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-.,e _U\.!JDO:ARaIIBAL_D~QE~QiQ,

•,.Laudo Arbitral de Derecho emitido en el Proceso arbitral seguido por Interoceánica SurTramo 2 S.A. (La Concesionaria). COQ el Min[st~rio de Transportes y Comunicaciones (ElConcedente). sobre (as controversias'-surgidas respecto del l/Contrato de Concesión para laConstrucción, Conservación y Explotación del Tramo Vial 2: Tramo Ureos-Puente Inambaridel Proyecto Corredor Viallnteroce'ánico Sur Perú-Brasil "

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En Lima, con fecha 16 de octubre del 2013. el Tribunal Arbitral conformado por los doctoresMartín Musayón Saneayán, en calidad de presidente, Horado Cánepa Torre y Randa'Campos Flores, en calidad de árbitros de parte, emiten el Laudo Arbitral de Derecho, en elproceso administrado por el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima, seguidopor las siguientes partes:

DEMANDANTE:

DEMANDADO:

TIPO DE ARBITRAJE:

TRIBUNAL ARBITRAL:

SECRETARIO ARBITRAL:

RESOLUCION N° 34Lima, 16 de Octubre del 2013

VISTOS:

CONCESIONARIA INTEROCEÁNICA SUR TRAMO 2 S.A (enadelante, EL CONCESIONARIO)

MINISTERIO DE TRANSPORTES Y COMUNICACIONES (enadelante, EL CONCESIONARIO, MTC y/o LA ENTIDAD)

DE DERECHO

Dr. MARTíN MUSAVÓN BANCAVÁN (Presidente)Dr. HORACIO CÁNEPA TORREDr. RANDOLCAMPOS FLORES

Dr. MARCO GALVEZ DiAZ

1-_0esignaci Ó!l ..d~J Q:i.in.tegra..nte:i d.e.\J'dbJ.IDal..Ar:bitra IAl surgir la controversia entre las partes en relación con el Contrato, la ConcesionariaInteroceánica Sur Tramo 2 S.A. designó como árbitro al doctor Horacio Cánepa Torre y, a suturno y dentro del plazo de ley, El Concedente designó al Doctor Randol Campos Florescomo árbitro.

Ambos árbitros se pusieron de acuerdo respecto del nombramiento del tercer miembro yPresidente del Tribunal Arbitral, nombramiento que recayó en el doctor Martín MusayónSancayán .

.1l.:...Delproce_s,o_ a rbi tralEl Tribunal Arbitral se instaló en la sede institucional del Centro de Arbitraje de la Cámara

Comercio de Lima, el 22 de julio del 2011, según consta en el Acta de esa fecha en la quese prueban las regtas del procedimiento aplicables, asistiendo las doctoras Dayani Chávez

(Mo \ Lourdes Luisa Carreña carcel:n en representación de la Concesionaria

Interoceánica Sur Tramo 2 S.A.Yla doctora Diana Maria Revoredo lituma en representaciónde ElConcedente.

-Se estableció que el Tribunal Arbitral funcionaría en la sede del Centro de Arbitraje de laCámara de Comercio de lima, encargándose la secretaría al doctor Christian VirúRodríguez.

-Se dispuso además que el arbitraje sería Nacional y de Derecho, otorgándose a laConcesionaria Interoceánica Sur Tramo 2 S.A. el plazo de diez (lO) días hábiles para quepresente su demanda.

-La Concesionaria Interoceánica Sur Tramo 2 S.A.con fecha 01de agosto del 2011,presentósu demanda, la cual fue admitida por resolución W 01 de fecha 4 de agosto del 2011,corriéndose traslado a la demandada.

-ElMinisterio de Transportes y Comunicaciones contestó la demanda mediante el escrito defecha 23 de agosto del 2011y además dedujo excepciones, admitiéndose dicha contestaciónpor resolución W 02 del 29 de agosto del 2011,otorgándole diez (la) días hábiles a lademandante para que absuelva las excepciones deducidas por el Ministerio.

-La demandante, con escrito presentado el19 de setiembre del 2011,absolvió el traslado delas excepciones formuladas por la demandada.

-Mediante Resolución W 4 del 13 de octubre del 2011el Tribunal resolvió reservar para laemisión del laudo las excepciones formuladas por la parte demandada .

.EI día 25 de octubre del 2011,se llevó a cabo la Audiencia de Determinación de PuntosControvertidos y Admisión de Medios Probatorios con la presencia de los representantes dela Concesionaria Interoceánica Sur Tramo 2 S.A. y del Ministerio de Transportes yComunicaciones.

-ElTribunal procedió a fijar los siguientes puntos controvertidos:

2

1.- Determinar si como resultado de lo antes solicitado, se debe ordenar o no al Concedente,e ago a favor de la demandante de la suma de US $ 2'616,553.48 por concepto del ajuste del

2- Determinar si el Tribunal Arbitral debe declarar o no que la actividad de "Conservación de losSectores de la vía en uso, durante el período de construcción" (mantenimiento rutinario),desde que estos son concluidos a nivel de carpeta asfáltica y hasta la fecha de culminación de latotalidad de las obras de construcción; no forma parte del Proyecto Referencial y como tal nofue considerada como una subpartida del Expediente Técnico; correspondiendo por tanto sureconocimiento y compensación, a través del "Mecanismo de Reajuste de Metrados"establecido en la Cláusula 6.4.A.5 del Contrato de Concesión¡

1-Determinar si se debe declarar o no que, como parte de la obligación contractual establecidaen la Cláusula 7.1 del Contrato de Concesión, de conservar los bienes reversibles, desde la tomade posesión o incorporación de éstos a la Concesión hasta la caducidad de la Concesión; elCONCESIONARIOestaba obligado, entre otras, a realizar actividades de "Conservación en lossectores de la vía en uso, durante el periodo de construcción" (mantenimiento rutinario),desde que estas fueron concluidas a nivel de Carpeta Asfáltica hasta la fecha de culminación dela ejecución de todas las Obras.

metrado derivado de la Subpartida nueva l/Conservación de los sectores de la vía en uso,durante el período de construcci6n", monto que resulta de aplicar a los metrados aprobadospor el CONCEDENTE,para la subpartida "Pavimento Asfáltico" en 105Certificados de Avance deObra (CAO), Valorizaciones del Período Transitorio (VPT) y Valorizaciones del Periodo Final(VPF); el "Costo Anual por Mantenimiento Rutinario" aprobado por PROINVERSIÓNconmotivo de la determinación de Pago Anual por Mantenimiento y Operación (PAMO).

2.2.Determinar si al monto antes indicado se le deberán añadir 105 montos resultantes de laaplicación de los siguientes conceptos:

L) Gastos Generales (35.5%) y Utilidad (10%),indicados en la cláusula 3.2.5 de la Adenda N" 06 alContrato de Concesión.

iL) Ajuste por concepto de variación de precios de los insumas de la construcción, de acuerdoal Contrato de Concesión, aplicado al sub total obtenido hasta el ítem O.iH.) Costo de Capital propio, aplicado al sub total resultante hasta el ítem ¡¡), tomando enconsideración los siguientes parámetros;

.Taso de Costo de Capital Propio (15,4%),utilizado por PROINVERsIONen la determinación delos valores máximos del Pago Anual por Obras (PAO) y Pago Anual por Mantenimiento yOperación (PAMO). Según se aprecia en el numeral 2,1 "Los costos de financiamiento delConcesionario" del Informe N"1A.200S/0PE/PROINVERsIONdel 20 de abril de 2005.

