluciones  judiciales      

El  sistema  acusatorio  hizo  que  el  conflicto  volviese  de  manos  del  juzgador  a  las  partes;  en  este  sentido  son  ellas  las  que  determinan  el  contenido  y  los  sustentos  de  las  resoluciones  que   se   van   a   adoptar   en   una   audiencia.   El   grado   de   informalidad,   flexibilidad   y   lo  específico  de  cada  discusión,  hace  inviable  cualquier  esfuerzo  por  introducir  un  modelo  de  graduación   y   calificación   de   la   evidencia,   por   ello,   es   que   la   sana   crítica   va  indisolublemente  unida  al  modelo  oral.    

Para  efectos  de  la  producción  y  valoración  de  la  evidencia  en  audiencias  en  etapas  previas,  este  cambio  de  modelo  tiene  tres  implicaciones  prácticas:  en  primer  lugar,  los  litigantes  en  principio   tienen   libertad   para   elegir   toda   aquella   evidencia   que   pudiesen   considerar  adecuada   para   justificar   sus   pretensiones4.   En   segundo   lugar,   las   partes   adquieren   un  amplio   poder   para   cuestionar   y   acreditar   la   realidad   de   los   acontecimientos,   de   hecho,  una  de  las  herramientas  básicas  para  avalar  un  hecho  es  el  acuerdo  entre  ellas;  por  último,  el   juzgador   tiene   libertad   para   otorgar   credibilidad   diferenciada   a   cada   una   de   las  evidencias  dentro  de  los  parámetros  de  la  sana  crítica,  que  dicho  sea  de  paso  no  es  más  que  el  sentido  común.  Mientras  que  el  esquema  funcional  inquisitivo,  en  base  a  una  lógica  de  desconfianza  en   las  partes,  optó  por  marginarlas  y  concentrar   todas   las   funciones  en    un   solo  actor   -­‐función   judicial-­‐5;   el  diseño  actual,   reconoce  que   los  dueños  del   conflicto  son   las   partes,   y   se   ocupa  de   crear   un   ambiente   altamente   competitivo   y   en   el   que   las  partes  tengan  amplios  márgenes  de  maniobra,  para  que  en  la  interacción  y  confrontación  de   interese  y  argumentos,  salga    a  relucir   las   fortalezas  y  debilidades  de  cada  postura,  y  sobre  esta  base,  un  tercero  imparcial  -­‐el  juzgador-­‐  aprecie  la  verdad.      

1.4  Audiencias  en  la  etapa  investigativa    

La   etapa  de   investigación  en  el   proceso  penal,   es   el   escenario  donde   surgen   y   tramitan  una  amplia  variedad  de  conflictos,  por  ello  resulta  artificial  el  buscar  un  objetivo  general  o  denominador   común  a   todos   ellos.  De  hecho,   se   pueden  encontrar   resoluciones   de   tan  variada  naturaleza  como:  medidas  cautelares,  revisión  y  apelación  de  las  mismas,  permiso  judicial   para   realizar   actos   investigativos   que   limiten   los   derechos   de   las   personas,  aplicación   de   vías   alternativas   al   juicio   oral   y   diligencias   destinadas   a   verificar   que   los  derechos  del  acusado  se  materialicen  -­‐formulación  de  cargos-­‐.    

La  variedad  de  posibles  puntos  en  discusión,  hace  necesario  realizar  al  menos  una  rápida  clasificación  de   los  distintos   tipos  de  audiencias.   La  perspectiva  elegida  para  categorizar  las  audiencias  es  de  naturaleza  instrumental,  se  ha  elegido  criterios  que  repercutirán  en  el  desenvolvimiento  de   las  audiencias,  por  ello  es  que   simplemente   se   realizará  un  par  de  subdiviciones.    

En   razón   de   los   intervinientes   que   comparecen:   como   norma   general   se   realizan   con  presencia   de   las   partes,   pero,   como   excepción   hay   audiencias   particulares.   En   estas  

                                                                                                                         4  Desde  luego  con  limitaciones  tales  como  el  no  ser  obtenidas  de  manera  ilegal  o  la  pertinencia  con  el  tema  que  se  discute  5  Representar  los  intereses  de  la  sociedad  llevar  adelante  la  investigación,  proteger  los  derechos  del  acusado  y  resolver.  

últimas,   solo  asiste  una  parte  ante  el   juzgador,  con  el   fin  de  solicitar   su  permiso  para   la  realización  de  ciertas  diligencias  investigativas  que  se  pueden  ver  frustradas  si  se  entera  la  otra,  por  ello,  de  manera  excepcional  se  permite  la  realización  de  audiencias  sin  presencia  de  la  defensa6.  Como  en  su  momento  se  observará  esta  diferenciación,  genera  dinámicas  radicalmente  diversas  en  los  dos  tipos  de  audiencias,  porque  por  ejemplo  la  no  presencia    de   un   actor   conlleva   la   inexistencia   la   contradicción   y   ello   dentro   de   un   esquema  adversarial   genera  un  escenario  excepcional   y  delicado,  donde  por  ejemplo  el  papel  del  juzgador   varía   porque   tiene   que   afrontar   el   tomar   una   resolución   sin   el   filtrado   que  implica  la  contradicción.    

Una   segunda   fuente   de   diferenciación   es   la   naturaleza   del   tema   a   resolver,   es   así   que  pueden  ser:  controvertidos,  en  la  práctica  son  la  mayoría  y,  son  aquellos  temas  en  que  por  su  naturalez,    generan  intereses  diversos  y  hasta  contrapuestos  en  las  partes7;  dentro  de  esta  categoría  se  hallan  temas  tales  como:  prisión  preventiva,  caución  o  cierre  del  tiempo  de  investigación.  Existe  un  segundo  sector,  donde  para  que  sea  viable  el  punto  a  tratarse  se   requiere   el   acuerdo   de   ambas   partes,   como   por   ejemplo   en   el   procedimiento  abreviado,   la   suspensión  condicional  del  procedimiento  y   los  acuerdos   reparatorios.  Por  último,   existe   un   tema   donde   la   finalidad   viene   dada   por   la   necesidad   de   constatar   el  pleno  cumplimiento  de  los  derechos  del  defendido:  formulación  de  cargos.  Al  ser  diversos  los  objetivos,  cada  uno  demanda  de  formas  de  actuación  diversas,  por  ejemplo,  es  claro  que   cuando   las   partes   tienen  un   acuerdo  previo,   la   finalidad  de   la   audiencia   es   que   las  partes  demuestren  la  procedencia  de  su  pedido  al  juzgador,  por  tanto  este  último  deberá  adoptar   un   papel   más   activo   en   la   audiencia   que   cuando   hay   una   dinámica   de  confrontación  y  mutuo  depurado.    

A   partir   del   Capítulo   4   se   analizará,   con  más   detalle   la   naturaleza   de   cada   tema   y   sus  repercusiones  sobre  las  formas  de  actuación  de  los  diversos  actores.  

 

                                                                                                                         6    Véase  capítulo  14.  7  Sin  considerar  que  en  un  caso  concreto,  por  estrategia  una  parte  puede  resolver  no  controvertir  el  pedido  de  la  otra;  como  por  ejemplo  cuando  ve  perdido  de  antemano  un  punto  y  prefiere  no  destacarlo  mediante  una  confrontación.  

 

 

 

 

 

CAPÍTULO  2  

 

Conceptos  básicos  de  la  litigación  en  etapas  previas  

2.1  Introducción    

La   litigación   en   audiencias   dentro   del   sistema   oral,   constituye   un   objeto   único   de  conocimiento,  por  tal  motivo  existen  conceptos  generales  de   la   litigación  en   la  etapa  de  juicio   que   son   plenamente   aplicables   al   ejercicio   en   esta   etapa.   Pero,   este   hecho   no  impide  reconocer  que  existen  especificidades  que  justifican  un  estudio  diferenciado.    

Una   de   las   características   esencial   del   litigio   en   etapas   previas,   es   la   diversidad   de  conflictos   que   en   ella   deben   resolverse.   En   un   contexto   dispar,   resulta   difícil   establecer  reglas  con  validez  para  el  litigio  de  todos  los  temas  a  resolverse,  sin  embargo,  se  requiere  partir   estructurar   una   base   general   conceptual   que   permita   abordar   el   análisis   en   cada  caso  concreto,  por    ello,  este  capítulo  y  el  siguiente  tienen  por  finalidad  establecer  ciertas  ejes  centrales,  en  tanto  que  los  subsiguientes,  se  reservan  para  un  estudio  más  detallado  del  litigio  en  cada  tema  puntual.    

2.2  Relevancia  del  litigio    

La  finalidad  de  un  abogado  litigante  es  conseguir  una  resolución  lo  más  cercana  posible  a  los  intereses  que  representa89.  La  particularidad  surge  porque  en  la  audiencia  de  manera  ordinaria   concurren  dos  partes  con   intereses  diversos  y   con   frecuencia  contrapuestos,   y  cuentan   con   similares   condiciones   para   intentar   hacer   valer   su   tesis.   Vista   la   audiencia  desde  la  perspectiva  de  los  litigantes,  se  convierte  en  un  espacio  donde  se  desarrolla  una  competencia  por  la  convicción  del  juzgador  y  esta  finalidad  es  la  que  debe  encaminar  toda  la  actividad  profesional.  

                                                                                                                         8    En  la  denominación  de  abogado  se  incluye  a  los  fiscales,  defensores  y  abogados  de  la  causación  particular.  En  el  caso  del  Ministerio  Público  los  intereses  que  defiende  son  los  de  la  sociedad;  frecuentemente  muy  vinculados  a  las  víctimas.  9    En  la  denominación  de  abogado  se  incluye  a  los  fiscales,  defensores  y  abogados  de  la  causación  particular.  En  el  caso  del  Ministerio  Público  los  intereses  que  defiende  son  los  de  la  sociedad;  frecuentemente  muy  vinculados  a  las  víctimas.  

Dentro  de  la  literatura  sobre  litigación  oral  hay  múltiples  máximas  que  se  han  forjado  con  el   fin   de   poner   en   evidencia   la   importancia   del   desempeño   de   los   profesionales,   por  ejemplo,  si  se  usa  el  símil  del   litigio  en  una  audiencia  como  la  puesta  en  escena  de  obra  teatral,   se   suele   recordar   que:   “muy   buenos   libretos   se   arruinaron   por   pésimas  producciones”,  o  en  términos  más  generales  se  ha  dicho  que  “no   importa   lo  bueno  que  sea   el  mensaje,   si   el   mensajero   es  malo   no   llega”.   Estos   axiomas,   conllevan   una   doble  faceta  de  la  labor  del  abogado,  por  un  lado  demuestran  el  influjo  y  poder  real  que  dentro  de   un   sistema   adversarial   adquiere;   pero,   por   otro   también   deja   entrever   la  responsabilidad  de  cumplir  de  manera  técnica  su  labor.  

Es  cierto  que  la  litigación  tiene  una  faceta  de  arte  y,  por  ello,  de  manera  innegable  en  su  práctica  adquiere  relevancia  ciertos  dotes  personales  de  cada  profesional.  Esta  modalidad  de   ejercicio   profesional,   cuando   incursionó   en   nuestra   cultura,   ante   la   falta   de   criterios  técnicos,     fue   asimilada   como   una   labor   reservada   a   personas   con   dotes   especiales   e  incluso,   se   creó   una   serie   de   mitos   donde   las   actuaciones   memorables   respondían   a  inspiraciones  momentáneas.  Pero,  en  otras  latitudes  donde  el  litigio  en  audiencias  es  una  actividad   cotidiana   desde   hace   siglos,   se   ha   desarrollado   un   proceso   sistemático   de  reflexión   sobre   sus  usos  y,  desde  hace   tiempo,   se   cuenta  con  un  marco  conceptual  que  permiten   la   enseñanza   y   aprendizaje   de   este   arte.   Así   como   existen   escuelas   donde   es  posible   aprender   literatura,   música   o   pintura,   y   sobre   todas   estas   ramas   se   han  desarrollado  marcos   conceptuales   y  metodologías   para   el   adiestramiento   en   destrezas,  parece  razonable  hacerlo  en  el  ejercicio  del  litigio.    

Cuando  se  consiga  generalizar  entre  los  profesionales  formas  de  actuación  estructuradas  en  base  a  una  metodología  técnica,  se  verá  que  si  bien  no  es  posible  eliminar  la  incidencia  de  factores  tales  como  el  azar,  la  inspiración  y  cierto  influjo  de  cualidades  personales,  su  incidencia  se  minimizará;  al   tiempo  que  de  manera  paralela,  crecerá   la   relevancia  de  un  meticuloso  trabajo  de  preparación  y  una  ejecución  estratégica.  De  hecho,  la  existencia  de  una  metodología  profesional,  constituye  una  garantía  para  que  los  usuarios  de  la  justicia,  puedan  tener  la  certeza  de  que  recibirán  un  servicio  de  calidad  de  parte  de  sus  abogados.        

           

2.3  Medios  para  llegar  a  la  convicción  y  mecanismos  de  depuración  de  la  información    

Tal  vez  la  diferencia  más  relevante  entre  una  audiencia  de  juicio  con  una  que  se  desarrolla  en  la  etapa  investigativa,  radica  en  los  medios  de  convicción  que  se  dispone  para  ponerlos  

a   consideración   del   juzgador.   En   el   primer   tipo   de   diligencias   el   juzgador   tiene   la  posibilidad  de  valorar  la  prueba  en  base  a  su  práctica  directa,  con  la  presencia  de  testigos  y   peritos.   En   tanto  que  en  una   audiencia   en   etapa  previa,   la   resolución   se  basará   en   la  discusión   que   se   entable   entre   los   dos   abogados.   Este   tema   al   afectar   la   base   esencial  sobre   la  que  se  adopta   la  resolución  –evidencia-­‐,  tiene  una  repercusión  estructural  en  la  forma  como  se  afronta  el  litigio.  

El  método  en  que  se  basa  la  decisión  en  un  modelo  oral  para  las  etapas  previas,  resulta  un  tanto   sui   generis   para   nuestra   cultura   jurídica,   por   este   motivo,   demanda   un   análisis  específico.   Su   lógica   descansa   en   la   premisa   de   que   la   palabra   de   los   profesionales   es  buena  para  acreditar  los  hechos  que  servirán  de  base  para  la  resolución.  Como  se  puede  ver,   este   esquema   para   nuestra   cultura   parece   utópico   y   hasta   ingenuo,     porque   en   el  fondo  descansa  en  la  buena  fe  de  los  profesionales;  pero,    la  clave  está  en  que  de  manera  paralela,   se  diseña  un  escenario  donde   los   litigantes   tienen  altos   incentivos  para   actuar    con   lealtad   procesal   y,   riesgos   ciertos   para   sus   deslices.   Un   espacio   con   estas  características   se   logra,   cuando   los   intereses   se   procesan   en   un   ambiente   altamente  controvertido,  donde  cada  parte  ante  el  juzgador,  cuenta  con  la  posibilidad  de    evidenciar  inconsistencias  en  la  información  aportada  por  la  otra.  Desde  luego  que  cumplir  esta  labor  de  depurado,  demanda  de  un  cierto  acervo  de  destrezas  profesionales,  por  ello  es  que  la  mejora  en  el  nivel  técnico  va  de  la  mano  con  el  ejercicio  ético.    

La  extrañeza  que  pueden  generar  estos  conceptos,  se  debe  a  que  nuestra  cultura  jurídica  se   forjó   en   un   esquema   funcional,   donde   las   prácticas   poco   éticas,   tenían   posibilidades  ciertas  de  no  quedar  en  evidencia,  e  incluso,  en  los  casos  que  conseguían  salir  a  flote,  al  no  existir  inmediación,  sus  consecuencias  se  posponían  y  tendían  a  disiparse  en  el  tiempo.  La  práctica  diaria  en   las  distintas  materias   jurídicas,  muestra  que  el  esquema  de   justicia  tradicional   ha   conseguido   enraizar   usos   carentes   de   toda   lealtad   procesal.   Pruebas   de  aquello  se  pueden  encontrar  en  los  más  variados  ámbitos,  desde  máximas  enraizadas  en  el  argot   jurídico:  “negar  es  padre  y  madre”;  hasta  normas  de  actuación  estándar,  donde  toda   demanda   siempre   conlleva   en   su   respuesta   la   “negativa   pura   y   simple   de   los  fundamentos  de  hecho  y  de  derecho”.  

Resulta   poco   creíble   el   predicar   sobre   los   beneficios   de   un   “nuevo   producto”,   si   no   se  tiene  manera  de  mostrar  cómo  es  que  se  llega  a  instaurar  una  dinámica  distinta.  Por  ello  es  que  la  manera  más  efectiva  de  visualizar  la  diferencia  entre  la  libertad  que  se  cuenta  en  uno   y   otro   modelo   procesal,   para   adoptar   actitudes   poco   comprometidas   con   la  administración  de  justicia,  es  imaginar  que  sucedería  si  frente  al  juzgador,  por  ejemplo,  un  litigante  decide  utilizar  la  vieja  estrategia  de  “niégalo  todo”.    

Juez:       Fiscal  usted  pidió  la  audiencia  tiene  la  palabra.  

Fiscal:      Señor  Juez,  el  Ministerio  Público  solicitó  la  audiencia  para  realizar  dar  inicio  a  la  instrucción  fiscal  y  formular  cargos  contra  del  Sr.  Alberto  Cáceres,  luego  de  lo  cual  solicitaré  la  prisión  preventiva.    

Su   señoría   el   día   de   ayer   a   las   17h00,   en   el   aeropuerto   Mariscal   Sucre  Alberto  Cáceres   ingresó  a   los   filtros  de  seguridad  con  una  chompa,  donde  en   su   interior   estaba   camuflado   entre   el   plumón   1.580   gramos   de  clorhidrato   de   cocaína   e   intento   tomar   un   vuelo   cuyo   destino   final   era  Ámsterdam;  momento  en  el  que  fue  sorprendido.    

Los   hechos   descritos   constituyen   el   delito   de   transporte   de   substancias  estupefacientes   o   psicotrópicas,   el  Ministerio   Público   le   imputa   a   Alberto  Cáceres  la  comisión  del  mencionado  delito,  en  calidad  de  autor  y  en  grado  de  consumado.  

Juez:     Esta  claro  señor  Cáceres  los  hechos  que  ha  descrito  el  fiscal.  

Sr.  Cáceres:     Sí  están  claros.    

Juez:     Abogado  defensor.  

Defensor:     No  hay  aclaraciones  su  señoría.  

Juez:     Fiscal.  

Fiscal:     Su   señoría   el  Ministerio   Público   desea   solicitar   la   prisión   preventiva.   Para  ello   se   cuenta   con   indicios   suficientes.   En  primer   lugar   se   tiene   la   versión  del   cabo   Juan   Cobos,   quien   en   lo   principal   narra   cómo,   al   ingresar   el   Sr.  Cáceres   a   los   filtros   de   seguridad   del   aeropuerto,   el   perro   adiestrado   en  localización   de   drogas   y   explosivos,   detectó   la   presencia   de   substancias  sospechosas;   cuando   se   le   llevó   al   cuarto   destinado   a   la   revisión   se  encontró  un  polvo  blanco  en  el   forro  de   la  chompa.  Contamos  con  el  acta  del   examen   de   campo,   la   misma   que   da   cuenta   de   que   la   substancia    encontrada  dio  positivo  a  dicha  prueba;  el  acta  del  pesaje,  que  determina  que  la  sustancia  tienen  un  peso  de  1.580  gramos;  ambas  actas  emitidas  por  la   Unidad   de   antinarcóticos   de   la   Policía   y   concretamente   firmada   por   el  Sargento  Luís  Narváez.  Por  último,  se  cuenta  con  la  sustancia  y  la  chompa.  Su  señoría  con  lo  anotado  la  Fiscalía  tiene  razones  para  pensar  que  el  caso  va  a  llegar  a  juicio.  

Juez:     Alguna  objeción  a  la  evidencia  que  anunciado  la  Fiscalía.  

Defensor:     Si  su  señoría,  desde  ya  queremos  señalar  que  todo  lo  afirmado  por  el  fiscal  es  falso.  

Juez:     Me  quiere  decir  que  el  fiscal  no  cuenta  con  nada  de  lo  que  ha  mencionado.  

Defensor:     Así  es  su  señoría.  

Juez:     Señor  fiscal  que  dice  al  respecto.  

Fiscal:     Su   señoría   es   necesario   aclarar   este   tema   por   partes.   En   primer   lugar  desearía  que  el  defensor  confirme  si  es  cierto  que  hoy  aproximadamente  a  las   8h00,   es   decir   hace   4   horas,   le   presenté   todos   los   antecedentes   de   la  Fiscalía  referentes  a  este  caso.    

Defensor:     Es  cierto.  

