Auto de del Juzgado de Primera Instancia Número 7 de Gijón anulando al BBVA la cláusula suelo,...

7/27/2019 Auto de del Juzgado de Primera Instancia Nmero 7 de Gijn anulando al BBVA la clusula suelo, los intereses de demora y obligando a la entidad a devolv

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AUTO:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 DE GIJON

N.I.G.:

Procedimiento:Sobre PIEZA DE OPOSICIN A EJECUCIN HIPOTECARIA

De

Procurador Sr. MANUEL FOLE LPEZ

Abogado Sr.

Contra D.

Procurador Sr. LUIS INDURAIN LPEZ

Abogado Sr. MARCELINO TAMARGO MENNDEZ

A U T O

En Gijn, a treinta de septiembre de dos mil trece.Por dada cuenta.

H E C H O S

PRIMERO. Ante este Juzgado se tramita procedimiento deejecucin hipotecaria con el nmero de registro 112/13, ainstancias de la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria,representada por el P os Tribu

pez, contra D. y D.representada por el Procurador de los Tribunales D.

Luis Indurain Lpez.

SEGUNDO. Habindose opuesto la parte demandada a la ejecucin,se dio traslado de la misma a la parte ejecutante, quienpresent escrito realizando las alegaciones que tuvo porconveniente. A continuacin se cit a las partes a vistapblica, a la que comparecieron en la representacin quetienen acreditada, ratificando sus escritos de alegaciones ysolicitando el recibimiento del incidente a prueba;proponiendo a continuacin prueba documental, a fin de que setuvieran por reproducidos los documentos obrantes en lasactuaciones. Declarada pertinente dicha prueba, se acordtraer los autos a la vista para dictar la correspondiente

resolucin.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO. Con fecha de 29 de agosto de 2008 los litigantesperfeccionaron un contrato de prstamo con garanta, porimporte de 331.800.- euros, que se ampli por contratoposterior, perfeccionado con fecha de 16 de diciembre de 2011,por importe de 51.000.- euros.

Se gravaron con hipoteca las viviendas sita en la calle deTeodoro Cuesta, n. uno, 1, e), de Gijn, c tuye la

vivienda habitual de la demandada Sra. y lavivienda sita en la calle siete, bloque veintiuno, del Grupode Viviendas Protegidas de la Camocha que, al menos la

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primera, constituye la vivienda o residencia habitual de lacoejecutada.

SEGUNDO. La parte codemandada solicita que se declare lanulidad de la clusula de vencimiento anticipado y la clusulasuelo, previstas en el contrato de prstamo con garantahipotecaria, y que se declaren abusivos los intereses

moratorios fijados.

TERCERO. La clusula suelo que se impugna viene fijada en laestipulacin tercera, bis, nmero tres, del contrato deprstamo, en la cual se establece que, en todo caso, aunqueel valor del ndice de referencia que resulte de aplicacinsea inferior al 2,5%, este valor, adicionado con los puntosporcentuales expresados anteriores para cada supuesto,determinar el tipo de inters vigente en el perodo deinters El tipo aplicable al devengo de los intereseordinarios no podr ser, en ningn caso, superior al 15%nominal anual.

CUARTO. En aplicacin de la clusula suelo techo, las partesestablecieron una limitacin, por la parte inferior y por lasuperior, al tipo de inters remuneratorio variable pactado.

La sentencia dictada por la Sala Primera del TribunalSupremo con fecha de 9 de mayo de 2013 ha analizado lanaturaleza y efectos de dichas clusulas suelo y techo,declarando que, al influir en la determinacin del precio quedebe pagar el prestatario como consecuencia del prstamo,afectan al objeto principal del contrato.

No puede declararse que dichas clusulas, en s mismas

consideradas, sean abusivas, con independencia de que puedaexistir una gran desproporcin entre el suelo y el techofijados, o aunque ni siquiera exista techo. Como argumentofundamental para excluir el control de abusividad sobre laclusula suelo se utiliza el de que constituye regla generalla que entiende que no cabe control de equilibrio sobre lasclusulas que describen y definen el objeto principal delcontrato, que quedan amparadas por la libertad de mercado.

Pero, aun cuando se estime que la clusula suelo pueda noser abusiva o ilcita, en s misma considerada, el TribunalSupremo considera que, dado que se trata de una clusulapredispuesta, tiene la naturaleza de una condicin general de

la contratacin impuesta al contratante consumidor, que no hapodido influir en su contenido, ni tampoco en la decisin deque se incluya o excluya del contrato. Ello permitir declararsu nulidad, cuando la clusula suelo se haya establecido eincluido en el contrato, sin los requisitos de transparenciaexigidos legalmente.

La clusula suelo contenida en el contrato de prstamo congaranta hipotecaria suscrita entre las partes tienenaturaleza de condicin general, porque se cumplen lascircunstancias de predisposicin (o redaccin antes de lanegociacin o perfeccionamiento del contrato), imposicin (quesupone la exclusin de principio de autonoma de la voluntaden la determinacin del contenido del contrato y, por tanto,su incorporacin no obedece al previo consenso de las partes,sino a la voluntad de la parte predisponerte), y destino a unapluralidad de contratos, todo ello, conforme a lo dispuesto en



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el artculo primero de la Ley sobre Condiciones Generales deContratacin. Como se ha dicho por el Tribunal Supremo, talestipulacin no es un elemento esencial del contrato, aunqueafecte directamente a uno de ellos, como es el precio ointers pactado.