-Período de ajuste, comprendido (por facilidad de cálculo), entre la fecha prevista para laculminación de la totalidad de los trabajos (31 de diciembre del 2010) y la fecha efectiva de

pago,

iv.) Intereses moratorias correspondientes, aplicado al subtotal obtenido hasta el ítem m) e

v) Impuesto General a las Ventas (IGV), aplicado al sub total obtenido hasta el ítem Iv)

3-En el supuesto caso que el Tribunal Arbitral desestime las pretensiones anteriores,determinar si se debe reconocer o no la demandante el pago de Us $ 2'616,553.48 más losmontos resultante de la aplicación de: Gastos generales, utilidad, reajuste por concepto devariación de precios de insumas de la construcción, costo de capital propio, interesesmoratorias que correspondan e IGV; por concepto de enriquecimiento sin causa deconformidad con lo previsto en el artículo 1954°del Código Civil.

4-Determinar a quién y en qué proporción corresponde asumir las costas y costos que genera latramitación del presente arbitraje."

En cuanto a las pruebas ofrecidas por las partes, el Tribunal admitió las pruebas ofrecidastanto en la demanda como en la contestación,

-Mediante la Resolución N°5 del6 de diciembre del 2011el Tribunal dispuso que estando a loestablecido por el artículo 44 del Reglamento de Arbitraje del Centro de Arbitraje de la'mara de Comercio de Lima, se realice la actuación de oficio de una pericia técnica ye ómica con el propósito de que se comprobase la razonabilidad o no de las cantidades

s partes litigantes obtuvieron en el cálculo de los conceptos que se señalaron en la

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audiencia de fijación de puntos controvertidos. Se designó a don Jorge Arturo MendozaTarres como Perito.

_Con Resolución N° 26, el Tribunal corrió traslado a las partes con el Dictamen Pericial defecha 14 de febrero del 2013 presentado por el Ingeniero Jorge Mendoza Torres por eltérmino de 10 días hábiles.

-Mediante escrito del 26 de abril del 2013el Ministerio absolvió el traslado del Informepericial. La Concesionaria no se pronunc1ó sobre el dictamen pericial.-El Perito, mediante comunicación de fecha 23 de junio del 20'3, levantó las observacionesformuladas por el Ministerio de Transportes y Comunicaciones.

El 20 de agosto del 2013 se llevó a cabo [a sustentación del informe pericial y en ese mismoacto se otorgó a las partes un plazo de cinco días hábiles con el fin de que presenten susescrito de alegaciones y conclusiones finales y se les citó a la Audiencia de Informes Orales arealizarse el día 18 de setiembre del 2013.

El 27 de agosto del 2013 la Concesionaria y el Ministerio de Transportes y Comunicacionespresentaron sus alegatos escritos .

.El día 23 de setiembre de 2013 se realizó la Audiencia de Informes Orales y el Tribunal fijó elplazo para laudar en treinta días hábiles.

CONSIDERANDOS:

I.CUESTIONES PRElIMINARES

Antes de entrar a analizar la materia controvertida, corresponde confirmar lo siguiente: (i)que el Tribunal Arbitral se constituyó de conformidad con el convenio arbitral (ii) que, enningún momento se interpuso recusación alguna contra los árbitros o se efectuó algúnreclamo contras las disposiciones establecidas en el Acta de Instalación; (iii) que, laConcesionaria presentó su demanda dentro de los plazos dispuestos y ejerció plenamentesu derecho al debido proceso; (iv) que, la Concedente fue debidamente emplazada con lademanda y ejerció plenamente su derecho de defensa; (v) que las partes tuvieron plenaoportunidad para ofrecer y actuar todos sus medios probatorios, así como ejercer lafacultad de presentar alegatos; y (vi) que se procede a laudar dentro del plazo establecido.

U-EXCEPCIONES

Respecto a la excepción de incompetencia deducida por el Ministerio de Transportes yComunicaciones, el Tribunal aprecia que se ha transcrito en el escrito respectivo de fecha 23de agosto del 2011, lo que prescribe el articulo 53.2 del TUO de la Ley de Contrataciones delEstado, esto es: "Las controversias que surjan entre las partes sobre la ejecución,interpretación, resolución, inexistencia, ineficacia o invalidez del contrato, se resolveránmediante conciliación yfo arbitraje, según el acuerdo de las partes, debiendo solicitarse elinicio de estos procedimientos en cualquier momento anterior a la culminación delcontrato. Este plazo es de caducidad."

vistas a lo expuesto, no existe, por un lado, conexión lógica entre la norma que invoca(qu trata de los mecanismos de solución de controversias y del plazo de caducidad para~.

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promoverlos) y la excepción de incompetencia que escuetamente propone en su escrito decontestación a la demanda. Por otra parte, en ese apartado de su contestación a lademanda, es evidente que no se han articulado razones orientadas a cuestionar de modoespecífico la competencia de los árbitros, por lo que no puede ser amparada esta excepcióndeviniendo en infundada.

Cabe añadir que la Ley de Contrataciones del Estado que invoca la emplazada tampoco esaplicable, porque el ítem 3.3 del Artículo 3: Ámbito de Aplicación, señala en la letra 1)que nose aplica esta norma para el caso de la concesión de obras públicas de infraestructura,bienes y servicios públicos.

En cuanto a la excepción que en segundo lugar deduce el Ministerio en el escrito del 23 deagosto del 2011,si bien es verdad que la demandada señala erróneamente que se trata de laexcepción de "enriquecimiento sin causa", se desprende que está cuestionando lacompetencia del Tribunal Arbitral en tanto que, para la demandada, el enriquecimiento sincausa no es materia arbitrable.

Al respecto, el artículo 1954 del Código Civil señala que: "Aquel que se enriqueceindebidamente a expensas de otro está obligado a indemnizarlo".

La pretensión de enriquecimiento injustificado tiene como efecto jurídico la restitución (inrem verso). Si no fuera posible la restitución del objeto, ella se entenderá por su valorequivalente. Con esta fórmula se trata de equilibrar los patrimonios.

La doctrina considera a la teoría del enriquecimiento sin causa como un remedio quepretende amparar todos aquellos casos de enriquecimiento sin causa que pasaron, dealguna manera, inadvertidos para el legislador, razón por la cual los que han resultadoafectados no encuentran a mano remedio alguno en la norma legal existente. Empero, noobstante esta situación, los principios de la moral, la equidad, la iusticia y la eficiencia nopermiten ni aceptan que una persona se beneficie a expensas de otra, sancionando esasituación gravosa a través de la acción de enriquecimiento sin causa que se otorga alperjudicado.

Teniendo en cuenta lo expresado en esta norma y la doctrina existente, los elementos quetipifican el enriquecimiento sin causa son: a) una ventaja para una de las partes; b) undetrimento patrimonial correlativo de la otra y c) la falta de justificación, siendo laconsecuencia legal: la indemnización según lo indicado en el artículo 1954.

Esta situación jurídica de quien se enriquece puede configurarse en la adquisición de underecho, obtener posesión de un bien, el ahorro de un gasto; el empobrecimiento importa,por su parte, toda disminución del patrimonio de quien plantea el reclamo, siendo necesarioque de por medio se verifique una relación de causalidad entre el enriquecimiento y el

empobrecimiento.

Por otra parte, considerando que el enriquecimiento sin causa tiene una aplicaciónsubsidiaria, no resulta siendo procedente cuando el empobrecido pueda ejercitar otra

etensión tal y como lo dispone el artículo 1955 del Código Civil que establece que: "Laac 'ón a que se refiere el artículo 1954 no es procedente cuando la persona que ha sufrido4r """"ro, 'm'o< 0<" '"'00"" ~"" " ceo"''' ."'_"'00". mo<",

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por el que se debe determinar si en el presente caso se puede configurar o no dichasituación.

Al respecto, el Tribunal considera pertinentes los siguientes criterios para resolver estaexcepción:

En el contrato, según su cláusula 16.10 contenida en la Sección XVI "Solución decontroversias", se establece que las partes declaran que es su voluntad que todos losconflictos o incertidumbres con relevancia juddica que pudieran surgir con respecto a lainterpretación, ejecución, cumplimiento y cualquier aspecto relativo a la existencia, validez,eficacia o caducidad del contrato serán resueltos en trato directo, entre las Partes dentrode un plazo de'5 días contados a partir de la fecha en que una parte comunica a la otra, porescrito la existencia de un conflicto o de una incertidumbre con relevancia jurídica.

