AUTORREGULADOR DEL MERCADO DE VALORES DE COLOMBIA - AMV -
TRIBUNAL DISCIPLINARIO
SALA DE REVISIÓN
RESOLUCIÓN No. 1
Bogotá, D.C., 18 de marzo de dos mil diez (2010)
NÚMERO DE INVESTIGACIÓN: 02-2008-098
ACTORES: AMV Vs. FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A.
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la Dirección de
Asuntos Legales y Disciplinarios de AMV en contra la Resolución No. 9 del 30
de septiembre de 2009, en virtud de la cual la Sala de Decisión “5” del
Tribunal Disciplinario se abstuvo de declarar la responsabilidad disciplinaria
de Fiduciaria La Previsora S.A. y en consecuencia ordenó el archivo de la
investigación correspondiente.
1. ANTECEDENTES
El 28 de noviembre de 2008 la Dirección Legal y Disciplinaria de AMV (en
adelante AMV) en ejercicio de las facultades establecidas por el artículo
57 del Reglamento de AMV, le solicitó explicaciones institucionales a
Fiduciaria La Previsora S.A. (en adelante Fiduprevisora) sobre dos cargos
relacionados con unos mismos hechos a saber.
En un primer cargo, AMV requirió explicaciones a la fiduciaria por el posible
desconocimiento de lo establecido en el numeral 1° del artículo 1234 del
Código de Comercio, el inciso 2º del artículo 1° del Decreto 1049 de 2006, y
el ordinal v) del literal b) del numeral 2.2.1 del Capítulo Primero del Título
Quinto de la Circular Básica Jurídica de la Superintendencia Financiera de
Colombia, en tanto que a juicio de AMV, Fiduprevisora, en principio, habría
desconocido el deber indelegable de diligencia por parte del fiduciario en
el ejercicio de las actividades de intermediación.
En relación con el segundo cargo, AMV consideró oportuno solicitar
explicaciones a la misma entidad por la posible trasgresión a lo
consagrado en el literal c) del numeral 7.1 del artículo 1.1.3.10 de la
Resolución 400 de 1995 de la Sala General de la Superintendencia de
Valores, ya que presuntamente Fiduprevisora no cumplió con el deber de
contar con mecanismos apropiados, seguros y eficientes que garanticen
que efectivamente se cumpla con la prohibición conforme a la cual, en las
mesas de negociación no se puede utilizar ningún mecanismo de
comunicación que sirva para el envío de mensajes de voz o de datos y
que no permita su grabación o registro.
Hoja N° 2 Tribunal Disciplinario AMV. Sala de Revisión. Resolución N° 1 del 18 de marzo de 2010
Los hechos en los que se fundamentó dicha solicitud de explicaciones se
resumen a continuación:
1. En criterio de AMV, durante el período comprendido entre junio de 2007
y agosto de 2008, Fiduprevisora habría celebrado un total de 150
operaciones de compra de títulos para algunos fideicomisos por ella
administrados, los cuales, en todos los casos, habrían sido previamente
“adelgazados” por un fideicomiso y un encargo fiduciario
pertenecientes a la sociedad AAAAA Negocios e Inversiones Ltda.
2. Según el certificado de Cámara de Comercio la sociedad AAAAA
Negocios e Inversiones Ltda., tiene como socios por partes iguales a
FFFFF y GGGGG.
3. GGGGG en calidad de representante legal de AAAAA Negocios e
Inversiones Ltda. suscribió un contrato de fiducia mercantil de
administración e inversión con Fiduciaria BBBBB S.A. el 19 de abril de
2005.
4. De otra parte la sociedad AAAAA Negocios e Inversiones Ltda. es la
constituyente y beneficiaria de un contrato de encargo fiduciario de
administración e inversión suscrito por GGGGG con Fiduciaria CCCCC
S.A. el 8 de abril de 2008.
5. Según AMV, las utilidades del Fideicomiso AAAAA se derivaba de la
venta de unos títulos a un mayor valor de mercado a Fiduprevisora, lo
que se tradujo a su vez en una menor rentabilidad para los fideicomisos
bajo su administración.
6. La conducta asumida por Fiduprevisora generó un sobrecosto
aproximadamente de $1.070’239.936 a algunos fideicomisos, la gran
mayoría constituidos con recursos públicos
7. Existen 679 conversaciones realizadas vía celular, sostenidas entre los
señores DDDDD y EEEEE, funcionarios de Fiduprevisora para la época de
los hechos objeto de investigación, con los señores FFFFF y GGGGG,
propietarios de AAAAA Negocios e Inversiones Ltda., que dan cuenta
presuntamente de la forma concebida de operar y de asegurar que el
título objeto de la operación respectiva quedara en cabeza de
Fiduprevisora luego de que éste habría sido previamente “adelgazado”
por parte de AAAAA.
La investigada presentó en tiempo las explicaciones solicitadas1, las cuales
no fueron de recibo, pues AMV consideró que las mismas no tenían la
fuerza jurídica necesaria para explicar la actuación investigada, motivo
por el cual procedió a dar inicio a la etapa de decisión en los términos del
artículo 74 del Reglamento de AMV, dando traslado del respectivo pliego
1 La solicitud formal de explicaciones y las explicaciones rendidas obran en la carpeta de
actuaciones finales a folios 000001 al 0000040 y del folio 000066 al 000116.
Hoja N° 3 Tribunal Disciplinario AMV. Sala de Revisión. Resolución N° 1 del 18 de marzo de 2010
de cargos al Tribunal Disciplinario por la posible trasgresión de las
disposiciones antes señaladas2.
2. FUNDAMENTO DEL PLIEGO DE CARGOS PRESENTADO POR AMV Y DE LOS
DESCARGOS PRESENTADOS POR LA INVESTIGADA
En relación con el primer cargo, en criterio de AMV, durante el período
comprendido entre el 8 de junio de 2007 y el 25 de agosto de 2008,
Fiduprevisora habría celebrado un total de 150 operaciones de compra de
títulos siguiendo una dinámica y patrones comunes, los cuales formarían
parte de un esquema a través del cual habría adquirido títulos para
algunos fideicomisos por ella administrados, los cuales en todos los casos
habrían sido previamente “adelgazados”, traduciéndose lo anterior en un
mayor valor de adquisición para dicha fiduciaria y por ende, en una menor
rentabilidad de compra para los fideicomisos bajo su administración.
En sus explicaciones Fiduprevisora señaló que cuenta con una estructura
adecuada para el desarrollo de sus funciones correctamente, pues al
interior de la entidad existen políticas, códigos, manuales y procedimientos
que tienen por objeto que la labor de la fiduciaria se desarrolle de manera
diligente.
Sostuvo que si AMV evidenció que alguno o algunos de los funcionarios
vinculados a Fiduprevisora actuaron de manera irregular, dicha situación
debía entenderse como una situación aislada, contraria a las políticas de
la entidad, que a pesar de los mecanismos de control existentes al interior
de la sociedad no pudo ser detectada.
Afirmó que una vez fue enterada de los hechos mencionados por AMV,
abrió investigaciones disciplinarias internas en contra de los funcionarios
sobre los que tiene competencia, así como también efectuó traslados a la
Procuraduría, la Contraloría y la Fiscalía General de la Nación.
Finalizó su argumentación en relación con este punto manifestando que la
entidad cuenta con una póliza de seguro que cubre potenciales siniestros
como infidelidad o deshonestidad de los empleados, hecho que
demuestra su actuar diligente.
En lo que hace al segundo cargo, AMV imputó a Fiduprevisora el hecho
de haber facilitado la comisión de las operaciones a las que se hace
mención en el numeral uno de este pronunciamiento, en la medida en que
permitió que entre sus funcionarios de la mesa de negociación y terceras
personas, se llevaran a cabo conversaciones, en horas de negociación,
por medio de teléfonos móviles que no permiten su grabación.
Al respecto, Fiduprevisora manifestó que si bien es cierto que de las
pruebas se pueden desprender aspectos importantes en la investigación
2 El pliego de cargos obra en la carpeta de actuaciones finales a folios 000121 al000170 y la
respuesta al mismo obra en la misma carpeta a folios 000178 al 000280
Hoja N° 4 Tribunal Disciplinario AMV. Sala de Revisión. Resolución N° 1 del 18 de marzo de 2010
de conductas irregulares, no es pertinente tenerlas como indicios que
demuestren el incumplimiento al deber de diligencia o a la existencia de
controles, pues efectivamente la entidad tenía políticas, controles y
mecanismos adecuados para verificar el permanente cumplimiento de la
norma.
Sostuvo que al no estar demostrado que las llamadas se hubieran hecho
dentro de las mesa de negociación, ni que se hubieran hecho para la
realización de operaciones de intermediación, “elementos indispensables
de la conducta reprochada, fuerza concluir que no hay tipicidad en la
conducta”3.
3. LA RESOLUCIÓN DE PRIMERA INSTANCIA
La Sala de Decisión “5” que falló en primera instancia el presente caso,
resolvió abstenerse de declarar la responsabilidad disciplinaria de
Fiduprevisora en relación con los cargos formulados por AMV, sustentando
su fallo de los cargos en los siguientes planteamientos:
3.1. Posible desconocimiento del deber indelegable de diligencia por
parte del fiduciario en el ejercicio de las actividades de
intermediación
La Sala analizó las normas alegadas como vulneradas por AMV para definir
si era competente o no para tomar una decisión sobre este cargo.
En criterio de la Sala, los contratos de fiducia mercantil o encargo fiduciario
cuyo objeto sea el desarrollo de operaciones de adquisición y enajenación
de valores, tienen dos mecanismos de regulación:
1) “Las normas que regulan el objeto del contrato, que en este caso
son las disposiciones legales que regulan la intermediación de
valores, empezando por las mismas normas consagradas en la
Resolución 400 de 1995 de la Sala General de la Superintendencia
de Valores con sus respectivas modificaciones y adiciones, así como
por las demás normas que desarrollan o complementan dichas
actividades de intermediación, como es el caso del Reglamento de
AMV, y
2) Las normas que regulan el contrato de fiducia y encargo fiduciario
como negocio fiduciario establecido en el artículo 1226 y siguientes
del Código de Comercio y las normas que lo reglamentan, caso del
Decreto 1049 de 2006 y la Circular Básica Jurídica de la
Superintendencia Financiera de Colombia y que se aplican de
manera complementaria y subsidiaria al primer esquema de
regulación”4.
3 Folio 000211 de la carpeta de actuaciones finales. 4 Ver folios 000296 y 000297 de la carpeta de actuaciones finales.
Hoja N° 5 Tribunal Disciplinario AMV. Sala de Revisión. Resolución N° 1 del 18 de marzo de 2010
En ese sentido, a las sociedades fiduciarias en desarrollo de las actividades
de intermediación de valores les son aplicables “… los deberes
consagrados en el Código de Comercio, las normas que lo reglamentan,
las disposiciones dictadas por la Superintendencia Financiera de Colombia
en ejercicio de sus facultades de instrucción acerca de la forma como
deben cumplirse las disposiciones de dicho Código, así como también les
son aplicables los deberes exigibles a los intermediarios de valores, previstos
en la Resolución 400 de 1.995 de la Sala General de la Superintendencia
de Valores y el Reglamento de AMV”5.