Conforme al artculo segundo de la Ley sobre CondicionesGenerales de Contratacin, sern revisables aquellos contratos

que contengan condiciones generales, y que se hayan celebradoentre un profesional (o predisponente), y cualquier personafsica o jurdica (o adherente). El primero es toda personaque acte dentro del marco de su actividad profesional oempresarial, ya sea pblica o privada. El segundo puede sertambin un profesional, sin necesidad de que acte en el marcode su actividad. Dicha situacin es la que se contempla en elsupuesto analizado.

En caso de que se probara que la clusula controvertida hasido negociada de forma individual, no podra invocarseproteccin al consumidor, ni tampoco aplicacin de la Leysobre Condiciones Generales de la Contratacin. Corresponde ala entidad bancaria ejecutante la carga de acreditar talesextremos, es decir, que s que existi negociacin, lo cualimpedira declarar como abusiva dicha clusula, o que hasuperado el control de transparencia. No basta para ello conla aportacin de la mera escritura de prstamo, como se hahecho, proponiendo como prueba en el presente incidente ladocumental, consistente en que se tuvieran por aportados losdocumentos obrantes en el procedimiento de ejecucin. La partedemandante est obligada a demostrar cumplidamente que hacumplido con tales requisitos, y no lo ha acreditado, a pesarde recaer sobre la misma la carga probatoria, en aplicacin delo dispuesto en el artculo 82,2 de la Ley General para laDefensa de los Consumidores y Usuarios, que establece que el

empresario que afirme que una determinada clusula ha sidonegociada individualmente, asumir la carga de su prueba.

Siendo la clusula suelo una condicin general de lacontratacin, la sentencia dictada con fecha de nueve de mayode 2013 por el Tribunal Supremo considera que dichasestipulaciones podrn ser declaradas ilcitas o abusivas porva judicial o extrajudicial, cuando no superen los controlesde inclusin, de transparencia, y de contenido o abusividad.

En base al control de inclusin, se garantiza que elconsumidor tenga conocimiento, en el momento en que presta suconsentimiento, de la existencia de dicha clusula, y que la

misma no es ilegible, oscura o ambigua.El segundo control es el de transparencia, que exige quelos contratantes conozcan o puedan conocer tanto la cargaeconmica que supone para ellos el contrato celebrado, laonerosidad patrimonial realizada a cambio de la prestacineconmica del empresario, como la carga jurdica, es decir, aldefinicin de su posicin jurdica tanto en los presupuestos oelementos tpicos del contrato como en la asignacin odistribucin de riesgos de la ejecucin y desarrollo delcontrato.

La clusula suelo ser lcita siempre que, siendotransparente, permita al consumidor identificarla comodefinidora, que afecta a la determinacin del objeto principaldel contrato, y pueda conocer cul es el real reparto deriesgos en la variabilidad de los tipos de inters. Y, sernula cuando carezca de la transparencia exigida legalmente, es



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decir, cuando no haya permitido a la parte adherente conocerrealmente cual es su posicin jurdica en el contrato, y lamedida en que afecta tal clusula a dicha posicin jurdica.

El control de transparencia exige analizar cul fue lainformacin que en su momento se suministr por el Banco, y sila misma permiti o no a la parte prestataria percibir que laclusula afectaba al objeto principal del contrato, y tena

relacin con el contenido de su obligacin de pago, as comosi la parte prestataria adquiri un conocimiento real yrazonablemente completo de cmo incida en la economa delcontrato.

No se ha probado que el Banco se comportara en la maneraindicada, pues no se ha propuesto por el mismo ninguna pruebatendente a acreditar tales extremos, a pesar decorresponderle, conforme a las reglas de la carga probatoria.

El Tribunal Supremo considera que las clusulas suelo nopueden estar enmascaradas entre informaciones abrumadoramenteexhaustivas que, en definitiva, dificultan su identificacin yproyectan sombras sobre lo que considerado aisladamente seraclaro.

No se cumplir el requisito de la transparencia si noexiste una informacin suficientemente clara de que se tratade un elemento definitorio del objeto principal del contrato;si se inserta de forma conjunta con las clusulas techo y comoaparente contraprestacin de las mismas; si no se haacreditado por la parte ejecutante que se hayan practicadosimulaciones de escenarios diversos relacionados con elcomportamiento razonablemente previsible del tipo de intersen el momento de contratar; si no consta que se hayafacilitado informacin previa, clara y comprensible sobre elcoste comparativo con otras modalidades de prstamo de la

propia entidad caso de existir o advertencia de que alconcreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas; si seubica entre una abrumadora cantidad de datos entre los quequedan enmascaradas y que diluyen la atencin del consumidor,debe concluirse que el adherente no es consciente de cul esla carga econmica y jurdica que asume. En tal caso, sehabra incumplido las exigencias del control de transparencia,y la clusula sera nula. Facilitar el documento con todas lascondiciones generales no garantiza el cumplimiento del controlde transparencia

En el supuesto enjuiciado no consta que se hayan cumplidodichos presupuestos. No consta que la entidad bancaria

ejecutante haya cumplido con el requisito de transparenciaexigible porque, utilizando la exposicin del TribunalSupremo, las clusulas examinadas, pese a incluirse encontratos ofertados como prstamos a inters variable, dehecho, de forma razonablemente previsible para el empresario ysorprendente para el consumidor, les convierte en prstamos ainters mnimo fijo del que difcilmente se benefician de lasbajadas del tipo de referencia. Y la oferta como intersvariable, no completada con una informacin adecuada, inclusocuando su ubicacin permite percatarse de su importancia, serevela as engaosa y apta para desplazar el foco de atencindel consumidor sobre elementos secundarios que dificultan lacomparacin de ofertas.