Asimismo, se describe el procedimiento a seguirse para el arbitraje ulterior, refiriéndose alas controversias técnicas y no-técnicas.

En esa línea, ha sido la voluntad de las partes que todas las controversias que se originan,por ejemplo, durante la ejecución del contrato, como las que se verifican en este proceso,se resuelvan mediante arbitraje y el enriquecimiento sin causa, que se reclama en formasubordinada, tiene una base que deriva del contrato de concesión, ya que no cabe duda quela problemática ha surgido estando en vigencia dicho contrato.

El doctor Alexander Campos Medina, se ha referido en su artículo denominado "Laarbjtrabi/idad del enriquecimiento sin causa. A propósito de los contratos administrativos",como: "( ... ) es indudable que si no se remunera al contratista, la administración seenriquecería indebidamente. También queda e/aro que en todos estos casos el enriquecimientosin causa tiene "origen" en el contrato administrativo y que incluso las materias quepreviamente se discuten para establecer el fundamento del contratista son de naturalezacontractual. Por lo mismo, negarle "origen" contractual a estas controversias es intentar taparel sol con un dedo"'.

2- Es de tener en consideración que el enriquecimiento sin causa sólo procede cuando noexista otro mecanismo para remediar el empobrecimiento injustificado, conforme a loestablecido por el artículo '955 del Código Civil.

Sobre ese particular, la Casación N" 215-2oo5-Umalseñaló en el punto sétimo de su parteconsiderativa lo siguiente: "Que el término "otra acción" a que se refiere el artículo 1955delCódigo Civiltiene que entenderse como aquella que provenga de una relación contractual,u otro vínculo que genere alguna obligación, y no a cualquier otra acción, como en laindemnización, pues esta se reserva para reparar daños ocasionados por incumplimiento deobligaciones, que como se ha establecido no existen, o por daño proveniente de actostipificados en normas precisas del Código Civil,incluyendo delitos, pues de otro modo elejercicio de tal acción resultaría ilusoria. Asíse ha establecido, en la jurisprudencia francesa,por sentencia de la corte de casación, citada por Josserand."

El Tribunal considera que las circunstancias de que la pretensión de enriquecimiento sinusa se haya planteado en este proceso de manera subordinada, encaja justamente con el

I En vista Peruana de Arbitraje,W3, Lima,:2.006,p. 317.2 Pub!!c . a en el DiarioOficialElPeruano,con fecha 01de agosto del 2006.

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carácter residual de la acción mencionada, porque sólo sería admitida, tramitada yeventualmente amparada si es que la pretensión principal fuese rechazada por elColegiado, determinándose por éste que la misma resulta inapropiada y/o que se verificó lainexistencia de un mecanismo apto para remediar el hipotético enriquecimientoinjustificado y que, además, se verifican los otros elementos tipificantes de esta acción.

Lógicamente, si se hubiesen planteado las acciones de otra manera, esto es, como dospretensiones principales o accesorias, entonces sí podría dar lugar a una duplicidad decondenas indemnizatorias que recayendo sobre el mismo sujeto, infringiesen finalmente losprincipios básicos del Derecho patrimonial y del Derecho privado en general.

3- La Casación nro. 825-2006 la Corte Suprema de Justicia de la República que en suparte considerativa expresa que el enriquecimiento sin causa si es materia arbitrable,porque: .•... el artículo 53 de la Ley 26850 establece que las controversias derivadas de laejecución y/o interpretación del contrato se regulan mediante conciliación o arbitraje yestando a que en la cláusula catorce punto uno del Contrato de Obra se preveía quecualquier controversia surgida entre las partes, se solucionaría mediante arbitraje, no seadvierte que se haya incurrido en la causal de nulidad contenida en el inciso 7 del artículo 73y el inciso 4 del artículo 1 de la Ley 26572; que (.... ) fluye del laudo arbitral elpronunciamiento de que la pretensión del pago de trabajos en la vía de enriquecimientoindebido sin causa es arbitrable (••... )"

4- El inciso 1ro del artículo 2 de la Ley de Arbitraje establece que pueden someterse aarbitraje las controversias sobre materias de libre disposición as! como aquellas que la ley olos tratados o acuerdos internacionales autoricen.

Ludwig Enneccerus, señala que Hel fundamento del enriquecimiento sin causa está en elderecho patrimonial, pues éste busca una regulación justa y equitativa de las relacionesp<'ltrimoniales, siendo el enriquecimiento sin causa una pretensión que se dirige contra elenriquecido para que entregue aquello en que injustificadamente se enriqueció"3.

En ese sentido, el enriquecimiento sin causa es per se materia arbitrable, al ser de libredisposición, e incluso por tener un claro contenido patrimonial sin dejar de lado lo que se hamanifestado sobre la connotación de contrato-ley que tiene el contrato de Concesión.

Por 10 tanto, el Tribunal considera que la pretensión del pago de determinadas prestacionesen la vía de enriquecimiento indebido sin causa es arbitrable, habida cuenta que se trata desituaciones que se han llegado a generar durante la ejecución del mismo contrato, lo que enningún modo supone que el Tribunal tenga que aceptarlo si es que la pretensión respectivano se haprobado ni sustentado.

El Colegiado procede a declarar infundada la excepción de incompetencia deducida por elMinisterio contra la pretensión subordinada de enriquecimiento sin causa planteada por laConcesionaria.

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ig Enneccerus, "Derecho de obligaciones" (Barcelona: Bosch, 2." Ed., Volumen Segundo, p.

III-CONTRATO DE CONCESION-SU OBJETOEste Contrato que liga a las partes, es un contrato cuyo objeto es el otorgamiento en

ncesión que hace el Concedente al Concesionario para que éste se encargue de la

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construcción, conservación, mantenimi¿nto y explotación de la infraestructura del serviciopúblico del Tramo Vial 2: Tramo Ureas-Puente Inambari del Proyecto Corredor VialInteroceánico Sur Perú-Brasil"

El Concesionario debe ejecutar, entre las prestaciones a su cargo, la construcción ymantenimiento de la infraestructura del tramo de la Concesión correspondiente; laconservación de la obra en sí y la explotación posterior de la misma.

En la SECCiÓN VI se trata de las OBRAS DE CONSTRUCCiÓN, describiéndose las mismas en

el sentido siguiente:"6.1.' ELCONCESIONARIOse obliga a ejecutar las Obras de Construcción, correspondientes a laConcesión del Tramo, sin perjuicio de las actividades de Conservación a que se refiere la SecciónVII. las Obras de Construcción, serán ejecutadas en tres etapas, conforme a '0 que se señala enel Anexo VIIIy en el Anexo XI.Sin perjuicio de lo señalado en e! Anexo VIII, las Obras correspondientes a cada una de lasetapas de Construcción, se ejecutarán en Jos siguientes plazos:Primera Etapa: la entrega de las Obras según los hitos señalados en el Anexo XI. Se realizarána más tardar a los doce (12) meses desde el inicio de la construcción, o en su caso, dentro delplazo que oportunamente el CONCESIONARIOhaya comunicado por escrito al CONCEDENTEconcopia al REGULADOR,plazo que no podrá ser mayor al antes indicado, y en cuyo caso, dichoplazo será computado para la exigencia de las obligaciones del CONCESIONARIOderivadas delpresente Contrato,Segunda Etapa: A más tardara los treinta (30) meses desde el inicio de las Obras de la PrimeraEtapa, o en su caso, dentro del plazo que oportunamente el CONCESIONARIOhaya comunicadopor escrito al CONCEDENTEcon copia al REGULADOR,plazo que no podrá ser mayor al antesindicado, y en cuyo caso, dicho plazo será computado para la exigencia de las obligaciones delCONCESIONARIOderivadas del presente contrato.Tercera Etapa: A más tardar a los Cuarenta y ocho (48) meses desde el inicio de las Obras de laPrimera Etapa, o en su caso, dentro del plazo que oportunamente el CONCESIONARIOhayacomunicado por escrito al CONCEDENTEcon copia al REGULADOR,plazo que no podrá sermayor al indicado, y en cuyo caso, dicho plazo será computado para la exigencia de lasobligaciones del CONCESIONARIOderivadas del presente Contrato.

l.o, establecido en la presente cláusula prevalece sobre cualquier disposición contractual quediscrepe de lo señalado en la misma."