Fiscal:     Su   señoría   una   vez   que   ha   quedado   claro   que   el   defensor   conoce   los  antecedentes,  me  gustaría  que  indique  si  en  esos  antecedentes  consta  o  no  la   versión   del   cabo   Juan   Cobos   donde   se   detalla   lo   anotado   sobre   la  detención  y  la  droga  encontrada  en  el  saco.  

Juez:     Defensor  cuenta  el  fiscal  con  el  testimonio  que  dice.  

Defensor:     La  verdad…  sí  su  señoría  así  es.  

Fiscal:     Su  señoría  me  gustaría  que  el  compañero  indique  si  hay  o  no  el  acta  de  la  prueba  preliminar  que  da  cuenta  que  la  substancia  dio  positiva.  

Defensor:     Su  señoría  no  me  consta.  

Juez:     Fiscal  algo  que  aportar  al  respecto.  

Fiscal:     Si   cuento   con   su   autorización,   me   gustaría   volver   a   presentar   los  antecedentes   al   compañero,   para   que   confirme   si   cuento   con   la  mencionada  acta.  

Juez:     Adelante…  

Defensor:     Es   cierto   que   la   tiene,   pero   esta   prueba   como   usted   conoce   no   es  concluyente.    

Fiscal:     Su   señoría   la   Fiscalía   nunca   sostuvo   que   el   examen   de   campo   sea  concluyente.   El   punto   que   puso   en   duda   la   defensa   no   es   ese,   lo   que  cuestionó  es  que  existiese  esa  prueba  de  campo,  y  una  vez  más  vemos  que  

sí   existe.   Pero,   dado   que   ahora   quiere   dar   un   giro   a   su   duda,   paso   a  responder  a  la  nueva  preocupación  del  compañero,  desde  luego  que  no  es  una   prueba   definitiva,   pero   esta   audiencia   se   lleva   a   cabo   a   las   17   horas  aproximadamente   desde   la   detención,   por   tanto,   es   imposible   tener   un  examen  definitivo  que  como  usted  conoce  toma  al  menos  72  horas;  es  claro  que   el   estándar   probatorio   exigible   en   24   horas     y   para   la   toma   de   una  medida  cautelar,  no  es  similar  al  requerido  para  el  juicio;  por  tal  motivo,  en  esta  instancia  el  contar  con  un  examen  preliminar  que  dio  positivo,  permite  cumplir  con   la  exigencia  de  que  existen   indios  de   la  comisión  de  un  delito  que  es  el  requerimiento  normativo.    

  De  hecho,  este  examen  y  la  toma  de  la  versión  del  imputado  son  las  únicas  diligencia  pendientes  para  cerrar  el  caso.    

Juez:     Defensor  alguna  objeción  adicional  sobre  este  tema.    

Defensor:     No  su  señoría.  

Juez:     Abogado  tiene  en  realidad  una  duda  sobre  la  restante  evidencia  que  tiene  el  Fiscal.  Porque  su  objeción  me  parece  que  ha  costado  ya  tiempo  valioso  a  este  juzgado  y  no  ha  conllevado  ningún  aporte.  

Defensor:     ….  En  verdad  no  su  señoría.  

Juez:     Abogado  le  ruego  tener  más  cuidado.  Fiscal  puede  proseguir.  

Fiscal:     Su  señoría  de  manera  adicional,  tenga  en  cuenta  que  en  este  momento  se  ha   conseguido   recopilar   datos   fácticos   que   hacen   presumir   que   si   no   se  dicta   la   orden  de  prisión  preventiva,   el   encausado  no   se   va   a  presentar   a  juicio,   y   de   hacho   la   fiscalía   no   encuentra   otra   medida   cautelar   que  salvaguarde  la  realización  de  la  justicia.    

  En   primer   lugar   como   todos   sabemos   la   pena   máxima   en   este   caso   que  enfrenta  el  imputado  es  de  16  años,  por  tanto,  una  pena  tal  alta  conlleva  un  incentivo   para   fugarse   de   similar  magnitud,   y   el  Ministerio   Público   desde  esta  perspectiva  tiene  buenos  motivos  para  creer  que  el  Sr.  Cáceres  de  no  ser  privado  de  libertad,  no  estará  disponible  para  el  juicio.  

Juez     Un  momento  fiscal,  alguna  objeción  abogado  sobre  este  punto.  

Defensor:     Su   señoría,   en  primer   lugar   la  defensa  no  admite  que   se  pueda   tomar  en  cuenta   la   posible   pena   de   16   años   como   referente   para   la   resolución   de  

prisión  preventiva,  por  una  sencilla  razón:  mi  cliente  es   inocente.  Además,  en   el   supuesto   no   consentido   de   que   el   tipo   penal   le   sea   aplicable,   a  mi  cliente   le   cabría   una   rebaja   de   la   condena   por   la   concurrencia   de  atenuantes  y  ausencia  de  agravantes.    

Juez:     Señor  fiscal  alguna  objeción  sobre  los  temas  planteados  por  la  defensa.  

Fiscal:      Su  señoría,  sobre  el  primer  punto  me  gustaría  que  el  compañero  indique  si  cuenta   con   alguna   evidencia   que   nos   permita   presumir   que   él   va   a  conseguir  que  se  declare  inocente  al  imputado.  Porque  a  la  Fiscalía  no  nos  ha  hecho  conocer  antecedente  alguno  al  respecto.  

Juez:     Cuenta  con  algún  indicio  defensor.  

Defensor:           La  verdad  no  su  señoría.  Pero  sabemos  que  lo  vamos  a  conseguir.  

Fiscal:     Su   señoría   en   caso   de   que   el   compañero   consiga   hacer   lo   que   dice   que  realizará.   Puede   solicitar   la   revisión   de   la   medida   cautelar,   pero,   no  comprendo  cómo  puede  ser  esa  promesa  un  argumento  en  este  momento.  

  Igual  solicitud  realizo  con  respecto  a  las  supuestas  atenuantes,  me  gustaría  conocer   la   evidencia   que   dispone   sobre   este   punto,   antes   de   emitir   un  criterio.  

Defensor:     Su  señoría,  contamos  con   la   ficha  de  antecedentes  policiales  en   la  que  no  registra   detenciones   anteriores   y   no   hay   agravantes   en   este   caso   y   se   ha  solicitado  que  se  tome  la  versión  a  mi  defendido.  

Juez:     Fiscal  que  tiene  que  decirnos.  

Fiscal:     Su  señoría  se  acepta   lo  anotado  por   la  defensa,  pero,  como  usted  conoce  para   que   la   pena   disminuya   se   requiere   dos   y   no   una   atenuante   y   por   el  momento,  el  Ministerio  Público  tiene  que  ratificarse  en  su  pedido;  porque  la  segunda  atenuante  no  está  configurada.  Además  que  se  debe  aclarar  que  si   es   bien   es   cierto   que   el   abogado   solicitó   la   toma   de   la   versión   en   un  momento  posterior,  esta  no  se  realizó  en  el  horario  previamente  acordado  entre   las   instituciones,   porque   parece   que   el   defensor   estuvo   en   otra  diligencia.   Si   en   esa   versión   de   manera   espontánea   reconoce   su  responsabilidad,   las   circunstancias   podrían   variar,   pero   para   ello   está   la  figura   de   la   revisión,   y   supongo   que   el   compañero   en   ese   momento   la  propondrá.  Por  ahora,   la  pena  previsible  es   la   señalada  por   la  Fiscalía  y  el  incentivo  para  fugarse  está  intacto.  

  Para   terminar,   quiero   dejar   sentada  mi   extrañeza;   debido   a   que   hace   un  momento  el  colega  manifestaba  que  demostraría  la  inocencia  de  su  cliente,  sin  embargo  en  este  momento,  acaba  de  hacer  una  oferta  implícita  de  que  confesará  el  delito;   cómo  puede  ver  hay   razones   fundadas  para   las  dudas  que  la  Fiscalía  tiene  sobre  este  caso.  

Juez:     Defensor   cuenta   con   evidencia   que   respalde   alguna   otra   atenuante   que  esté  configurada  al  momento.  

Defensor:       No  su  señoría……….  

Desde  luego  todavía  falta  un  par  de  puntos  más  en  esta  audiencia,  pero,  lo  anotado  basta  para  tener  una  idea  de  cómo  va  a  terminar  y  los  costos  que  trae  aparejados  el   litigar  sin  ceñirse   a   la   realidad   de   la   evidencia.   Pero,   más   allá   de   las   consecuencias   del   litigio  concreto,  en  este  primer  momento,   interesa  evidenciar  como  el  sistema  oral  cuenta  con  medios   efectivos   para   depurar   la   información,   sacar   a   relucir   las   imprecisiones   de   los  abogados  y  conseguir  información  de  calidad.    

2.4  Visión  estratégica  y  líneas  de  litigio      

Este   tema   está   destinado   a   rescatar   algunos   conceptos   fundamentales   generados   en   la  litigación  en  la  etapa  de  juicio,  debido  a  que  resultan  prioritarios  para  reflejar  la  labor  del  profesional   en   la   audiencia;   pero,   dadas   las   particularidades   en   un   momento   dado   se  requerirá  incluso  realizar  ajustes  a  la  terminología  empleada.      

Litigio  estratégico    

Uno   de   los   pilares   comunes   del   litigio   en   ambas   etapas,   consiste   en   la   naturaleza  estratégica  del  litigio.  Esta  característica  conlleva,  el  hecho  de  que  el  profesional  dentro  de   los   límites   que   le   vienen   impuestos,   buscará   presentar   su   caso   y   los   hechos   de   la  manera  que  más  convengan  a  su  posición.    

Para   la   cultura   jurídica   imperante,   puede   molestar   el   concepto   de   litigio   estratégico,  debido  a  que  esta  característica,  de  inmediato  se  interpreta  como  una  herramienta  para  faltar  a  la  verdad,  porque,  si  cada  abogado  va  a  decidir  qué  hechos  presentar  de  acuerdo  a  su   conveniencia,   ¿Qué   evitará   la   presentación   de   falsedades?.   La   respuesta   quedó  evidenciada   en   el   ejemplo   que   fue   citado;   es   cierto   que   el   abogado   tiene     ciertos  márgenes   para:   realizar   interpretaciones,   escoger   la   forma   como   presenta   los   hechos,  incluso,   puede   llegar   a   decidir   qué   información   dejar   de   lado;   pero,   lejos   de   lo   que   se  podría   pensar,   los   límites   reales   son   acotados.   De   hecho,  mientras  más   distancia   exista  

una  afirmación  del  abogado  y  la  evidencia,  mayor  será  el  riesgo  al  que  se  expone,  porque  aumenta  el  espacio  donde  su  oponente  puede  intentar  ataques  efectivos  a  su  versión.    Si  se  analiza  el  ejemplo  introducido,  cada  vez  que  el  abogado  defensor  sostuvo  hechos  que  se   confrontaban   con   la   evidencia   existente,   de  manera   sucesiva,   el   Fiscal   contó   con   la  posibilidad  de  evidenciar   las  contradicciones.   Incluso  se  observó  que  las  herramientas  se  adaptan  a  variantes  más  sutiles,  por  ejemplo,  cuando  intentó  sacar  ventaja  de  enunciados  ligeros   donde   ninguna   de   las   dos   partes   tenía   evidencia   sobre   este   punto,     a   su  contraparte   le   bastó   para   frenar   estos   intentos,   con   solicitar   que   se   le   haga   conocer   la  evidencia  que  el  defensor  disponía  sobre  este  punto10.  

La   misma   realidad   vista   desde   la   perspectiva   opuesta,   muestra   un   par   de   aristas   que  permiten  completar  el  escenario  y  entender   las   limitaciones   reales  de   los  profesionales.  Como  se  había  anotado  una  audiencia  es  una  lucha  por  la  convicción  del  juzgador,  en  esta  lógica,   el   abogado   se  mueve   en   un   doble   andarivel,   por   un   lado   debe   preocuparse   por  avanzar   su   tesis   y   por   otro,   frenar   a   su   oponente.   Si   se   parte   de   la   lógica   defensiva,   se  visualiza  los  beneficios  nada  despreciables  de  saber  cuestionar  la  tesis  del  rival,  debido  a  que   sus   logros   no   solo   que   permiten   desarmar   puntos   concretos,   sino   que   además  golpean   la   credibilidad   de   toda   la   tesis.     Por   ello,   es   que   son   tan   apetecidas   por   los    litigantes,   las   oportunidades   para   relevar   inconsistencias   en   la   postura   del   oponente,  mediante   el   empleo   de   estrategias   tales   como   el   destacar   incongruencias   entra   las  afirmaciones  y  la  evidencia,  la  tesis  sostenida  y  las  exigencias  legales,  recalcar  la  evidencia  faltante,  matizar  la  información  introducida,    etc.  

Pero   lo   interesante   del   juego,   es   que   esta   labor   también   se   ve   sometida   a   similares  restricciones;   así   como   no   es   posible   adelantar   en   la   tesis   propia   sin   un   apego   a   la  evidencia,   tampoco   se   puede   cuestionar   de   manera   efectiva   la   posición   ajena   sin  fundamento  suficiente.  Por  ejemplo,  uno  de  los  efectos  inmediatos  de  la  introducción  del  litigio  en  audiencias,  suele  ser  el  dejar  en  evidencia  la  ligereza  con  la  que  se  utilizan  en  el  argot  jurídico,  frases  que  cuestionan  en  términos  absolutos  el  trabajo  ajeno  -­‐“nada  de  lo  afirmado  tiene  sustento”,  “todo  lo  dicho  es  falso”,  etc.-­‐.  Los  efectos  que  se  consiguen  con  estas     formulas  merecen   una   reflexión,   en   primer   lugar,   dado   su   contenido   en   la   gran  mayoría   de   ocasiones   estás   críticas   no   suelen   ser   justas   y,   el   único   efecto   real   que  consiguen   es   convertirse   en   un   ejemplo   gráfico   de   la   poca   credibilidad   que   merece   la                                                                                                                            10   En   el   ejemplo,   en   los   extractos   referidos   a   la   supuesta   inocencia   del   imputado   o   la   existencia   de   dos  atenuantes,  está  claro  que  el  fiscal  no  cuenta  con  evidencia  como  para  contradecir  lo  afirmado,  pero,  con  el  solo  hecho  de  sacar  a  relucir  que  la  defensa  ha  utilizado  argumentos  sin  evidencia  alguna,  es  suficiente  para  frenar  el  intento.    

 

palabra  de  quien   las  usa.     En   segundo   lugar,     por  paradójico  que  parezca   incluso  en   los  casos   en   que   la   afirmación   resulta   cierta,   tampoco   su   uso   es   recomendable,   porque  tienden  a  dejar  las  críticas  en  niveles  tan  generales  que  no  consiguen  desacreditar  ningún  punto  en  concreto,  pero,  sí  suelen  marcar  el  desperdicio  de  uno  oportunidad  valiosa.    

Líneas  de  litigio  y  antecedentes  Hasta   aquí,   en   lo   básico   el  marco   conceptual   utilizado   no   se   aparta   de   la   filosofía   que  habitualmente  se  emplea  para  abordar  el   litigio  oral  en  la  etapa  de  juicio11,  sin  embargo  sin   apartarse   de   su   lógica,   en   este   punto   se   ha   decido   revisar   la   terminología   habitual:  teoría  del  caso  y  proposición  fáctica.  Esta  resolución  se  adoptó  luego  de  un  examen  sobre  la   conveniencia   de   conservar   estos   términos   para   abordar   el   tema   de   la   litigación   en  etapas   previas.   Dentro   de   las   ventajas,   se   hallaba   el   conservar   las   designaciones  asentadas,  la  utilización  una  terminología  conocida  por  un  sector  relevante  de  los  actores  y,  poder  realizar  una  remisión  más  sencilla  a  otras  obras.  En  tanto  que  entre  los  costos,  se  detectó   que   habían   temas   centrales   de   los   conceptos   que   no   encajaban   en   las  necesidades   de   la   litigación   en   etapas   previas   al   juicio   y   se   corría   el   riesgo   de  desnaturalizarlas.    

Con  respecto  a   la  denominación  “teoría  del  caso”,  por  su   trascendencia,   se   tocaran   tres  características   centrales   que   se   vuelven   problemáticas   dentro   del   litigio   en   esta   etapa  procesal:  en  primer  lugar,  ontológicamente  la  teoría  del  caso  posee  una  naturaleza  fáctica  y  en  términos  muy  generales  no  pasa  de  ser  una  versión  de  cómo  sucedieron  los  hechos  que   se   le   imputan   al   acusado;   en   el   caso   de   la   litigación   en   etapas   previas,   si   bien   la  naturaleza  es  la  misma,  existen  temas  en  los  que  se  debe  discutir  en  base  hechos  referidos  a   tan   diversos   aspectos   como:   el   arraigo   social   del   imputado,   su   condición   económica,  conductas   realizadas   con   posterioridad   al   delito   y   el   tiempo   necesario   para   cerrar  desarrollar   una   actividad   investigativa12.   En   segundo   lugar,   se   debe   anotar   que   la  concepción  de  teoría  del  caso  es  unitaria,  debido  a  que  por  concepto  busca  ser  univoca,  ya  que  no  es  más  que  un  punto  de  vista  que  intenta  explicar  toda  la  evidencia  del  juicio;  en  tanto  que  el  litigio  en  audiencias  en  etapas  previas  al  juicio,  con  frecuencia  en  una  misma  audiencia,   al   tenerse   que   discutir   temas   diversos,   se   requiere   de   líneas   de   litigio  diferentes;  por  ejemplo,  una  será  la  lógica  con  que  se  discuta  la  prisión  preventiva  y  otra  la  caución;   desde   luego,   los   enfoques   pueden   ser   distintos   pero,   no   podrá   haber  contradicciones  entre  ellas  o  los  hechos  sostenidos  en  cada  una.  Por  último,  la  naturaleza  del  litigio  en  juicio  introduce  un  tipo  de  discusión  más  estructurada,  debido  a  que  la  teoría  

                                                                                                                         11   De  hecho  hay  estudios  más  detallados.  Véase;  Andres  Baytelman  y  Mauricio  Duce  (2004),  litigación  Penal  y  Juicio  Oral,  pag.  30  y  ss.,  Esquel,  Quito.  También,  Solórzano  Garavito  Carlos  (2005),  Sistema  acusatorio  y  técnicas  de  litigio  oral,  pag.  94y  ss.,  Nueva  jurídica,  Bogotá.    12  Véase  capítulo  5.  

fáctica   está   destinada   a   cumplir   con   los   elementos   del   tipo   penal   –fiscal   y   acusador  particular-­‐  o  a  demostrar  que  uno  de  ellos  no  se  satisface  –defensa-­‐;  en  tanto  que  el  litigio  en  etapas  previas  a  juicio  con  frecuencia  demanda  de  una  labor  mayor  de  construcción  y  valoración,   hay   temas     como   el   monto   a   aplicarse   en   la   caución   que   por   ejemplo,   no  pueden   ser   abordado   desde   la   lógica   del   cumplimento   de   requisitos   legales,   sino   que  demanda   desde   estructurar   elementos   para   valorar   referentes   adecuados   para   el   caso  concreto13.      

Con   respecto   a   las   “proposiciones   fácticas”,   también   existen   problemas   centrales   de  aplicabilidad,   que   ha   llevado   a   que   se   los   sustituya   por   el   término   “antecedentes”.   La  etiqueta  de  “proposición  fáctica”  en  la  litigación  en  juicio,  sirve  para  designar  afirmaciones  que   realizadas   en   lenguaje   común   por   los   testigos,   de   ser   aceptadas   por   el   juzgador,  abonan  a  la  satisfacción  o  cuestionan  el  cumplimiento  de  uno  de  los  requisitos  legales  del  tipo   penal.   No   es   adecuado   trasladar   esta   terminología   a   las   etapa   investigativa   y  preparatoria  del  juicio,  debido  a  dos  características  distintivas:  en  primer  lugar,  en  relación  a  su  fuente,  no  son  aportadas  por  los  testigos  sino  por  el  abogado;  en  segundo  lugar,  en  relación   a   la   esfera   de   su   contenido,   no   hacen   referencia   solo   al   ámbito   fáctico   de   la  acción  ilícita  cometida,  si  no  que  es  necesario  abarcar    aspectos  de  diversa  naturaleza,  así  por   ejemplo,   ciertas   condiciones   referidas   a   la   esfera   personal   y   social   del   acusado   o  incluso  el  estado  de  la  propia  investigación14.  

A   manera   de   resumen,   la   línea   de   litigio   es   la   teoría   o   el   enfoque   que   cada   abogado  construye  dentro  de   los   límites  de   los  antecedentes  disponibles  en  el  caso,  con  el   fin  de  conseguir   la   convicción   del   juzgador   sobre   la   procedencia   de   su   pretensión   en   el   tema  concreto  a  discutirse  en  la  audiencia  en  etapas  previas.  