Sin embargo, este aspecto es diferente del “…relacionado con la
competencia del Tribunal Disciplinario…”, el cual, “…se circunscribe a los
deberes establecidos en las dos últimas disposiciones citadas, [Resolución
400 y Reglamento de AMV] en la medida en que éstas hacen parte de las
normas que regulan las actividades de intermediación de valores
desarrollas por las sociedades fiduciarias”, concluyendo que “…las normas
endilgadas por parte de AMV no hacen parte de las disposiciones que
regulan la intermediación de valores, motivo por el cual [el Tribunal
Disciplinario de AMV] carece de competencia para pronunciarse de fondo
sobre la conducta investigada”6.
Finalmente le solicitó a AMV que cuando formule un pliego de cargos ante
el Tribunal Disciplinario, “evalúe y determine la competencia de éste para
fallar el caso que se pretende disciplinar, asumiendo la carga de
establecer las razones por las cuáles el Tribunal es competente para asumir
el conocimiento de cada caso en particular, no sin antes aclarar que
independientemente de ello, el Tribunal siempre verificará previo al estudio
de fondo de cada uno de los casos investigados, si es competente o no
para conocer de los cargos endilgados en los pliego de cargos formulados
por AMV”7.
3.2. Posible desconocimiento de la obligación de contar con
mecanismos apropiados, seguros y eficientes que garanticen el
cumplimiento efectivo de la prohibición conforme a la cual en las
mesas de negociación no se puede utilizar ningún mecanismo de
comunicación que no permita su grabación
En relación con este cargo la Sala consideró que no existía prueba que
demostrara que “las llamadas vía celular mencionadas por AMV se hayan
efectuado cuando los señores DDDDD y EEEEE, funcionarios de
Fiduprevisora se encontraban en las mesas de negociación, limitándose
AMV a señalar simplemente que las horas durante las cuales se produjeron
las llamadas coinciden con las horarios del sistema de negociación en el
cual se realizaron las 150 operaciones investigadas”8.
5 Ver folio 000298 de la carpeta de actuaciones finales. 6 Ibid. 7 Ver folio 000299 de la carpeta de actuaciones finales. 8 Ibid.
Hoja N° 6 Tribunal Disciplinario AMV. Sala de Revisión. Resolución N° 1 del 18 de marzo de 2010
Así mismo sostuvo que dicha obligación “se predica de la entidad que
realiza actividades de intermediación de valores”, por lo que “el efectivo
cumplimiento de dicha prohibición es una obligación institucional que
deberá atenderse a través de los mecanismos de control interno más
idóneos para la consecución del propósito buscado por la norma, que no
es otro diferente que la grabación o registro de todos los mecanismos de
comunicación que se utilicen en las mesas de negociación”9.
Sin embargo, lo anterior no implica que los intermediarios de valores deban
“vigilar a todos sus funcionarios de la mesa de negociación, en cualquier
lugar diferente a ésta, mientras dure el periodo de negociación”, pues son
las personas naturales quienes, por su carácter de expertos prudentes y
diligentes, deben evitar la utilización de mecanismos de comunicación que
no permitan su grabación o registro por fuera de los espacios de la mesa
dentro de los horario de negociación10.
4. EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR AMV
Surtido el traslado respectivo de la Resolución, AMV interpuso recurso de
apelación por no estar de acuerdo con el pronunciamiento hecho por la
Sala de Decisión respecto de los dos cargos formulados. Los argumentos en
los que se sustenta el recurso se presentan a continuación11.
4.1. Normas del mercado de valores y competencia del Tribunal
Disciplinario
El Director de Asuntos Legales y Disciplinarios de AMV disiente de los
argumentos expuestos por la Sala de Decisión en relación con la falta de
competencia que tiene el Tribunal Disciplinario para proferir un fallo de
fondo, en relación con las normas que sustentan el cargo imputado a
Fiduprevisora, por el posible incumplimiento del deber indelegable de
diligencia fiduciaria.
Señaló que si bien es cierto “que la actividad fiduciaria en el campo de la
intermediación de valores se rige de manera integral tanto por las normas
que regulan el contrato de fiducia en general, contenidas
fundamentalmente en el Código de Comercio, como también por las
especiales que regulan la intermediación de valores [y] que la
competencia disciplinaria del Autorregulador está referida en general a la
violación de las “normas del mercado de valores” y en particular a la
violación de las que regulan la actividad de intermediación de valores”12,
como lo afirma la Sala de Decisión, no comprende por qué “el Tribunal
decide escindir dicha normativa para concluir que parte de la misma
pertenece a la que regula la actividad de intermediación de valores y
parte no, para concluir de allí que la norma que se imputa como violada
9 Ibid. 10 Ver folios 000299 y 000300 de la carpeta de actuaciones finales. 11 Ver folios 000305 al 000315 de la carpeta de actuaciones finales. 12 Ver folio 000306 de la carpeta de actuaciones finales.
Hoja N° 7 Tribunal Disciplinario AMV. Sala de Revisión. Resolución N° 1 del 18 de marzo de 2010
por la sociedad investigada, si bien debe cumplirla, no puede ser
examinada por AMV por no ser parte de la regulación del mercado de
valores”13.
Mencionó que en la medida en que no existe una determinación de
cuáles son las normas que regulan el mercado de valores, estas se han
tenido que determinar en los distintos procesos disciplinarios en la medida
en que sería complejo e impreciso hacer a priori un listado taxativo de las
normas que rigen ese mercado.
Igualmente precisó que “los agentes, negocios, operaciones, contratos y
actividades del mercado de valores se rigen por distintas fuentes
normativas, algunas de naturaleza civil, comercial o contable, y por otras
más específicas y claramente identificables como normas expedidas para
regular asuntos particulares del mercado de valores. Lo importante aquí es
tener presente que estas últimas normas no son excluyentes de las
primeras, y por el contrario pueden ser un desarrollo, complemento o
aclaración de éstas”14.
Por lo anterior, en criterio de AMV “el grupo de normas que rige el
mercado de valores o más específicamente una actividad del mercado
de valores, resulta de determinar las normas de carácter general – civiles,
comerciales, contables- que sean aplicables y las de carácter específico
pertinentes, siendo la suma de las generales y de las especiales el conjunto
de normas que regulan de manera integral la operación o actividad del
mercado de valores que se esté evaluando”15.
Mencionó que existen algunos antecedentes disciplinarios en AMV, en los
que se da cuenta de la imposición de sanciones a personas naturales
vinculadas e intermediarios por la violación de normas del Código de
Comercio referidas a los límites del mandato16. Así mismo trajo a colación
que la Superintendencia Financiera, con fundamento en el artículo 49 de
la Ley 964 de 2005, ha sancionado a entidades vigiladas por el
incumplimiento de disposiciones del Código de Comercio y del Código
Civil, en actuaciones relativas a su condición de intermediarios de
valores.17
13 Ibid. 14 Ver folio 000307 de la carpeta de actuaciones finales. 15 Ibid. 16 Acuerdo de Terminación Anticipada No. 61 de 2008. Celebrado entre AMV y Carlos Fernando
Álvarez Bautista: “3.1. El señor Carlos Fernando Álvarez Bautista desconoció el artículo 1266 del
Código de Comercio”. 17 A manera ilustrativa se mencionan a continuación algunas sanciones de dicha autoridad por
incumplimiento a normas del mercado de valores, dentro de las cuales están comprendidas
disposiciones del Código de Comercio, la Ley 222 de 1995 y el Código Civil:
- Resolución 2096 de 2007: La Superintendencia Financiera de Colombia sancionó a la
sociedad comisionista Proyectar Valores S.A. por el incumplimiento al artículo 185 del
Código de Comercio.
- Resolución 0523 de 2008: La Superintendencia Financiera de Colombia sancionó a Iván
Camilo Correa, representante legal de Agronegocios S.A. por el incumplimiento del inc. 1 y
num. 2 y 7 del art. 23 de la Ley 222 de 1995, arts. 1266, 1271 del Código de Comercio, art.
2157 del Código Civil y el art. 20 del Reglamento de Funcionamiento y Operación de la BNA.
- Resolución 1908 de 2007: La Superintendencia Financiera de Colombia sancionó a la
Fiduciaria Corficolombiana S.A. por la infracción a lo dispuesto en el numeral 3 del artículo
Hoja N° 8 Tribunal Disciplinario AMV. Sala de Revisión. Resolución N° 1 del 18 de marzo de 2010
Finalmente, afirmó que “Si se tiene en cuenta que el cargo que se imputa
a Fiduprevisora está referido a la violación al deber de diligencia con que
debió adelantar una actividad de intermediación, cabe preguntarse cuál
es la fuente jurídica que regula ese deber. En el entendido que se plantea
en la Resolución, habría de invocarse como norma violada una que señale
que los intermediarios de valores tienen el deber de obrar con diligencia (si
bien ella existe –artículo 36 del Reglamento de AMV vigente para la época
de los hechos investigados-, tiene la característica de ser de carácter
puramente general). Sin embargo, este razonamiento pierde de vista que
dentro de las normas que regulan el contrato de fiducia y que son
aplicables a la actividad de intermediación, existe una disposición de
carácter especial y concreto que se refiere al deber indelegable de
diligencia con que los fiduciarios deben realizar todos los actos necesarios
para la consecución de la finalidad de la fiducia.
En consecuencia, frente a la posibilidad de aplicar a un caso concreto dos
normas del mercado de valores, ha de preferirse aquella que por su
especialidad resulte más pertinente, es decir, para el caso concreto el
numeral 1 del artículo 1234 del Código de Comercio y el artículo 1 del
Decreto 1049 de 2006”18.
Concluye AMV que este cargo imputado a la fiduciaria “se encuentra
dentro de la esfera de actividades de intermediación desarrolladas en el
mercado de valores por parte de esa entidad”, por lo que le solicita a la
Sala de Revisión que se declare que el Tribunal Disciplinario de AMV es
competente para pronunciarse de fondo sobre la responsabilidad
disciplinaria que le asiste a Fiduprevisora por la inobservancia del numeral 1
del artículo 1234 del Código de Comercio y el inciso segundo del artículo
1° del Decreto 1049 de 2006 y, en consecuencia, le imponga la sanción
correspondiente.