,/,

Sobre ia Supervisión de Obras.La Supervisión de las Obras aparece regulada en la cláusula 6.2 del Contrato:

'.' 6.2.' Corresponde al REGULADOR,a través del Supervisor de Obras, efectuar las acciones defiscalización técnica que le competen durante el desarrollo de las Obras indicadas en el AnexoVII/. ELREGULADORdesignará un supervisor de Obras, lo que será informado fehacientementepor escrito al CONCESIONARtOen un plazo máximo de cinco (5) Olas, contados a partir de laf~cha de suscripción del Contrato con el supervisor antes indicado.6.3.,- El CONCESIONARIOdeberá dar al REGULADOR,a través del supervisor de Obras yalequipo que éste disponga, libre de acceso al Área de la Concesión para realizar sin obstáculos\!abor con la exactitud requerida."

La~\ deobrasporelConcesionario8

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Respecto a la construcción propiamente dicha, ~I Contrato define a la misma indicando que(emprende todas las actividades. necesarias para la implementación, puesta en servicio yfuncionamiento de la Concesión del Tramo. Entre dichas actividades se incluye (1) larealización de obras civiles de diversa naturaleza (incluida las de rehabilitación omejoramiento) y (2) la instalación de equipos o sistemas eléctricos, mecánicos oelectrónicos

De igual forma, es importante señalar que, según la cláusula 6.4.,"La ejewdón de las Obras a que se hace referencia en el Anexo VIII, se realizará de acuerdo alExpediente Técnico.Para estos efectos, el CONCESIONARIOdeberá elaborar los Proyectos de Ingeniería de Detallede las Obms propuestas en su Expediente Técnico y de todas aquellas exigidas en las Bases y elContrato, así como otras innovaciones tecnológicas que considere pertinente.El Proyecto de Ingeniería de Detalle deberá ser realizado conforme a las normas y estándaresestablecidos en el Anexo VIIIdel presente Contrato,"

los pagos que corresponden a la ConcesionariaAhora bien, el CONCE.DENTE,por su parte, está obligado a efectuar una serie de pagos afavor del Concesionario, debiendo hacer hincapié en la cláusula 8.21 del Contrato queseñala:

8,21,- De acuerdo a lo estipulado en la oferta económica del Adjudicatario, el CONCEDENTE,seobliga a pagar al CONCESIONARIO,en Dólares de los Estados Unidos de América, los siguientesconceptos señalados en los Acápites a) y b) por la Concesión que toma a sU cargo:

a) Pago Anual por Obras (PAO): Cuota anual que asciende a la suma de US$ 40'682 000,00(Cuarenta Millones Seiscientos Ochenta y Dos Mil y DO/toO Dólares de los Estados Unidos deAmérica), por un plazo de quince ('5) Arlos de la Concesión, correspondiente a la etapa de'Construcción, a partir de la verificación de las condiciones que se señalan en los Literales d), {J,yh) de la Cláusula 8.23, según ha sido presentado y aceptado por el CONCEDENTE,de acuerdoal modelo a que se refiere el Anexo 6, Sobre 3, Modelo de Carta de Presentación de Oferta,Eo::onómicaY-al que se hace referencia en la Cláusula 7.2.1.de las Bases.(... .)

.Certificado de avance de obra- Certificado de reconocimiento de derechos sobre 121PAO.

.£1 mismo contrato define- al Cert¡ficado de Avance de Obra y a los Certificados deR'2conocimiento de derechos sobre el PAO.

As(, el CAD: "£s el Certificado de Avance de Obra, según el,modelo que consta en el Anexo XIId_elContrato, e«pedido por ..el REGULADOR,por cada Hito. A través del CAO el HEGULADOR,otorga su conformidad al avance de las obras ejecutadas por el CONCESIONARIOmateria decertíficación. El CONCEDENTE,al recepcionar el CAO correspondiente del REGULADOR,se.obliga a la emisión de los CRPAOrespectivos.

Mientras que el CRPAO:Es cada uno de los Certificados de Reconocimiento de derechos sobre'\i'PAO a ser emitidos por el CONCEDENTEcon motivo de la expedición de cada CAO, según_elodeJo que consta en el Anexo XIIIdel Contrato, que certifica y acredita la obliga~ión dire.cta,

D~f~;incondicional e irrevocable del CONCEDENTEde pagar e~monto estableCIdo en d,c~~ce~~~do por concepto de PAOCAO, en los piOlaS estableCIdos. Cada CRPAO se reglra

;~~~nte por los términos y condiciones establecidos en elmismo."

11, 9

1(il .,

/)

Por consiguiente, conforme al Contriito, se ejecuta por el Concesionario una porción decbra" que, al generar 13"conformidad del Regulador (El OSITRAN),permite la posterioremisión':del Certific'ado de Avance d2 Obra y, como paso siguiente, I'a emisión por elConc:dente del Certificado de Reconocimiento de Derechos sobre ei Pago Anual por Obras ..

IV-ANAUSIS DE LOS PUNTOS CONTROVERTIDOS

PRIMER PUNTO CONTROVERTIDO:

l-Determinar si se debe declarar o no que, como parte de la obligación contractualestablecida en la Cláusula "7.1del Contrato de Concesión, de conservar los bienes reversibles,desde 'la toma de posesión o incorporación de éstos a la Concesión hasta la caducidad de laCo"nceslón; el CONCESIONARIO estaba obligado, entre otras, a realizar actividades de"C,onservación en los sectores de fa via en uso, durante el periodo de construcción"(mantenimiento rutinario), desde qlie estas fueron concluidas el nivel de Carpeta Asfálticahasta la fecha de culminación de la ejewdón de toda:;:la.~Doras.

Esta pretensión principal de la Concesionaria se enfoca en la actividad de Conservación debienes reversibles, para lo cual, en primera instancia, es conveniente revisar el significadode esos conceptos.

Según,el Contrato de Conce5ión, Sección l. Antecedentes y Definiciones (cláusula 1.6), losBienes. Reversibles están definidos de la siguiente manera: Son los bienes muebles oinmuebles 'que de una u otra forma se encuentran incorporados a la Concesión, estánafectados a ésta o constituyen bienes inseparables del objeto de la misma, sea quehubieren, sido entregados por el CONCEDENTE.al inicio o durante la Concesión, o losadquiridos o construidos por el CONCESIONARIOdurante la vigencia de la Concesión.Dichos', bienes son. esenciales: para la prestación del Servicio, y serán revertidos alCONCEDENTEal término de la Concesión. .Ahora bien, el, Contrato, .en la Sección antes referida, también define lo" que e~ laConservación y lo hace en el sentido que es,el conjunto de actividades efectuadas a partird.el jnicJ.ode la Concesión con el objeto de preservar, recuperar o retarDar la pérdida. de lasq:mdicion~s estructurales y funcionales originales,de la infraestructur<l vial (aquellas COI~lasque (ue diseñada o construida) y de los. Bier:es ..de. la Cpncesi9n .. Esta [ncluye, elM<lntenimieflto Rutinar,io, el Mantenimiento, Periódico. y ~dMantenirniento de EmergendClde todos aquellos elementos de la infra~structura vial.