2.5  Convicción    

Como  se  ha  anotado  una  audiencia  es  una   lucha  por   la  convicción  del   juzgador,  en  este  sentido  es  importante  tener  cuidado  con  una  serie  de  aristas  generadas  por  la  actuación  en   la   audiencia.   Por   ejemplo,   tienen   repercusión   en   el   momento   de   conseguir   este  objetivo,   factores  tan  diversos  como:   la  coherencia,  el   litigar  apegado  a   la  evidencia  a   la  evidencia,  demostrar  un  juego  limpio,  actuar  respetuoso  y  moderado,  entre  muchos  otros  aspectos.  

                                                                                                                         13  Este  punto  es  espinoso  y  se  abordará  con  mayor  detalle  en  el  Capítulo  próximo.  14    pesar  de  que  se  ha  cambiado    

Desde  luego  en  este  tema  no  hay  formulas  mágicas  o  matemáticas  que  aseguren  éxitos.  La  forma  como  llega  a   la  convicción,  depende  de   los  criterios  de  valoración  de   la  prueba,  y  como  se  ha  anotado,  en  el  sistema  acusatorio  oral  el  principio  que  rige  es   la  sana  crítica  del   juzgador.   Bajo   este   esquema,   los   criterios   que   a   continuación   se   detallan,   no  pretenden   en   lo   absoluto   constituir   modelos   para   la   valoración   judicial,   si   no   ciertos  lineamientos   que   la   experiencia   y   el   sentido   común   han   mostrado   tener   potencialidad  para  que  los  abogados  consigan  efectividad  en  su  actuación.      

2.5.1  Coherencia  en  la  actuación    

Como  ya  se  dejó  entrever,  una  característica  fundamental  de  la  actuación  de  un  litigante,  es  la  coherencia.  En  general  es  un  error  trascendente,  el  realizar  una  actuación  contraria  a  la  propia  línea  de  litigio,  porque  es  una  demostración  extrema    de  la  falta  de  solidez  de  la  línea  argumental15.  La  experiencia  cotidiana,  permite  valorar   la  repercusión  que  conlleva  la  coherencia  para  efectos  de  prestar  credibilidad  a  una  u  otra  tesis,  apenas  se  capta  que  ciertos  detalles  no  encajan  en  una  historia,  el  efecto  que   suele  producir   va  más  allá  del  punto  donde  existe  la   incongruencia  y  de  inmediato  surgen  dudas  sobre  el  contenido  de  toda   la   historia.   Para   los   juzgadores   estas   reglas   no   escritas,   pero   surgidas   del   sentido  común  y  la  vida  diaria,  suelen  constituirse  en  instrumentos  esenciales  para  su  labor,  con  la  particularidad  que  el  resolver  litigios  diarios  suele  desarrollar  una  especial  habilidad  para  captar  deslices  finos.        

Por   ejemplo,   en   el   extracto   de   audiencia   que   fue   transcrito,   el   defensor   incurre   con  frecuencia   en   este   error.   En   una   sola   audiencia   adopta   varias   líneas   argumentales   y  hechos  contradictorios  unos  con  otros;  por  ejemplo  existen  algunas  afirmaciones  que  van  implícitas  en  su   intervención:   la  Fiscalía  no  cuenta  con  ninguna  evidencia,  el  examen  de  campo   no   es   concluyente,   mi   cliente   es   inocente,   la   pena   que   dice   el   fiscal   no   es   la  aplicable   porque   cuenta   con   dos   atenuantes   y   no   existen   agravantes.   Un   análisis   de  coherencia  lleva  a  confrontar  ciertos  argumentos  expuestos,  será  posible  creer  que:  si  no  existe  en  absoluto  evidencia,  se  puede  plantear  una  discusión  sobre  la  validez  del  examen  de  campo;  puede  a  un  inocente  tomarse  en  cuenta  la  concurrencia  de  atenuantes;  si  no  es  responsable   tiene   sentido   plantear   una   discusión   sobre   la   posible   pena;   si   es   inocente  como  es  que  va  a  confesar  el  delito,  que  dicha  aceptación  es  una  de   las  atenuantes  que  arguye;  y,  la  enumeración  podría  seguir.  

                                                                                                                         15  Por  ejemplo,  obsérvese  el  efecto  que  se  produjo,  en  la  audiencia  que  fue  transcrita,  cuando  el  fiscal  dejó  en  evidencia  el  que  el  defensor  al  mismo  tiempo  sostenía  la  inocencia  y  ofrecía  la  confesión  del  imputado.    

Una  de  las  principales  tentaciones  que  suele  llevar  a  errores  de  coherencia,  consiste  en  no  saber  resistir   la  tentación  de  aprovechar  cualquier  oportunidad  para  entablar  un  debate,  debido   a   que   es   muy   difícil   mantener   coherencia   y   solidez   en   la   actuación   cuando   se  decide   intentar  atacar  todos  y  cada  uno  de   los  puntos  que  se  ponen  en  la  mesa,  sino  se  tienen   una   visión   global   de   todo   lo   que   se   ha   dicho.   La   labor   estratégica   desde   esta  perspectiva,  equivale  al  mapa  de   la  audiencia,  donde  se  ha  elegido   los  escenarios  en   los  que  se  va  a  entablar  las  batallas  y  se  ha  planificado  su  ejecución;  desde  luego  esta  labor  en  su   fase   negativa,   implica   no   combatir   en   otros   espacios,   porque   de   antemano   se   prevé  que   lo   único   que   se   conseguirá   es   destacar   la   fortaleza   ajena.   Este   elemento   bien  trabajado   implica   una   ventaja   competitiva   importante,   debido   a   que   la   controversia   se  desarrollará  en  el  escenario  elegido  por  el  litigante.    

Una  actuación  técnica  del  litigante  exige  tener  una  sola  línea  argumental  para  cada  punto  en  discusión  y  tener  absoluta  coherencia  interna  entre  las  distintas  líneas  para  los  diversos  puntos.  Aquel  adagio  de  que:  “no  se  deben  poner  todos  los  huevos  en  una  sola  canasta”,  no  es  en  absoluto  aplicable  al  litigio  oral  y  peor  aun  dentro  de  las  etapas  previas  al  juicio.  Debido   a   que   el   litigio   de   estos   temas   es   en   extremo   puntual   que   los   problemas   de  coherencia  son  evidentes.    

2.5.2  Convicción  y  evidencia    En   un   ambiente   altamente   competitivo,   donde   cada   parte   va   a   estar   a   la   caza   de   los  deslices   de   la   otra,   el   punto   de   partida   para   cualquier   labor   destinada   a   alcanzar  convicción  en  el  juzgador,  es  observar  una  argumentación  lo  más  ceñida  a  la  veracidad  de  los  antecedentes  disponibles.  La  piedra  de  toque  que  va  servir  para  marcar  el  desarrollo  de  la  audiencia  es  la  evidencia.      La  máxima  “un  argumento  sin  evidencia  no  es  un  argumento”,  no  solo  que  es  plenamente  aplicable   al   litigio   en   etapas   previas,   sino   que   adquiere   un   especial   matiz,   ya   que   se  desarrolla  en  un  escenario  bastante  más  descarnado  para  los  litigantes;  en  razón  de  que  en  este  tipo  de  audiencias,  son  ellos  quienes  presentan  los  hechos  y  deben  dar  cuenta  de  manera   inmediata   y   personal   de   sus   aseveraciones,   por   tanto,   los   deslices   que   se  evidencian  suelen  ser   incómodos  y  dolorosos  hasta  desde  le  punto  de  vista  personal.  De  manera   adicional,   las   discusiones   son   puntuales   y   precisas,   con   escasos  márgenes   para  que  el  debate  quede  en  un  estado  de  ambigüedad;  por  ello,  es  que  en  la  medida  que  las  destrezas   de   los   abogados   y   jueces   se   desarrollen,   los   nichos   capaces   de   cobijar   las  imprecisiones  tenderán  a  desaparecer.    

2.5.3  Puntos  no  controvertidos    

Es  difícil  de  imaginar  un  escenario  más  seguro  y  confortable  para  un  juzgador  como  aquel  en  que   las  partes  están  de  acuerdo  que  un  antecedente  es  cierto;  debaido  a  que  en  un  sistema  procesal   de   partes,   si   ambas   sostienen   que   un   hecho   es   real,   el   juzgador   al   no  tener  iniciativa  probatoria,  no  tiene  opción  distinta  a  aceptar  la  realidad  que  le  plantean16.    Los   puntos   en   los   que   existe   acuerdo,   dentro   de   una   audiencia,   incluso   llegan   a   tener  mayor   influjo  que  el  que  conlleva   su  propio   contenido,  debido  a  que,  por   su  naturaleza    suelen   constituir   “información   dura”,   a   la   que   los   jueces   con   cierta   frecuencia   recurren  como  vara  para  medir  la  coherencia  de  las  posiciones  controvertidas.    

La   aplicación   de   esta   concepción   en   audiencias   en   etapas   previas   al   juicio   se   tiende   a  profundizar,  de  hecho  por  su  naturaleza,  el  acuerdo  entre   las  partes  ya  sea  voluntario  o  forzado  por   la   discusión,   suele   ser   una  herramienta   de   uso   generalizado.   En   el   ejemplo  que   se   anotó,   se   pudo   observar   como   el   juez   accedió   a   información   de   alta   calidad,  referida   a   si   existían   o   no   ciertos   antecedentes   y   su   alcance,   sin   haber   tocado   los  documentos;   la   única   herramienta   utilizada,   fue   el   focalizar   la   discusión   hasta   que   los  litigantes  tengan  que   llegar  a  un  acuerdo  sobre   la   realidad.  De  hecho  esta  es  una  de   las  herramientas  más  relevantes  de  la  conducción  de  audiencias  en  etapas  investigativas.    

Incluso,  el  vertiginoso  desarrollo  de  este  tipo  de  audiencias   lleva  a  que  en   la  práctica  se  acentúen  aun  más  los  usos  propios  de  un  sistema  adversarial.  El  efecto  más  palpable,  se  hace  perceptible  cuando  se  constata  que   la  dinámica  acelerada  de   la  audiencia,   termina  por  imponer  un  esquema  donde  aquellas  aseveraciones  que  son  formuladas  por  una  parte  y  no  controvertidas  por  la  otra,  suelen  entenderse  acordadas  de  manera  tácita.  La  lógica  de  un  sistema  contradictorio,  es  en  extremo  exigente  con   los  niveles  técnicos  exigidos  a  los   litigantes,   dado   que   se   parte   de   que   la   razón   de   la   presencia   de   su   presencia   en   la  audiencia   es   su   conocimiento   técnico,   por   tanto,   no   existe   razón   valedera  para   generar  escudos   para   un   accionar   negligente;   está   lógica   aplicada   al   tema   en   análisis,   lleva   a  presuponer   que   ningún   abogado   va   a   dejar   pasar   una   imprecisión,   a   menos   que   sea  totalmente   inocua;   por   tal   motivo,   la   preocupación   de   los   juzgadores   no   pasa   por  cuestionar  cada  una  de  las  aseveraciones  de  las  partes,  si  no  por  crear  un  ambiente  donde  ellas  puedan  cumplir  con  efectividad  esa  labor.    

2.5.4  Adelantar  debilidades    

Desde   luego,  hay  casos  donde  existen  antecedentes  que  no  podrá  ser  abarcados  dentro  de   la   línea   de   litigio   y   resultan   incómodos   para   nuestra   posición,   desde   luego   un  

                                                                                                                         1616  Salvo  en  algunos  puntos  donde  por  su  naturaleza  existe  un  acurdo  previo  entre  las  partes,  y  donde  la  razón  de  ser  de  la  audiencia  cambia  de  manera  radical.  Existen  capítulos  donde  se  analizará  en  detalle  estos  supuestos.    

profesional  debe  saberse  manejar  en  este  escenario  con  el  menor  costo  posible  para  su  causa.  

Suele  ser  una  estrategia   interesante  el  adelantar  debilidades;  esta  estrategia  consiste  en  que  en  ciertas  condiciones  es  preferible  que  el   litigante  afronte  sus  puntos  débiles  antes  de  que  sean  sacados  a  relucir  por  su  contraparte.  Desde  el  punto  de  vista  estratégico,  es  importante   anotar   algunos   efectos   relevantes:   En  primer   lugar,   el   solo   hecho  de  que   el  tema   sea   tocado   de   manera   frontal   por   el   abogado   y   que   no   salga   a   relucir   por   el  oponente,  disminuye  el  impacto  que  se  genera  cuando    la  contra  parte  es  quien  consigue  encajar  el  golpe.    

En   segundo   lugar,   el   no   revelar   las   debilidades   genera   la   impresión   de   que   el   litigante  intentaba  falsear   la  realidad,   factor  que  repercute  sobre   la  credibilidad  del  profesional  y  de  manera  adicional,   consigue   remarcar   la   trascendencia  de   la   información   revelada.  En  tanto  que  cuando  la   información  es  puesta  sobre   la  mesa  por  el  propio   litigante,  genera  una   impresión   de   “manos   limpias”,   lo   que   no   solo   neutraliza   el   efecto   de   erosión     de  credibilidad,  sino  que  incluso  hasta  puede  dar   lugar  a  que  se  acrescente   la  confianza  del  juzgador.      

Por  último,  si  se  deja  que  la  contraparte  ponga  sobre  la  mesa  los  hechos,  se  los  sacará  a  relucir  en  el  contexto  más  desfavorable  y  con  las  aristas  más  duras  para  la  línea  escogida.  En  tanto  que  cuando  el  abogado  es  quien  lo  hace  puede  escoger  el  momento  adecuado    y  la  forma  como  se  presenta,  elemento  que  disminuye  de  manera  relevante  su  impacto.    

Desde  luego  la  labor  del  abogado  no  pasa  solo  por  sacar  a  relucir  el  problema,  si  no  que  de  manera  adicional  se  requiere  trabajar  una  explicación  lo  más  efectiva  posible,  para  neutralizar  esta  información  o  para  explicar  de  manera  razonable  porque  es  que  no  se  opone  a  la  línea  argumental  elegida.  

Es  importante  anotar  que  el  uso  de  esta  herramienta  también  es  estratégico,  por  tal  motivo  no  quiere  decir  que  la  exposición  entera  del  litigante  se  va  a  convertir  en  una    lista  de  debilidades,  para  su  uso  es  importante  tener  en  cuenta  factores  como  su  real  relevancia  en  el  caso  o  la  posibilidad  que  la  contraparte  posea  esta  información.  

 

2.5.5  Actitud  agresiva    

Este  tema  en  principio  debería  no  incluirse  por  elemental  y  obvio,  pero  en  consideración  a  la   realidad   de   nuestra   cultura   jurídica   y   la   práctica   diaria   vivida   en   los   juzgados,   se   ha  decidido   realizar   una   mención.   Resulta   contradictorio   el   pensar   que,   por   un   lado,   la  

presencia  de  los  abogados  en  una  audiencia,  se  justifique  por  su  calidad  profesional  y  por  su   habilidad   técnica   para   actuar   en   las   audiencias,   y   por   otro,   existe   la   necesidad   de  recordar  que   se  debe  guardar   compostura   y  una  actitud   leal   con   los  demás  actores.  De  manera  lamentable,  un  escenario  con  múltiples  mecanismos  de  diferimiento  y  atenuación  de  las  consecuencias  de  prácticas  impropias  como  pretender  que  uno  de  los  objetivos  del  litigante   es   denigrar   al   oponente,   han   llegado   a   enrizar   en   un   sector   relevante   de  abogados  este  tipo  de  conductas.  Para  graficar  las  consecuencias,  simplemente  se  tomará  uno   de   los   puntos   del   ejemplo   con   el   que   se   ha   trabajado,   y   se   agregará   una   dosis   de  agresividad  mal  canalizada  en  el  abogado  defensor.    

Juez:     Alguna  objeción  al  acta  de  la  prueba  de  campo  que  anuncia  la  Fiscalía.  

Defensor:     Su  señoría  esta  es  otra  argucia,  no  hay  esa  famosa  acta  de  la  que  habla  el  fiscal.  El  pueblo  ecuatoriano  merece  mejor   suerte  que  supuestamente  ser  representado  por  esta  clase  de  profesionales.  

Juez:     Fiscal  algo  que  anotar.  

Fiscal:     Si   cuento   con   su   autorización,   me   gustaría   volver   a   presentar   los  antecedentes   al   compañero,   para   que   confirme   sí   cuento   con   el   acta   en  discusión.  

Juez:     Adelante  …  

Defensor:     Es   cierto   que   la   tiene,   pero   esta   prueba   como   usted   conoce   no   es  concluyente.  Solo  alguien  sin  criterio  profesional  puede  pretender  otorgar  valor  a  una  prueba  de  campo  cuando  de  por  medio  está   la   libertad  de  un  ser  humano.    

Fiscal:     Su   señoría   la   Fiscalía   nunca   sostuvo   que   la   prueba   preliminar   sea  concluyente,  pero,  ese  no  fue  el  punto  que  puso  en  duda  la  defensa,  lo  que  cuestionó  es  que  existiese  esa  prueba  preliminar,  y  como  vemos  sí  existe.    

  Aclarado   este   tema,   paso   a   responder   a   la   nueva   preocupación   del  compañero.  Desde  luego,  la  prueba  preliminar  no  es  concluyente,  pero  esta  audiencia   se   lleva   a   cabo   a   las   17   horas   aproximadamente   desde   la  detención,   por   tanto,   es   imposible   tener   el   examen   definitivo   que   como  usted  conoce  toma  al  menos  72  horas.  Pero  de  ninguna  manera  este  hecho  cuestiona   que   a   estas   alturas   tenemos   razones   más   que   fundadas   para  tener   un   caso   capaz   de   ser   llevado   a   juicio.   De   hecho   este   examen   y   la  

versión  del  imputado  son  las  únicas  diligencias  que  me  faltan  para  cerrar  la  investigación.  

Juez:     Defensor  alguna  objeción  adicional  sobre  este  tema.    

Defensor:     Su  señoría,  rechazo  esa  actitud  engañosa  del  fiscal.  Además  ni  siquiera  sabe  la  denominación  de  la  evidencia,  su  señoría  llamar  en  dos  ocasiones  prueba  preliminar;  por  favor…  

Fiscal:   Me  gustaría  que  el  compañero  precise  el  punto,  en  que  ha  sentido  que  se  ha  intentado  engañar  al  juzgado.  

Juez:     Abogado  

Defensor:     Señor   lo  que  usted   intenta  hacer  es  una  canallada,  el  dar  por  probado  un  hecho  tan  delicado  como  que  la  sustancia  es  droga  con  un  papelucho  como  este.   Su   señoría,   no   se   le   puede   otorgar   ninguna   credibilidad   a   esta  supuesta  acta.    

Juez:     Por   favor.   Abogado   modérese   y   se   dirige   al   juzgador;   no   voy   a   permitir  discusiones  callejeras  en  esta  sala.  

Defensor:     Su  señoría,  pido  disculpas  pero  cuando  vine  a  esta  audiencia  creí  que  iba  a  tener   al   frente   a   un  profesional.   Pero,   estas   actitudes  desdicen  de   lo   que  debería  ser  el  Ministerio  Público.  

Fiscal:     Su   señoría,   como  profesional,   estoy   acostumbrado   a   estos   desafueros.   Lo  que  si  me  preocupa,  es  que  estos   incidentes  se  den  en  su   juzgado.  Es  una  pena  que,  nosotros  los  abogados,  no  hayamos  aprendido  a  tener  respeto  a  la  majestad  de  los  tribunales  y  al  que  los  jueces  merecen  como  personas.  

  Si  dejamos  este  suceso  de  lado,  el  argumento  que  me  parece  que  deseaba  esgrimir   el   abogado   defensor,   consiste   en   que   el   acta   no   contaría   con  credibilidad.   Su   señoría,   lo   procedente   para   avanzar   en   esta   discusión   es  que  el  compañero  indique  porque  razón  concreta  no  tendría  credibilidad;  a  lo  mejor  hay  una  contradicción  en  su  texto,  posee  alguna  evidencia  de  una  irregularidad  o,  existe  tal  vez  algún  punto  que  le  permita  presumir  que  haya  cualquier  conducta  incorrecta  del  profesional  que  la  realizó.  

Juez     Abogado  precise.  

Defensor:     Su   señoría   como  defensa  dudamos  que  este  papelucho   sea  hecho  por  un  profesional  y  exigimos  que  no  se  lo  considere.    

Fiscal:     Su   señoría,   quiero   hacer   notar   que   a   pesar   de   su   orden   expresa   el  compañero  no  puede  precisar  la  supuesta  incorrección,  ¿acaso  existe  mejor  evidencia  de  la  inexistencia  de  la  supuesta  irregularidad?.  

  Además   vale   la   pena   preguntarse,   por   qué   un   buen   profesional   como   el  abogado  defensor  ha  tenido  en  primera  instancia  que  afirmar  que  no  existe  esta  acta,  cuando  como  se  ha  demostrado  que  la  conocía  con  anterioridad  y,   en   un   segundo   momento   ha   tenido   que   inventar   una   supuesta  ilegitimidad   que   no   puede   siquiera   precisar.   Por   una   sencilla   razón,   en   el  fondo  sabe  que  la  existencia  y  contenido  de  esta  evidencia  es  tan  relevante  que  va  a  marcar  la  decisión  sobre  la  prisión  preventiva.  