4.2. Desconocimiento por parte de Fiduprevisora, de la obligación de
contar con mecanismos apropiados, seguros y eficientes que
garanticen el cumplimiento efectivo de la prohibición de utilizar en
las mesas de negociación mecanismos de comunicación que no
permitan su grabación
Frente a este cargo, AMV planteó la existencia de una “ausencia de la
valoración probatoria”, pues si bien es cierto que “no existe prueba directa
que evidencie que los señores DDDDD y EEEEE se encontraban en la mesa
de negociación para el momento en que conversaron por celular con los
señores GGGGG y FFFFF”19, como lo concluyó la Sala de Decisión, existen
indicios que permiten inferir que dicha situación se habría presentado.
Señaló que “en el registro de llamadas a celular realizadas entre las
personas citadas, se observa que gran parte de las comunicaciones se
1234 del Código de Comercio y al literal h) del artículo 156 del Estatuto Orgánico del
Sistema Financiero, en relación con la administración de unas carteras colectivas. 18 Ver folio 000310 de la carpeta de actuaciones finales. 19 Ver folio 000312 de la carpeta de actuaciones finales.
Hoja N° 9 Tribunal Disciplinario AMV. Sala de Revisión. Resolución N° 1 del 18 de marzo de 2010
llevaron a cabo en días y horas de negociación del MEC y algunas de
manera previa a la celebración de las operaciones cuestionadas, aspecto
este último que se evidencia al contrastar el registro de llamadas con el log
de auditoría del MEC de las operaciones celebradas por Fiduprevisora.
Estos hechos, analizados frente a las reglas de la experiencia, permiten
inferir que tales conversaciones se hicieron cuando los funcionarios de
Fiduprevisora estaban observando las pantallas de negociación y podían
efectivamente celebrar las operaciones. De hecho, fue dicha
coordinación vía celular, la que les habría permitido a los funcionarios de
Fiduprevisora celebrar las operaciones para los fideicomisos y la posición
propia de la sociedad fiduciaria, sin dejar evidencia de ello en los sistemas
de grabación de la fiduciaria”20.
Mencionó que el indicio es un medio de prueba que está consagrado
expresamente como un “elemento de convicción suficiente para sustentar
importantes decisiones en los distintos estadios del proceso”, y que
aplicado según la técnica jurídica que dicho medio de prueba demanda,
le permitió a AMV concluir que efectivamente los funcionarios de
Fiduprevisora sostuvieron conversaciones en las mesas de negociación sin
que las mismas quedaran grabadas en los sistemas de grabación de la
sociedad, razón por la cual la afirmación que la Sala hace en relación con
este cargo resulta infundada, más aún si se tiene en cuenta que se dejó de
valorar el indicio como prueba.
Como último argumento planteó que el enfoque del cargo formulado es
distinto al que la Sala le dio en su Resolución “toda vez que lo que se
imputa a Fiduprevisora es la falta de mecanismos apropiados, seguros y
eficientes para garantizar el cumplimiento efectivo de la prohibición de
utilizar celulares u otros mecanismos de comunicación en las mesas de
negociación que no permitan su grabación”21.
Con fundamento en lo anterior, solicitó a la Sala de Revisión que se declare
que Fiduprevisora es responsable disciplinariamente por el incumplimiento
del literal c) del numeral 7.1 del artículo 1.1.3.10 de la Resolución 400 de
1995 y en consecuencia que se le imponga la sanción correspondiente a
la sociedad investigada.
5. CONTESTACIÓN DE LA INVESTIGADA AL RECURSO INTERPUESTO POR AMV
Fiduprevisora una vez hizo un recuento de los hechos investigados, así
como de los argumentos expuestos por parte de AMV en su recurso,
ratificó lo mencionado en sus actuaciones anteriores y manifestó que el
recurrente se equivocaba en las apreciaciones hechas en su escrito de
apelación.
Recordó que “de acuerdo con lo establecido en la ley 964 de 2005, en el
decreto 1565 de 2006, en el Reglamento de AMV y en sus estatutos, las
20 Ver folios 000312 y 000313 de la carpeta de actuaciones finales. 21 Ver folio 000314 de la carpeta de actuaciones finales.
Hoja N° 10 Tribunal Disciplinario AMV. Sala de Revisión. Resolución N° 1 del 18 de marzo de 2010
funciones y competencias de esta corporación se limitan a la supervisión
del desarrollo de las operaciones de intermediación en el mercado de
valores, actividades éstas que se encuentran taxativamente establecidas
en el artículo 1.5.1.1. y siguientes de la resolución 400 de 1995”22, razón por
la cual, en su criterio, la competencia del Autorregulador se encuentra
circunscrita única y exclusivamente a las infracciones del mercado de
valores que versen sobre intermediación.
Señaló que el juez de conocimiento de un proceso, debe estudiar el bien
jurídico que busca proteger la norma así como la intención del legislador al
expedirla, evaluando cuáles normas fueron expedidas con el objeto de
regular la actividad de intermediación y cuáles no, para poder determinar
su competencia únicamente respecto de las primeras.
Así mismo sostuvo que “ es claro que aunque las normas de carácter
general establecidas en el Código de Comercio y en el Decreto 1049 de
2006 puedan entrar a reglamentar la actividad de una sociedad fiduciaria
que realice actividades de intermediación, únicamente lo podrán hacer
respecto del objeto y naturaleza de su creación, la cual es el cumplimiento
de los deberes y obligaciones del fiduciario para el desarrollo de la labor
encomendada y no sobre aspectos determinados que se desarrollan en
normas de orden especial, como aquellas que hablan de la actividad de
intermediación”23.
Por otro lado, cuando abordó el tema de la especialidad de la norma que
menciona AMV, manifestó que “no existe claridad acerca de la
interpretación que el Autorregulador del Mercado de Valores - AMV da al
principio de especialidad de las normas, toda vez que claramente las
especiales harían expresa referencia a la actividad de intermediación y
dentro de éstas no se encuentran comprendidas los artículos 1234 del
Código de Comercio y 1° del Decreto 1049 de 2006”, ya que “Una cosa
son las normas atinentes al contrato de fiducia y, otra muy diferente, las
normas especiales de la intermediación de valores”24.
Puntualmente y en lo que hace al cargo en sí mismo considerado afirmó
que lo que se pretende disciplinar es la falta de diligencia en la
administración de fideicomisos, que para eso AMV no mencionó las
disposiciones que reglamentan la actividad de intermediación de valores,
y que por tanto el cargo formulado no puede ser competencia del órgano
disciplinario de AMV, sino que deben ser objeto de verificación por parte
de la Superintendencia Financiera.
Finalizó sus planteamientos en relación con este tema, indicando que “no
es procedente que el apelante solicite una interpretación excesivamente
extensiva de las normas presuntamente transgredidas por mi representada,
pues esto lleva a desconocer el derecho fundamental de defensa, toda
vez que las normas por medio de las cuales se profirió el pliego de cargos y
22 Ver folio 000322 de la carpeta de actuaciones finales. 23 Ver folio 000325 de la carpeta de actuaciones finales. 24 Ver folio 000327 de la carpeta de actuaciones finales.
Hoja N° 11 Tribunal Disciplinario AMV. Sala de Revisión. Resolución N° 1 del 18 de marzo de 2010
respecto de las que se ejerció del derecho de defensa, son las normas de
carácter general que regulan los deberes y obligaciones de estricta
observancia para todas las sociedades fiduciarias en desarrollo de los
contratos de fiducia mercantil y encargo fiduciario; y, no respecto de las
normas que regulan la actividad de intermediarios de valores”. Planteó
“que posiblemente existió un error en la tipificación o sustentación
normativa de la investigación, lo cual desde ningún punto de vista, puede
llegar a ser subsanado en una instancia posterior con detrimento del
investigado”25.
En relación con el segundo cargo, la fiduciaria mencionó que contrario a
lo afirmado por AMV la Sala de Decisión sí tuvo en cuenta todas y cada
una de las pruebas allegadas al expediente cuando concluyó que no
estaba demostrado donde se encontraban ubicados los interlocutores al
momento de realizar las llamadas acusadas. En su criterio “al no estar
demostrado que las llamadas se hicieron dentro de la mesa de
negociación y para la realización de operaciones de intermediación,
fuerza concluir que no hay tipicidad en la conducta”26 así como tampoco
se puede afirmar que existió una infracción a la norma “si la conducta
imputada se realizó por fuera del área delimitada para la mesa de
negocios” situación ésta respecto de la cual tampoco existe certeza de su
ocurrencia.
Señaló que AMV no evaluó los contra indicios existentes, no demostró que
la fiduciaria careciera para la fecha de la ocurrencia de los hechos de
mecanismos idóneos para registrar todas y cada una de las
comunicaciones que se realizaran desde la mesa de negociación, y
tampoco probó que las llamadas objeto de discusión se realizaron dentro
del área estrictamente prohibida. En ese sentido y ante la duda de los
hechos investigados se debe presumir la inocencia de la fiduciaria,
presunción que en todo caso no fue desvirtuada por AMV en la medida en
que no reunió los elementos materiales probatorios suficientes para
hacerlo.
Mencionó que se atenta en contra del principio del debido proceso
cuando se relacionan a título de ejemplo alguno correos, y no se
relacionan todos ellos, pues se le impide a la investigada conocer la
integridad de las pruebas en las que AMV basó su argumentación. Acto
seguido señaló que “Es un principio básico dentro de toda actuación
disciplinaria que las imputaciones formuladas deben estar respaldadas por
un material probatorio legalmente obtenido y perfectamente identificado.
Lo anterior quiere decir que, por cada hecho atribuido, debe relacionarse
la totalidad de las pruebas que lo soportan y, sobre éstas últimas, realizarse
una valoración juiciosa, con el fin de que el investigado pueda hacer una
adecuada defensa”.
Finalizó su argumentación concluyendo “que el simple hecho de que se
hayan realizado llamadas a teléfonos celulares no implica per se que mi
25 Ver folio 000331 de la carpeta de actuaciones finales. 26 Ver folio 000333 de la carpeta de actuaciones finales.
Hoja N° 12 Tribunal Disciplinario AMV. Sala de Revisión. Resolución N° 1 del 18 de marzo de 2010
representada no contaba con mecanismos apropiados, seguros y
eficientes que garantizaran el cumplimiento efectivo de la prohibición
conforme a la cual en las mesas de negociación no se puede utilizar
ningún mecanismo de comunicación que no permita su grabación,
máxime si quedó demostrada su existencia en el expediente respectivo”27.
6. CONSIDERACIONES DE LA SALA DE REVISIÓN
Corresponde a la Sala de Revisión decidir el recurso de apelación
interpuesto por parte de AMV contra la decisión de primera instancia de la
Sala de Decisión en la que ésta se abstuvo de declarar la responsabilidad
disciplinaria de Fiduprevisora.
La Sala observa que el proceso disciplinario bajo estudio se encuentra
estructurado por dos cargos, los cuales fueron analizados de manera
independiente por la Sala de Decisión de primera instancia y que en esa
misma forma fueron abordados tanto por la recurrente como por la
investigada en sus respectivos escritos.