La cláusula 7.1., del Contrato especifica cuáles son las obligaciones del Concesionario encuanto a la conservación de los bienes reversibles que reciba del Concedente, actividad quedebe efectuarse desde la Toma de Posesión hasta la conclusión del Contrato de Concesión(fecha de caducidad de la Concesión).Respecto a otros Bienes Reversibles que incorpore osean incorporados a la Concesión, esa tarea de conservación abarca desde el momento dela incorporación y mientras dure la vigencia del Contrato

a forma en que debe realizarse la conservación de estos bienes está prevista en el Anexo 1,S cción 1:De la Conservación de la Vía.Numeral 2: Conservación por Niveles de Servicio delCo (ato de Concesión.

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El artículo 1361del Código Civilestablece que los contratos son obligatorios en cuanto sehaya expresado en ellos. .

Según se aprecia en la respectiva contestación a la demanda efectuada por el Concedente,sobre esta primera pretensión habría, en principio, conformidad entre las partes, puestoque ambas reconocen que se trata de una obligación de carácter contractual. lasdiferencias sustanciales se verifican en aspectos que se tratarán más adelante.

2-SEGUNDO PUNTO CONTROVERTIDO:

2- Determinar si el Tribunal Arbitrol debe declarar o no que la actividad de IIConservación delos Sectores de la vía en uso, durante el período de construcción" (mantenimiento rutinario),desde que estos son concluidos el nivel de carpeta asfáltica y hasta la fecha de culminación dela totalidad de las obras de construcción; no forma parte del Proyecto Referencial y como talno fue considerada como una subpartida del Expediente Técnico; correspondiendo por tantosu reconocimiento y compensación, a través del uMecanismo de Reajuste de Metrados"establecido en la Cláusula 6.4.A.5 del Contrato de Concesión;

,. Nuevamente la pretensión se enfoca en las actividades de conservación de BienesReversibles, indicando el Concesionario que tales actividades no formaron parte delProyecto Referencial, por lo que no fue considerada en alguna sub partida del ExpedienteTécnico ..

Lo que postula el Concesionario es que, respecto a esas actividades de conservación sobreBienes Reversibles que describe en su demanda, a pesar de ser una obligación de caráctercontractual, no aparece en el Contrato una forma específica de ser remunerada.

2- El artículo '361 del Código Civil expresa que los contratos son obligatorios en cuanto sehaya expresado' en. ellos. La norma también indica que se presume que la declaraciónexpresada en el contrato responde a la voluntad común de las partes y quien niegue esacoincidencia debe probarla.

El Colegiado tiene la obligación de interpretar el titulo que liga a las partes contratantes, yasea-aplicando el método objetivo, sistemático o teleológico previstos en los artículos 168,169 Y '70 del Código Civil. Es de tener en cuenta también el principiode conservación delcontrato (favor contractus), del negocio (favor negotii), aplicándose la siguiente regla: «ca.daacto jurídico que muestre un significado ambiguo debe, en la duda, ser entendido en sumáximo significado útil" Según la regla de conservación, el contrato o las cláusulas debenser interpretadas en el sentido en que puedan tener algún efecto jurídico.

11

1 artículo 169 del Código Civil consagra el principio de interpretación sistemática cuandoe resa que "Las cláusulas de los actos jurídicos se interpretan las unas por medio de lasqt atribuyéndose a las cláusulas dudosas el sentido que resulten del conjunto de todas."/

En ese orden de cosas, tomando en consideración los documentos que las partes hanotorgado, es necesario que se realice una interpretación sistemática, denominada tambiéninterdependiente.

I,

En ese sentido, es menester observar el conjunto de la milnifestación de voluntad comouna unidad, de modo tal que en el supuesto de que existan cláusulas ambiguas ocontradictorias, se armonicen e integren, a fin de evitar interpretaciones aisladas.

Esta interpretación sistemática se explica porque el acto jurídico es un todo indivisible cuyasdistintas cláusulas se hallan vinculadas unas con otras para dotarlo de un sentido unitario,que resultaría desvirtuado si a las diversas estipulaciones se les examinara aislándolas unasde otras y sacándolas del contexto general.

3- En esa orientación, es de tener en cuenta que en la Sección I del Contrato de Concesión:Antecedentes y Definiciones, se encuentran los siguientes conceptos que son esencialespara resolver la controversia:

.:. PROYECTO REFERENCIALEs el Proyecto que contempla únicamente las Obras referidas en los Términos deReferencia contemplados en el Anexo VIIIdel Contrato de Concesión y que cumplen con losíndices de Serviciabilidad indicados en el Anexo I del presente Contrato .

•:. EXPEDIENTE TECNICOEs la Propuesta Técnica que presentó el Postor que resultó favorecido con la buena pro delConcurso, aprobada por PROINVERSIÓN,que tiene efectos vinculantes para las Partes,respecto de la ejecución de las Obras y la prestación de los Servicios derivados del presenteContrato, y sobre el cual se elaborará el Proyecto de Ingeniería de Detalle .

•:. PROYECTO DE INGEN/ER/A DE DETALLESon los proyectos de ingeniería definitivos que le corresponde desarrollar alCONCESIONARIOsobre la base del Expediente Técnico. Estos deberán someterse a laaprobación del CONCEDENTE,de acuerdo a lo indicado en la Cláusula 6.5 del Contrato yAnexo XI según corresponda .

•:. CONSERVAC/ONEs el conjunto de actividades efectuadas a partir del inicio de la Concesión con el objeto depreservar, recuperar o retardar la pérdida de las condiciones estructurales y funcionalesoriginales de la infraestructura vial (aquellas con las que fue diseñada o construida) y delos Bienes de la Concesión. Esta incluye el Mantenimiento Rutinario, el MantenimientoPeriódico y el Mantenimiento de Emergencia de todos aquellos elementos de lainfraestructura vial.

•:. MANTENIMIENTOComprende las actividades rutinarias, periódicas o de emergencia destinadas a laconservación de los Bienes de la Concesión y requeridas para dar cumplimiento a losniveles de servicio mínimos establecidos en el presente Contrato. Comprende:

.:. MANTENIMIENTO RUTINARIOBásicamente los términos precisados en el Volumen 1 del Manual de Conservación deCarreteras de la AIPCRjPIARe, Edición 1994, así como en el AASHTO y el Instituto delsfalto, 105 mismos que hacen referencia a aquellas actividades que se realizan con elapósito de proteger y mantener en buenas condiciones de funcionalidad la

in 'Restructura vial, a efectos de atender adecuadamente el tráfico acorde con los nivelesd~/S).'r~1O exigidos para la vía.

'\ 12

Comprende, entre otras, las siguientes actividades:Limpiezay reparación, de ser el caso, de calzadas y bermas, alcantarillas, cunetas, señales,guardavías y otros elementos de /a infraestructura vla/.Conservación de los elementos de puentes y obras de arte,Repintado de la señalización horizontal en zonas puntuales.Replantado y arreglo de las áreas verdes.Parchados, tratamiento de fisuras, bacheas y sellado.Control de vegetación o de arena.Mantenimiento de las señales verticales.Estabilización de taludes y control de la erosión de los mismos.Control y manejo de sedimentos.

4- Conforme lo expresa en su demanda, para el Concesionario, el problema se presenta enel período de Construcción, puesto que no está previsto el pago para la Conservación de losSectores de la vía en uso, durante el período de construcción" (mantenimiento rutinario),desde que estos son concluidos a nivel de carpeta asfáltica y hasta la fecha de culminaciónde la totalidad de las obras de construcción.