Juez:     Por  favor  defensor,  este  tema  ha  costado  ya  tiempo  valioso  a  este  juzgado.  Qué   punto   en   concreto   le   lleva   a   sostener   que   no   debo   considerara   esta  acta.    

Defensor:   La  falta  de  criterio  del  profesional.  

Juez:     Defensor,   no   avanzamos   en   este   tema,  me   disculpa   pero   hay   que   seguir.  Algún  otro  punto  ……….    

Nuestra   experiencia   diaria   nos   revela,   que   en   general   se   tiende   a   otorgar   mayor  credibilidad  a  quienes  se  muestran  ecuánimes  y   rectos  en  su  accionar,   frente  a  aquellas  cuyo   comportamiento   es   agresivo   y   busca   denigrar   a   todo   aquel   que   no   comparte   sus  ideas.  En  este  sentido,  se  debe  desmitificar  la  toma  de  resoluciones  judiciales,  porque  los  juzgadores   al   igual   que   el   resto   de   las   personas   de   manera   consciente   o   inconsciente  valoran  estas  actitudes.  Un  error  craso  para  un  litigante,  es  realizar  una  demostración  en  el  propio  escenario  de   la  audiencia  de  un  nivel  de   intolerancia  y   falta  de  equidad  en   su  comportamiento,   por   ello,   una   actitud   beligerante   y   no   ecuánime   constituye   un   lastre  pesado  para  avanzar  en  la  competencia  por  la  credibilidad  del  juzgador.    

Un  efecto  similar  se  genera  cuando  se  intenta  sacar  de  proporción  un  detalle  irrelevante  o  un   pequeño   error   del   adversario.   Para   graficar   el   efecto   en   el   ejemplo   se   introdujo   el  punto  referente  a  la  denominación  de  la  “prueba  preliminar”,  este  tipo  de  incidentes,  no  suelen  decir   nada   sobre  el   tema  ni   de  quien   cayó  en   la  omisión,   pero   sí   sobre  quien   lo  propone.    

Dado  que  una  de  las  dudas  frecuentes  de  los  abogados,  es  como  se  debería  enfrentar  este  tipo  de  conductas,  a  continuación  se  detallan  unas  cuantas  pautas  que  podrían  tenerse  en  cuenta.  Como  regla  general,  se  puede  decir  que  es  preferible  no  referirse  al  trabajo  de  la  contraparte  y  basta  con  ignorar  la  agresión  para  sacar  un  buen  partido  del  error  cometido.  

Cada   profesional   responde   por   sus   actuaciones   y   los   jueces   cuentan   con   la   suficiente  capacidad  para  observar  lo  que  sucede  en  la  audiencia,  no  es  necesario  adoptar  conducta  alguna.  

Antes  de  animarse  a  hacer  alguna  referencia,  se  debe  tener  claro  de  que  por  lo  general  se  ingresa  a  un  sendero  donde  se  tiene  mucho  que  perder  y  poco  margen  por  ganar;  debido  a   que   si   no   se   ejecuta   con   un   grado   de   ponderación   y   sutileza,   es   muy   probable   que  desdibujemos   nuestra   imagen.   Si   a   pesar   de   la   advertencia   se   decide   utilizar   la  herramienta  de  resaltar  el  error  ajeno,  se  debe  tener  en  cuenta  unos  cuantos  puntos  para  su  ejecución,  si  como  ejemplo  se  toma  el  fragmento  donde  el  fiscal  destacó  el  accionar  de  su   contraparte17,   se   puede   observar   unos   cuantos   detalles:   se   escogió   un   contexto  adecuado;  al  ser  una  herramienta  excepcional,  su  uso  debe  subordinarse  a  la  existencia  de  un   error   que   sea  manifiesto   y   grueso,   en   el   ejemplo   solo   se   hace   luego  de   que   existen  agresiones   repetidas,   una   llamada   previa   de   atención   por   parte   del   jugador,   y   un  calificativo   de   “canallada”,   por   ese   motivo   es   que   no   se   siente   como   una   reacción  exagerada  ni  un  artificio  para  sacar  ventaja  cuando  se  produce  la  reacción.    

En  cuanto  a  la  forma  como  se  ejecuta,  se  debe  buscar  la  manera  de  emplear  términos  lo  menos   personales   posibles,   con   el   fin   de   evitar   que   la   repuesta   pueda   ser   interpretada  como  una  nueva  agresión  o  una   contestación  al  mismo  nivel;   en  este   caso   concreto,   se  puede  observar  que  se  destaca  el  hecho  en  términos  tan  políticos,  que  incluso  parece  que  el  fiscal  no  hace  referencia  a  la  conducta  del  compañero,  este  efecto  se  consigue  gracias  a  la  mención  de  la  conducta  incurrida  y  no  a  la  persona,  además,  de  manera  hábil  se  utiliza  una  terminología  que  incluso  el  fiscal  se  hace  responsable  del  irrespeto  a  los  tribunales  –nosotros   los  abogados-­‐;  en  estos   términos  es  muy  difícil  que   se   califique  esta  actuación  como  una  agresión  y  desde  luego  no  se  da  pábulo  para  que  se  establezca  una  gresca.  Es  interesante  observar  además  que  con  habilidad  el  fiscal  de  manera  política  destaca  una  de  las  aristas  de  esta  actitud  impropia,  el  faltar  al  respeto  a  la  contraparte,  no  solo  ofende  a  quien   va   dirigida   la   afrenta,   sino   que   conlleva   una   falta   de   respeto   al   juzgado   y   al   juez  como  persona;  desde  el  punto  de  vista  práctico,  esta  estrategia  tiene  dos  ventajas,  evita  una   confrontación   personal   y   destaca   el   aspecto  más   problemático   de   la   actitud   de   la  contraparte,  debido  a  que  uno  de  los  errores  más  crasos  que  puede  cometer  un  litigante  es  faltar  al  respeto  al  juzgador.    

Desde   luego   hay   herramientas   intermedias   que   pueden   ser   más   efectivas   como  simplemente   un   cierto   ademan   de   sorpresa   o   incluso   una   sutil   sonrisa.   Si   de   manera  

                                                                                                                         17  “Su  señoría,  como  profesional,  estoy  acostumbrado  a  estos  desafueros.  Lo  que  si  me  preocupa,  es  que  estos  incidentes  se  den  en  su  juzgado.  Es  una  pena  que,  nosotros  los  abogados,  no  hayamos  aprendido  a  tener  respeto  a  la  majestad  de  los  tribunales  y  al  que  los  jueces  merecen  como  personas”.  

adicional,   como   en   la   última   parte   del   ejemplo   el   litigante,   muestra   un   interés   por  progresar   con   el   debate   y   aclarar   la   controversia   y   no   tener   el   menor   interés   en   la  confrontación,  se  acentúa  aun  más  la  diferencia.    

Se  debe  anotar  que  pocas  circunstancias  pueden  ser  más  incomodas  para  el  juzgador  que  la  sala  de  audiencia  se  convierta  en  un  escenario  de  agresiones.  Incluso  en  el  ejemplo  se  nota  que  el  juez  tiene  claro  el  riesgo  que  existe  cuando  el  defensor  lanza  ataques  directos  a  la  contraparte,  en  ese  momento  resuelve  ser  tajante.  Constituye  un  error  grave,  en  un  momento  de  tensión  el  dirigirse  de  manera  directa  a   la  contraparte  y  aun  más  grave,  el  responderle  por  esta  vía.    

Para   terminar,   es   útil   anotar   que   existe   una   estrategia   que   consiste   en   la   actitud  totalmente  opuesta   a   la   actitud   referida,   en   el   ejemplo   se  nota  que  en  un  momento  el  fiscal  califica  de  “un  buen  profesional”  al  abogado  defensor.  Como  se  puede  ver  en  este  caso   sirve   para   exaltar   la   relevancia   de   cierta   evidencia   que   está   presentando,   esta  estrategia   deja   una   enseñanza   valiosa,   la   idea   de   la   audiencia   no   es   mostrar   que   el  abogado   es  mejor   que   su   contraparte,   la   labor   de   un   litigante   es  mostrar   que   tiene   un  caso  que  merece  ser  aceptado.    

2.5.6  Prestigio  profesional    

Los   factores   anotados   con   anterioridad,   tienen   como   punto   de   partida   la   experiencia  diaria,  no  solemos  creer  a  una  persona  cuando  detectamos  que  no  dijo  la  verdad  o  no  fue  exacto   en   un   punto,   omitió   información   relevante,   se   contradice,   es   agresiva   o   injusta;  pero,   falta  por  destacar  un  punto  adicional  que   también   tiene   influencia,   la   credibilidad  del   emisor   basado   en   sus   actuaciones   anteriores.   Este   elemento   que   es   real   para   toda  información  que  recibimos  en  nuestra  vida  diaria  –se  cree  más  a  una  revista  científica  que  a   un   periódico   amarillista-­‐,   se   vuelve   aun   más   serio   cuando   el   interlocutor   es   un  profesional  y  su  argumentación  lo  hace  dentro  de  su  ejercicio.    

Un  abogado  en  un  sistema  oral  sabe  que  su  mayor  acervo  es  su  palabra.  No  sería  correcto  plantear  la  incidencia  de  este  factor  en  términos  absolutos;  escenario  en  el  cual  un  desliz  en  una  audiencia  implicaría  una  pérdida  absoluta  de  credibilidad  en  el  resto  del  ejercicio  profesional,  porque   lo  normal  es  que  este  automatismo  no  suele  presentarse  en   la  vida  real;   pero,   tampoco   se   puede   subestimar   su   influjo.   Para   efectos   gráficos,   tal   vez   un  paralelismo  adecuado  es  compararle  con  un  lente,  que  va  a  influir  sobre  la  percepción  del  juzgador   sin   ser   absolutamente   determinante;   dentro   de   este   símil,   la   intensidad   del  cristal   vendrá   dada   por   la   reiteración   y   gravedad   de   las   imprecisiones   cometidas.   Es  importante  anotar  que   la  cultura  escrita,  ha  ayudado  a  generar  una   falsa  percepción  de  

asepsia   en   las   decisiones,   donde   este   tipo   de   disquisiciones   de  manera   general   se   han  dejado  de  lado;  pero  la  experiencia  diaria  contradice  la  veracidad  de  esta  concepción,  por  ejemplo,  el  lector  tendrá  en  mente  un  par  de  profesionales  que  son  conocidos  dentro  de  su   jurisdicción   por   su   comportamiento   alejado   a   la   ética   y   de   seguro   que   si   hoye   un  argumento   que   provenga   de   ellos,   sería  más   escéptico;   ¿Por   qué  motivo   creer   que   los  jueces  son  inmunes  a  este  tipo  de  reacciones?.    

A   pesar   de   que   pueda   resultar   obvio,   se   debe   anotar   la   situación   contraría   un   accionar  técnico,   moderado   y   justo,   tiene   el   potencial   de   otorgarle   al   litigante   la   etiqueta   de  confiable   y,   en   una   profesión   donde   el   reto   diario   es   conseguir   la   convicción   de   los  juzgadores  es  un  acervo  nada  despreciable.  

 

2.6  Características  del  litigio  en  las  etapas  previas    

Para  terminar  es  importante  destacar  tres  características  importantes  en  materia  de  litigio  en  etapas  previas  al  juicio:    

a)   Discusión   diferenciada   y   concreta.-­‐   A   pesar   de   que   por   sus  múltiples   repercusiones  este  punto  ya  ha  sido  tocado,  dada  su  trascendencia  es  importante  realizar  una  referencia  específica.   Una   audiencia   en   la   etapa   investigativa,   es   un   espacio   en   el   cual   se   puede  discutir  una  gama  de  lo  más  variada  de  aspectos:  control  de  la  legalidad  de  la  detención,  instrucción   fiscal,   prisión   preventiva,   medidas   alternativas   y   sustitutivas   de   la   prisión  preventiva,  revisión  de  medidas  cautelares,  salidas  alternativas  al   juicio  oral,  entre  otras;  cada   tema   tiene   un   objetivo   propio   y,   acarrea   un   tipo   de   argumentación   y   evidencia  distinta.  A  pesar  de  tener  un  objeto  múltiple,  es  importante  destacar  que  en  cada  tema  los  márgenes  para  argumentar  por  lo  puntual  de  su  contenido  son    acotados.  

Para  graficar  la  relevancia  de  un  debate  correctamente  enfocado,  ordenado  y  concreto,  es  interesante  analizar  el  punto  desde  distintas  perspectivas:  Tal  vez  la  más  reveladora,  es  la  del   juzgador.   Es   útil   no   perder   de   vista   que   el   escenario   que   afronta   un   juzgador;   de  manera  simultánea,  debe:  dirigir  el  debate  y  mantener  un  cierto  orden  en  la  sala,  prestar  atención  a   los   litigantes,  tomar  apuntes  de   los  datos  centrales,   tratar  de  armar  una   idea  del   caso,   detectar   los   temas   en   controversia   y   la   evidencia   que   existe,   sopesar   los  argumentos  y  su  respaldo  y  preparar  su  resolución;  si  a  toda  esta  actividad,  el  litigante  le  suma  un  discurso  complejo  y  confuso,  donde  el  juzgador  a  cada  paso  deba  filtrar  la  “paja”  del  “grano”,  se  genera  un  riesgo  real  de  que  valiosa  información  escape  de  la  percepción  del   juzgador.   Esta   realidad   vista   desde   el   punto   de   vista   negativo,   implica   una   ventaja  comparativa  importante  el  saber  evitar  introducir  toda  aquella  información  que  en  el  caso  

concreto  no  sea   relevante  y  esquivar  aquellas  actuaciones  que   tienden  a  empantanar   la  discusión.    

Desde  la  perspectiva  de  los  intereses  de  parte,  el  no  tener  claro  el  tema  a  discutirse  y  la  evidencia  que  resulta  útil  para  cada  punto,  suele  pasar  una  factura  costosa  en  materia  de  calidad  argumentativa  y  por  tanto  en  expectativas  reales  de  ganar  el  punto  debate.  Una  vez  más  si  se  utiliza  el  ejemplo  anotado,  es  fácil  constatar  una  diferencia  relevante  entre  la  actuación   de   las   partes:   mientras   el   fiscal   en   cada   intervención   genera   información  relevante  y  avanza  su  posición;  la  defensa  por  la  utilización  de  afirmaciones  ampulosas  y  generales,  no   consigue   introducir   antecedentes   relevantes  para   la  materia  en  discusión,  de  hecho,  se  vuelve  difícil  encontrar  algún  punto  de  importancia.  

Desde  el  enfoque  de  los  clientes,  se  genera  una  arista  que  vuelve  aun  más  incómoda  esta  realidad  para  los  litigantes  que  no  saben  cumplir  su  labor.  Con  frecuencia  la  audiencia  se  da  en  presencia  de  los  interesados  y  el  público,  y  como  se  pudo  constatar  en  los  ejemplos  anotados,  no  se  necesita  un  acabado  conocimiento  técnico  para  que  el  ciudadano  común  pueda   evaluar   la   actuación   de   los   profesionales;   en   este   sentido   se   introduce   una  posibilidad  cierta  de  que  los  clientes  examinen  a  quienes  los  representan  y  puedan  exigir  calidad  en  el  servicio.  

Por   último,   desde   la   óptica   del   sistema,   suele   ser   uno   de   los   mayores   problemas   que  puede  producirse  en  estas  audiencias,  un   litigante  que  no  tiene  claro  el  papel  que  debe  cumplir;  por  lo  general,  tiende  a  llevar  a  la  discusión  a  empantanarse;  si   las  otras  no  son  capaces   de   reconducir   el   debate,   se   puede   afectar   de   manera   directa   la   calidad   de   la  información  y  la  resolución  que  se  adopte.    

Pasar  de  un   sano  deseo  de  concreción  a  una  efectiva   realización  de  este  principio  en   la  argumentación,   pasa   por   una   serie   de   habilidades   y   actitudes   concretas:   recortar   los  preámbulos  innecesarios,  saber  ubicarse  en  el  tema  en  discusión  y  ser  capaz  de  resistir  la  tentación   salir   de   él,   evitar   caer   en   invitaciones   explicitas   de   la   contraparte   para   iniciar  debates   intrascendentes,   escuchar   y   detectar   los   acuerdos   y   desacuerdos,   en   caso   de  existir   puntos   no   controvertidos   explicitarlos   para   evitar   discusiones   inútiles,   saber  precisar   la   evidencia   con  que   se   cuenta   y   saber   construir   argumentos   puntuales.  Desde  luego,  el  desarrollar   las  habilidades  es  un  proceso  que  toma  su  tiempo,  pero,  si  se  tiene  claro  el  objetivo  y   se   trabaja  para  conseguirlo   con  cierta   constancia,  no  es  difícil  que   se  vuelva  un  hábito.    

Una  buena  discusión  se  evidencia  cuando  toma  forma  de  embudo,  esto  es  cuando  el  nivel  de  depuración  y  concreción  es  cada  vez  más  acotado  y  detallado;  mientras  está  lógica  se  mantenga,  normalmente  es  útil  permitir  que  las  partes  continúen  con  la  disputa,  porque  

es  una  muestra  de  que  a  cada  paso  la  información  gana  en  calidad.  En  tanto  que  cuando  la  discusión  está  en  un  punto  muerto,  se  vuelve  circular  o  por  increíble  que  parezca  no  tiene  punto  de  contacto,  porque  cada  parte  arma  un  discurso  que  no  ocupa  de  lo  que  pone  en  la   mesa   la   contraparte;   es   una   muestra   de   que   el   debate   no   progresa   y   deberá   ser  reconducido.  

b)   Juego  de  cartas  abiertas.-­‐  Una   segunda  característica,  es  el  que  una  audiencia  es  un  espacio   transparente   donde   no   se   acepta   evidencia   sorpresa   de   última   hora,   salvo  excepciones.  Al  no  permitirse  que  los  litigantes  saquen  ventaja  de  información  reservada  hasta  último  momento,  se  evita  una  serie  de  artificios  para  conseguir  mediante  el  efecto  sorpresa  dejar  en  la  indefensión  a  la  otra  parte.  

El  sistema  cuenta  con  herramientas  para  evitar  esta  circunstancia.  Resulta  útil,  analizar  el  siguiente   extracto   de   la   audiencia   con   la   que   se   ha   trabajado,   con   unas   ciertas  modificaciones  para  abordar  este  tema.  

Juez:     Defensor,   no   avanzamos   en   este   tema,  me   disculpa   pero   hay   que   seguir.  Algún  otro  punto  ……….    

Defensor:     Si  su  señoría,  pido  que  tome  en  cuenta  que  el  arraigo  social  de  mi  cliente  es  alto   y   hace   innecesaria   la   prisión   preventiva;   porque   tiene   vínculos   tan  fuertes  con  la  sociedad,  que  no  existe  en  realidad  un  peligro  de  fuga.    

  En   primer   lugar,   mi   cliente   es   un   empresario   que   da   trabajo   a   cuatro  empleados  en   su  oficina  de  arquitectura;   tiene  una   familia  que  dependen  de  él,  nada  más  que  4  hijos  y  una  mujer;   tiene  una  casa  propia  en   la  que  habita,   su   pequeña   empresa,   además   de   un   vehículo,   en   conjunto   esto  bienes   están   avaluados   en   150.000   dólares,   por   tanto   es   un   patrimonio  significativo  que  debería  abandonar  si  decide  evadir  la  justicia;  por  último  a  vivido  en  esta   ciudad   toda   la   vida  y  hace  más  de  10  años  vive  en   su   casa  propia.   En   realidad   una   persona   con   estos   antecedentes   y   vínculos   tan  fuertes,  no  se  puede  creer  que  vaya  a  renunciar  a  todo  por  no  presentarse  a  juicio.  

Juez:   Algún  comentario  señor  fiscal.  

Fiscal:     Si   su   señoría   me   gustaría   que   el   compañero   ratifique   la   siguiente  aseveración:  hasta  este  momento  no  ha  proporcionado  ninguna  evidencia  respecto  a  la  situación  familiar  y  al  patrimonio.  

Juez:     Defensor.  

Defensor:     Es   cierto   que   no   he   entregado   evidencia   sobre   la   familia   pero,   antes   de  comenzar  esta  audiencia  a   las  10h30  entregue  la  evidencia  con  respecto  a  los  bienes  aquí  tengo  el  recibido  firmado  por  el  compañero.  

Fiscal:     Su  señoría  mil  disculpas  como  fue  a  última  hora  se  me  escapo  este  detalle,  pero  el  compañero  está  en  lo  cierto.  

  De   manera   adicional,   la   información   sobre   su   empresa   también   me   fue  entregada  apenas  hace  media  hora.  

Juez:     ¿Es  cierto?.  

Defensor:   Así  es.  