Así las cosas, el análisis del recurso interpuesto se llevará a cabo separando
los cargos, tal y como ha sucedido a lo largo de las diferentes actuaciones
del proceso.
6.1. Posible desconocimiento del deber indelegable de diligencia por
parte del fiduciario en el ejercicio de las actividades de
intermediación
AMV, con fundamento en los hechos mencionados en el numeral 1 de esta
providencia, imputó a Fiduprevisora el desconocimiento de lo establecido
en el numeral 1° del artículo 1234 del Código de Comercio, el inciso 2º del
artículo 1° del Decreto 1049 de 2006 y el ordinal v) del literal b) del numeral
2.2.1 del Capítulo Primero del Título Quinto de la Circular Básica Jurídica de
la Superintendencia Financiera de Colombia, incumpliendo con ello, el
deber indelegable de diligencia del fiduciario en el ejercicio de las
actividades de intermediación.
La Sala de Decisión número “5”, que conoció el caso en primera instancia,
consideró que las normas acusadas como trasgredidas por parte de AMV
no hacen parte de las disposiciones que regulan la intermediación de
valores, por lo que el Tribunal Disciplinario y, por ende, la Sala de Decisión
carecen de competencia para fallarlo. En consecuencia, dicho fallador
decidió abstenerse de pronunciarse de fondo.
Debe precisarse que dicho argumento no fue alegado en ningún
momento por la investigada sino que fue la Sala “motu proprio” quien
consideró necesario pronunciarse acerca de este aspecto.
27 Ver folio 000342 de la carpeta de actuaciones finales.
Hoja N° 13 Tribunal Disciplinario AMV. Sala de Revisión. Resolución N° 1 del 18 de marzo de 2010
AMV impugnó dicha decisión solicitando que se declarara la competencia
del Tribunal Disciplinario para conocer de la trasgresión a lo establecido en
el numeral 1° del artículo 1234 del Código de Comercio y el inciso 2º del
artículo 1° del Decreto 1049 de 200628. Fiduprevisora solicitó que se
confirmara el fallo proferido por la Sala de Decisión.
AMV solicito una audiencia con la Sala de Revisión, la cual se llevó a cabo
el día 11 de diciembre de. La Sala de Revisión solicitó que por Secretaria se
informara a la investigada sobre la citada audiencia29.
Le corresponde entonces a esta instancia definir, en primer lugar, si el
Tribunal Disciplinario de AMV es competente para pronunciarse de fondo
en relación con el cargo imputado por AMV a Fiduciaria La Previsora S.A.,
por el posible desconocimiento del deber indelegable de diligencia por
parte del fiduciario en el ejercicio de las actividades de intermediación,
consagrado en el numeral 1° del artículo 1234 del Código de Comercio y el
inciso 2º del artículo 1° del Decreto 1049 de 2006, con ocasión de los
hechos ocurridos entre junio de 2007 y agosto de 2008 que se encuentran
mencionados en el pliego de cargos. Definido lo anterior, el segundo paso
a seguir, si es el caso, será definir qué pasa con el cargo en sí mismo
considerado.
6.1.1. Competencia del Tribunal Disciplinario de AMV
A efectos de establecer la competencia del Tribunal Disciplinario de AMV
para pronunciarse de fondo en relación con el cargo imputado por AMV
a Fiduciaria La Previsora S.A. es indispensable determinar cuál es marco
legal y reglamentario que establece el ámbito de la autorregulación y el
alcance de las funciones de supervisión y disciplinaria que le
corresponden a AMV como organismo autorregulador.
La actividad de autorregulación30 se encuentra establecida en los
artículos 24 y siguientes de la Ley 964 de 2005, los cuales fueron
reglamentados por el Decreto 1565 de 200631.
El artículo 24 de la Ley 964 de 2005, también denominada Ley de Valores,
determina el ámbito de la autorregulación y precisa las funciones que le
corresponde ejercer:
28 El argumento de falta de competencia del Tribunal Disciplinario para pronunciarse en relación
con el ordinal v) del literal b) del numeral 2.2.1 del Capítulo Primero del Título Quinto de la Circular
Básica Jurídica de la Superintendencia Financiera de Colombia no fue recurrido por AMV en su
escrito. Al respecto dicha entidad solicitó que: “se declare: (1) Que el Tribunal Disciplinario de AMV
es competente para pronunciarse de fondo sobre la responsabilidad disciplinaria que le asiste a
Fiduprevisora por la inobservancia del numeral 1 del artículo 1234 del Código de Comercio y el
inciso segundo del artículo 1° del Decreto 1049 de 2006, normas todas relacionadas con el deber
indelegable de diligencia en el ejercicio de actividades de intermediación de valores”. 29 Ver folios 000355 y 000358 de la carpeta de actuaciones finales. 30 El artículo 3º, letra b), de la Ley 964 de 2005, califica la autorregulación como actividad del
mercado de valores. Por lo tanto, como actividad del mercado de valores es también una
actividad de interés público, al tenor de lo dispuesto en el artículo 335 de la Constitución Nacional. 31 Modificado por los Decretos 3516 de 2006 y 039 de 2009.
Hoja N° 14 Tribunal Disciplinario AMV. Sala de Revisión. Resolución N° 1 del 18 de marzo de 2010
a) Función normativa: Consistente en la adopción de normas para
asegurar el correcto cumplimiento de la actividad de
intermediación.
b) Función de supervisión: Consistente en la verificación del
cumplimiento de las normas del mercado de valores y de los
reglamentos de autorregulación, y
c) Función disciplinaria: Consistente en la imposición de sanciones por
el incumplimiento de las normas del mercado de valores y de los
reglamentos de autorregulación.
La norma citada, de manera expresa, otorga competencia a los
organismos autorreguladores para que a través de sus funciones de
supervisión y disciplinaria verifiquen el cumplimiento de las “normas del
mercado de valores” e impongan sanciones por su incumplimiento,
además de velar por el cumplimiento de los reglamentos de
autorregulación.
Para el caso particular de la función disciplinaria, el artículo 29 de la Ley
964 de 2005, señala que:
“En ejercicio de la función disciplinaria, se deberán establecer
procedimientos e iniciar de oficio o a petición de parte acciones
disciplinarias por el incumplimiento de los reglamentos de
autorregulación y de las normas del mercado de valores, decidir
sobre las sanciones disciplinarias aplicables e informar a la
Superintendencia de Valores sobre las decisiones adoptadas en
materia disciplinaria.”
Así mismo, el artículo 32 de la Ley de Valores, en relación con el proceso
disciplinario, establece que dicho proceso deberá estar soportado por la
“norma del mercado de valores” o del reglamento del autorregulador,
que específicamente haya resultado violada.
Por su parte, el artículo 3º del Decreto 1565 de 2006,32 en concordancia
con lo dispuesto en el artículo 25 de la Ley 964 de 2005, establece que el
alcance de la autorregulación comprende las actuaciones de los
intermediarios de valores, tanto en los sistemas de negociación como en
el mercado mostrador, así como las demás actuaciones propias de la
actividad de intermediación, incluyendo las relaciones de los
intermediarios con sus clientes. Así mismo, establece que los organismos de
autorregulación ejercerán funciones sobre los intermediarios de valores en
asuntos relacionados con el desarrollo de la actividad de intermediación
de valores.
A su vez, el primer inciso del artículo 20 y el primer inciso del artículo 21, del
Decreto 1565 de 2006, disponen, respectivamente, lo siguiente:
32 Modificado por los Decretos 3516 de 2006 y 039 de 2009.
Hoja N° 15 Tribunal Disciplinario AMV. Sala de Revisión. Resolución N° 1 del 18 de marzo de 2010
“Función de supervisión de los organismos de autorregulación. La
función de supervisión de los organismos de autorregulación consiste
en la verificación del cumplimiento de las normas del mercado de
valores relativas a la actividad de intermediación, los reglamentos
expedidos por los organismos de autorregulación respectivos y los
reglamentos de las bolsas de valores, los sistemas de negociación y
los sistemas de registro, a través de metodologías y procedimientos
de reconocido valor técnico.
(…)”
“Función disciplinaria de los organismos de autorregulación. La
función disciplinaria de los organismos de autorregulación consiste
en la investigación de hechos y conductas con el fin de determinar
la responsabilidad por el incumplimiento de las normas del mercado
de valores, de los reglamentos de autorregulación y de los
reglamentos de las bolsas de valores, de los sistemas de
negociación y de los sistemas de registro, iniciar procesos e imponer
las sanciones a que haya lugar.
(…)”
De las normas anteriores, es forzoso concluir que, desde el punto de vista
legal y reglamentario, el ámbito de la competencia y el alcance de las
funciones de supervisión y disciplinaria de los organismos autorreguladores,
como es el caso de AMV, comprende las actuaciones de los
intermediarios de valores, así como el cumplimiento de las “normas del
mercado de valores”, de los reglamentos de autorregulación, de los
reglamentos de las bolsas de valores, de los sistemas de negociación y de
los sistemas de registro.
Después de establecer el marco de la normativa legal y reglamentaria,
resulta procedente precisar el alcance de las normas expedidas por AMV,
en ejercicio de la actividad de autorregulación, en relación con su
competencia.
En primer lugar, el artículo 2º del Reglamento de AMV dispone que tal
organismo autorregulador será competente en el ejercicio de sus
funciones respecto de los sujetos de autorregulación33, de conformidad
con la “normatividad aplicable”.
En igual sentido, el primer inciso del artículo 10º y el primer inciso del
artículo 11º del Reglamento de AMV, señalan, respectivamente:
“La función de supervisión consiste en la verificación del
cumplimiento de la normatividad aplicable por parte de los sujetos
de autorregulación, mediante la realización de las actividades que
33 Según el artículo 1º del Reglamento de AMV se define como Sujeto de autorregulación: Los
miembros, los asociados autorregulados voluntariamente y sus personas naturales vinculadas.
Hoja N° 16 Tribunal Disciplinario AMV. Sala de Revisión. Resolución N° 1 del 18 de marzo de 2010
se consideren apropiadas para cumplir con tal fin, como las
siguientes: (…)”
“La función disciplinaria consiste en la investigación de hechos y
conductas con el fin de determinar la responsabilidad por el
incumplimiento de la normatividad aplicable, así como el
juzgamiento de las mismas, mediante la realización de las siguientes
actividades: (…)”
En ambos casos, las funciones se ejercen en relación con la “normatividad
aplicable”.
Por su parte, de manera específica sobre el proceso disciplinario el artículo
54 del Reglamento de AMV establece que los sujetos pasivos del mismo
serán “los sujetos de autorregulación”. Y el artículo 56 del Reglamento
dispone que la finalidad de tal proceso es “determinar la responsabilidad
por el incumplimiento de la normatividad aplicable”.