En definitiva, el principio de transparencia debegarantizar que el consumidor est en condiciones de obtener,antes de la conclusin del contrato, la informacin necesaria



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para poder tomar su decisin con pleno conocimiento de causa.En este sentido la sentencia del Tribunal de Justicia Europeode 21 de marzo de 2013, con referencia a una clusula quepermita al profesional modificar unilateralmente el coste delservicio contratado, destacaba que el contrato deba exponersede manera transparente, de forma que el consumidor pueda

prever, sobre la base de criterios claros y comprensibles, laseventuales modificaciones del coste. Y en la sentencia de 9 demayo de 2013 del Tribunal Supremo se declara que elcumplimiento de los requisitos de transparencia, en unaclusula aisladamente considerada, incluye el control decomprensibilidad real de su importancia en el desarrollorazonable del contrato.

Como se ha dicho, la carga de la prueba de ese control detransparencia corresponde a la parte predisponente, quiendeber acreditar que facilit a la parte adherente lainformacin adecuada sobre la posicin jurdica y la carga

econmica de la clusula suelo, y como sta converta uncontrato de prstamo hipotecario con un tipo de intersvariable, en un prstamo mixto, que poda incurrir en uninters fijo. Y no se han demostrado tales extremos.

La parte ejecutante no ha propuesto ni una sola pruebapara demostrar que se comport lealmente con su cliente. Laprueba practicada en el presente incidente se ha limitado a ladocumental aportada con la demanda de ejecucin inicial, loque no permite declarar acreditados y debidamente probados losrequisitos expuestos anteriormente. No permite declararprobado que la parte prestataria conociera que el prstamo queera de aparente inters variable, en realidad lo era de

inters mnimo fijo. No se ha demostrado por el Bancoejecutante que su cliente recibiera informacin especficaacerca del significado econmico en diversas situaciones quese pudieran presentar en un futuro previsible a la vista delos datos obrantes en la propia entidad, es decir, losescenarios posibles, dentro de los cuales era bastanteprevisible que disminuyera el tipo de inters de referencia. Yno se ha demostrado por el Banco ejecutante que alguno de susempleados informara a su cliente cuales seran lasconsecuencias de los lmites que, a la baja, se establecasobre la variabilidad del inters remuneratorio. No essuficiente para ello la propia redaccin y sistema delcontrato.

Como consecuencia, la clusula suelo insertada en elcontrato de prstamo con garanta hipotecaria perfeccionadoentre las partes no ha superado ni cumplido con el control detransparencia. Los efectos de ello son los mismos que losprevistos para las clusulas abusivas. Por aplicacin delprincipio de conservacin de la validez y del acto o negociojurdico, debe declararse la nulidad de dicha clusula suelo,pero la misma slo afecta a la misma, y no al prstamohipotecario en que dicha estipulacin se ubica, al ser dichaclusula parte del objeto principal del contrato, pero noelemento esencial del mismo.

En definitiva, dicha clusula techo/suelo no consta que

haya sido adecuadamente percibida por la parte prestataria entoda su relevancia, como definitoria del precio del dinero quese prestaba a los ejecutados, por causas imputables al Banco



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prestamista (no se ha demostrado lo contrario). Se trata deuna clusula que est viciada de falta de transparencia y defalta de claridad. Adems, dicha clusula provoca undesequilibrio en las posiciones de los contratantes, pues nose reparten correctamente los riesgos de la variabilidad delos tipos de inters. En dicha clusula se da coberturaexclusivamente a los riesgos que para la entidad bancaria

prestamista pudieran tener las oscilaciones a la baja de lostipos de inters, pero se frustran las expectativas delconsumidor de abaratamiento del crdito, como consecuencia dedicha minoracin de tipos, pactados como variables. Es decir,al entrar en juego la clusula suelo, previsible para elempresario, se convierte un tipo nominalmente variable al alzay a la baja, en fijo variable exclusivamente al alza.

Como es una clusula no transparente que conlleva undesequilibrio en las posiciones de las partes que, por lotanto, es contrario a las exigencias de la buena fe enperjuicio de la parte prestataria, el Tribunal Supremocalifica dicha situacin como un desequilibrio abstracto enla distribucin de riesgos, que conlleva su ilicitud, en laforma prevenida en el artculo octavo de la Ley de CondicionesGenerales de la Contratacin y su consiguiente nulidad.

QUINTO. La clusula suelo pactada, adems de no sertransparente, es abusiva y, por tanto, nula, lo que impide quese efecte una integracin o reconstruccin equitativa delcontrato, pues ello se opondra al Derecho comunitario, en laforma prevenida en la sentencia del Tribunal de JusticiaEuropeo de 14 de junio de 2012.

El Tribunal de Justicia Europeo, el art. 6.1 de laDirectiva 93/13, declara que los jueces nacionales estnobligados nicamente a dejar sin aplicacin la clusula

contractual abusiva, a fin de que sta no produzca efectosvinculantes para el consumidor, pero no estn facultados paramodificar el contenido de la misma.