Fiscal:   Su   señoría   como   usted   conoce,   en   esta   jurisdicción   hemos   llegado   a   un  acuerdo  para  que  se  entregue  la  evidencia,  al  menos  dos  horas  antes  para  poder   comprobar   la   veracidad   aun   que   sea   vía   telefónica;   pero   el  compañero  no  ha  cumplido  con  aquello  salvo  en  el  caso  del  domicilio  que  si  ratificamos  que  es  veraz  la  información.    

Por  ello  me  veo  forzado  a  pedir  que  no  se  considere,  por  el  momento  estos  antecedentes   porque   no   se   ha   tenido   la   oportunidad   de   verificar   la  información.   Sin   que   ello   implique,   que  más   adelante   se   pueda   fijar   una  audiencia   de   revisión   y   tomar   en   cuenta   toda   esta   información;   pero   el  momento  el  aceptarla  implicaría  dejarnos  en  indefensión.  

Juez:       Defensor.  

Defensor:   Así  es,  ha  sido  imposible  cumplir  con  lo  acordado  como  Defensa  Pública  con  la   Fiscalía   por   la   dificultad   de   conseguir   los   antecedentes   en   tan   poco  tiempo.   Su   señoría   le   pido   que   tenga   en   cuenta   que   la   información   de   la  propiedad   del   inmueble   es   en   base   a   una   escritura   pública   que   está   en  original  aquí.  

Juez:   Algo  más…  

Como  se  puede  ver  un  sistema  que  funciona  de  manera  adecuada  es  muy  celoso  de  que  la  evidencia  haya  sido  puesta  a  conocimiento  de   la  contraparte,  es  más   la  garantía  no  solo  pasa  por  entregarla  sino  que  hay  que  hacerlo  con  cierta  anticipación.    

Como   se   deja   entrever,   lo   normal   es   que   este   punto   sea   espinoso   y   requiera   acuerdos  funcionales  previos  entre  los  actores,  por  ejemplo:  referidos  a  plazos,  puntos  de  contacto  y  mecanismos  para  demostrar  la  entrega  oportuna.  Aspecto  que  conlleva,  cierta  labor  de  

coordinación  adicional,  pero,  el  no  tomar  medidas  en  esta  materia   implica  convertir  a   la  audiencia   en   un   espacio   donde   las   artimañas   destinadas   a   impedir   el   acceso   a   la  información  oportuna  se  convierten  en  herramientas  efectivas  y,  la  capacidad  de  defensa  se  limita  y  hasta  puede  llegar  a  ser  nula.  

 

 

     

   

 

 

 

 

CAPÍTULO  3            

     

   

Preparación  del  caso  3.1  Introducción    

Un  accionar   técnico  en  una  audiencia  depende  de  dos  momentos,  un   trabajo  previo  de  preparación  y  una  ejecución  técnica  en  la  audiencia.  Este  capítulo,  se  centrará  en  esbozar  ciertos   criterios   que   pueden   ser   de   utilidad   para   estructurar   un   trabajo   previo   de  preparación  del  caso,  en  tanto  que  desde  el  siguiente  se  analizará  de  forma  detallada   la  ejecución  en  cada  uno  de  los  temas  concretos.  

Como  se  ha  anotado  una  audiencia  en  etapas  previas  por  lo  vertiginoso  de  la  discusión  y  la  argumentación  puntual  que   requiere,    es  un  espacio  poco   tolerante  con  actores  que  no  saben  cumplir  su  papel;  en  este  contexto,  el  hallarse  en  una  sala  de  audiencias  sin  haber  realizado  una  labor  de  preparación  efectiva,  con  frecuencia  suele  ser  un  buen  indicador  de  la  existencia  de  altas  probabilidades  de  un  resultado  adverso.  Labores  tales  como  conocer  de   antemano   los   temas   que   se   pudiera   litigar,   los   antecedentes   disponibles,   haber  seleccionado  los  puntos  relevantes  para  cada  materia,  estructurar  líneas  de  litigio  y  prever  ciertas   estrategias   para   enfrentar   posibles   embates   de   la   otra   parte,   terminan   por  constituir  una  labor  insustituible  y  el  cimiento  de  una  actuación  técnica.        

Toda  labor  de  preparación  de  una  audiencia  debe  partir  de  una  realidad,  el  trabajo  de  un  abogado   litigante  puede   ser   resumido  en   captar,   sistematizar   y   entregar   información.  A  pesar   de   la   relevancia   de   este   insumo,   entre   nuestros   profesionales   ni   siquiera   suele  existir  un  grado  de  consciencia,  de  la  negligencia  con  la  que  habitualmente  los  abogados  lo  manejan.  

El   primer   paso   para   un   manejo   adecuado,   es   una   diferenciación   precisa   de   sobre   la  naturaleza   de   los   distintos   tipos   de   información   que   debe   enfrentar   en   su   actividad  profesional.   Se   debe   tener   presente   que   el   litigante   debe  moverse   en   3   escenarios:   el  primero  guarda  relación  con  las  normas  jurídicas,  las  mismas  que  por  su  esencia,  consisten  en    descripciones  generales  y  abstractas,  que  contienen  los  requisitos  que  los  casos  deben  cumplir  para  que   las  consecuencias   jurídicas  en  ellas  establecidas.  A  diferencia  del   litigio  en   juicio   donde   esta   esfera   suele   agotarse   en   el   tipo   penal   y   ciertas   circunstancias  modificatorias   de   la   pena,   en   la   etapa   previa   al   juicio   entran   en   juego   diversas   reglas  procesales,   como  por   ejemplo   las   que   regulan   la   prisión   preventiva,  medidas   de  menor  intervención,    vías  alternativas  al  juicio  oral,  etc.  En  este  tipo  de  litigio  esta  etapa  incluso  suele  demandar  una  labor  de  construcción,  como  se  verá  más  adelante  hay  ocasiones  que  estos  requisitos  no  están  taxativamente  establecidos  o   incluso  a  pesar  de  estarlos,  en  el  

caso  concreto  se  requiere  una  labor  de  determinar  cuál  es  la  mejor  manera  de  entender  la  norma  para  concederle  consecuencias  concretas.    

Existe   un   segundo  mundo,   que   es   el   de   los   antecedentes,   esto   es   los   hechos   que   son  sostenidos   por   cada   uno   de   los   litigantes   como   reales   y   que   estarán   destinados   a  satisfacer  o  a  desacreditar  el  cumplimiento  de  una  de  las  exigencias  legales.    

La   tercera   esfera,   está   constituida   por   la   evidencia;   dentro   del   litigio   este   ámbito   se  convierte   en   la   vara     para   medir   las   aseveraciones   de   los   abogados.   La   exigencia   en  materia  de  coherencia  entre  los  antecedentes  disponibles  y  la  evidencia  recabada,  en  este  tipo  de  audiencia  es  más  alta  que  en  el  juicio,  debido  a  dos  peculiaridades:  el  litigante  es  quien   aporta   la   información   para   la   toma   de   la   resolución,   por   tanto,   al   tratarse   de   un  profesional  la  administración  de  justicia  espera  un  uso  apegado  a  la  evidencia  disponible.        

Estas   tres   esferas   deben   amalgamarse   durante   el   litigio,   la   lógica   que   debe   imperar   es  lineal,     cuando   un   abogado   realiza   una   aseveración,   debe   saber   en   que   se   sustenta   –evidencia-­‐  y  hacia  donde  está  dirigida  –requisito  legal  a  satisfacerse-­‐.    

Al  no  ser  habitual  un  litigio  en  base  a  una  visión  estratégica  y  técnicamente  guiada,  resulta  de   interés   sistematizar   una   cierta   metodología   para   estructurar   un   trabajo   previo   de  preparación;  la  propuesta  se  sintetiza  en  el  siguiente  esquema:  

       

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

3.1.1  Prever  temas  de  litigio    Dado  que  el   litigio  en  etapas  previas  es  un  espacio  complejo  y  flexible,  donde  es  posible  entablar   múltiples   temas   de   discusión   y   las   partes   tienen   amplios   márgenes   para  introducir   solicitudes   que   sean   resueltas   por   el   juzgador,   el   primer   reto   es   detectar   de  acuerdo  al  avance  del  caso  cuales  son  los  posibles  temas  de  discusión.      Esta   labor   por   su   naturaleza   se   mueve   en   la   esfera   jurídica;   en   el   primer   nivel   debe  materializarse  en  un  listado  de  los  temas  que  ya  han  sido  tratados  y  los  que  es  posible  que  se  traten,  desde  luego,  esta  tarea  no  se  realiza  en  abstracto  sino  acorde  a  la  situación  del  caso   concreto.   Por   ejemplo,   en   el   caso   con  el   que   se  ha   trabajado,   si   la   preparación   se  hace  para  la  primera  audiencia  se  debe  diferenciar  entre  temas  que  se  pueden  discutir  y  puntos  que  no.  En  el  primer  grupo  estarán  los  siguientes  temas:  legalidad  de  la  detención,  formulación  de  cargos,  medidas  cautelares  excepto  la  caución  y  en  caso  de  que  se  otorgue  la  prisión  preventiva  cierre  del  tiempo  de  investigación.      En  tanto  que,  hay  otros  temas  que  por  diversas  razones  no  pueden  ser  tratados  en  esta  audiencia:  por  mandato   legal  en  virtud  del   tipo  de  delito,  no  podrá  discutirse   las  salidas  alternativas   al   juicio   oral   -­‐procedimiento   abreviado,   suspensión   condicional,   acuerdo  preparatorio   y   conversión-­‐;   de   las   medidas   cautelares   por   la   misma   causa   no   podrá  abordarse   la   caución;   en   razón   del   momento   procesal   no   podrá   tratarse   revisión   o  apelación  de  la  medida  cautelar.    El  trabajo  se  concretaría  en  una  lista  como  la  siguiente:  

 

Temas  tratados   Temas  posibles     1. Legalidad  de  la  detención     2. Formulación  de  cargos     3. Prisión  preventiva     4. Cierre   del   tiempo   de  

investigación  *  Por  ser  la  primera  audiencia  no  existen  temas  anteriores.  

 En  un  segundo  nivel,  se  requiere  prever  en  cada  tema  que  puntos  y  hasta  subpuntos  se  requiere   debatir;   este   trabajo   en   ocasiones,     demanda   de     niveles   de   construcción   y  elaboración,  porque   las   exigencias   legales  no   llegan  a  detallar   los   referentes  que  deben  ser   tomados   en   cuenta   en   cada   debate.   Para   efectos   gráficos   se   adelantará   cierta  información  que  se  analizará  con  más  detalle  en  los  capítulos  próximos;  por  ejemplo,  en  el  caso  de   la   prisión  preventiva,   el   fiscal   requiere   justificar   tres   requisitos18:   el   que   cuenta  con   un   caso   que   de  manera   razonable   se   puede   prever   que   llegará   a   juicio   –supuesto  material-­‐  ,    que  es  necesario  privar  al  imputado  de  su  libertad  para  asegurar  su  presencia  a  juicio   –necesidad  de   cautela-­‐   y   la   no   existencia   de  medidas   de  menor   intervención   que  puedan  satisfacer  la  necesidad  cautelar.  El  nivel  de  detalle  con  el  que  se  requiere  trabajar  al  preparar  el  litigio,  demanda  llegar  a  precisar  incluso  subpuntos  que  influyen  para  cada  requisito;  así  por  ejemplo,  si  se  toma  el  tópico  de  la  necesidad  de  cautela,  la  experiencia  demuestra  que  para  la  adopción  de  la  decisión  de  presentarse  a  juicio  o  intentar  fugarse,  influyen  3   factores:   incentivos  para   fugarse  -­‐posible  pena  que  enfrentaría-­‐,   razones  para  no  abandonar  el  medio  donde  reside  –arraigo  social-­‐  y  actos  anteriores  que  muestren  el  nivel  de  predisposición  a  colaborar  con  la  justicia.    Si   este   criterio   se   adopta   para   cada   uno  de   los   temas   que   fueron  detectados,   se   podrá  continuar  con  la  estructuración  de  la  una  matriz  iniciada  en  base  a  los  temas  a  discutirse  se  podrá  ver  que  la  labor  gana  en  complejidad  y  precisión:  

   

                                                                                                                         18  El  requisito  de  que  el  delito  sea  sancionado  con  una  pena  superior  a  5  años,  por  elemental  se  omitirá  su  an´lisis.  En  tanto  que  los  requisitos  de  los  numerales  1  y  2  del  artículo  167  serán  unificados  en  uno  solo  que  en  doctrina  se  conoce  como  supuesto  material.    

Temas   Puntos   Sub-­‐puntos  

1   Legalidad   de   la  detención  

1.Flagrancia      

1.2  Cuasi  Flagrancia   Detenido   inmediatamente   luego   de   la  comisión  del  delito    Vestigios  del  delito  

1.3  Orden  judicial      

2  Instrucción  fiscal   2.1  Hechos        

2.2  Derecho   Tipo  penal  

Calidad  en  la  que  participó  

Grado  de  consumación  del  delito  

3  Prisión  preventiva   3.1  Supuesto  material   Existencia  delito  

Responsabilidad  imputado  

3.2  Necesidad  de  cautela      

Incentivos  Arraigo  social  

Actos  que  revelen  lealtad  con  la  justicia  3.2  No  medidas  alternativas    

   

4  Cierre    investigación    

Antecedentes  Pendientes        

 

Como   se  puede  ver   la   labor  de   construcción  es   variada,  hay   casos  donde   tanto  el   tema  como   subtema   están   regulados,   por   tanto,   la   labor   de   detección   se   simplifica,   por  ejemplo,   en   la   legalidad   de   la   detención   y   su   supuesto   de   cuasi   flagrancia   donde   de  manera   taxativa   se   establece     como   requerimientos   que   la   detención   debe   ser  inmediatamente  luego  y  encontrarse  en  poder  del  detenido  vestigios  del  delito.  Hay  otros  casos  donde  consta  el  tema  y  sus  puntos  están  en  la  norma  legal,  pero  para  tener  claridad  de   cómo   abordar   el   litigio   es   útil   construir   los   subpuntos   que   orienten   el   litigio,   por  ejemplo  como  se  anotó,  en  la  prisión  preventiva  y  su  requisito  de  la  necesidad  de  cautela  los  referentes  de  incentivo  de  fuga,  arraigo  social  y  actos  anteriores.  En  ocasiones  constan  tema  y  los  subpuntos,  pero  falta  el  eslabón  intermedio  y  si  no  se  elabora,  la  construcción  global  pierde  claridad,  por  ejemplo,  a  la  larga  la  razón  de  exigir  indicios  de  la  existencia  de  la   infracción   y  de   la   vinculación  del   sujeto,   tiene  por  objeto   constatar  que  es   razonable  pensar  que  el  caso  llegará  a  juicio  –supuesto  material-­‐.    

 

3.1.2  Conocer  el  caso    

La   segunda   labor   implica   un   cambio   en   la   esfera   donde   se   desenvuelve   el   trabajo,   del  mundo  jurídico    se  pasa  a   la  esfera  fáctica.  Es   imposible   litigar  de  manera  técnica  sin  un  conocimiento   cabal  de   los  antecedentes   se  dispone;  porque   labores  de   tanta   relevancia  como  el  estructurar  argumentaciones  y  adoptar  decisiones  dependerá  de   la  base   fáctica  con  que  se  cuente.        Una  de  los  errores  más  frecuentes  en  el  que  incurren  los  abogados  consiste  en  no  realizar  a  cabalidad  esta  tarea,  esta  realidad  suele  ser  fruto  de  actitudes  tales  como,  considerarla  intrascendente  o  la  tendencia  a  entremezclarla  con  otras  labores.  Es  importante  referirse  a  dos  hábitos  que  deben  ser  revisados  porque  en  esta  materia  resultan  problemáticos:  el  primero,  tiene  su  origen  con  en  la  formación    recibida;  los  años  de  universidad  centrados  en   un   traspaso   de   información   normativa,   suelen   enraizar   la   costumbre   de   captar   la  información  y  procesarla  de  manera  exclusiva  en  códigos  jurídicos.  La  segunda,  se  debe  a  la  tendencia  a  saltar  pasos,  por  ejemplo,  es  común  que  se  desechen  antecedentes  a  priori  porque  en  un  examen  ligero  parecería  que  no  existe  evidencia  que  los  respalden,  pero,  si  esta  evaluación  se  pospusiera  para  un  segundo  momento,  donde  se  contase  con  un  mapa  completo   del   caso,   a   lo   mejor   el   panorama   cambiaría   de   manera   radical   porque   en  conjunto  una  serie  de  elementos  de  convicción  satisfacen  la  base  probatoria  necesaria.      La  labor  de  conocer  el  caso,  se  concreta  básicamente  en  dos  tareas:            a) Detectar   los   antecedentes   disponibles.-­‐   Esta   labor   se   desenvuelve   en   la   esfera  fáctica.  La  labor  de  administrar  justicia  puede  ser  resumida  en  aplicar  las  normas  jurídicas  de  acuerdo  a   los  hechos  del  caso  concreto,  en  este  sentido,  el  corazón  mismo  del   litigio  está   constituido   por   los   antecedentes.     En   cuanto   a   su   naturaleza   los   antecedentes  pueden  variar  de  acuerdo  al  tema  en  discusión,  así  dependiendo  del  debate    por  ejemplo,  pueden  tener  relevancia  elementos  tales  como:  hechos  referidos  a  la  comisión  del  delito,  antecedentes   anteriores,   simultáneos   o   posteriores   que   justifiquen   circunstancias  atenuantes   y   agravantes   del   delito,   información   personal   del   imputado,   antecedentes  penales,   actuaciones   posteriores   que   muestren   que   existe   una   predisposición   de  colaborar  o  no  con  la  justicia,  actos  investigativos  realizados  y  por  realizarse,  etc.    

En  el  ejemplo  anotado,  el  fiscal  pudo  tener  acceso  a  antecedentes  tales  como:  

 

Antecedentes  Alberto  Cáceres  transportaba    clorhidrato  de  cocaína  Alberto  Cáceres  Ingresó  a  los  filtros  de  seguridad  del  aeropuerto  Alberto  Cáceres  intento  embarcarse  en  un  vuelo  internacional  Alberto  Cáceres  Posee  oficina  arquitectura  con  4  dependientes  Alberto  Cáceres    tiene  casa  propia  desde  hace  10  años  en  esta  ciudad  Alberto  Cáceres  ha  vivido  toda  la  vida  en  la  ciudad  

Alberto  Cáceres  es  esposo,  padre    y  tiene  4  hijos  bajo  su  dependencia  Alberto  Cáceres  no  tiene  antecedentes  penales  Alberto  Cáceres  presenta  una  detención  anterior  por  un  delito  de  tránsito  La  defensa  pidió  se  tome  su  versión  Alberto  Cáceres  desea  reconocer  responsabilidad    

Como  se  puede  observar,  el  contar  con  un  listado  global,  es  una  herramienta  útil  para  la  elaboración  de  un  mapa  preciso  del  caso.  

b) Proyectar   los   antecedentes   por   conseguir.-­‐   Conocer   el   caso   no   solo   pasa   por   saber  aquellos  antecedentes  que  se  dispone,  si  no  de  aquellos  que  se  va  a  investigar.  El  realizar  esta   labor   demanda   de   un   profundo   realismo,   debido   a   que   esta   tarea   no   conlleva  preguntarse   cómo  me   gustaría   que   hubiesen   sucedido   los   hechos,   si   no,   en   base   a  mi  experiencia  y  la  información  disponible  y  con  apego  a  las  evidencias  que  podría  obtener,  que   antecedentes   es   razonable   pensar   que   voy   a   poder   conseguir   con   los   recursos  investigativos   disponibles.   Incluso,   esta   actividad   se   vuelve   mucho   más   fina   porque   el  litigante   debe   saber   trabajar   en   dos   escenarios,   los   antecedentes   que   puedo   conseguir  para  el  juico  oral  y  a  los  que  podría  tener  acceso  antes  de  la  audiencia.  El   tener   un   diagnóstico   claro   sobre   los   puntos   anotados   en   el   párrafo   anterior,   tiene  repercusiones   palpables   en   la   sala   de   audiencias,   por   ejemplo,   cuando   se   discuta   el  tiempo  requerido  para  el   cierre  de   investigación,   como  se  verá  con  más  detalle,   toda  el  debate  básicamente  va  a  girar  sobre   las  diligencias   investigativas  pendientes  y  el  tiempo  que   ellas   demandan,   por   tanto   no   hay   manera   de   enfrentar   este   debate   sin   una  preparación  en  este   tópico.   En   tanto  que,  el  no   saber  detectar  aquella   información  a   la  que   se   puede   acceder   con   anterioridad   a   la   audiencia,   suelen   generar   problemas   como  disipar   la   escasa   capacidad   investigativa   a   temas   de  menor   trascendencia   o   incluso   de  ninguna,  para  efectos  de   la  audiencia  que  se   tiene  que  enfrentar  de  manera   inmediata;  por  ejemplo,  errores  en  esta  materia  suelen  producir  situaciones  tales  como,  observar  a  ciertos  defensores  que  a  pesar  de  haber  tenido  tiempo  suficiente,  lleguan  a  audiencias  sin  evidencia   sobre   el   empleo   o   el   domicilio   de   su   cliente,   a   causa   de     haber   invertido   ese  tiempo  para  recabar  información  que  va  a  servir  para  el  juicio  que  se  llevará  a  cabo  meses  después.    Si   se   continúa   con   el   ejercicio   desde   la   perspectiva   de   la   Fiscalía,   en   este   caso   por   ejemplo,   es  previsible  que  para  cerrarlo  deba  efectuar  dos  actos  investigativos:  

Antecedentes  pendientes  Versión  sospechoso  Examen  químico  

 

Con   esta   información   si   se   puede   proyectar   por   ejemplo   cual   es   el   tiempo   que   se   va  requerir  para  cerrar  la  investigación.    