Ahora bien, el concepto de “normatividad aplicable” se encuentra
definido en el artículo 1° del mismo Reglamento, el cual establece que
hacen parte de dicho concepto las “(n)ormas del mercado de valores, los
reglamentos de autorregulación y los reglamentos de los administradores
de mercados”.
Así las cosas, y a manera de conclusión de este primer punto, es viable
afirmar que la competencia de AMV en materia de supervisión y
disciplinaria desde el punto de vista legal y reglamentario, se concreta en
dos factores:
Factor subjetivo: Se refiere a los sujetos sobre los cuales ejerce AMV
su supervisión y la disciplina.
Factor objetivo: Se refiere a la normativa aplicable, es decir, las
normas del mercado de valores, los reglamentos de autorregulación
y los reglamentos de los administradores de mercados.
A continuación, la Sala estudiará los dos factores citados, en relación con
el primer cargo imputado por AMV a Fiduprevisora en su pliego de cargos,
con el fin de definir si el Tribunal Disciplinario es competente o no para
tomar una decisión de fondo sobre el mismo.
6.1.1.1. Factor Subjetivo - Calidad del sujeto investigado
Como se dijo anteriormente, los sujetos pasivos de los procesos disciplinarios
que adelante AMV en ejercicio de su función disciplinaria, deben ser los
denominados “sujetos de autorregulación”. De acuerdo con el artículo 1º
del Reglamento de AMV, son sujetos de autorregulación:
a) Los miembros de AMV, esto es, los intermediarios de valores
aceptados como miembros de AMV.
Hoja N° 17 Tribunal Disciplinario AMV. Sala de Revisión. Resolución N° 1 del 18 de marzo de 2010
b) Los asociados autorregulados voluntariamente, es decir, aquellas
personas que si bien no son intermediarios de valores, deciden
autorregularse voluntariamente, siempre y cuando hayan sido
aceptados en tal calidad por parte de AMV.
c) Las personas naturales vinculadas a los miembros o a un asociado
autorregulado voluntariamente, independientemente del tipo de
relación contractual, en cuanto participen, directa o indirectamente
en la realización de actividades propias de la intermediación de
valores y a la gestión de riesgos y de control interno asociada a ésta,
aún cuando tales personas no se encuentren inscritas previamente
en el Registro Nacional de Profesionales del Mercado de Valores o
no hayan sido inscritas en el organismo autorregulador.
La fiduciaria aquí investigada, fue admitida por AMV como Miembro desde
el 26 de abril de 200734. En consecuencia, corresponde a AMV ejercer
sobre la citada entidad sus funciones normativa, de supervisión y
disciplinaria, de conformidad con la regulación aplicable, a partir de la
fecha mencionada35.
Lo anterior implica que para la época de ocurrencia de los hechos objeto
de la presente investigación, el sujeto pasivo de este proceso tenía la
calidad de “sujeto de autorregulación”, razón por la cual, en relación con
el presente cargo y con el factor subjetivo, el Tribunal Disciplinario tiene
competencia para adelantar su función disciplinaria.
6.1.1.2. Factor Objetivo - Normativa aplicable
El factor objetivo es el segundo aspecto que determina la competencia
del Tribunal Disciplinario y tiene que ver con la responsabilidad de los
sujetos pasivos en el “incumplimiento de la normativa aplicable”, que de
acuerdo con lo señalado anteriormente, consiste en la imposición de
sanciones por el incumplimiento de las normas del mercado de valores y,
dentro de éstas, las “relativas o relacionadas con la actividad de
intermediación de valores”, como claramente lo dispone el primer inciso
del artículo 20 del Decreto 1565 de 2006, así como la imposición de
sanciones por el incumplimiento de los reglamentos de autorregulación y
de los reglamentos de los administradores de mercados.
Para efectos de comprender cuáles son las normas del mercado de
valores, corresponde abordar las nociones de mercado de valores y de
intermediación de valores.
34 Según consta en el Acta 15 del 26 de abril de 2009 del Consejo Directivo de AMV. 35 Artículos 2 y 5 del Reglamento de AMV.
Hoja N° 18 Tribunal Disciplinario AMV. Sala de Revisión. Resolución N° 1 del 18 de marzo de 2010
Mercado de valores e intermediación de valores
Pues bien, de conformidad con el artículo 335 de la Constitución
Nacional,36 las actividades financiera, bursátil37, aseguradora y cualquier
otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los
recursos captados del público son de interés público.
En desarrollo de la citada disposición constitucional, fue expedida la Ley
964 de 2005. Dicha norma cambió la noción de mercado de valores que
consagraba el artículo 6º de la Ley 32 de 197938.
En efecto, a partir de la nueva Ley de Valores, el concepto de oferta
pública ya no constituye el eje de regulación, sino que se pasa “a una
noción en la cual es indiferente la forma jurídica o práctica a través de la
cual se instrumente la captación de recursos del público y la forma en que
circule o se negocie el instrumento financiero, atendiendo a la realidad
económica de la operación” (Exposición de Motivos del Proyecto de Ley
del Mercado de Valores).
Ciertamente, como afirma la doctrina39, “(…) aunque la ley no define de
manera explícita qué es el mercado de valores, sí establece unos
elementos que lo conforman, que lo dotan de amplitud y que tienen en
cuenta las actuales necesidades del mismo. Tales elementos se relacionan
en seguida:
A. El manejo, aprovechamiento e inversión de recursos captados del
público mediante valores (encabezamiento de la Ley 964 de 2005).
B. El concepto de valor (artículo 2º de la Ley 964 de 2005).
C. Las actividades del mercado de valores (artículo 3º de la Ley 964 de
2005).”
Dentro de las actividades del mercado de valores se encuentra la
intermediación de valores40, la cual consiste en “la realización de
operaciones que tengan por finalidad o efecto el acercamiento de
36 Artículo 335 de la Constitución: “Las actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra
relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos de captación a las que se
refiere el literal d) del numeral 19 del artículo 150 son de interés público y sólo pueden ser ejercidas
previa autorización del Estado, conforme a la ley, la cual regulará la forma de intervención del
gobierno en estas materias y promoverá la democratización del crédito.” 37 “Tradicionalmente, se equiparaba el Derecho del Mercado de Valores al Derecho Bursátil de la
misma manera que se equiparaba mercado de valores y Bolsa, por cuanto no había mercados
adicionales de valores que no fueran las Bolsas. Hoy en día la realidad es distinta. El mercado de
valores es un género de mercados, y la Bolsa es una especie del mismo.” José Enrique Cachón
Blanco, “Derecho del Mercado de Valores” Tomo I, Ed. DYKINSON, 1992, Pg. 27. 38 “Conforman el mercado público de valores la emisión, suscripción, intermediación y negociación
de los documentos emitidos en serie o en masa respecto de los cuales se realice oferta pública, que
otorguen a sus titulares derechos de crédito, de participación y de tradición o representativos de
mercancías.” La Ley 964 de 2005 derogó expresamente el artículo 6 de la Ley 32 de 1979. 39 Revista de Derecho Privado Número 39, Sistema de Negociación y de Registro de Valores y de
Compensación y Liquidación de Valores, Germán Dario Abella Abondano– Guillermo Quiroga
Barreto, Pág. 50 y 51. 40 Ley 964 de 2005, artículo 3º.
Hoja N° 19 Tribunal Disciplinario AMV. Sala de Revisión. Resolución N° 1 del 18 de marzo de 2010
demandantes y oferentes en los sistemas de negociación de valores o en
el mercado mostrador, sea por cuenta propia o ajena, (…) para:
1. La adquisición o enajenación en el mercado primario o secundario de
valores inscritos en el Registro Nacional de Valores y Emisores – RNVE;
2. La adquisición o enajenación en el mercado secundario de valores
listados en un sistema local de cotizaciones de valores extranjeros; y
3. La realización de operaciones con derivados y productos estructurados
que sean valores en los términos de los parágrafos 3º y 4° del artículo 2º de
la Ley 964 de 2005. (…)”41
Por su parte, el artículo 1.5.1.2 de la Resolución 400 de 1995, subrogado por
el artículo 3º del Decreto 1121 de 2008, señala como operaciones de
intermediación en el mercado de valores las siguientes:
“1. Las operaciones ejecutadas en desarrollo del contrato de
comisión para la adquisición o enajenación de valores inscritos en el
Registro Nacional de Valores y Emisores – RNVE o de valores
extranjeros listados en un sistema local de cotizaciones de valores
extranjeros; así como, las operaciones de adquisición y enajenación
de tales valores ejecutadas en desarrollo de contratos de
administración de portafolios de terceros y de administración de
valores.
Estas operaciones sólo podrán ser desarrolladas por las sociedades
comisionistas de bolsa de valores, sociedades comisionistas
independientes de valores y las sociedades comisionistas de bolsas
de bienes y productos agropecuarios, agroindustriales o de otros
commodities, cuando estas últimas realicen dichas operaciones
sobre valores de conformidad con su régimen de autorizaciones
especiales;
2. Las operaciones de corretaje sobre valores inscritos en el
Registro Nacional de Valores y Emisores – RNVE o de valores
extranjeros listados en un sistema local de cotizaciones de valores
extranjeros.
Estas operaciones sólo podrán ser desarrolladas por las sociedades
comisionistas de bolsa de valores, sociedades comisionistas
independientes de valores y las sociedades comisionistas de bolsas
de bienes y productos agropecuarios, agroindustriales o de otros
commodities, cuando estas últimas realicen dichas operaciones
sobre valores;
3. Las operaciones de adquisición y enajenación de valores
inscritos en el Registro Nacional de Valores y Emisores – RNVE o
listados en un sistema local de cotización de valores extranjeros,
41 Artículo 1.5.1.1 de la Resolución 400 de 1995, subrogado por el artículo 3 del Decreto 1121 de 2008.
Hoja N° 20 Tribunal Disciplinario AMV. Sala de Revisión. Resolución N° 1 del 18 de marzo de 2010
ejecutadas en desarrollo de contratos de fiducia mercantil o
encargo fiduciario, que no den lugar a la vinculación del
fideicomitente o del constituyente respectivo a una cartera colectiva
administrada por una sociedad fiduciaria.
Las operaciones señaladas en este numeral solamente podrán ser
desarrolladas por las sociedades fiduciarias;
4. Las operaciones de adquisición y enajenación de valores
inscritos en el Registro Nacional de Valores y Emisores – RNVE o de
valores extranjeros listados en un sistema local de cotizaciones de
valores extranjero, ejecutadas por:
a. Las sociedades comisionistas de bolsa de valores en su calidad
de administradoras de carteras colectivas y de fondos de inversión
de capital extranjero.
b. Las sociedades fiduciarias en su calidad de administradoras de
carteras colectivas, de fondos de pensiones voluntarias y de fondos
de inversión de capital extranjero.
c. Las sociedades administradoras de fondos de pensiones y
cesantías en su calidad de administradoras de fondos de pensiones
obligatorios, de fondos de pensiones voluntarias y de fondos de
cesantía.
d. Las compañías de seguros en su calidad de administradoras
de fondos de pensiones voluntarias, y
e. Las sociedades administradoras de inversión en su calidad de
administradoras de carteras colectivas;
5. Las operaciones de colocación de valores inscritos en el
Registro Nacional de Valores – RNVE en las cuales el intermediario
colocador garantice la totalidad o parte de la emisión o adquiera la
totalidad o parte de los valores de la misma por cuenta propia, para
colocarlos posteriormente en el mercado; así como, las operaciones
de colocación de valores al mejor esfuerzo.