El contrato en cuestin debe subsistir sin otramodificacin que la resultante de la supresin de lasclusulas abusivas, siempre que sea jurdicamente posible envirtud de las normas del Derecho interno. Si se autorizara aljuez nacional para modificar el contenido de las clusulasabusivas que figuran en tales contratos, se eliminara elefecto disuasorio de las normas protectoras del consumidor, enla medida en que los profesionales podran verse tentados autilizar clusulas abusivas al saber que, aun cuando se

declare su nulidad, el contrato se integrar por el juez en loque fuere necesario.Es decir, el presente procedimiento debe archivarse, pues

no es dable recalcular en el mismo las cantidades debidas, enbase a lo pactado, tras excluir la aplicacin de las clusulasdeclaradas nulas. La parte ejecutante deber realizar dichonuevo clculo del importe de la deuda, sin tener en cuenta lasclusulas nulas, y presentar nueva demanda de ejecucinhipotecaria, reclamando la cantidad real y efectivamenteadeudada.

SEXTO. Los efectos de la nulidad declarada son los previstosen el artculo 1303 del C.c, que establece que loscontratantes debern restituirse recprocamente aquello quehubiese sido material del contrato, con sus frutos, y elprecio con sus intereses.



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Es decir, la entidad bancaria demandante deber reintegrara los ejecutados aquello que haya cobrado de ms, desde elinicio del contrato de prstamo, como consecuencia de haberaplicado indebidamente la clusula suelo; y esa cantidadcobrada de ms deber compensarla con la deuda que mantienenlos ejecutados, la cual justifica la reclamacin contenida enla demanda de ejecucin hipotecaria.

Debe aplicarse dicha norma, y no la irretroactividad deefectos declarada en la sentencia dictada con fecha de 9 demayo de 2013 por la Sala primera del Tribunal Supremo, por lasrazones siguientes.

En primer lugar, porque el pronunciamiento deirretroactividad contenido en dicha sentencia incurre enincongruencia, dado que ninguna de las partes lo habasolicitado. La propia sentencia viene a admitirlo,justificando su conducta diciendo que, en la medida en quesea necesario para lograr la eficacia del Derecho de la Unin,en los supuestos de clusulas abusivas, los tribunales debanatemperar las clsicas rigideces del proceso, de tal formaque, en el anlisis de la eventual abusividad de las clusulascuya declaracin de nulidad fue interesada, no es preciso quenos ajustemos formalmente a la estructura de los recursos.Tampoco es preciso que el fallo se ajuste exactamente alsuplico de la demanda, siempre que las partes hayan tenido laoportunidad de ser odas sobre los argumentos determinantes dela calificacin de las clusulas como abusivas.

Si el pronunciamiento peca de incongruente, nicamentepuede tomarse como una declaracin obiter dicta.

En segundo lugar, porque el alcance de dichopronunciamiento se limita a la misma sentencia, y as loindica en el Tribunal Supremo en distintos pasajes de lamisma. En tal sentido, en el apartado dcimo de su fallo

dispone que no ha lugar a la retroactividad de estasentencia; y en el prrafo 294 se declara que,consecuentemente con lo expuesto, procede declarar lairretroactividad de esta sentencia.

Por ello, dicha resolucin no veda la posibilidad dedecidir en un juicio posterior, atendiendo a lascircunstancias concretas de cada caso, si debe aplicarse o nola excepcin a la regla general de la restitucin de lasprestaciones prevista en el art. 1303 CC.

En tercer lugar, porque para justificar jurdicamentedicha solucin se recurre a la analoga, cuando ello no esposible en base a lo dispuesto en el artculo 4,1 del C.c.,

dado que no hay ninguna laguna legal, por existir una normaque regula expresamente los efectos de la nulidad de uncontrato, como es el artculo 1303 del C.c.

En cuarto lugar, porque la justificacin de dicha medidano se encuentra en motivos jurdicos, sino de polticaeconmica o de oportunidad. As lo declara el ponente alafirmar que es notorio que la retroactividad de la sentenciagenerara el riesgo de trastornos graves con trascendencia alorden pblico econmico. No es admisible que el orden pblicoeconmico pueda anteponerse a una consecuencia contractual deorden civil como es la restitucin de las prestaciones, queestablece de manera inexorable el art. 1303 CC.

En quinto lugar, porque el orden pblico econmico no esfuente del derecho, ni criterio de interpretacin de lasnormas jurdicas. Por ello, dicha justificacin de la decisinno genera jurisprudencia, al no basarse en la Ley, la



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Costumbre y los Principios Generales del Derecho, como exigeel artculo 1,6 del C.c.

En sexto lugar, porque las fuentes del OrdenamientoJurdico son las que establece el artculo primero del CdigoCivil. En este caso, la Ley, como fuente primigenia, estableceun efecto muy concreto, y sin fisuras, a la nulidadcontractual, sin que el Tribunal Supremo pueda derogar dicho

efecto, porque no le corresponde asumir la funcin deLegislador.En sptimo lugar, porque habiendo declarado el Tribunal

Supremo que dichas clusulas nulas se haban incluido en loscontratos de prstamo de manera subrepticia, sabiendo losBancos (o estaban obligados a saberlo) que las mismas erancontrarias a la buena fe, de conformidad con la legislacinvigente en aqul momento, puede afirmarse que la conclusindel Tribunal no es coherente. Al final, lo que hace es premiardicha actitud, pues no impone a los Bancos ningn costeeconmico por su conducta abusiva. Por el contrario, hacerecaer dicho coste o carga econmica en el consumidor cliente,castigando a la parte contratante que ha sido inocente, y cuyabuena fe ha sido sorprendida por aquella entidad. El agresores quien ha obtenido un beneficio durante la vida delcontrato, debido a su mala fe y engao y, no obstante, se leconcede un premio, de hecho, declarando la irretroactividad dela clusula declarada nula.