Al respecto y prosiguiendo con el análisis es conveniente señalar que en la Cláusula 2.5 delContrato se mencionan las principales actividades o prestaciones que forman parte de laConcesión y el Concesionario las enmarca en lo que llama PERIODOSDELA CONCESION:

.Período de Pre Construcción:Conforme a la Cláusula Segunda "ACUERDOS"de la Adenda N°01 al Contrato de Concesiónse establecieron una serie de acuerdos:

"En mérito de este documento, las Partes convienen en los siguientes acuerdos:1.1 Declarar que se han iniciado, con anterioridad a la Fecha de Vigencia de lasObligaciones,/as siguientes actividades (en lo sucesivo, las "Actividades"):

a) Las labores de mantenimiento de la transitabilidad, a partir deiS de setiembre de 2005.b) La elaboración de los Estudios Definitivosde Ingeniería e Impacto Ambienta/, a partir de/19de setiembre de 1005.d) las Actividades Preparatorias, a partir del '4 de octubre de 2005"

Esta primera labor significaba garantizar la transitabilidad de aquellos sectores en los queno se ejecutaban obras en el tramo materia de laConcesión.

.Período de Construcción:Actividades detalladas en la Sección VIdel Contrato.

-Período de Transición:Mantenimiento rutinario

.Período de Explotación:Actividades que se realizarán conforme a las condiciones de la Sección VIIdel Contrato.

I

amo quiera que el problema que se presenta entre las partes contratantes se remite,'ficamente, al PERIODODECONSTRUCCION,el Tribunal observa que la Concesionaria\" 13

ha indicado que existen tres Fases durante este Periodo que se distinguen entre ellas por eltipo de actividades que se realizan en cada una:

Sector en Fase de TransitabilidadSeria el Sector que aún no se entregó al Concesionario para fines de construcción, perodonde debían realizarse los trabajos de "Mantenimiento de transitabilidad", en la vía.

Sector en Fase de EjecuciónSector que fue entregado al Concesionario con fines de construcción y como tal donde enestricto se debían ejecutar trabajos de obras civiles, instalación de equipos o sistemaseléctricos, mecánicos o electrónicos; para la implementación, puesta en servicio yfuncionamiento de la Concesión.

En esta fase, el mantenimiento del tránsito, se realizaba considerando la Sub partida 102"Mantenimiento y seguridad vial".

Sector en Fase de UsoSería el Sector donde ya se concluyeron los trabajos a nivel de capa de rodadura según loaprobado en el Proyecto de Ingeniería de Detalle.

6- En cuanto a las formas de pago previstas en el Contrato de Concesión para atender estasactividades, el Colegiado, atendiendo al esquema de [aConcesionaria en cuanto divide a losperíodos de la Concesión, verifica lo siguiente:

En el Período de Pre Construcción, las actividades de conservación son pagadas a través delrubro mantenimiento de transitabilidad.

En el Período de Construcción, Sector en Fase de Transitabilidad, las actividades deconservación son pagadas a través del mantenimiento de transitabilidad.

Para el Sector en Fase de Ejecución, es pertinente considerar la Sub partida 102:Mantenimiento de Tránsito y Seguridad vial para atender el pago de esas actividades,específicamente en esos sectores en proceso de construcción.

En cambio, para el Sector en Fase de Uso, en el Contrato de Concesión no está previsto e[pago.

En el Período de Transición, estas actividades de conservación son pagadas por elConcedente a través del PAMO(Proporción del2S%del PAMO)

En el Período de Explotación, estas actividades de conservación son pagadas por elConcedente a través del PAMO(100%)

Tomando en cuenta estas referencias, se puede concluir, en principio que, en los Iitera[es a),b) Yc) de la cláusula 8.21del Contrato de Concesión no se atiende el supuesto examinado .

. Es de considerar que se ha practicado en este expediente por el Ingeniero JorgeM ndoza Torres, la Pericia cuyo por objeto fue determinado según la resolución N° 5 defe« 6 de diciembre del 2011.

14

También se elaboró, ante las observaciones que El Concedente efectuó a dicho dictamenpericial, el Informe del 23 de junio del 2013 denominado "Levantamiento de observacionesal dictamen pericial",

8. Ahora, en este punto, es conveniente examinar [a argumentación de El Concedente,según la cual ya se [e ha pagado a la Concesionaria lo que peticiona en su demanda, puestoque el rubro transitabilidad establecido en el literal c) de [a Cláusula 8.21 del Contrato deConcesión, atiende el servicio de mantenimiento de sectores en uso, de modo que seestaría pretendiendo un doble pago. Señala que dicho pago es por concepto de trabajosdestinados a mantener la transitabilidad en [os sectores del tramo en los cuales no seejecutan las obras durante el periodo de construcción, vale decir, en [as partes yaconstruidas y en las partes no intervenidas.

Sobre esa situación, la Cláusula 8.21 del Contrato de Concesión señala en su partepertinente lo siguiente:"c) Costo de Transitabilidad durante el periodo de Construcción de las Obras: ElCONCESIONARIOdeberá mantener la transitabilidad en todo el Tramo, desde el inicio de estaactividad y hasta la fecha de culminación de la etapa de Construcción de Obras. Para tal efecto,se entenderá que existe transitabilidad, cuando todo tipo de vehículo pueda desplazarse portodo el tramo sin restricción alguna y alas 12 meses alcance como niveles de servicio lasvelocidades medias durante toda la etapa de Construcción, conforme está establecido en elPlan de Transitabilidad.

El CONCEDENTEreconocerá a favor del CONCESIONARIO,un monto no mayor de US$12'220,400.00 (Doce Millones Doscientos Veinte Mil Cuatrocientos y oo/too Dólares de losEstados Unidos de América) por concepto de trabajos destinados a mantener la transitabilidadde los sectores del Tramo en los cuales no se ejecuten Obras durante el periodo deConstrucción.

los montos antes señalados no incluyen el Impuesto General a las Ventas. A fin de que elCONCESIONARIOtenga derecho al pago antes indicado, se deberá tener en cuenta el siguienteprocedimiento:Antes del inicio de la Primera Etapa de Construcción, el CONCESIONARIOdeberá presentar elCONCEDENTEy al REGULADOR,un plan de transitabilidad conteniendo un programa detalladoseñalando los trabajos a ejecutar para el mantenimiento de la transitabilidad, durante toda laetapa de Construcción, los recursos a ser utilizados, la oportunidad de su ejecución y los nivelesde servicio con las velocidades medias. Dicho plan deberá ser aprobado por el Concedente,previa opinión no vinculante del Regulador, quien posteriormente supervisara el cumplimientodel plan de transitabilidad evaluando el tiempo de respuesta del CONCESIONARIOpara larestitución de los niveles de servicio y la garantia de seguridad de los usuarios, bajo los criteriosestablecidos en el contrato y la presente Addenda.

Elmonto antes señalado, será pagado al CONCESIONARIOen cuotas semestrales cuyos montosno deberán exceder a 105 definidos en el cuadro siguiente, de las cuotas semestrales cuyosmontos no deberán exceder a 105definidos en el cuadro siguiente, de las cuales se deducirán.nicamente las penalidades impuestas por el REGULADORde ser el caso. la primera de las

tas semestrales tendrá vencimiento a 105seis primeros meses del inicio de las actividadesntenimiento de la transitabilidad.

15

EL CONCESIONARIO a la finalización de cada semestre, remitirá el REGULADOR,un informedebidamente sustentado, detallando las actividades del programa referido en el Acápite a)ejecutadas durante el periodo incluyendo el resultado de los recorridos mensuales quedeberán ser realizados en conjunto por el Concesionario y el REGULADOR,para la verificacióndel cumplimiento de los niveles de servicio por el concesionario para el mantenimiento de latransitabilidad.

El REGULADORtendrá un plazo de veinte (20) Oras Calendario para evaluar el Informe antesreferido y determinar el monto y la procedencia del pago. En caso de no existir observaciones,el REGULADORcomunicara el CONCEDENTEpara que proceda el pago respectivo.