Estas operaciones podrán ser realizadas por las sociedades
comisionistas de bolsa de valores, sociedades comisionistas
independientes de valores y corporaciones financieras, de
conformidad con su respectivo régimen normativo.
Igualmente, en adición a las demás operaciones sobre valores
autorizadas, los establecimientos bancarios, las corporaciones
financieras y las sociedades comisionistas de bolsa de valores,
obrando como creadores de mercado y conforme a su respectivo
régimen legal, podrán colocar títulos de deuda pública emitidos por
la Nación, pudiendo o no garantizar la colocación del total o de una
parte de tales emisiones, o tomando la totalidad o una parte de la
emisión para colocarla por su cuenta y riesgo, en los términos del
Decreto 1638 de 1996, la Ley 448 de 1998 y demás normas que los
modifiquen o sustituyan, y
Hoja N° 21 Tribunal Disciplinario AMV. Sala de Revisión. Resolución N° 1 del 18 de marzo de 2010
6. Las operaciones de adquisición y enajenación de valores
inscritos en el Registro Nacional de Valores y Emisores – RNVE o
listados en un sistema local de cotización de valores extranjeros,
efectuadas por cuenta propia y directamente por los afiliados a un
sistema de negociación de valores o a un sistema de registro de
operaciones sobre valores.
Parágrafo. Sólo podrán ser afiliados a un sistema de negociación de
valores las entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera de
Colombia y las entidades de naturaleza pública que, de
conformidad con el Decreto 538 de 2008 y demás normas que lo
modifiquen o sustituyan, puedan acceder directamente a dichos
sistemas.
Adicionalmente, sólo podrán ser afiliados a un sistema de registro de
operaciones sobre valores las entidades vigiladas por la
Superintendencia Financiera de Colombia.”
Por último, de acuerdo con lo dispuesto en el Artículo 1.5.1.3. sustituido por
el artículo 1º del Decreto 4939 de 2009, también se consideran operaciones
de intermediación de valores: i) la asesoría de cualquier naturaleza para la
adquisición o enajenación de valores inscritos en el Registro Nacional de
Valores y Emisores – RNVE- o de valores extranjeros listados en un sistema
local de cotizaciones de valores extranjeros; ii) el ofrecimiento de servicios
de cualquier naturaleza para la realización de las operaciones a que se
refiere el artículo 1.5.1.2 de la Resolución 400 de 1995; iii) el ofrecimiento de
servicios de cualquier naturaleza para la asesoría indicada en el numeral i)
anterior, y iv) el ofrecimiento de servicios orientados a negociar, tramitar,
gestionar, administrar u ordenar la realización de cualquier tipo de
operación con valores, instrumentos financieros derivados, productos
estructurados, carteras colectivas, fondos de capital privado u otros
activos financieros que generen expectativas de beneficios económicos.
Desarrollo de las normas del mercado de valores
Ahora bien, las normas del mercado de valores en general, y las normas
relativas o relacionadas con la intermediación de valores en particular, han
tenido un desarrollo congruente con el desarrollo del mercado de valores.
Así lo explica el profesor José Enrique Cachón Blanco en su libro el Derecho
del Mercado de Valores, Tomo I, a cuyo tenor 42:
“El derecho del mercado de valores no ha tenido nunca una
estructuración unitaria. Este derecho se ha ido desarrollando a
medida que se aprobaban normas jurídicas diversas que de una y
otra manera afectaban a este mercado. Normalmente estas normas
nacían históricamente bajo la perspectiva de determinar el control
estatal o gubernamental sobre las mismas, es decir, fijando los
requisitos de autorización de una bolsa, los requisitos de los
42 José Enrique Cachón Blanco “Derecho del Mercado de Valores” Tomo I, ed. DYKINSON, año 1992
Pg 30
Hoja N° 22 Tribunal Disciplinario AMV. Sala de Revisión. Resolución N° 1 del 18 de marzo de 2010
intermediarios que iban a operar en la misma o sistemas para un
efectivo control fiscal de las transacciones. El moderno derecho del
mercado de valores se desarrolla igualmente a medida que son
aprobadas normas relativas al mercado, y junto con la primera
finalidad de control e intervención, que no desaparecen, surge una
segunda finalidad de protección genérica al inversor. En este
proceso de desarrollo normativo, el derecho del mercado de valores
se integra por normas jurídicas generales, (…), por normas jurídicas
específicas de este mercado pero de ámbito general, (…), por
normas jurídicas de ámbito específico, (…) y a veces por normas que
incidentalmente afectan la materia.”
“Cada una de estas normas ha tenido un origen tradicionalmente
diferenciado en el tiempo y además una motivación concreta
distinta para cada caso. No ha habido un origen común en la
elaboración de la normatividad del mercado de valores, por lo que
no ha sido fácil hablar de unos principios generales del derecho del
mercado de valores en el sentido de orientación común a todas
estas normas, pero a posteriori se han ido decantando algunos
principios generales. La ley del mercado de valores trata de romper
con el esquema anterior de normas jurídicas deshilachadas,
buscando ofrecer un marco jurídico unitario y un esquema de
principios del Derecho de Mercado de Valores, sobre los que pueda
inspirarse la producción normativa posterior de desarrollo, aunque
esta ley mantiene, a veces expresamente, a veces tácitamente, la
vigencia de normas anteriores …”
Es así como, a diferencia de otras materias, en el derecho colombiano las
normas del mercado de valores y, por ende, las normas del mercado de
valores relativas o relacionadas con la intermediación de valores, no se
encuentran totalmente estructuradas dentro de un cuerpo normativo
único, como un estatuto orgánico, un código, o una ley.
Igualmente, en nuestro sistema jurídico hay normas que fueron dictadas
con el propósito específico de regular el mercado de valores y otras
normas de carácter general que, si bien no fueron dictadas con el
propósito específico de regular el mercado de valores, resultan necesarias
para el entendimiento o el funcionamiento de dicho mercado y, por lo
tanto, hacen parte de lo que se denomina como normas del mercado de
valores.
Las normas dictadas con el propósito específico de regular el mercado de
valores en general y la intermediación de valores en particular, tienen hoy
en día su punto de partida en los artículos 189, numeral 25, y 335, antes
mencionado, de la Constitución Política de Colombia. De acuerdo con el
primero de tales artículos, el Presidente de la República tiene la facultad
para (…) “ejercer la intervención en las actividades financieras, bursátil,
aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo,
aprovechamiento e inversión de recursos provenientes del ahorro de
terceros de acuerdo con la ley” y, de conformidad con el segundo, “las
actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada
Hoja N° 23 Tribunal Disciplinario AMV. Sala de Revisión. Resolución N° 1 del 18 de marzo de 2010
con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos de captación
(…) son de interés público y solo pueden ser ejercidas previa autorización
del Estado, conforme a la ley, la cual regulará la forma de intervención del
gobierno en estas materias (…)”.
En desarrollo de dichas normas constitucionales han sido dictadas otras
tantas normas reglamentarias que pasamos a enumerar:
a. El Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, mediante el cual el
Gobierno Nacional compiló la parte de la regulación marco aplicable a la
actividad financiera, bursátil y aseguradora y cualquier otra relacionada
con el manejo, aprovechamiento e inversión de recursos captados del
público, de conformidad con la facultad extraordinaria conferida por la
Ley 35 de 1993.
b. La Ley 964 de 2005 “por la cual se dictan normas generales y se señalan
los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno Nacional
para regular las actividades de manejo, aprovechamiento e inversión de
recursos captados por el público que se efectúen mediante valores.”
c. Los decretos de intervención y reglamentarios de la Ley 964 de 2005 y las
Resoluciones 400 y 1200 de 1995 de la Superintendencia de Valores.
d. Las Circulares de la Superintendencia Financiera de Colombia (antes de
Valores), mediante las cuales dicha entidad interpreta e instruye acerca
del cumplimiento de la normativa superior.
e. Las dictadas por los organismos de autorregulación, las bolsas de valores
y los administradores de sistemas de negociación y de registro de
operaciones sobre valores. Éstas tienen, sin embargo, una fuente distinta a
las facultades otorgadas al Gobierno para regular la materia, y es la
manifestación de la voluntad privada de los participantes en el mercado.
Entre estas normas se encuentran los reglamentos de AMV y de la Bolsa de
Valores de Colombia S.A.
En todo caso, la Sala aclara que la enumeración que se ha hecho en este
punto no es una enumeración exhaustiva y, por lo tanto, hay otras normas
jurídicas que regulan el mercado de valores en general y la actividad de
intermediación de valores en particular y que no han sido mencionadas.
Como se había establecido, existen otras normas de carácter general que,
si bien no fueron dictadas con el propósito específico de regular el
mercado de valores, resultan necesarias para el entendimiento o el
funcionamiento de dicho mercado.
Dentro de este grupo de normas se encuentran aquellas que fueron
expedidas con propósitos más generales o con propósitos específicos de
otras materias, pero que se relacionan con las distintas actividades del
mercado de valores y, en consecuencia, son consideradas como normas
del mercado de valores para efectos de la competencia del Tribunal
Disciplinario.
Hoja N° 24 Tribunal Disciplinario AMV. Sala de Revisión. Resolución N° 1 del 18 de marzo de 2010
En este sentido, normas como las contenidas en el Estatuto Orgánico del
Sistema Financiero, el Código de Comercio, o el Código Civil, resultan ser
también normas del mercado de valores, en cuanto se relacionan
directamente con él, bien por remisión normativa expresa (como es el caso
del artículo 22 de la Ley 964 de 2005, modificado por el artículo 83 de la Ley
1328 de 2009, que remite a las normas del Estatuto Orgánico del Sistema
Financiero, o los artículos 1.2.4.24 y 2.2.10.1 de la Resolución 400 de 1995),
bien porque tratan materias específicas de los contratos que se utilizan en
el mercado de valores (como es el caso de las normas sobre los contratos
de compraventa, comisión, corretaje, fiducia mercantil o encargo
fiduciario, colocación o “underwriting”, etc.), o bien porque tratan
materias que se refieren a los intermediarios de valores (como es el caso
del artículo 1304 código de comercio o las normas del código de comercio
sobre la sociedad anónima).