No puede protegerse a las entidades financieras, que hanempleado clusulas suelo de manera poco transparente,calificadas por el Tribunal Supremo como engaosas, y seinvoque el principio de seguridad jurdica para evitar queasuman los efectos econmicos de una declaracin de abusividadque les es imputable. Es impropio declarar que la vctima deuna agresin sea la obligada a asumir, en todo o en parte, el

coste econmico que conlleva la reparacin de las lesiones,daos y perjuicios sufridos por dicha agresin.

La sentencia del Tribunal de Justicia Europeo de 14 dejunio de 2012 se refiere al efecto disuasorio que ladeclaracin de nulidad de la clusula, con todas susconsecuencias, ha de tener en la conducta de losprofesionales. Dicho efecto no se producira en caso dereconocerse una facultad de moderacin de las consecuencias dedicha clusula abusiva, privndole de los efectosrestitutorios de las cantidades indebidamente cobradas. Seotorgara a los profesionales una ventaja en empleo de unaclusula abusiva, que ha sido declarada judicialmente nula.

Adems, el hecho de mantener la irretroactividad de lanulidad de las clusulas suelo, impidiendo la restitucin delas cantidades indebidamente cobradas, supone reconocerefectos vinculantes a las clusulas suelo, a pesar de sernulas, lo que no es posible jurdicamente.

En octavo lugar, porque declarar que la nulidad de lasclusulas suelo declaradas abusivas no pueden aplicarse conefectos retroactivos, contraviene el artculo sexto de laDirectiva comunitaria 93/13/CEE sobre clusulas abusivas,segn el cual los Estados miembros establecern que novincularn al consumidor, en las condiciones estipuladas porsus derechos nacionales, las clusulas abusivas que figuren enun contrato celebrado entre ste y un profesional.... Dichadesvinculacin no slo debe entenderse en relacin con losefectos futuros, sino tambin respecto de los efectos yaconsumados.



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SPTIMO. En relacin con la nulidad de los interesesmoratorios fijados en el contrato.

En la clusula sexta del contrato de prstamo con garantahipotecaria suscrito entre las partes se estableca que, encaso de que no se cumplieran a su debido tiempo las

obligaciones pecuniarias derivadas de dicho contrato, sedevengaran unos intereses de demora de un 20%.

Los intereses remuneratorios son el precio del prstamoque debe pagar el prestatario, que en este caso se establecenen un 5,90%, en el perodo que se establece en un porcentajefijo; mientras que los intereses de demora son una sancin opena, que se establece para indemnizar a la entidadprestamista por los perjuicios causados por el retraso en elpago de las cuotas peridicas fijadas en el contrato.

La doctrina considera que no pueden aplicarse a losintereses moratorios la Ley de la Represin de la Usura, pues

no son intereses usurarios; ni del artculo 1154 del C.c., entanto que no constituyen una clusula penal; ni el interslegal del dinero, como cabra que ocurriera con los interesesremuneratorios; ni tampoco el inters de mora procesal delart. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que lo fija en elinters legal aumentado en dos puntos, porque slo se aplica alos ttulos ejecutivos procesales, arbitrales y acuerdos demediacin.

Debido a su finalidad disuasoria o coercitiva delincumplimiento, el inters moratorio siempre ser superior alremuneratorio. No obstante, como establece la sentenciadictada con fecha de 17 de marzo de 1998 por la Sala Primera

del Tribunal Supremo, deben guardar la debida proporcin y, sibien su cuanta puede ser pactada, el acuerdo no debe vulnerarel equilibrio patrimonial.

OCTAVO. El artculo 82 de la Ley General para la Defensa delos Consumidores y Usuarios establece que, son nulas aquellasclusulas que, en contra de las exigencias de la buena fecausen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrioimportante de los derechos y obligaciones de las partes que sederiven del contrato, teniendo en cuenta la naturaleza de losbienes y servicios objeto de dicho contrato, y considerandolas circunstancias concurrentes en el momento de sucelebracin, as como todas las dems clusulas del contrato.

En el artculo 85 de la misma Ley declara la nulidad deaquellas clusulas que supongan una indemnizacindesproporcionalmente alta al consumidor que no cumpla con susobligaciones.

En el anexo a la Directiva 13/93, al que se remite suartculo tercero, apartado tercero, se menciona expresamentecomo ejemplo de clusulas abusivas, en su nmero primero,letra e), las que impongan al consumidor que no cumpla susobligaciones una indemnizacin desproporcionadamente alta.

Es decir, la nulidad podr declararse cuando se compruebeque existe desproporcin, lo que exige una comparacin con

otro parmetro o inters aplicable; y, posteriormente, debernexaminarse las circunstancias del caso concreto, conforme alas reglas de la buena fe, para comprobar si causa o no un



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desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones delas partes.