En caso que el REGULADOR encuentre observaciones, comunicara dicha situación alCONCESIONARIO, quien tendrá un plazo no mayor de quince (15) Días Calendario para larespectiva subsanación. EL REGULADORtendrá un plazo no mayor de quince (15) OiasCalendario para emitir opinión favorable luego de recibida la subsanación de lasobservaciones"

El Concesionario ha manifestado sobre este aspecto que en cumplimiento a lo señalado enel ítem a) del literal c) de la Cláusula 8.21 del Contrato de Concesión, mediante Carta N° 088-crST2- MTC entregada el 22 de mayo del 2006 y Oficio N° 060-2006-CIST2-0SITRANentregado el 22 de mayo del 2006, le presentó al Concedente y al Reguladorrespectivamente, el Plan de Transitabilidad integrado de Junio del 2006 para su aprobacióny es así que dicho Concedente mediante Oficio N°807-2006-MTC /02 recibido el 27 de juniodel 2006 informó al Concesionario la aprobación del "Plan de Transitabilidad integrado.

Indica también que las partes acordaron, a través de ese Plan, que las actividades deMantenimiento de la Transitabilidad se realizarían en sectores que no estaban enconstrucción y que aún no habían sido materia de entrega de terreno con fines deconstrucción; ello explicaría, según la demandante, porque la extensión del sub tramo querequiere de trabajos de transitabitidad disminuye en la medida que se van ejecutando lasobras.

Añade que, en el rubro "Criterio de Medición y Pago" del numeral 5: Pagos por concepto detransitabiHdad del "Plan de Transitabilidad Integrado" aprobado por el Concedente seestableció que:

"Previo Q la ejecución de las actividades de transitabilidad, el CONCESIONARIOpresentara con 4días de anticipación el Programa Mensual de Transitabilidad al REGULADOR.El ProgramaMensual deberá indicar los sectores del Tramo en los cuales se estarán ejecutando los trabajosde Transjtabilidad así como una proyección para los meses siguientes"

Señala que dichos Programas fueron desarrollados planteando actividades para lossectores que aun no habían sido objeto de entrega de terreno por parte del Concedente alConcesionario y es de esta forma como han sido aprobados y verificados el cumplimientode las actividades de Transitabilidad en dichos sectores. A modo de ejemplo, acompañó conu demanda el Anexo N°08, los "Programas Mensuales de Transitabilidad" aprobados parae eriodo Junio del 2009 a Diciembre de 2009 y a las respectivas "Actas de Verificación deJr ~abilidad", donde se indica que los trabajos de mantenimiento de la transitabilidad endich ¡;s, se realizara en el Km.103+000:~Km.'54+000 y Km.230+000al Km.272+000,

(

porque en dichos sectores aún no se habían ejecutado trabajos según el cronograma deobra vigente."

Al respecto, el Tribunal considera que ese costo de transitabilidad abarca a aquellos subtramos de la obra, donde no se ejecutan obras, es decir, donde aún no se ejecutan trabajosde construcción.

En efecto, para el caso de los sectores de la vía en uso concluidos a nivel de carpetaasfáltica (que es materia de la controversia) ya ha habido obra y, en ese supuesto, laconservación y/o el mantenimiento de los sectores de obra construidos se deben regular ydeben observar los niveles de servicio establecidos en Apéndice 3 del Anexo I del Contratode Concesión y se requiere el cumplimiento de niveles de servicio, traducidos en elcumplimiento de limites definidos para diversos parámetros técnicos ya sea para: calzadas,bermas, drenajes, señalización y obras de arte.

En cambio, ese tipo de requerimientos y/o exigencias no se solicitaban para los sectores detransitabilidad que aún no habran sido objeto de construcción, dado que el cumplimiento deese parámetro para estos sectores tiene una medición más sencilla, habida cuenta que, paraesos efectos, como señala el primer párrafo del literal e) de la cláusula 8.21del Contrato, seentenderá que existe transitabilidad, cuando todo tipo de vehiculo pueda desplazarse portodo el tramo sin restricción alguna y a los 12meses alcance como niveles de servicio lasvelocidades medias durante toda la etapa de Construcción, conforme está establecido en elPlan de Transitabilidad.

Esta diferencia permite concluir que el mantenimiento rutinario de los sectores de la vía enuso durante el periodo de construcción desde que estos sectores son concluidos a nivel decarpeta asfáltica y hasta la fecha de culminación de la totalidad de las obras, no puede ser,ni ha sido atendido por la partida de Mantenimiento de Transitabilidad.

Amayor abundamiento, en el Informe del 23de junio del 2013denominado "levantamientode observaciones al dictamen pericial", se manifestó:"3-Respecto a que amparar el pago como mantenimiento rutinario de las actividades deconservación en los sectores de la vía en uso durante el periodo de construcción desde la fechaen que los respectivos sub tramos fueron concluidos a nivel de asfaltado, hasta la fecha deculminación de la ejecución de la obra (30. Die. 2010)constituiría un doble pago, no es exacto,por lo siguiente;3.1 Que lo señalado en el literal c) de la cláusula 8.21del contrato, corresponden a costo detransitabilidad, claramente definida como;" ... se entenderá que existe transitabilidad, cuandotodo tipo de vehículos pueda desplazarse por todo el tramo sin restricción alguna, durante laetapa de construcción"; es decir que cualquier vehículo (no necesariamente doble tracción)pudiera desplazarse desde eI6.Jul. 2006, fecha en que se iniciaron las obras, hasta la fecha determinación (30. Die.2010);para ello el Concesionario tenía que presentar un plan de trabajo,105recursos a utilizar, su valorización y oportunidad de ejecución, como se establece en los subliterales a), bY, c), d), y e) del literal c) de la cláusula 8.21del Contrato.3.2 Que los montos calculados en la pericia, es equivalente a los costos considerados en elPAMO (Pago anual por Mantenimiento y Operación), referidos en el literal b) de la Cláusula 8.21IContrato, que incluye las actividades previstas desde la fecha de inicio de la Explotación de

la Obras (J1 Dic,201O),pero no las necesarias desde la fecha en que cada sub tramo haya sidot _ ado (Asfaltado) hasta la fecha de terminación de todas las Obras.r

\

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3.3. Considero que esta situación es una omisión en el Contrato, pues, para que ello se cumpla,debería ocurrir que todo el tramo a nivel de asfaltado, se terminarían el mismo día(30.Dic.2010) lo cual no era ni previsible, no es lógico, ni ha sido real. Lo real ha sido que dicho"sub tramos" a nivel de asfaltado, se terminaron en las fechas que se muestran en el Anexo 04del Dictamen Pericial; según lo valorizado en cada periodo.3.4 Por tales razones, el reconocimiento de este concepto, no constituye un doble pago."

9- En atención a los considerandos expuestos, es válido concluir que el servicio deconservación de [os sectores en fase de uso, no estuvo considerado en el ProyectoReferencial y en el ulterior Expediente Técnico elaborado por la Concesionaria tampoco sele incorporó.

10- Otro punto a dilucidar es si el Concesionario realmente ejecutó las tareas demantenimiento rutinario en esta fase de uso.

Conforme a las pruebas ofrecidas por la demandante con su escrito de demanda de fecha 1

de agosto del 2011y con escrito de fecha 19 de setiembre del 2011se determina que elConcesionario ejecutó las tareas de mantenimiento rutinario en esta fase de uso.