 

 

3.1.3  Diseñar  las  distintas  líneas  de  litigio    

En  la  tercera  labor  se  entremezclan  las  tres  esferas  –jurídica  fáctica  y  evidencia-­‐,  debido  a  que  todos   los   insumos  hasta  aquí  recabados,  son  puestos  a  disposición  de  una  actividad  de  diseño  de  estrategias  y  preparación  de  la  argumentación.    a) Selección  de  los  antecedentes  útiles  para  cada  tema  y  subtema.-­‐  Una  vez  detectados  

los   temas  a  discutirse,  es   importante  determinar  que  antecedentes  disponibles   son  de   utilidad   para   cada   punto   en   concreto.   Esta   labor   implica   una   doble   visión   del  litigante,  porque  no  solo  debe  estar  consciente,  de  los  que  serán  de  utilidad  para  su  línea   de   litigio,   sino   los   que   pueden   servir   a   su   contraparte   para   cuestionarle     o  construir   otra   línea   de   litigio   que   se   superponga   a   la   suya,   por   eso   es   que   en   este  estado  del  análisis  resulta  de   interés  enlistar  cualquier   indicio  que  podría  de  alguna  manera  afectar  a  cada  tema.    Hasta  este  el  punto  la  matriz  quedaría  de  la  siguiente  manera:  

   

Temas     Puntos   Sub-­‐puntos   Antecedentes   Antecedentes  contrarios   Antecedentes  pendientes    

1  Legalid

ad  de  la  deten

ción

 

1.1.Fla-­‐grancia      

Alberto  Cáceres  transportaba    clorhidrato  de  cocaína    

   

   

   

   

   

   

   

   

   

   

1.2  Cuasi  Flagran-­‐cia  

   

   

   

   

1.3  Orden  judicial  

   

   

   

   

2  Instrucción  fiscal  

2.1  Hechos        

   

   

   

2.2  Derecho   Tipo  penal      

   

   

Calidad      

   

   

Grado      

   

   

                                     3  Prisión  preven

tiva  

3.1  Supuesto  material  

           

Existencia  delito  y  Responsabilidad  

imputado  

     Alberto  Cáceres  transportaba    clorhidrato  de  cocaína  

 

   

Versión  sospechoso  

  Examen  químico  

   

     

   

   

El  peso  de  clorhidrato  de  cocaína  es  1580  gr.  

   

   

Ingresó  a  los  filtros  de  seguridad    aeropuerto  

   

   

Intento  embarcarse  en  un  vuelo  internacional    

   

   

3.2  Necesidad  de  cautela                        

     Incentivos  

Alberto  Cáceres  tiene  un  alto  incentivo  de  fuga  por  que  enfrenta  una  pena  máxima  16  años  

Pena    probable  es  muy  inferior  

         

         Arraigo  social  

   

Posee  oficina  arquitectura  con  4  dependientes  

Versión  sospechoso  

   

Casa  propia  desde  hace  10  años  

       

Ha  vivido  toda  la  vida  en  la  ciudad  

   

Esposo,  padre    y  tiene  4  hijos  dependientes  

   

 

Actos  revelen  lealtad  justicia  

Tiene  un  arresto  anterior  

No  tiene  antecedentes  penales  

Versión  sospechoso  

Desea  reconocer  responsabilidad    

   

4  Cierre    

investi

gación

   

Antecedentes  Pendientes    

   

   

   

Versión  sospechoso  

*Por  el  nivel  de  complejidad  algunos  puntos  no  relevantes  para  el  caso  se  han  simplificado  en  la  matriz,  e  incluso  se  ha  dejado  de  lado  el  requisito  de  la  constatación  de  que  no  existe  otra  medida  no  privativa  de  libertad  que  satisfaga  la  necesidad  de  cautela.  

b) Análisis   del   peso   específico   de   cada   línea   de   litigio   y   sus   antecedentes.-­‐   La  interpretación   de   esta   matriz,   permite   ya   introducir   el   primer   nivel   de   análisis   de  factibilidad  del  litigio;  debido  a  que  el  litigante  puede  tener  una  idea  clara  de  aquellos  temas  que  tiene  perdidos  por  ausencia  de  antecedentes.  Para  desarrollar  esta  labor  se   requiere   saber   interpretar   la   información   sistematizada,   debido   a   que   hay   que  conjugar   factores   tales   como   la   naturaleza   del   tema   en   discusión19   y   el   papel   que  cada  uno  litigante  juega.    El  litigante  debe  partir  de  un  primer  análisis,  que  consiste  en  reconocer  si  el  punto  a  discutirse   requiere   o   no   antecedentes,   puesto   que   de  manera   excepcional   existen  temas  en   los  que  depende  de   la   voluntad  de  una   sola  de   las  partes  procesales   y   a  consecuencia   de   esta   discrecionalidad,   no   se   requiere   de   fundamentación;     por  ejemplo,  en  el  caso  del  fiscal  la  formulación  de  cargos.    En  los  temas  donde  sí  se  requieren  antecedentes,    es  imprescindible  detectar  a  que  parte   le  corresponde  la  carga  de  la  prueba,   la  regla  a  este  respecto  es  quien  afirma  prueba,   o   lo   que   es   lo  mismo   quien   tiene   la   pretensión   corre   con   esta   carga.   Por  ejemplo  en  el  caso  de  la  prisión  preventiva  es  el  fiscal  y  el  deberá  al  menos  tener  un  antecedente  para  cada   requisito   legal,   si  no  cuenta  con  ninguno,  el   caso  por   lógica  jurídica  estaría  perdido;  pero  igual  sucede  con  la  defensa  si  por  ejemplo  se  ha  dictado  ya  la  prisión  preventiva  y  apela.    Otro   aspecto   central,   es   la   distinción   entre     aquellos   puntos   que   constituyen  requisitos   legales,  de  aquellos  que  solo  son  temas  relevantes  para   la  discusión  pero  que   no   adquieren   esta   categoría.   Por   ejemplo,   puede   ser   que   el   fiscal   no   tenga  ningún   antecedente   que   le   permitan   afirmar   que   el   sujeto   tiene   un   bajo   arraigo  social,  sin  embargo  puede  ganar  la  discusión  de  la  prisión  preventiva;  esta  realidad  se  presenta   en   razón   de   que   al   no   ser   un   requisito   legal   que   deba   satisfacerse,   este  hecho  no  determina  el  resultado  del  tema  en  litigio,  debido  a  que  hay  otros  factores  que  en  conjunto  pueden  determinar  que  si  exista  la  necesidad  cautelar  y  se  justifique  esta  medida;  por  ejemplo,   en  el   caso   con  el  que   se  ha   trabajado,  podría   ser  que  a  pesar  de  que  el  Sr.  Cáceres  tenga  un  alto  arraigo  social  y  por  tanto  no  haya  elementos  que  debiliten  su  postura  en  este  tema,  el  incentivo  de  fuga  por  la  pena  elevada  que  conlleva   el   delito   y   los   actos   anteriores   lleven   a   que   el   juzgador   considere   que   es  necesario  privarle  de  la  libertad  para  garantizar  su  presencia  en  juicio.    

                                                                                                                         19    Este  tema  se  tratará  a  profundidad  en  los  próximos  capítulos  porque  se  analiza  cada  uno  de  los  temas  de  forma  integral.      

La   situación   de   la   parte   que   no   tiene   la   carga   de   la   prueba   es   diversa,   ella   se  encuentra  en  una  posición  que  en  principio  debería  ser  más  cómoda,  porque  le  basta  con  demostrar  que  uno  de  los  requisitos  legales  no  se  cumple,  para  ganar  el  tema  en  litigio.    Con   respecto   al   análisis   de   la   efectividad   de   los   hechos   en   la   discusión   concreta,  dentro   de   un   sistema   oral   esta   valoración   queda   confiada   a   la   sana   crítica   del  juzgador,  en  ese  sentido  cualquier  esfuerzo  por  establecer  normas   fijas  de   tasación  entran  en  confrontación  con  el  modelo  procesal  adoptado.  Esta  regla  no  se  opone  a  la  existencia  de  ciertos  criterios  que  la  experiencia  han  mostrado  que  suelen  servir  a  los  juzgadores  al  momento  de  valorar  el  caso  concreto  y,  que  por  este  motivo  son  de  utilidad   para   que   los   litigantes   estructuren   un   discurso   efectivo.   La   experiencia  muestra  que   suelen  pesar  dos   criterios:  el  nivel  de   relación  del   antecedente   con   la  línea  que  se  trata  de  demostrar  y  la  calidad  de  la  evidencia  que  la  respalda.    El  análisis  del  último  tema  tocado  en  el  párrafo  anterior,  nos  lleva  a  la  tercera  esfera  que  debe  manejar  un  litigante,  el  mundo  de  la  evidencia.  Existe  una  máxima  en  litigio  oral   que   no   debe   ser   olvidada   por   el   litigante:   “argumento   sin   evidencia   no   es   un  argumento”;  esta  frase  conlleva  una  realidad  los  antecedentes  deben  ser  respaldados  por  uno  o  más  medios  probatorios.      

   

emas     Puntos   Sub-­‐puntos   Antecedentes   Evidencia  

favorable  Antecedentes  contrarios  

Evidencia  contraria   Antecedentes  pendientes    

1  Legalid

ad  de  la  deten

ción

 

1.1.Fla-­‐grancia  

   

Alberto  Cáceres  transportaba    clorhidrato  de  cocaína    

Parte    policial      

   

   

Droga      

   

   

Chompa      

   

   

Ata  de  pesaje      

   

   

Prueba  de  campo    

   

   

   

1.2  Cuasi  Flagran-­‐cia  

   

   

   

   

   

   

1.3  Orden  judicial  

   

   

   

   

   

   

2  Instrucción  fiscal  

2.1  Hechos        

   

   

   

   

   

2.2  Derecho   Tipo  penal      

   

   

   

   

Calidad      

   

   

   

   

Grado      

   

   

   

   

                                     3  Prisión  preven

tiva  

3.1  Supuesto  material  

           

Existencia  delito  y  

Responsa-­‐bilidad  

imputado  

     Alberto  Cáceres  transportaba    clorhidrato  de  cocaína  

 

Parte  policial      

   

Versión  sospechoso  

Droga       Examen  químico  

Chompa      

   

     

Prueba  de  campo  

   

   

   

El  peso  de  clorhidrato  de  cocaína  es  1580  gr.  

Acta  de  pesaje  

   

   

   

Ingresó  a  los  filtros  de  seguridad    aeropuerto  

Parte    policial      

   

   

Intento  embarcarse  en  un  vuelo  internacional    

Parte    policial      

   

   

3.2  Necesi-­‐dad  de  cautela                        

     Incentivos  

Alberto  Cáceres  tiene  un  alto  incentivo  de  fuga  por  que  enfrenta  una  pena  máxima  16  años  

Ley     Pena    probable  es  muy  inferior  

Antecedentes  policiales  

   

Solicitud  toma  de  versión  

   

El  peso  de  clorhidrato  es  1580  gr.  

 

         Arraigo  social  

   

   

Posee  oficina  arquitectura  con  4  dependientes  

Versión  sospechoso   Versión  sospechoso  

Certificados  SRI  y  Seguro  social    

   

Casa  propia  desde  hace  10  años  

Escritura      

Versión  sospechoso      

Ha  vivido  toda  la  vida  en  la  ciudad  

Versión  sospechoso      

Esposo,  padre    y  tiene  4  hijos  dependientes  

Cédulas  dula  de  identidad  de  toda  la  familia  

   

 

Actos  revelen  lealtad  justicia  

Tiene  un  arresto  anterior  

Registro  de  la  Policía  

No  tiene  antecedentes  penales  

Record  policial   Versión  sospechoso  

Desea  reconocer  responsabilidad    

Solicitud  toma  de  versión  

   

4  Cierre    

investi

gación

   

Antece-­‐dentes  

   

   

   

   

   

Versión  sospechoso  

Pendientes     Examen  químico  

     

c) Elaboración  de  líneas  de  litigio  provisionales.-­‐  Con  una  visión  clara  de  los  puntos  en  discusión,   antecedentes   y   evidencia,   se   puede   ensayar   ya   el   primer   intento   por  determinar   las   posibles   líneas   de   litigio   con   que   se   podría   contar   de   acuerdo   a   la  evidencia;  como  se  puede  ver  los  elementos  de  convicción  dibujan  un  escenario  con  márgenes  limitados.  Por  ejemplo,  si  para  efectos  gráficos  se  centra  el  análisis  solo  en  el  peligro  de  fuga,  en  el  caso  del  fiscal,  básicamente  enfrenta  el  siguiente  panorama.    En   el   tópico   de   incentivos   para   fugarse,   cuenta   con   un   antecedente   fuerte   que   le  permitiría  estructurar  una   línea  de   litigio  como   la  que  sigue:  “dado  el  alto   incentivo  que  significa  una  pena  probable  de  16  años,  es  previsible  que  el  Sr.  Cáceres  se  va  a  fugar  si  no  se  dicta  la  prisión  preventiva”.  Con  respecto  al  arraigo  social  el  fiscal  deberá  reconocer  que  el  Sr.  Cáceres  cuenta  con  un   nivel   de   arraigo   social   considerable   y   que   no   le   es   posible   realizar   una   línea  afirmativa  propia  que  justifique  su  pretensión.  Por  último  con  respecto,  a  actos  anteriores,  el  fiscal  dispone  de  un  solo  antecedente  que   le  permite  armar  una   línea  de   litigio,  dentro  de  esos  márgenes,   la   línea  que   se  pudiera   estructurar   consistiría   en   que:   “La   detención   anterior   que   presenta   el  imputado   sumado   al   actual   delito,   muestran   la   existencia   de   actos   anteriores   que  revelan  poca  lealtad  a  la  justicia”.        

d) Prever   los   posibles   cuestionamientos   y   preparar   la   confrontación.-­‐   Dado   que   un  sistema   acusatorio   se   basa   en   una   confrontación   de   dos   partes   con   intereses  contrapuestos   y,   el   prever   los   riesgos   que   conlleva   cada   línea   se   vuelve   una   tarea  imprescindible.   Resulta   poco   profesional,   la   actitud   de   que   el   litigante   pretenda   que  por   no   introducir   ciertos   antecedentes   o   posibles   interpretaciones   de   la   realidad   del  caso,  de  manera  necesaria  ello  implicará  que  no  van  a  salir  en  la  audiencia;  cuando  la  lógica   adversarial   suele   conllevar   a   que  mientras   más   incómodos   se   vuelven   ciertos  puntos  o  enfoques  para  nuestra  línea  de  litigio,  mayor  es  el   interés  que  suelen  tomar  para  la  otra  parte.  Por  ello  un  trabajo  de  planificación  serio,  no  puede  dejar  al  azar  un  aspecto  que  puede  variar  de  manera  radical  el  tablero  en  el  que  se  resuelve  el  pleito,  en   este   punto   es   cuando   toma   interés   las   columnas   referidas   a   los   antecedentes   y  evidencia  con  que  cuenta  la  contraparte.  Si  para  efectos  gráficos,  se  sigue  con  el  análisis  del  ejemplo  iniciado,  y  se  toma  la  línea  de   litigio   referida  a   las  actitudes  previas,   se  observará  que  puede  ser  objeto  de   los  3  tipos   de   ataque  que  habitualmente   se   presentan:   el   primero   consistiría   en   refutar   la  evidencia   o   deslegitimarla,   en   este   caso   se   podría   sostener   que   una   detención   no  

demuestra  que  haya  cometido  un   ilícito,   la  única  realidad  es  que  mi  cliente  nunca  ha  sido   condenado.   El   segundo,  puede   conllevar   aceptar   el   hecho  pero   superponer  otra  teoría,  es  cierto  que  fue  detenido,  pero,  también  lo  es  que  no  fue  condenado,  por  tanto  lo  único  que  esta  evidencia  demuestra  es  que  mi  cliente  fue  víctima  de  una  detención  injusta.  Por  último,  se  puede  atacar  la  relación  entre  el  antecedente  y  la  línea  de  litigio,  por   ejemplo   tal   vez   se   podrá   enfrentar   con   una   argumentación   como   la   que   sigue:  ¿acaso   es   justo   decir   que   toda   persona   que   ha   cometido   una   infracción   de   tránsito  tiene   una   conducta   anterior   divorciada   de   los   valores   del   derecho?,   es   más   ¿una  detención  sin  una  condena  demuestra  que  mi  cliente  realmente  cometió  un  ilícito?,  por  último,   ¿de   una   detención   anterior   por   un   delito   de   tránsito   es   justo   que   el   fiscal  concluya  que  mi  cliente  no  se  va  a  presentar  al  juicio  por  esta  causa?,  su  señoría  ni  la  evidencia  guarda  relación  con  el  argumento,  ni  el  argumento  con  el  punto  en  discusión,  valore  usted  el  peso  de  esta  postura.    En   tanto   que   la   línea   de   litigio   referida   al   incentivo   de   fuga,   no   es   tan   fácil   de   ser  cuestionada.   Por   ejemplo   es   probable   que   la   defensa   pretenda   disputar   la   real  magnitud  del  incentivo  de  fuga;  para  ello  puede  sumar  dos  factores:  el  primero,  el  que  la  pena  no  es  tan  grave  como  el  fiscal  sostiene,  porque  en  esta  caso  concreto  para  el  momento  del  juicio  es  previsible  que  van  a  existir  dos  atenuantes  y  no  hay  razones  para  creer  que  hayan  agravantes,  en  concreto  el  que  la  conducta  anterior  del  sujeto  revela  no   tratarse   de   un   individuo   peligroso   y,   la   versión   que   se   ha   pedido   y   en   la   que   se  reconocerá  la  responsabilidad,  incluso  se  podría  señalar  que  si  no  se  ha  configurado  es  porque   la   Fiscalía   no   tomo   la   versión   con   anterioridad;   bajo   estos   argumentos   se  plantearía  que:  la  pena  probable  sería  de  8  a  12  años  y  no  de  12  a  16  años.  El  segundo  punto,   partiría   del   anterior   para   centrarse   en   que   la   pena   probable   en   este   caso  concreto,  debido  a   la  falta  de  antecedentes  penales  y  escasa  cantidad  de  droga,  es   la  menor  y  no  la  máxima,  por  tanto,  el  incentivo  real  lleva  a  que  sea  muy  inferior  porque  la  pena  probable   sería  de  8  años.  Como   tercer  punto   se  podría  a  un  hilar  más   fino  y  sostener,  que  como  en  el  Ecuador  está  vigente  el  2  por  1,  el  tiempo  que  pasaría  privado  de  libertad  es  de  4  años;  como  se  puede  ver  el  incentivo  con  respecto  a  la  pena  máxima  inicial,  se  ha  logrado  disminuir  a  la  cuarta  parte  por  tanto  constituiría  un  ataque  fuerte  y  bien  encaminado.      

e) Adopción  de   resoluciones.-­‐  Solo  una  vez  que  se  cuenta  con   información  a  este  nivel  de  detalle,  es  posible  adoptar  resoluciones  de  manera  técnica,  las  mismas  que  se  ubican  a  distintos  niveles.  Por  ejemplo,  dados   los  diversos  temas  de  discusión,  el   fiscal  está  en  condiciones   de   adoptar   las   siguientes   resoluciones:   la   detención   es   legal,   iniciar   la  instrucción  fiscal,  pedir  medidas  cautelares  y  en  concreto  prisión  preventiva,  en  caso  de    se  le  conceda  solicitar  el  tiempo  que  va  requerir  para  cerrar  la  investigación.  También  

se  debe  prever  las  estrategias  que  se  utilizarán  si  la  contraparte  decide  plantear  algún  otro   tema;   imaginemos   es   un   delito   contra   lo   propiedad   sancionado   con   prisión,   es  posible  entre  otras  alternativas  que  el  defensor  proponga  un  acuerdo  previo  tal  como:  suspensión   condicional   del   procedimiento,   procedimiento   abreviado,     acuerdo  preparatorio  o  conversión  o,  incluso  en  materia  de  medidas  cautelares  podría  poner  en  la  mesa  la  caución;  dentro  de  cada  tema,  el  litigante  debe  tener  de  antemano  claridad  sobre   la   estrategia   que   va   a   adoptar;   por   ejemplo,   ¿se   va   a   aceptar   cualquier   vía  alternativa   al   juicio  oral?,   ¿cuál  de  ellas   en  este   caso  es   la  primera  opción?,   ¿en  qué  condiciones  aceptaría?.    En  el  ejemplo  que  se  ha  trabajado  la  matriz  final  quedaría  constituida  de  la  siguiente  manera:  

   

Temas     Puntos   Sub-­‐puntos   Antecedentes   Evidencia  

favorable  Antecedentes  contrarios  

Evidencia  contraria   Antecdentes  pendientes    

Decisiones  1  Legalid

ad  de  la  deten

ción

 

1.1.Fla-­‐grancia  

   

Alberto  Cáceres  transportaba    clorhidrato  de  cocaína    

Parte    policial      

   

   

       

Detención  Legal  por  flagrancia  

Droga      

   

   

Chompa      

   

   

Ata  de  pesaje      

   

   

Prueba  de  campo    

   

   

   

1.2  Cuasi  Flagran-­‐cia  

   

   

   

   

   

   

   

1.3  Orden  judicial  

   

   

   

   

   

   

   

2  Instrucción  fiscal  

2.1  Hechos        

   

   

   

   

   

(Descrip-­‐ción)  

2.2  Derecho   Tipo  penal      

   

   

   

   

Transpor-­‐te  drogas  

Calidad      

   

   

   

   

Autor    

Grado      

   

   

   

   

Consuma-­‐do  

                                     3  Prisión  preven

tiva  

3.1  Supuesto  material  

           

Existencia  delito  y  

Responsa-­‐bilidad  

imputado  

     Alberto  Cáceres  transportaba    clorhidrato  de  cocaína  

 

Parte  policial      

   

Versión  sospechoso  

             

               Solicitar  prisión  preventiva    

Droga       Examen  químico  

Chompa      

   

     

Prueba  de  campo  

   

   

   

El  peso  de  clorhidrato  de  cocaína  es  1580  gr.  