Por ello, las cuestiones que debern ser analizadas sonlas tres siguientes. En un primer momento, cual es ladesviacin del inters moratorio respecto del inters habitualo, en su defecto, del inters legalmente aplicable.Posteriormente, si dicho inters guarda proporcin con el

objetivo que persigue la fijacin del inters de demora. Yfinalmente, si se han cumplido las exigencias de la buena fe.

En relacin con el primer aspecto, no obra en los autosningn informe o documentacin, que se refiera al inters dedemora que, de manera habitual, podra venir siendo aplicado,por las distintas entidades bancarias, a los contratos deprstamo con garanta hipotecaria.

Los intereses legalmente establecidos son los queseguidamente se resean. En los crditos al consumo, elinters de demora es de dos veces y media el inters legal deldinero, que ascendera a un diez por ciento en la actualidad.Pero es que no sera aceptable aplicarlo, pues los costes derefinanciacin de las entidades de crdito en los prstamoshipotecarios, debido a la garanta concedida, son por reglageneral mucho menores que en los dems crditos al consumo.

El inters legal del dinero es de un cuatro por cientoanual. El inters de demora de deudas tributarias era, en elao 2012, es de un cinco por ciento anual, conforme a la Ley2/2012, de Presupuestos Generales del Estado.

En caso impago de ttulos cambiarios, el artculo 58 de laLey Cambiaria y del Cheque fija un inters de un seis porciento, equivalente al inters legal del dinero, incrementadoen dos puntos.

En la Ley 2/2004, de lucha contra la morosidad en las

operaciones comerciales, aunque queda fuera del mbito deproteccin al consumidor, se establece en su artculo 7,2 que,en defecto de pacto que resulte del contrato, el tipo legal deinters de demora que el deudor deber satisfacer el intersaplicado por el Banco Central Europeo incrementado en sietepuntos porcentuales, el cual viene fijado en uno ocho porciento anual.

La ley 1/2013, de medidas para reforzar la proteccin delos deudores hipotecarios, aade un tercer prrafo al artculo114 de la Ley Hipotecaria, declarando que los intereses dedemora de prstamos o crditos para la adquisicin de viviendahabitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la

misma vivienda, no podrn ser superiores a tres veces elinters legal del dinero y slo podrn devengarse sobre elprincipal pendiente de pago. Es decir, el inters de demoramximo no podr exceder de un doce por ciento.

No habindose demostrado que los intereses moratorios quehabitualmente se fijan para prstamos con garanta hipotecariasea superior, debe concluirse que la fijacin de un intersmoratorio de un 20% debe calificarse como desproporcionado,teniendo en cuenta su comparacin bien con cualquier otro tipode inters de demora fijado por el Legislador, bien con elinters remuneratorio fijado en el propio contrato, el TAE, oel mismo inters legal del dinero.

La segunda cuestin exige determinar si existe la debidaproporcin entre el inters moratorio fijado, y la finalidadperseguida con su instauracin.



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Los motivos que normalmente se analizan por la doctrinapara justificar la fijacin de un mayor tipo en los interesesde demora suelen ser los dos siguientes.

Por un lado, constituyen una indemnizacin por losperjuicios causados al prestamista por el retraso en elcumplimiento de las obligaciones del prestatario. Si rebasan

los perjuicios concretos que previsiblemente cause dicha moraa la entidad bancaria prestamista, los intereses moratoriosdebern ser calificados como excesivos.

La entidad bancaria ejecutante, ni ha ofrecido ningnargumento que justifique cuales han sido los perjuicios que leha causado la mora, ni ha demostrado que la cuantificacincorrecta es el inters moratorio pactado.

Por otro lado, puede entenderse que su finalidad es forzaral deudor a cumplir su obligacin de pago de las cuotasperidicas de amortizacin, imponindole una sancin para elcaso de que no lo haga. En este supuesto, debe calificarse

dicho inters de demora como desproporcionado y abusivo, puesconsidero que es indudable que un 20% es claramente mselevado de lo necesario para alcanzar tal objetivo, paramantener una tica de pago.

Pero es que, adems, los datos existentes (y no se hademostrado lo contrario) permiten presumir que la parteprestataria no amortiza las cuotas pactadas, no por unavoluntad incumplidora, sino por imposibilidad material deafrontarlas, por lo que esta segunda justificacin no esacogible.

En definitiva, no existe proporcin entre el

incumplimiento y la indemnizacin pactada, no estandojustificado el desequilibrio patrimonial.

Por ltimo, en relacin con la buena fe contractual, elartculo 82 de la Ley General para la Defensa de losConsumidores y Usuarios declara abusivas las clusulas que, encontra de las exigencias de la buena fe, causen, en perjuiciodel consumidor, un desequilibrio importante en los derechos yobligaciones de las partes.

Atendiendo a la naturaleza del contrato perfeccionadoentre las partes, as como a las dems circunstancias

concurrentes, la fijacin de un inters tan alto, que excedeen cinco veces del inters legal del dinero, y en casi tresveces y media el inters remuneratorio pactado, puededeclararse que la entidad bancaria prestamista ha infringidola buena fe contractual, y calificarse dicha clusula comoabusiva, en perjuicio del prestatario consumidor.