Incluso es posible que en algunos eventos haya normas de carácter
general que no correspondan a los casos antes señalados, pero que
resultan aplicables al mercado de valores y, específicamente, a alguna de
sus actividades, como sería el caso de la intermediación de valores. En
estos eventos la autoridad de supervisión o el juez disciplinario competente
deberá determinar si se está frente a una norma relativa o relacionada con
el mercado de valores en general o con la actividad de intermediación en
particular, por razón de los efectos que produce su incumplimiento en el
mercado de valores.
Tales efectos tienen que ver con el quebrantamiento de los objetivos,
criterios y principios del mercado de valores establecidos en la Ley 964 de
2005, entre los que se encuentra la protección a los derechos de los
inversionistas, la promoción del desarrollo y la eficiencia del mercado de
valores, la prevención y manejo del riesgo sistémico del mercado de
valores y la preservación del buen funcionamiento, la equidad, la
transparencia, la disciplina y la integridad del mercado de valores
Con base en lo expuesto, esta Sala concluye que la competencia del
Tribunal Disciplinario, por razón del factor objetivo, se refiere tanto a las
normas del mercado de valores propiamente dichas, dentro de las que se
encuentran las relativas o relacionadas con la actividad de
intermediación de valores, como a las normas generales o las especiales
de otras materias que se relacionan con las actividades, contratos e
intermediarios del mercado de valores, o cuyo incumplimiento produce
efectos relevantes en dicho mercado.
6.1.2. Competencia del Tribunal Disciplinario de AMV en el caso sub-
examine
Le corresponde a esta Sala de Revisión definir si el numeral 1° del artículo
1234 del Código de Comercio y el inciso 2º del artículo 1° del Decreto 1049
de 2006, son normas del mercado de valores propiamente dichas, o son
normas que se relacionan con el mercado de valores, o cuyo
Hoja N° 25 Tribunal Disciplinario AMV. Sala de Revisión. Resolución N° 1 del 18 de marzo de 2010
incumplimiento produce efectos relevantes en dicho mercado, o si,
definitivamente, no tienen relación alguna con el mercado de valores y,
por lo tanto, AMV no tiene competencia para ejercer sus funciones de
supervisión y disciplina respecto de las mismas.
En el cargo que se estudia, AMV acusó a Fiduprevisora de que ésta, en el
ejercicio de las actividades de intermediación43, en principio habría
desconocido el deber indelegable de realizar diligentemente todos los
actos jurídicos necesarios para la consecución de la finalidad del
fideicomiso, lo cual se encuentra contemplado en el artículo 1234 del
Código de Comercio y en el artículo 1° del Decreto 1049 de 2006.
Dicho deber de diligencia lo deben observar las sociedades fiduciarias en
la ejecución de cualquier negocio de fiducia mercantil y, en
consecuencia, se obligan a administrar o enajenar uno o más bienes que
le fueron trasferidos por el fiduciante para cumplir una finalidad
determinada por éste en provecho propio o de un tercero llamado
beneficiario.
Si bien las normas antes referidas tienen un alcance determinado dentro
de la actividad mercantil, cuando el negocio de fiducia mercantil o el
encargo fiduciario conllevan actos jurídicos relativos al mercado de valores
y, específicamente, a la actividad de intermediación de valores,
corresponde al juez valorar dichas normas con base en los criterios
anunciados.
Pues bien, ciertamente el artículo 1234 del Código de Comercio y el
artículo 1° del Decreto 1049 de 2006 no son normas del mercado de valores
propiamente dichas, pero sí se se relacionan con el mercado de valores en
cuanto regulan el tipo contractual mediante el cual se cumple la
intermediación de valores44.
Así mismo, el incumplimiento del artículo 1234 del Código de Comercio y
del artículo 1° del Decreto 1049 de 2006 produce efectos relevantes en el
mercado de valores, como claramente lo establece la letra f del artículo
50 de la Ley 964 de 2005, a cuyo tenor:
“Artículo 50. Infracciones. Se consideran infracciones las siguientes: (…)
f) Incumplir las disposiciones sobre conflictos de interés; incumplir los
deberes profesionales que les correspondan a quienes participen en el
43 El presente proceso tiene origen en operaciones de intermediación de valores consistentes en la
adquisición y enajenación de valores inscritos en el Registro Nacional de Valores y Emisores – RNVE,
ejecutadas en desarrollo de contratos de fiducia mercantil o encargo fiduciario. 44 Artículo 1.5.1.2. de la Resolución 400 de 1995 – “Operaciones de intermediación en el mercado de
valores. Son operaciones de intermediación en el mercado de valores las siguientes: (…) 3. Las
operaciones de adquisición y enajenación de valores inscritos en el Registro Nacional de Valores y
Emisores – RNVE o listados en un sistema local de cotización de valores extranjeros, ejecutadas en
desarrollo de contratos de fiducia mercantil o encargo fiduciario, que no den lugar a la vinculación
del fideicomitente o del constituyente respectivo a una cartera colectiva administrada por una
sociedad fiduciaria.
Las operaciones señaladas en este numeral solamente podrán ser desarrolladas por las sociedades
fiduciarias; (…)”
Hoja N° 26 Tribunal Disciplinario AMV. Sala de Revisión. Resolución N° 1 del 18 de marzo de 2010
mercado en cualquiera de sus actividades; incumplir los deberes o las
obligaciones frente al mercado, respecto de los accionistas de
sociedades inscritas, incluidos los minoritarios, o respecto de los
inversionistas; incumplir los deberes o las obligaciones que impongan la
ley o las normas que la desarrollen o complementen, frente a quienes
confieran encargos a intermediarios de valores o frente a aquellos en
cuyo nombre se administren valores o fondos de valores, fondos de
inversión, fondos mutuos de inversión.”
En el caso que se estudia, “el deber indelegable de realizar diligentemente
todos los actos jurídicos necesarios para la consecución de la finalidad del
fideicomiso”, consagrado en el artículo 1234 del Código de Comercio y en
el artículo 1° del Decreto 1049 de 2006, es una obligación inherente a la
actividad fiduciaria que impone la ley a quienes, en calidad de
intermediarios de valores, realizan operaciones de adquisición y
enajenación de valores en desarrollo de contratos de fiducia mercantil o
encargo fiduciario.
Dicho deber procura que el fiduciario ejecute de una manera segura y
diligente45, en beneficio de los inversionistas (también llamados
constituyentes), la adquisición y enajenación de valores encomendada en
procura de obtener lo querido en beneficio propio o de un tercero
(también llamado beneficiario), logrando con esto la ejecución del objeto
del contrato de fiducia, en este caso de inversión de recursos en el
mercado de valores.
Lo anterior implica que la observancia del artículo 1234 del Código de
Comercio y del artículo 1° del Decreto 1049 de 2006 por parte de las
sociedades fiduciarias intermediarios de valores, debe ser supervisada y su
incumplimiento estará sujeto a la función disciplinaria de AMV.
Por lo expuesto, la Sala de Revisión, considera que el Tribunal Disciplinario
del Autorregulador del Mercado de Valores, sí es competente para tomar
una decisión de fondo en relación con el cargo imputado por AMV en
contra de Fiduprevisora por “el posible desconocimiento del deber
indelegable de diligencia por parte del fiduciario en el ejercicio de las
actividades de intermediación, consagrado en el numeral 1 del artículo
1234 del Código de Comercio y el inciso 2 del artículo 1° del Decreto 1049
de 2006”, con ocasión de los “hechos ocurridos entre junio de 2007 y
agosto de 2008” y que se encuentran mencionados en el pliego de cargos.
Por otra parte y en relación con la Resolución que se recurre, la Sala de
Revisión echa de menos el desarrollo argumentativo que sirviera de
fundamento a la declaración de “falta de competencia”, en la medida en
que los efectos que tal posición doctrinaria podría generar en futuras
decisiones son bastante significativos. Igualmente, no definir este aspecto
45 La diligencia se encuentra definida por la Real Academia de la lengua como el “Cuidado y
actividad en ejecutar algo”, es decir, que el deber de diligencia que deben tener las sociedades
fiduciarias en desarrollo de un contrato de fiducia implican por parte de esta un cuidado y un
comportamiento activo al desarrollar el objeto de dicho contrato, de tal suerte que si no se observa
esto, se pondría en riesgo la ejecución de la relación jurídica.
Hoja N° 27 Tribunal Disciplinario AMV. Sala de Revisión. Resolución N° 1 del 18 de marzo de 2010
de manera clara y razonada, puede generar un riesgo jurídico en la
firmeza de la decisión que se adopte.
6.1.3. El fallo inhibitorio y el principio de la doble instancia. Efectos del
presente fallo.
La Sala de Decisión, después de haber formulado los argumentos que
consideró pertinentes para resolver el presente caso, decidió en la parte
resolutiva del fallo impugnado “Abstenerse de declarar la responsabilidad
disciplinaria de Fiduciaria La Previsora S.A.”.
De acuerdo con el diccionario de la Real Academia de la Lengua46,
abstener significa “Privarse de algo”. Según el mismo diccionario, inhibir
significa “Decretar que un juez no prosiga en el conocimiento de una
causa por no ser de su competencia”, “Abstenerse, dejar de actuar”. Esto
quiere decir que el fallo del juez de primera instancia es un fallo inhibitorio,
en virtud del cual y respecto de la acusación de que se trata, dicho
fallador no conoció la causa por no ser de su competencia.
De acuerdo con la doctrina47, una sentencia inhibitoria es aquella que por
naturaleza no resuelve las pretensiones del demandante, ni las
excepciones del demandado y, por tanto, respecto del caso concreto no
se dicta una sentencia estimatoria o desestimatoria. Esta clase de
providencia es, por ende, todo lo contrario a una sentencia, la cual por
definición legal48 implica un pronunciamiento del juez sobre las
excepciones y sobre las pretensiones que se planteen en el caso.
Así también lo ha considerado la jurisprudencia49 cuando menciona que
“(e)n lo relativo a providencias judiciales, se denominan inhibitorias
aquellas en cuya virtud, por diversas causas, el juez pone fin a una etapa
del proceso, pero en realidad se abstiene de penetrar en la materia del
asunto que se le plantea, dejando de adoptar resolución de mérito, esto
es, "resolviendo" apenas formalmente, de lo cual resulta que el problema
que ante él ha sido llevado queda en el mismo estado inicial. La
indefinición subsiste”. (Negrilla y Subrayas fuera del texto original).
Lo anterior significa que en relación con el cargo cuya impugnación se
analiza en este numeral, no existió un fallo de fondo por parte de la
primera instancia, pues en la medida en que ésta se declaró
incompetente para conocer del cargo, no podía revisar los hechos, ni las
pruebas que lo sustentaban, razón por la cual el cargo en sí mismo
considerado, no fue definido
Así las cosas advierte la Sala que, si con fundamento en la competencia
que tiene el Tribunal Disciplinario para conocer el cargo -tal y como se
46 www.rae.es 47 Hernán Fabio López Blanco, Instituciones de Derecho Procesal Civil Colombiano, Tomo I, Ed. ABC,
Páginas 489 y 743. 48 Artículo 302 del Código de Procedimiento Civil. 49 Corte Constitucional, Sentencia C-666 de 1996.