Acta  de  pesaje  

   

   

   

Ingresó  a  los  filtros  de  seguridad    aeropuerto  

Parte    policial      

   

   

Intento  embarcarse  en  un  vuelo  internacional    

Parte    policial      

   

   

3.2  Necesi-­‐dad  de  cautela                        

     Incentivos  

Alberto  Cáceres  tiene  un  alto  incentivo  de  fuga  por  que  enfrenta  una  pena  máxima  16  años  

Ley     Pena    probable  es  muy  inferior  

Antecedentes  policiales  

   

Solicitud  toma  de  versión  

   

El  peso  de  clorhidrato  de  cocaína  es  1580  gr.  

 

         Arraigo  social  

   

   

Posee  oficina  arquitectura  con  4  dependientes  

Versión  sospechoso   Versión  sospechoso  

Certificados  SRI  y  Seguro  social    

   

Casa  propia  desde  hace  10  años  

Escritura      

Versión  sospechoso      

Ha  vivido  toda  la  vida  en  la  ciudad  

Versión  sospechoso      

Esposo,  padre    y  tiene  4  hijos  dependientes  

Cédulas  dula  de  identidad  de  toda  la  familia  

   

 

Actos  revelen  lealtad  justicia  

Tiene  un  arresto  anterior  

Registro  de  la  Policía  

No  tiene  antecedentes  penales  

Record  policial   Versión  sospechoso  

Desea  reconocer  responsabilidad    

Solicitud  toma  de  versión  

   

4  Cierre    

investi

gación

   

Antece-­‐dentes  

   

   

   

   

   

Versión  sospechoso  

10  días  

Pendientes     Examen  químico  

15  días  (total)  

 f) Estructurar   líneas   de   litigio.-­‐   Para   esta   construcción,   confluyen   todos   los   aportes  

anteriores,   una   vez   adoptada   las   resoluciones   viene   la   labor   de   diseñar   las   líneas   de  litigio  definitivas  para   cada   tema.  En  el   cumplimiento  de  esta   tarea,  el   litigante   tiene  algunas  alternativas  que  resulta  de  interés  analizarlas:    

Se  puede   integrar   líneas  con  el  fin  de  estructurar  una  línea  más  completa,  por  ejemplo  en  este   caso  podría   sumar   las  dos  alternativas  que   fueron  analizadas:  “Existe  un  alto  incentivo  de  fuga,  porque  el  delito  que  se   le   imputa  conlleva  una  pena  máxima  de  16  años;  además  la  detención  anterior  que  presenta  el  imputado  sumado  al  actual  delito,  muestran  la  existencia  de  actos  anteriores  de  poca  lealtad  a  los  valores  de  justicia,  todo  ello  justifica  la  necesidad  de  privarle  de  la  libertad  para  asegurar  su  presencia  a  juicio”.    

Es  posible  excluir  líneas,  esta  decisión  se  basa  generalmente  en  dos  factores:  el  primero  basado,  en  el   criterio  de  coherencia;  pocas  cosas  pueden  ser  más  perjudiciales  como  introducir   líneas   o   evidencia   que   le   sustente   incoherentes   entre   sí,   porque   como   se  anotó  son  altos  los  costos  que  en  materia  de  convicción  trae  aparejado  este  error;  en  el  ejemplo  a  este  nivel  no  parece  haber  problemas  porque  no  hay  incoherencias  entre  las  líneas   escogidas.   El   segundo   criterio   es   el   de   efectividad,   el   mismo   que   parte   de   la  constatación  de  que  no   todas   las   líneas   concebidas  de  manera   integral  presentan  un  mismo  nivel  de  calidad;  se  tiene  que  tener  presente  que  el  resultado  al  unir  dos  líneas  de   litigio,   una   de   alta   calidad   y   otra   de   baja,   no   es   necesariamente   el   conseguir   un  resultado   producido   por   una   suma   matemática;   más   bien,   suele   ser   común   que   se  asemeje  más  a  una  operación  de  promediar  los  dos  resultados;  desde  el  punto  de  vista  práctico  esta  decisión  de  manera  frecuente  equivaldría  a  deslucir   la   línea  de  litigio  de  mayor  fortaleza.  En  el  caso  utilizado,  por  ejemplo,  el  análisis  de  fortaleza  de  la  línea  de  litigio   referida   a   hechos   anteriores   muestra   que   esta   postura   tiene   una   debilidad  profunda,   de   esgrimirse   se   generaría   un   blanco   fácil   para   múltiples   embates     muy  difíciles  de  ser  neutralizados,  por  tanto,  no  sería  una  mala  idea  quedarse  simplemente  con   la   primera   línea.   Como   se   puede   ver   a   este   nivel,   la   planificación   estratégica,  permite  precautelar  el  no  plantear  combates  en  campos  de  batalla  poco  promisorios  y  evitar  enfrentarse  con  las  mejores  armas  del  rival.  

Por   último,   en   muchas   ocasiones   resulta   una   estrategia   con   un   alto   potencial,   el  estructurar  líneas  abarcativas  incluso  de  las  líneas  de  litigio  de  la  otra  parte.  Por  ejemplo  en  este   caso,   es  previsible  que  dado   los   fuertes   antecedentes  que   la   defensa   cuenta  para   argumentar   un   alto   arraigo   social,   utilice   este   elemento   para   cuestionar   la  necesidad   de   la   prisión   preventiva,   en   este   sentido   la   Fiscalía   podría   intentar   una  

estrategia   como   la   siguiente:   “A  pesar  de  que   se   reconoce  un   cierto  arraigo   social,   el  alto  incentivo  de  fuga,  dado  que  el  delito  que  se  le  imputa  conlleva  una  pena  máxima  de  16  años  obliga  a  adoptar  la  prisión  preventiva”.  Esta  estrategia  suele  traer  ventajas  como   el   otorgar   una   posición  más   ecuánime   y   fuerte   al   litigante,   porque   no   solo   se  hace  cargo  de  la  evidencia  que  le  favorece,  sino  que  de  manera  adicional  se  ocupa  de  la  que   le   afecta;   factor   que   conlleva   ventajas   en   materia   de   convicción.   Eso   sí   es  importante  anotar  que  este  tipo  de  estrategia,   requiere  en  su  ejecución  de  una   labor  adicional  de  argumentación,  en  el  sentido  de  explicar  cuáles  son  los  motivos  por  lo  que  su  tesis  primar  sobre  la  del  adversario.  

g) Armar  esquemas  de  argumentación.-­‐  Una  vez  que  se  ha  diseñado   las   líneas  para  cada  tema,   se   debe   trabajar   en   escoger   la   información   relevante   para   cada   uno   de   sus  puntos,   por   ejemplo,   se   deberá   visualizar   si   tiene   reglas   jurídicas   que   satisfacer,   un  estándar   que   debe   superar,   hechos   del   caso   que   permiten   demostrar   las  aseveraciones   realizadas   y   la   evidencia   que   la   sustenta.   Por   tanto   armar   una  argumentación   efectiva   pasa   por   crear   un   discurso   coherente   y   ordenado   que  amalgame   la   información   jurídica,   fáctica   y   probatgoria.   En   este   punto   se   puede  constatar  uno  de  los  errores  que  de  manera  tradicional  cometen  los  litigantes  que  se  alejan   del   uso   de   una   metodología,   suelen   saltarse   los   pasos   de   una   construcción  ordenada  y  por  ejemplo  existe  la  tendencia  de  no  haber  trabajado  sobre  los  hechos  y  la  evidencia,  y  la  argumentación  suele  quedarse  en  la  cita  de  normas  jurídicas  que  no  satisfacen  los  requerimientos  del  juzgador.  

h) Estructurar  planes  de  contingencia.-­‐  Al  momento  de  sopesar  el  peso  de  cada  evidencia,  se  anotó   la   relevancia  del   análisis  de   los  antecedentes  de   la  otra  parte,  para  efectos  de  estructurar   la  estrategia.  Pero,  desde  luego  el  trabajo  del   litigante  no  se  satisface  con  percibir   los  posibles  riesgos  y  no  buscarlos,   requiere  alternativas  para  enfrentar  estas  contingencias  o  al  menos  minimizar  su  impacto.  Por  ejemplo,  con  respecto  al  ataque  a  la   real   pena   que   enfrentaría   el   Sr.   Cáceres,   se   podría   argumentar   que:   en   este  momento  no  existen  dos  atenuantes  y  la  pena  previsible  es  de  12  a  16  años  y  que  no  existe   ninguna   razón   que   haga   previsible   que   va   a   confesar   su   responsabilidad,   por  tanto,  en  este  momento  no  se  puede  tomar  en  cuenta  la  pena  reducida;  con  respecto  a  la  segunda  parte  de  la  argumentación  referida    a  la  poca  cantidad  de  droga,  resulta  que  1.580   gramos   de   clorhidrato   de   cocaína   en   el   mercado   de   Holanda,   tiene   un   valor  aproximado  de  15.000  dólares,  por  tanto  no  se  trata  de  una  escasa  cantidad,  además  que  en  este  caso  es  transporte  internacional  y  un  tribunal  va  a  valorar  esta  realidad  y  no  es  previsible  que  se  incline  por  el  mínimo  de  la  pena;  el  haber  previsto  respuestas  para  los  posibles,  embates,  es  una  herramienta  que  otorga  seguridad  al  litigio.      

   

3.1.4  Revisar  la  coherencia  de  todas  las  líneas  de  litigio  

   En  razón  de  que  una  audiencia  en  etapa  previa  al  juicio,  es  de  naturaleza  múltiple  en  sus  objetivos,  es  necesario  hacer  un  examen  final  para  observar  la  coherencia  entre  todas  las  líneas  de  litigio  sostenidas  en  los  distintos  temas,  e  incluso  con  las  posiciones  defendidas  en  audiencias  anteriores  de  ser  el  caso.  Ya  que  uno  de   los  criterios  que  más   incide  para  efectos  de  conseguir  ganar  la  convicción  del  juzgador  es  la  coherencia  interna  del  discurso.  Por  ejemplo,  imaginemos  que  como  Fiscalía  sostuvo  que  el  escaso  patrimonio  del  acusado  como  uno  de  los  elementos  para  justificar  un  bajo  arraigo  social,  resulta  inaceptable  que  cuando   se   discute   la   caución   intente   sostener   el   alto   estatus   económico   del   imputado,  como  uno  de  los  motivos  para  que  se  fije  un  monto  elevado.  

3.2  Litigio  en  base  a  reglas  y  estándares    

En   mayor   y   menor   grado   la   normativa   jurídica,   siempre   estará   constituido   por   dos  componentes;   tanto   reglas   como  estándares;   un   litigio  efectivo  demanda   saber   trabajar  con  comodidad  en  estos  dos  niveles.  El  primer  nivel  constituye  el  de  las  reglas,  se  trata  de  mandatos  de  carácter  general  que  en  principio  parecen  demandar  de  un  examen  sencillo,  si  el   caso  se  adecúa  o  no  al  mandato   legal,  así  por  ejemplo,   frente  a   la  atenuante  de   la  confesión   espontánea,   el   análisis   se   limitaría   a   establecer   si   el   imputado   dio   o   no   la  versión  en  que  se  reconoce  el  delito  investigado.    

En  principio  nuestro  sistema  ha  funcionado  como  si  el  administrar  justicia  se  tratase  de  la  labor  aséptica  que  se  circunscribe  a  constatar  la  adecuación  del  caso  a  la  regla,  esta  visión  equivale  a  tratar   la  realidad  por  así  decirlo  en  blanco  y  negro:  cumple  o  no  cumple.  Esta  filosofía   resulta   bastante   cómoda   porque   simplifica   de   manera   radical   la   labor   de  administrar   justicia   y   desde   luego   de   litigar;   pero   cuando   se   la   lleva   a   la   práctica,   su  aplicación  revela  que  es  insuficiente,  porque  su  visión  dicotómica  resulta  insuficiente  para  hacerse  cargo  de  la  diversidad  de  matices  que  comporta  la  realidad.  Por  ejemplo  la  regla  que   fue   citada   y   que   aparentemente   no   demandaba   de   mayor   análisis,   comienza   a  volverse  bastante  más  problemática  cuando  la  vida  diaria  comienza  a  mostrar  diversidad  de   supuestos   que   tiene   que   enfrentar;   para   efectos   gráficos   se   plasmará   unos   cuantos  supuestos   referidos   de   manera   exclusiva     solo   el   calificativo     de   “espontánea”   que   la  confesión  debe  reunir20:      

                                                                                                                         20  Igual  se  puede  problematizar  con  respecto  a  que  se  entiende  por  confesión  o  por  que  esta  sea  verdadera.  

1. Antes  de  que  se  inicie  investigación  por  este  caso,  el  responsable  se  presenta  ante  la  policía  confiesa  el  ilícito  y  se  entrega.  

2. Cuando  se   la  ha  detenido  y  de  manera   inmediata  a  pesar  de  no  haber  evidencia  relevante  contra  él,  accede  a  dar  su  versión  y  reconoce  el  ilícito.  

3. Una  vez  detenido  y  cuando  ha  constatado  que  como  evidencia  en  su  contra  existe  una   grabación   de   la   cámara   de   seguridad   donde   se   le   observa   de  manera   clara  cometiendo  el  ilícito,  otorga  se  versión  en  la  que  reconoce  los  hechos.  

4. Cuando  se  la  ha  detenido,  se  ha  acogido  en  primera  instancia  al  derecho  al  silencio  y  luego  al  constatar  la  existencia  de  la  grabación  de  la  cámara  de  seguridad  decide  solicitar  que  se  le  tome  la  versión  y  reconoce  el  ilícito.  

5. En  primera  instancia  otorgó  una  versión  negando  todos  los  hechos  y  sin  que  exista  evidencia  relevante,  decide  retractarse  y  reconocer  el  ilícito.  

6. Aceptó   su   responsabilidad   luego   de   un   procedimiento   policial   donde   existió  cohesión  psicológica.  

7. En   un   primer   momento   otorgó   una   versión   en   la   que   niega   haber   cometido   el  ilícito,  luego  en  un  segundo  momento,  al  constatar  la  existencia  de  la  grabación  de  la   cámara   de   seguridad   decide   solicitar   que   se   le   tome   la   versión   y   confiesa   el  ilícito.  

8. Si   en   un   primer  momento   reconoció   el   ilícito   y   pide   ampliación   de   su   versión   y  niega  los  hechos.  

9. El  imputado  reconoció  el  ilícito  dentro  de  un  fallido  procedimiento  abreviado,  pero  cuando  el  juez  resolvió  que  se  siguiese  con  el  trámite  regular  se  acogió  al  derecho  al  silencio.      

Como  se  puede  ver  el  determinar  la  aplicabilidad  de  los  hechos  a  la  regla,  no  se  satisface  exclusivamente  con  tomar  el  “tenor  literal”  del  artículo,  para  administrar  justicia  no  basta  un  diccionario  de   la   real   academia  de   lengua  o  una  enciclopedia   jurídica,   demanda  una  labor  de  construcción  de  niveles  de  exigencia;  de  hecho,  en  la  práctica  el  resultado  de  esta  tarea  es  la  que  va  a  determinar  el  real  contenido  de  la  norma  y  si  el  caso  concreto  cumple  con  ese  nivel  de  exigencia.    

Es   útil   tratar   con   más   profundidad   la   supuesta   asepsia   judicial;   en   si   no   suele   ser   una  postura  ideológica  clara  si  no  un  discurso  legitimante  de  cualquiera  de  ellas.  Debido  a  que  bajo   esta   etiqueta   se   puede   justificar   incluso   las   posiciones   que   por   extremas   parecen  bastante   absurdas,   por   ejemplo:   como   la   ley   habla   de   una   confesión   espontánea   y   en  todos   los   casos  hubo  un  pronunciamiento  en  el  que   se   reconocío   la   responsabilidad,   se  puede  argüir  la  textualidad  literal  para  aceptar  todas;  pero,  también  se  puede  conseguir  el  efecto  contrario  con  el  mismo  discurso,  como  en  ninguno  de  los  casos  se  ha  demostrado  

de   que   efectivamente   se   trate   de   una   declaración   “espontánea”   y   de   que   no   se   haya  intentado  sacar  una  ventaja  de  la  administración  de  justicia,  se  puede  negar  todas;  desde  luego,  si  ello  se  puede  hacer  con   los  extremos,   también  es  posible  de  adoptar  cualquier  posición  intermedia.  Más   interesante  que  ver   la  razonabilidad  de  estas  argumentaciones  que   pueden   tener   estas   posiciones,   es   importante   relevar   que   el   adoptarlas   sin   lugar   a  dudas  significa  una  toma  de  posición,  en  el  primer  caso  con  el  listón  en  extremo  bajo  y  el  segundo  a   la   inversa,  pero  es   innegable  que  resulta   imposible,  abstraerse  de  adoptar  un  criterio  y  resolver  si  el  caso  concreto  cumple  o  no  con  la  exigencia  establecida.  Por  tanto  el  real   efecto,   del   discurso   aséptico   no   consiste   en   evitar   la   labor   de   interpretativa,   si   no  evitar   explicitar   el   estándar   elegido   y  motivar   porque   el   caso   concreto   cumple   o   no   la  exigencia  establecida.  

El   trabajar   en   un   segundo   nivel,   esto   es   en   el   referente   a   estándares,   permite  transparentar   el   hecho   de   que   cada   norma   concreta   admite  múltiples   interpretaciones  posibles,   el   momento   en   el   que   se   la   somete   a   una   gama   tan   diversa   de   casos   y  circunstancias;   además,   un   nivel   de   realismo   obliga   a   reconocer   que   entre   estas  interpretaciones  existen  mejores  formas  de  entender  la  norma  en  comparación  a  otras.  Es  importante   tener   claro  que  esta   realidad  no   se  debe  a  una  estructura  particular  de  una  norma,   sino  que  es  una   consecuencia  directa  de  una   característica  esencial  de   la   ley:   la  generalidad.  

Para   construir   referentes   concretos   que   permitan   otorgar   contenido   a   la   reglas,   es  importante  buscar  criterios  que   le  otorguen  un  marco  de  previsibilidad  y  adecuación  de  las  normas  a   las  circunstancias  concretas  de   los  casos.  Para   realizar  esta   labor  el  primer  punto  que  deberían  tener  en  cuenta  los  juzgadores,  es  que  las  normas  legales  no  se  hacen  de   forma   arbitraria,   detrás   de   ellas   hay   principios,   valores   o   intereses   sociales   que  intentan  ser  defendidos,  los  mismos  que  a  la  larga  son  la  razón  de  ser  de  las  normas,  por  ello  una  labor  integral  de  administrar  justicia,  no  puede  desentenderse  de  la  razón  de  ser  de  la  ley  sin  caer  en  el  riesgo  de  caricaturizarla21.    