En tal sentido, pueden citarse el Auto dictado por laseccin vigsima de la Audiencia Provincial de Madrid, confecha de 21 de marzo de 2007, o el auto dictado con fecha de18 de enero de 2002 por la seccin dcimo sptima de laAudiencia de Barcelona, en las que se considera que un inters

moratorio, que es similar al que figura en los contratos deprstamo objeto del presente procedimiento, son excesivos yabusivos, desde el punto de vista del consumidor. Por su



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parte, la sentencia dictada con fecha de cinco e marzo de 2012por la seccin vigsimo primera de la Audiencia de Madrid,consider que una diferencia entre el inters remuneratorio yel moratorio de ms de 14,84 era desproporcionado y, portanto, abusivo (en este caso es un 15,10).

NOVENO. A la vista de lo expuesto, debe declararse que losintereses moratorios fijados en el contrato de prstamo sonabusivos, por desproporcionados y, por tanto, anulables, conla consecuencia no tener por puesta en el contrato dichaclusula. No obstante, dicha nulidad afecta slo a la clusuladeclarada abusiva, permaneciendo vigente el resto delcontrato.

La normativa de la Unin Europea, que es fuente de derechonacional, seala en los artculos 6,2 y 20, de la Directiva93/13 que el contrato celebrado entre un profesional y unconsumidor seguir siendo obligatorio para las partes en losmismos trminos, si ste puede subsistir sin las clusulasabusivas.

Segn reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia,la Directiva 93/13 debe ser aplicada, por constituir unamedida indispensable para el cumplimiento de las misionesconfiadas a la Unin Europea, atendiendo al inters pblico enel que descansa la proteccin que pretende garantizarse a losconsumidores, los cuales se encuentran en una situacin deinferioridad en relacin con los profesionales. Se impone enel artculo 7,1 y 24, a los Estados miembros, la obligacin deprever medios adecuados y eficaces para que cese el uso declusulas abusivas en los contratos celebrados entreprofesionales y consumidores.

La entidad ejecutante no podr aplicar ninguna clase deinters moratorio, sino que slo podr reclamar los intereseslegales desde la fecha en que interponga la demanda deejecucin. No cabe moderar de oficio el porcentaje fijado enla escritura de prstamo como inters moratorio, ni conceder alas partes la posibilidad de rebajar su contenido. Laintegracin del contrato, disminuyendo el tipo fijado comointers moratorio, sera contraria al Derecho de la UninEuropea, que es fuente de derecho nacional.

En tal sentido, debe citarse el artculo 6,1 de laDirectiva 93/13, en la forma que ha sido interpretada por lasentencia dicada con fecha de 14 de junio de 2012 por laSentencia del Tribunal Superior de Justicia de la UninEuropea, que declara en el apartado 71 de dicha sentencia que,as pues, de las precedentes consideraciones resulta que elartculo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 no puedeentenderse en el sentido de que permite, en el supuesto de queel juez nacional constate la existencia de una clusulaabusiva en un contrato celebrado entre un profesional y unconsumidor, que dicho juez modifique el contenido de laclusula abusiva, en lugar de limitarse a dejarla sinaplicacin frente al consumidor".

DCIMO. En la disposicin Transitoria segunda de la Ley1/2013, de 14 de mayo, en relacin con el artculo 114 de laLey Hipotecaria, se establece, de manera implcita, que elrgano judicial deber moderar los intereses de demora quepudieran haber incurrido en abusividad, por manifiesta



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desproporcin. En el mismo sentido, se encuentra el artculo83 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores yUsuarios.

Sin embargo, dichas normas no son aplicables, por vulneraruna norma comunitaria, que es una fuente de derecho interno,de aplicacin preferente. Conforme a la Directiva 93/13, laclusula declarada abusiva no podr producir efectos

vinculantes para el consumidor, sin que el rgano judicialpueda modificar su contenido. El contrato debe subsistir,aunque suprimiendo los efectos de la clusula abusiva. Elloprovocar que no pueda aplicarse ninguna clase de intersmoratorio, sino nicamente la norma general del inters legaldel dinero.

El Tribunal de Justicia Europeo ha declarado que, en elcaso de que se autorizara al Juez nacional a modificar elcontenido de dicha clusula abusiva, se eliminara el efectodisuasorio que, sobre los profesionales, tiene la amenaza denulidad de la misma, los cuales se veran tentados autilizarlas, sabiendo que su nulidad slo provocara suintegracin, lo cual garantizara indebidamente el inters dedichos profesionales que, no debe olvidarse, han sido loscausantes del abuso; y se vulnerara la proteccin eficaz delos derechos del consumidor.

DCIMO PRIMERO. En relacin con la posibilidad de declararnula, por abusiva una clusula de vencimiento anticipado, encaso de impago de las cuotas pactadas, la doctrina delTribunal Supremo inicialmente abog por su nulidad, en lasentencia dictada con fecha de 27 de marzo de 1999; pero estaresolucin no fue seguida por otras posteriores en la que elTribunal Supremo mantuvo como vlidas dichas clusulas.

Desde la ptica legal, tambin la Ley General para laDefensa de los Consumidores y Usuarios declaraba nulas lasclusulas en las que se otorgaba a una de las partes lafacultad de resolver discrecionalmente el contrato, como podaser el caso de las clusulas de vencimiento anticipado. Perodicha objecin ha quedado resuelta, si se concede el mismoderecho al consumidor, abundando en ello tambin la Ley deCrdito al Consumo que en su art. 10 otorga a ste laposibilidad de reembolsar anticipadamente el prstamo aunqueno se haya pactado nada al respecto.