Hoja N° 28 Tribunal Disciplinario AMV. Sala de Revisión. Resolución N° 1 del 18 de marzo de 2010
estudió atrás- se entrara a decidir de fondo, se estaría llevando a cabo, por
primera vez en lo que va corrido de esta actuación disciplinaria, la función
decisoria del Tribunal Disciplinario.
El problema que previene entonces esta instancia, es que de acuerdo con
el Reglamento de AMV “Los procesos disciplinarios en cada una de las
instancias terminarán con la notificación de las Resoluciones en las que se
adopten las decisiones de las correspondientes Salas”50, es decir, que si la
Sala de Revisión decidiera avocar el conocimiento de fondo de este
cargo, una vez se notifique la Resolución que contenga su decisión, se
agotaría formalmente la segunda instancia del proceso disciplinario
adelantado en contra de Fiduprevisora, aun cuando sobre el cargo en sí
mismo considerado materialmente solo se ha fallado una vez.
Lo anterior implicaría que Fiduprevisora y AMV no tendrían la posibilidad de
impugnar la decisión de fondo que llegara a tomar esta Sala de Revisión51,
con lo que se les estaría vulnerando el principio de la doble instancia
consagrado en artículo 31 de la Constitución Política según el cual “Toda
sentencia judicial podrá ser apelada o consultada, salvo las excepciones
que consagra la ley”. Obsérvese cómo la norma hace mención a “toda
sentencia”, las cuales según ya se dijo, son aquellas providencias donde el
juez hace un pronunciamiento de fondo en relación con lo que se pide y
dentro de las cuales no se encuentran los pronunciamientos inhibitorios.
Para la Sala, decidir de fondo el cargo que ahora nos ocupa, impediría
que esta actuación fuera susceptible de tramitarse ante un funcionario de
diferente categoría y jerárquicamente superior, con lo que se estarían
vulnerando los principios de impugnación, contradicción y doble instancia
que le asisten a las partes en este proceso, y cuya consagración tiene el
carácter de constitucional.
Tomando en consideración los argumentos expuestos y debido a que en el
Reglamento de AMV (que regula en su libro 3 los procesos disciplinarios
que adelanta AMV), no se contempla qué hacer en caso de que se
declare una falta de competencia por parte de las Salas de Decisión, la
Sala de Revisión del Tribunal Disciplinario de AMV, en procura de garantizar
los derechos procesales de las partes intervinientes, se abstendrá de tomar
una decisión de fondo en relación con el cargo investigado y, en su lugar,
devolverá el proceso a las Salas de Decisión, para que a quien por reparto
le corresponda, avoque el conocimiento únicamente del cargo
relacionado con el posible desconocimiento por parte de Fiduprevisora del
deber indelegable de diligencia por parte del fiduciario en el ejercicio de
las actividades de intermediación consagrado en el numeral 1 del artículo
1234 del Código de Comercio y el inciso segundo del artículo 1° del
Decreto 1049 de 2006, por los hechos ocurridos entre junio de 2007 y
agosto de 2008.
50 Artículo 114 del Reglamento de AMV. 51 Artículo 90 del Reglamento de AMV.
Hoja N° 29 Tribunal Disciplinario AMV. Sala de Revisión. Resolución N° 1 del 18 de marzo de 2010
Obsérvese que lo que se pretende con dicha devolución es que la Sala de
Decisión a la que le corresponda el caso, inicie el estudio del mismo bajo el
aspecto cierto de que es competente para hacerlo, pues esta Sala así lo
ha señalado, y partiendo de dicho punto, tome una decisión de fondo que
eventualmente pueda ser susceptible de impugnación por parte de los
sujetos interesados, ante la Sala de Revisión, con lo que formal y
materialmente se estaría dando aplicación al principio constitucional de la
doble instancia.
Aclárase que lo anterior no significa que se deba presentar un nuevo
pliego de cargos por parte de AMV, ni que se deba dar un nuevo traslado
del mismo al investigado, pues la formulación del cargo así como las
normas, los hechos y las pruebas que lo sustentan y sobre las que se debe
pronunciar la Sala de Decisión tienen que ser las mismas sobre las que se
pudo haber pronunciado la Sala de Decisión “5” si hubiera decidido fallar
de fondo. De lo contrario, ello implicaría que se adelantara un nuevo
proceso disciplinario por el mismo cargo y hechos, atentando así contra el
derecho al debido proceso y defensa que le asiste a la Fiduciaria
investigada.
La Sala de Decisión a la cual le corresponda proferir el fallo de fondo sobre
este cargo, contará con todas las facultades legales y reglamentarias para
el ejercicio de su función decisoria.
Por último, la Sala de Revisión es enfática en señalar que el estudio que se
ha hecho en relación con el cargo sobre el posible desconocimiento de
Fiduprevisora del deber indelegable de diligencia por parte del fiduciario
en el ejercicio de las actividades de intermediación, consagrado en el
numeral 1 del artículo 1234 del Código de Comercio y en el inciso segundo
del artículo 1° del Decreto 1049 de 2006, ha sido única y exclusivamente en
relación con la competencia del Tribunal Disciplinario para conocer del
mismo y no constituye, por tanto, una decisión de fondo pues con esta no
se resuelve la existencia o no de responsabilidad disciplinaria por el cargo
formulado.
Se debe resaltar el hecho de que esta decisión al no ser de fondo, no
agota la segunda instancia del cargo tratado, así como tampoco se
agotó la primera instancia del mismo en la Resolución que se recurre, pues
como ya se indicó cada una de las instancias de los procesos disciplinarios
adelantados ante el Tribunal Disciplinario terminan con la notificación de la
Resolución en la que se adopte el fallo de responsabilidad
correspondiente, evento que no ocurrió con el pronunciamiento de la Sala
de Decisión y que no ocurrirá en este pronunciamiento.
Hoja N° 30 Tribunal Disciplinario AMV. Sala de Revisión. Resolución N° 1 del 18 de marzo de 2010
6.2. Vulneración al deber de contar con mecanismos apropiados, seguros
y eficientes que garanticen el cumplimiento efectivo de la prohibición
conforme a la cual en las mesas de negociación no se puede utilizar
ningún mecanismo de comunicación que no permita su grabación.
La Sala de Revisión suspenderá el estudio de la apelación interpuesta en
contra de la decisión adoptada por la Sala de primera instancia en
relación con este segundo cargo, hasta tanto no se haya fallado de fondo
el cargo imputado a Fiduprevisora por el posible desconocimiento del
deber indelegable de diligencia por parte del fiduciario en el ejercicio de
las actividades de intermediación a que se hace referencia en el numeral
6.1 de este pronunciamiento, en razón a la unidad del presente proceso
disciplinario.
7. DECISIÓN
En mérito de todo lo expuesto, la Sala de Revisión del Tribunal Disciplinario
del Autorregulador del Mercado de Valores de Colombia -AMV-, integrada
por los doctores Germán Abella Abondano, Roberto Pinilla Sepúlveda y
Alberto Echavarría Saldarriaga (ad-hoc), asistidos por Juan Pablo Buitrago
León y Miguel Angel Lozada Urrego, funcionarios de la Secretaría del
mencionado Tribunal, en ejercicio de sus atribuciones legales y
reglamentarias,
RESUELVE
PRIMERO: DECLARAR que el Tribunal Disciplinario de AMV sí es competente
para pronunciarse de fondo en relación con el cargo imputado por AMV a
Fiduciaria La Previsora S.A., por el posible desconocimiento del deber
indelegable de diligencia por parte del fiduciario en el ejercicio de las
actividades de intermediación, consagrado en el numeral 1° del artículo
1234 del Código de Comercio y el inciso 2º del artículo 1° del Decreto 1049
de 2006, por los hechos ocurridos entre junio de 2007 y agosto de 2008, y
que se encuentran mencionados en el pliego de cargos que obra a folios
000121 al 000170 de la carpeta de actuaciones finales que hace parte de
la investigación disciplinaria.
SEGUNDO: ABSTENERSE de emitir un pronunciamiento de fondo en relación
con el cargo mencionado en el numeral primero de esta decisión.
TERCERO: DEVOLVER el expediente que sustenta el cargo mencionado en
el numeral primero de esta decisión a la Secretaría del Tribunal Disciplinario.
CUARTO: ORDENAR a la Secretaría del Tribunal Disciplinario que conforme al
Reglamento Interno del Tribunal Disciplinario designe la Sala de Decisión
que conocerá del cargo mencionado en el numeral primero de esta
decisión.
QUINTO: ORDENAR a la Sala de Decisión que sea designada para conocer
Hoja N° 31 Tribunal Disciplinario AMV. Sala de Revisión. Resolución N° 1 del 18 de marzo de 2010
el cargo mencionado en el numeral primero de esta decisión, que tome
una decisión de fondo dentro de las consideraciones de competencia
hechas en la parte motiva de esta Resolución.
SEXTO: SUSPENDER el pronunciamiento del recurso interpuesto por AMV en
contra de la decisión adoptada por la Sala de Decisión “5” en la
Resolución 9 de 2009 en relación con el cargo imputado por AMV a
Fiduciaria La Previsora S.A., por el posible desconocimiento de la
obligación de contar con mecanismos apropiados, seguros y eficientes
que garantizaran el cumplimiento efectivo de la prohibición conforme a la
cual en las mesas de negociación no se puede utilizar ningún mecanismo
de comunicación que no permita su grabación, consagrado en el literal c)
del numeral 7.1 del artículo 1.1.3.10 de la Resolución 400 de 1995 de la Sala
General de la Superintendencia de Valores, por los hechos ocurridos entre
junio de 2007 y agosto de 2008, hasta cuando no se de cumplimiento a lo
estipulado en el numeral anterior.
SÉPTIMO: ORDENAR a la Secretaría del Tribunal Disciplinario que en el
evento en que no se interpongan recursos en contra del fallo de primera
instancia que decida el cargo mencionado en el numeral primero de esta
decisión, inmediatamente se le informe a la Sala de Revisión de tal
situación para que ésta proceda a conocer lo relacionado con el recurso
interpuesto en contra de la decisión que resolvió en primera instancia el
cargo mencionado en el numeral anterior.
OCTAVO: ADVERTIR a Fiduciaria La Previsora S.A. que contra la presente
resolución no procede recurso alguno.
NOTIFIQUESE Y CUMPLASE
GERMAN DARIO ABELLA ABONDANO
PRESIDENTE
JUAN PABLO BUITRAGO LEÓN
SECRETARIO