La  elaboración  de  estándares  es  una  labor  imposible  de  ser  realizada  en  abstracto,  es  una  tarea   que   de  manera   necesaria   debe   ser   cumplida   dentro   de   un   contexto   concreto,   no  existe   forma   que   se   pueda   escoger   la   versión   que   mejor   consigue   la   realización   de   la  cosmovisión   que   el   sistema   penal   persigue,   si   no   mediante   la   valoración   de   las  circunstancias  del   caso  concreto  y   los   intereses  que  entran  en   juego.  El  problema  surge  porque   la   realización   de   esta   filosofía,   no   es   una   tarea   pacífica,   frecuentemente   se  constata   que   los   valores   no   necesariamente   corren   por   una   misma   vía,   en   ocasiones  

                                                                                                                         21  En  el  fondo  este  el  motivo    

entran   en   competencia   y   hasta   en   franca   contradicción.   Esta   labor   requiere   ponderar,  buscar  puntos  de  acuerdo  y  otorgar  un  peso  concreto  a  cada  uno  de  los  valores  en  juego,  pero   esta   labor   es   imposible   realizar   sin   tomar   en   cuenta   las   circunstancias   reales   que  introduce  la  csuaistica.      

Para  efectos  gráficos,  es  útil  plantear  un  par  de  reflexiones  a  partir  de  los  supuestos  que  se   enumeraron,   para   mostrar   lo   complejo   que   puede   ser   interpretar   el   alcance   de   la  norma  referida  a  las  grabaciones  sin  orden  judicial:  en  el  supuesto  recogido  en  el  numeral  6,  existe  una  confrontación  entre  la  voluntariedad  de  la  confesión  y  la  necesidad  de  evitar  que   el   estado   saque   ventaja   de   su   propio   accionar   ilegal;   es   cierto   que   la   coerción  sicológica   ejercida   por   la   policía   limita   de   manera   fuerte   la   libertad   y,   que   esta   es   un  componente   innegable   espontaneidad   exigida   en   la   norma,   pero   a   pesar   de   ello,   ¿será  legitimo   que   el   Ministerio   Público   argumente   la   coerción   como   causa   para   negar   a   la  víctima   el   beneficio   de   esta   atenuante,   porque   al   momento   de   reconocer   la  responsabilidad  su  accionar  no  fue  libre?.  De  la  misma  manera  también  existe  un  conflicto  de   valores   en   los   supuestos   recogidos   en   los   numerales   8   y   9,   porque   por   una   parte  concurre  un   interés  de  que  exista  una  colaboración  efectiva  con   la   justicia  y  por  otra,   la  voluntariedad   y   hasta   espontaneidad   con   la   que   pudo   haberse   dado   en   un   primer  momento   la   confesión;   debido   a   que   a   pesar   de   que   la   primera   versión   haya   sido  voluntaria   y   hasta   espontánea,   es   dudoso,   que   sea   legítimo   aplicar   esta   atenuante   en  supuestos,  en  los  que  esta  versión  no  puede  ser  considerada  para  el  juicio  -­‐efectuada  en  un  frustrado  procedimiento  abreviado-­‐  o  si   luego  mediado  una  nueva  versión  se  desdice  de   la  aceptación   inicial,  debido  a  que  son  circunstancias  que  afectan  el   interés  social  de  conseguir  una  colaboración  con  la  justicia.    

Los   ejemplos   citados,   ponen   a   los   juzgadores   en   un   escenario  menos   seguro   pero  más  fecundo.   Muestra   como   el   adoptar   resoluciones   para   el   caso,   en   muchas   ocasiones  comporta   el   reconocer   un   conflicto   de   principios   y   demanda   de   labores   tales   como:  armonizar   los   intereses,   ponderar   su   alcance   y   buscar   un   pesaje   específico   sobre   que  valores  debe  primar  y  hasta  que  punto.  La  tarea  del  juzgador  adopta  una  nueva  dimensión  en  materia  de   creatividad   y   compromiso;   de  hecho,   este  enfoque,   comienza   a  dispar   el  abismo  creado  por  la  visión  tradicional  entre  ética  y  derecho.  

El   enfoque   propuesto,   rompe   algunos   paradigmas   propios   de   nuestra   cultura   jurídica,  revelan   que   la   labor   de   administrar   justicia   no   es   una   tarea   neutra,   comporta   un  compromiso   político   con   valores   e   intereses;   muestra   de   manera   clara,   el   papel  trascendente  que  los  jueces  tiene  en  el  día  a  día  para  que  sus  resoluciones  se  conviertan  en   un   mecanismo   para   acercar   la   prestación   de   este   servicio   público,   a   ciertos   ejes  funcionales  de  un  estado  democrático  como,  la  realización  del  debido  proceso,  la  vigencia  

de  los  derechos  humanos  y  la  filosofía  del  nuevo  proceso  penal.  De  hecho,  si  se  analiza  la  postura   supuestamente   aséptica   que   se   desentiende   de   esta   necesidad   social,   también  termina   por   producir   mensajes   políticos,   lamentablemente   ellos   suelen   ser   bastante  lejanos  a  los  intereses  sociales,  y  generalmente  terminan  por  mostrar  un  compromiso  con  posturas  tradicionalistas,  ritualistas  e  intereses  sectoriales  de  los  juzgadores.  

En  la  última  época  existe  un  avance  significativo  en  esta  materia  dentro  de  la   legislación  ecuatoriana,   de  hecho  hoy   en  día   hay  normas   expresas   que   imponen  esta   filosofía,   por  ejemplo   en   el   artículo   2   de   la   Ley   orgánica   de   la   justicia   constitucional,   se   recoge   de  manera   expresa   la   interpretación   teleológica   a   partir   de   los   fines   de   la   norma   y,   el  principio  de  ponderación   como  medio  para  precautelar   el   equilibrio   en   los   intereses   en  juego.   Incluso  en   la  reforma  al  Código  de  procedimiento  penal,  referido  expresamente  a  las   resoluciones   de   incidentes   en   etapas   previas   al   juicio,   en   el   artículo   innumerado  cuarto,   que   consta   en   el   título   “Normas   generales   para   las   audiencias”   agregado   al  principio   del   libro   cuarto,   de   manera   expresa   establece   que   el   juez:   “para   resolver   los  incidentes  que  se  presenten  en   la  audiencia,  optará  por  aquello  que  más   favorezca  a   los  principios  del  debido  proceso,  del  sistema  acusatorio-­‐oral  y  la  realización  de  la  justicia”.    

A  medida  que  esta  filosofía  legalmente  reconocida,  se  enraicé  en  nuestra  justicia  diaria,  no  solo  la  labor  de  los  juzgadores  se  verá  afectada,  surgirán  nuevos  requerimientos  para  una  accionar  efectivo  del  litigante.    

Juez:       Señor  fiscal  usted  pidió  esta  audiencia.  

Fiscal:      Si  su  señoría  la  razón  de  la  audiencia  es  para  abrir  la  formular  cargos  y  pedir  la  prisión  preventiva  contra  el  Señor  Pedro  Veloz.  

Juez:       Fiscal  un  segundo.  Defensor  existe  alguna  alegación  sobre  la  legalidad  de  la  detención.  

Defensor:     No  su  señoría.  

Juez:       Continúe.  

Fiscal:       Su  señoría,  la  Fiscalía  formula  cargos  contra  el  señor  Veloz  por  los  siguientes  hechos,  el  día  de  ayer  en  el  Mega  maxi  en  el  departamento  de  perfumería  tomo  7  perfumes  marca  kenzo  y  5  Carolina  Herrera,  todos  para  caballeros;  los   colocó  en   su   carrito  de   compras,   se   fue  a  un   vestidor  donde  abrió   las  envolturas,  boto  al  piso   las  cajas,  con  un  alicate  corto   los  dispositivos  que  tenían   forma   de   anillo   en   los   enbaces   y   que   activarían   la   alarma   si   se  intentaba   sacarlos,   paso   por   los   cajas   y   abandono   el   lugar.   Esto   hechos  

constituyen   el   delito   con   fuerza   contra   las   cosas,   tipificado   en   el   artículo  550,   y   se   los   imputa   al   señor   Veloz   en   calidad   de   autor   y   en   grado   de  consumado.  

Juez:       Defensor  o  Sr.  Veloz  alguna  duda.  

Defensor:      No  su  señoría.  

Fiscal:       Su   señoría   en   este   caso   concreto   se   tiene   evidencia   que   justifique   que   el  caso  va  a   llegar  a   juicio  ya  que   la  existencia  del  delito  y   la  vinculación  del  imputado   como   autor,   se   desprende   de   una   grabación   de   la   Cámara   de  seguridad   que   muestran   al   seño   Veloz   tomando   los   perfúmenes   y   el  ingresando   a   los   vestidores,   de   manera   adicional   se   cuenta   con   los  seguridades  cortadas  que  fueron  encontradas  en  dicho  vestidor,   la  versión  del   encargado   de   seguridad   que   da   cuenta   del   funcionamiento   y   las  seguridades  del  sistema  de  grabación  y  por  si  esto  fuera  poco  la  versión  del  propio  imputado  que  reconoce  los  hechos.  

Juez:       Alguna  objeción  defensor.  

Defensor:     No  su  señoría.  

Fiscal:       Adicionalmente   en   este   caso   concreto   tenemos   buenas   razones   para  sostener  que  el  acusado  no  se  presentara  a  juicio,  en  primer  lugar  tiene  un  alto   incentivo  de   fuga,  en  este  caso  concreto   la  pena  máxima  aplicable  es  de  5  años.  

Juez:       Algún  comentario  sobre  este  punto.  

Defensor:       Sí  su  señoría,  no  es  cierto  que   la  pena  aplicable  en  este  caso  sea  de  cinco  años,   la   verdad  es  que  es  de  8  días,  debido  a  que  en  el   caso   concreto,  el  compañero  no  me  dejara  mentir  de  que  no  existen  agravantes  y  concurren  no   dos   sino   tres   atenuantes:   en   primer   lugar   no   tiene   antecedentes  policiales,   lo   cual   es   evidencia   suficiente  de   la   falta  de  peligrosidad  de  mi  cliente.   En   segundo   lugar,   como   el   fiscal   reconoció   mi   cliente   dio   una  versión   espontánea   donde   reconoció   el   ilícito   por   tanto   se   configura   la  atenuante  del  artículo  29  numeral  10.  

    Por  último;  el  precio  de   los  9  perfúmenes  que  alcanza  algo  menos  de  500  dólares  en  relación  al  patrimonio  que  poseen  los  dueños  de  Mega  maxi  que  también  son  de  la  Cadena  Supermaxi  es  insignificante;  por  tanto  también  se  

configura  la  atenuante  regulada  en  el  numeral  12  del  artículo  29,  que  hace  referencia  al  pequeño  valor  del  daño  causado.  

Fiscal:     Su  señoría,  la  fiscalía  atenuante  no  acepta  la  concurrencia  de  las  dos  últimas  atenuantes.   Con   respecto   a   la   confesión   que   otorgó   el   imputado,   el  compañero  no  me  dejará  mentir  que  en  un  primer  momento  el   imputado  se  negó  a  dar  su  versión,  solo  luego  que  el  defensor  analizó  la  evidencia,  allí  es  cuando  recibo   la  solicitud  de  tomarle   la  versión.  Por   tanto,  es  evidente  que   al   no   ser   una   versión   inmediata   si   no   premeditada,   en   este   caso  concreto  no  alcanza  el  estándar  requerido  para  que  sea  considerada  como  espontánea  como  lo  exige  la  ley.  

Juez:       ¿Es  cierto  lo  anotado  sobre  este  punto  por  el  fiscal?.  

Defensor:   Si   su   señoría,   en   lo   referente   a   los   hechos.   Pero   el   estándar   que   quiere  atribuir  no  es  adecuado;  si  se  parte  de  que  la  razón  fundamental  de  ser  de  la   norma   es   fomentar   en   los   ciudadanos   actitudes   de   lealtad   con   la  administración  de  justicia,  resulta  absurdo  que  se  quiera  restringir  solo  a  la  versión   dada   inmediatamente   luego.   Si   se   toma   en   cuenta   los   restantes  valores   en   juego   atrás   de   esta   norma,   también   se   llega   a   la   misma  conclusión;  si  se  toma  como  referente  el  deseo  de  otorgar  efectividad  a  la  persecución   penal,   es   lógico   que   se   ve   favorecida   por   un   reconocimiento  expreso  de  la  comisión  sea  este  inmediato  o  luego  de  un  par  de  horas  como  sucedió   en   este   caso   resulta   igualmente   idóneo;   de   la  misma   forma   si   se  considera   la   certeza   y   calidad   de   la   resolución,   queda   claro   que   un  reconocimiento   expreso   del   imputado   contribuye   a   otorgar   otro   nivel   de  fiabilidad   a   cualquier   sentencia   judicial.   Es   más   su   señoría,   el   estándar  propuesto  por  el  compañero  es  incompatible,  con  la  norma,  porque  es  claro  que  si  hubiese  sido  determinante  para  el   legislador  el  que  la  versión  se  dé  enseguida,   hubiese   utilizado   la   formula   confesión   “inmediata”   y   no  “espontánea”.  

Juez:       Algo  que  argumentar  sobre  este  punto.  

Fiscal:       Si,  me  parece  que  el   compañero  saca  de  contexto  mis  palabras,   la   fiscalía  nunca   sostuvo   que   el   hecho   de   no   ser   inmediata   la   versión   hace   que   no  alcance   el   estándar   requerido   para   configurar   la   atenuante.   El   tema   pasa  por  una  cabal  protección  de  los  valores  que  el  mismo  compañero  arguyó,  es  claro  que  cuando  el  legislador  usa  la  palabra  espontanea  lo  hace  con  el  fin  de  garantizar  que  esta  confesión  sea  fruto  de  una  actitud  de  lealtad  con  la  

justicia;  pero  en  este  caso  los  hechos  demuestran  que  este  compromiso  no  existe,   que   lejos   de   ello   hay   una   actitud   premeditada   de   sacar   ventaja,  debido  a  que  la  reacción  espontánea,  que  quedó  demostrada  en  el  primer  momento  no  fue  colaborar  con   la   justicia,  se  acogió  al  derecho  al  silencio.  Es  cierto  que  un  segundo  momento  dio  su  versión,  pero  que  medio  para  un  cambio  tan  repentino  de  actitud,  el  hecho  de  que  el  compañero  pudo  ver  que   existía   una   grabación   de   alta   calidad   que   de   manera   inequívoca  mostraba   la   comisión   del   ilícito;   la   real   intención   de   esta   declaración   es  sacar  ventaja  de   la  administración  de   justicia,  de  hecho  en  este  momento  queda  en  evidencia  que  es  una  estrategia  que  busca  evitar   la  privación  de  libertad  y  con  ello  obtener  incluso  la  oportunidad  de  evadir  el  juicio.  

    De   manera   adicional,   los   restantes   valores   tampoco   se   ven   favorecidos  dadas   las  circunstancias  concretas,   la  efectividad  del  sistema,  en  este  caso  su  señoría  con  una  grabación  como  la  anotada,  realmente  es  falaz  sostener  que   la   efectividad  de   la   justicia  penal   en  este   caso  puede  depender  de   la  confesión,  de  hecho  el  imputado  podría  el  día  de  juicio  acogerse  al  derecho  al  silencio  y  su  aporte  sería  nulo.  Lo  mismo  con  respecto  a  los  valores  de  la  certeza   y   calidad   de   las   resoluciones,   en   ambos   casos   el   aporte   al   caso  concreto   es   nulo,   porque   repito   hay   una   grabación   de   video.   Por   todo   lo  anotado,  en  este  caso  las  circunstancias  concretas  hacen  que  el  estándar  de  esta  atenuante  no  se  satisfaga.      

Defensor:     Su  señoría,  quiero  hacer  notar  que  no  es  cierto  que  la  negativa  de  declarar  en   el   primer   momento,   sea   un   indicio   de   querer   evadir   la   justicia.   Esta  construcción   sin   evidencia   alguna   no   pasa   de   ser   especulaciones   del  compañero.  Me  parece  extraño  que  el  Ministerio  Público  quiera  introducir  un  estándar  tan  curioso  como  el  que  la  confesión  tenga  que  ser  inmediata;  su  señoría  el  aceptar  esta  interpretación  equivaldría  a  cerrar  la  puertas  a  las  decisiones   informadas  y  meditadas,   y   la   verdad  no  comprendo  cómo  esta  pretensión  se  compatibiliza  con  las  normas  del  debido  proceso.  Es  un  pilar  básico   de   un   estado   de   derecho,   el   garantizar   el   derecho   a   un   escenario  razonable  para  ejercer   la  defensa  y  ello   implica  al  menos  tener  un  espacio  de  tiempo  para  que  la  persona  pueda  resolver  si  se  acoge  o  no  al  silencio,  incluso  a  tranquilizar  su  ánimo  después  de  haber  sido  detenido,  su  señoría  en  este  caso  concreto  este  tiempo  fue  menos  de  3  horas,  ¿usted  juzgue  si  este  es  un  motivo  legítimo  para  negar  la  concurrencia  de  esta  atenuante?.  

Juez:     Algo  más.    

Fiscal:       Sobre  este  punto  me  parece  que  está  todo  dicho.  Si  me  permite  me  gustaría  ocuparme  de  la  supuesta  tercera  atenuante.  El  compañero  ha  lanzado  una  cifra   por   demás   curiosa,   no   comprendo   cómo   obtiene   el   monto   de   500  dólares,  cuando  cada  perfume  Kenzo  se  vende  a  120  dólares  por  tanto  en  esta  marca  el  perjuicio  alcanza   los  840  dólares,  de  manera  adicional  en   la  marca  Carolina  Herrera  son  5  y  cada  uno  vale  100  dólares,  eso  quiere  decir  que   el   monto   es   de   1340   dólares   algo   menos   del   triple   de   la   cantidad  anotada   por   la   defensa.   Estoy   seguro   que   el   compañero   tendrá   pruebas  contundentes   para   su   cálculo,   por   mi   parte   dispongo   del   certificado   de  Mega  maxi  referente  a  los  presos.  

    Su   señoría   en   este   caso   también   se   debe   verificar   si   las   circunstancias  concretas  permiten  superar  el  estándar  establecido,  es  cierto  que  la  norma  habla   de:   “pequeño   valor   del   daño   causado   relativamente   a   las  posibilidades  del  ofendido”,  pero  para  crear  una  interpretación  acorde  a  los  valores  que  defiende  el  sistema,  hay  que  moverse  en  dos  niveles:  en  primer  lugar   debe   verificarse   que   el   daño   causado   realmente   es   bajo   y   en   un  segundo  nivel  esta  operación  ponerla  en  relación  al  ofendido.  Es  cierto  que  el  ofendido  tiene  importantes  recursos,  pero  antes  que  esta  consideración,  se   debe   analizar   si   el   daño   de   1340   dólares   es   objetivamente   bajo.   Su  señoría,  el  monto  que  se  le  imputa  es  casi  7  veces  mayor  al  salario  mínimo  vital   y   todos   sabemos   que   en   el   Ecuador   hay   muchas   personas  subempleadas   que   no   llegan   ni   a   eso.   ¿En   la   sociedad   ecuatoriana   será  legítimo   establecer   como   estándar   para   un   atenuante   por   mínimo   daño  causado   una   suma   que   a   un   ecuatoriano   honesto   le   tomaría   7  meses   de  trabajo  poder  conseguirla?.      

Defensor:     Su   señoría   me   parece   que   el   fiscal   trae   elementos   extraños   no  contemplados   en   la   norma,   la   valoración   de   la   realidad   social   no   es   un  referente   legítimo  para  establecer  el   estándar,   la   regla  es   clara   y  no  hace  referencia  a  la  situación  promedio  de  los  ciudadanos,  sino  al  del  ofendido  y  en  este  caso  es  evidente  que  el  fiscal  ha  esquivado  esta  valoración.  

Juez:     Algo  más  fiscal.  

Fiscal:       Nada   más   destacar,   lo   curioso   que   suena   el   hecho   de   que   se   quiera  considerar  ajena  a  un  criterio  de   interpretación  de  una  norma,   la   realidad  que  vive  la  sociedad  donde  va  regir…    

Como   se  puede   ver   el   papel   que   los   litigantes   cumplen  en   la   labor  de   redimensionar   la  práctica   del   derecho   y   conceder   sustento   a   las   normas   es   crucial,   pero   si   se   deja   este  aspecto  de  lado  y  solo  se  centra  en  las  ventajas  comparativas  que  el  litigante  va  a  obtener  en  una  audiencia,  se  verá  que   los  beneficios  no  son  nada  despreciables;  para  cualquiera  que  haya  observado  este  tipo  de  audiencias  en  el  formato  tradicional  de  litigio  y,  compara  con   la   calidad   de   la   argumentación   aquí   transcrita,   estará   en   condiciones   de   notar   la  potencialidad   que   adquiere   el   materializar   esta   filosofía   y   las   ventajas   concretas   que  puede  obtener.