En la actualidad, la doctrina considera que dichaclusula es vlida y eficaz jurdicamente, y slo podrdeclararse como abusiva cuando se establezca con carcterdiscrecional, pero no cuando va anudada al incumplimientomanifiesto de la contraparte, como ocurre en el supuestoenjuiciado, dado que en la fecha de presentacin de la demandade ejecucin hipotecaria exista un descubierto o impago deseis cuotas mensuales de amortizacin.

La sentencia dictada con fecha de 12 de diciembre de 2008por la Sala primera del Tribunal Supremo declara que, en elsupuesto de impago por parte del deudor, el acreedor

hipotecario no est obligado a esperar a que transcurra elplazo convenido en el contrato de prstamo, para ejecutar lagaranta, ni a limitar la ejecucin a los vencimientos



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impagados. Por el contrario, como consecuencia de un pactoentre las partes, es vlida la declaracin de vencimientoanticipado de la obligacin, cuya legalidad tiene cobijo en elartculo 1255 del C.c., que permite a los contratantesestablecer los pactos, clusulas y condiciones que tengan porconveniente, siempre que no sean contrarias a las Leyes, a la

moral y al orden pblico.La sentencia dictada con fecha de 27 de diciembre de 2000por la Audiencia de Asturias declara que "existen argumentosque permiten defender la validez de dicha estipulacin cuandoexiste justa causa para ello, es decir cuando no estamos anteun mero retraso en el cumplimiento sino ante una verdaderadejacin de las obligaciones contradas". Para declarar nulapor abusiva dicha clusula, por su naturaleza adhesiva y, portanto, no negociada individualmente, sera necesario un conperjuicio al consumidor por desequilibrio importante de losderechos y obligaciones de las partes; pero lo ocurrido no es

un incumplimiento irrelevante, o circunstancias cuyaapreciacin se deja al puro arbitrio de la entidad bancaria,sino que alude a un incumplimiento ciertamente trascendente,atendiendo al fin del contrato, como es el impago, actualmentede un ao completo, de las cuotas de amortizacin delprstamo, que depende de la voluntad del propio consumidor, loque impide considerar los efectos producidos como abusivos.

DCIMO SEGUNDO. Aun cuando deba declararse el sobreseimiento yarchivo del presente procedimiento, no debe hacersepronunciamiento en cuanto a costas procesales, utilizando laprerrogativa de excepcionalidad prevista legalmente, habidacuenta de la situacin existente, y de cul es lainterpretacin jurdica de las cuestiones planteadas, y

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demsde general y pertinente aplicacin,

PARTE DISPOSITIVA

Se decreta la nulidad de la clusula tercera, bis, puntotres, del contrato de prstamo con garanta hipotecariasuscrito entre las partes con fecha de veintinueve de agostode dos mil ocho, ante el Notario de Gijn D. Jos EduardoGarca Prez, con el nmero mil seiscientos noventa y dos de

su protocolo, con ampliacin posterior, otorgada con fecha dediecisis de diciembre de dos mil once ante el Notario deGijn D. Jos Clemente Vzquez Lpez, con el nmero milcuatrocientos ochenta y cuatro de su protocolo, relativa a loslmites a la variacin de tipos de inters, en que se fija unaclusula suelo y techo; debindose los contratantes restituirrecprocamente las cosas que hubiesen sido materia del dichaclusula contractual, desde el inicio de su aplicacin, consus frutos y el precio con sus intereses.

Se decreta la nulidad de la clusula sexta, del contratode prstamo reseado, relativo a la fijacin de intereses dedemora, en un veinte por ciento, que se deja sin efecto, sin

que la entidad prestamista ejecutante pueda aplicar losmismos, ni reclamar ninguna cantidad por dicho concepto.



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No ha lugar a decretar la nulidad de la clusula sexta,bis, del contrato de prstamo reseado, relativa alvencimiento anticipado del prstamo.

Se acuerda el sobreseimiento del presente procedimiento deejecucin hipotecaria, tramitado ante este Juzgado con elnmero de registro 112/13, a instancias de la entidad BancoBilbao Vizcaya Argentaria, representada por el

los Tri Lpez, contra D.y D. representada por el Procuradorde los Tribunales D. Luis Indurain Lpez.

Se acuerda el archivo de las actuaciones, junto con las desu clase, tomando nota bastante en los Libros registro de esteJuzgado.

No se hace pronunciamiento en cuanto a costas procesalesdevengadas en el presente procedimiento de ejecucinhipotecaria, debiendo abonar cada una de las partes lascausadas a su instancia y las comunes por mitad.

Se acuerda el desglose de los documentos aportados con lademanda de ejecucin hipotecaria, y su entrega a la parteejecutante, dejando nota bastante en los autos.

La parte ejecutante podr interponer nueva demanda deejecucin hipotecaria contra los demandados ejecutados, perosin poder aplicar, ni los intereses moratorios pactados, ni laclusula suelo prevista en el contrato; y, en relacin consta, deber liquidar previamente cual es la deuda resultante,en la forma descrita en la fundamentacin jurdica de estaresolucin.

Lo manda y firma D. Rafael Climent Durn, Magistrado Juezdel Juzgado de Primera Instancia nmero siete de esta ciudad,de lo que yo, la Secretaria, doy fe.

E/. Ante m.

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