La parte demandada no observa y/o cuestiona la existencia en sí de estas actividades demantenimiento rutinario, solo que considera que el pago no corresponde, porque ya sehabría efectuado a través del PAOy del PAMO.En el "Levantamiento de observaciones al dictamen pericial" practicado en este expedientearbitral se confirma la realización de dichas actividades. En efecto, véase numerales 2.1. y2.2.:

" 2.1 Lo cierto en estos hechos es que las actividades de '/Conservación en los sectores de laVía en uso durante el periodo de construcción" (mantenimiento rutinario) si fueranejecutadas por el Concesionario; desde la feCha en que los respectivos tramos fueronconcluidos a nivel de Carpeta Asfáltica, hasta la fecha de culminación de la ejecución de laobra(30, Djc 2010). Esta fue una actividad que no pudieron dejar de hacerla, porque elConcesionario hubiera abandonado los tramos desde las fechas en que fueron concluidas laspartidas de asfaltado de la vía, hasta la fecha de culminación de la ejecución de la obra (30, Dic,2010), se hubiera provocado el deterioro inminente del tramo.2.2. En el Contrato, si se considera la ejecución de estas actividades, pero desde la fecha deculminación de la ejecución de la obra, que en este contrato fue prorrogada hasta el 30, Dic.2010; también se consideran, bajo el término de transitabilidad, los trabajos de mantenimientode tránsito de 105 sub tramos de la vía que aún no han sido intervenidos, y de los tramosdurante la ejecución directa de las obras. ElContrato ha obviado considerar estas actividadesen los periodos post construcción de las partidas de asfaltado."

11-Asimismo, el Tribunal estima que la forma de compensar estas actividades realizadas porel Concesionario es aplicando el mecanismo de reajuste de metrados previsto en la cláusula6-4.A.5 del Contrato de Concesión (Ejecución de sub partidas no consideradas en elExpediente Técnico)

En efecto, si bien es cierto que esta cláusula contempla un procedimiento específico en elque interviene el Regulador para efectos de que brinde su pronunciamiento pertinente, nouede desconocerse que ha quedado establecido que las actividades de conservación en

I , sectores de la vía en uso viene a constituirse en una obligación de carácter contractual yqu necesidad de su ejecución resulta indudable. Asíse ha resaltado en el Informe Pericial

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de fecha 23 de Junio del 2013, numeral 2.3, cuando se manifiesta que el MantenimientoRutinario, es una actividad indispensable y que debe ser ejecutada oportuna ypermanentemente, bajo riesgo inminente de la destrucción prematura de la vía.

Entonces, la intervención del Regulador no tiene los alcances y/o la magnitud que alega elConcedente en el sentido que si no media dicha autorización del Regulador cualquiertrabajo efectuado por el Concesionario corre por su propia cuenta y riesgo.

El hecho de que se aplique la cláusula en mención es únicamente para los fines de que seproduzca el reconocimiento de pago de las actividades referidas, ya que es la herramientaque está más próxima para que las partes puedan atender las consecuencias de la situaciónacaecida.

Por otra parte, el Concedente manifestó en su contestación a la demanda que laConcesionaria no presentó el presupuesto de las sub partidas nuevas a fin de que sediscutan los precios nuevos, por lo que no se ha cumplido con el procedimiento establecidoen el Contrato de Concesión y no es posible aplicar la cláusula 6-4.A.5.

No obstante lo afirmado por la demandada, se verifica que con la Carta N° 704.CIST2-OSITRAN,la Concesionaria, el15 de marzo del 2011,presentó para su respectiva aprobaciónel Expediente de Reajuste de Metrados N°14'/Actividades de Conservación en Sectores dela Via en Uso durante la etapa de la Construcción" que representa el sustento contractual yel monto pendiente de reconocimiento por las "Actividades de Conservación de losSectores en uso". Luego, mediante el Oficio N° 671-2011.MTC/25,se le indicó a laConcesionaria que no se podía tramitar como variación de metrados, por cuanto no existíaen el Contrato de Concesión una previsión para realizar un pago como el solicitado.

12- Por lo tanto, el Tribunal declara Fundada la segunda pretensión principal de lademandante, por lo que la actividad de "Conservación de 105 Sectores de la vía en uso,durante el período de construcción" (mantenimiento rutinario), desde que estos sonconcluidos a nivel de carpeta asfáltica y hasta la fecha de culminación de la totalidad de lasobras de construcción; no forma parte del Proyecto Referencial y como tal no fueconsiderada como una subpartida del Expediente Técnico; correspondiendo, por tanto, sureconocimiento y compensación, a través del '/Mecanismo de Reajuste de Metrados"establecido en la Cláusula 6.4.A.5 del Contrato de Concesión;

2.1.-Determinar si como resultado de lo antes solicitado, se debe ordenar o no al Concedente,el pago a favor de la demandante de la suma de US$ 2'616,553.48por concepto del ajuste delmetrado derivado de la Subpartida nueva "Conservación de 105 sectores de la vía en uso,durante el perlado de construcción", monto que resulta de aplicar a los metrados aprobadospor el CONCEDENTE,para la subpartida "Pavimento Asfáltico" en los Certificados de Avance deObra (CAO),Valorizaciones del Período Transitorio (VPT)y Valorizaciones del Periodo Final(VPF); el "Costo Anual por Mantenimiento Rutinario" aprobado por PROINVERSIÓNconmotivo de la determinación de Pago Anual por Mantenimiento y Operación (PAMO).

2.2.Determinar si al monto antes indicado se le deberán añadir los montos resultantes de laplicación de los siguientes conceptos:

;) astas Generales (35.5%)y Utilidad (10%), indicados en la cláusula 3.2.5de la Adenda W 06 alCo to de Concesión.

\19

ii) Ajuste por concepto de variación de precios de los insumas de la construcción, de acuerdo alContrato de Concesión, aplicado al sub total obtenido hasta el ítem O.iU) Costo de Capital propio, aplicado al sub total resultante hasta el ítem if), tomando enconsideración los siguientes parámetros:-Tasa de Costo de Capital Propio (15.4%),utilizado por PROINVERSIONen la determinación delos valores máximos del Pago Anual por Obras (PAD) y Pago Anual por Mantenimiento yOperación (PAMO). Según se aprecia en el numeral 2.1 "Los costos de financiamiento delConcesionario" del Informe N"1A.200S/0PE/PROINvERsrON del 20 de abril de 2005.-Período de ajuste, comprendido (por facilidad de cálculo), entre la fecha prevista para laculminación de la totalidad de los trabajos (31 de diciembre del 20to) y la fecha efectiva depago.Iv) Intereses moratorias correspondientes, aplicado al sub total obtenido hasta el ítem iii) ev) Impuesto General a las Ventas (IGV),aplicado al sub total obtenido hasta el ítem Iv)

1-5eguidamente, corresponde que el Tribunal analice si debe ordenarse o no el pago de U5 $2'616,553.48 más los montos resultantes de la aplicación de: Gastos generales, utilidad,reajuste por concepto de variación de precios de insumas de la construcción, costo decapital propio, intereses moratorias que correspondan e IGV.

2-Como se ha expresado anteriormente, obra en el expediente arbitral la Pericia practicadapor el Ingeniero Jorge Mendoza Torres, advirtiéndose que del Dictamen Pericial de fecha'4de febrero del 2013 se resaltan las siguientes referencias que en forma resumida setranscriben:

2.'.Teniendo como objetivo el determinar desde cuándo se ejecutaron los trabajos demantenimiento al T5B ejecutado, el Perito determinó, en primer término, el tramoejecutado, la longitud: 1.45 Km y luego el tiempo que ello demandó; 4.6 años

2.2.La siguiente operación que realizó, implicó multiplicar esta longitud (1,45 Km ) y esteperíodo de tiempo (4.6 años) y obtener el costo Unitario Anual de Mantenimiento.

2.3.EI Perito ha señalado que de acuerdo al Resumen Ejecutivo N° 49-20050-105 del Comitéde Pro inversión, que se ha ofrecido como prueba en el anexo 9LL de la demanda, "loscostos para la Sierra es de US$ 5,542.00 por Km/año y para la Selva es de US$ 6,480.00 porKm/año". Sin embargo, añade que como él no cuenta con la definición exacta sobre quétramo corresponde a la Sierra o qué tramo a la Selva, considera, para los efectos del cálculo,"como si toda la vía estuviera en Sierra."

2.4.Por lo tanto, el Perito culmina afirmando que "el monto total a nivel de Costo directopara las actividades de Mantenimiento Rutinario de los tramos terminados de la vía conTSB, durante la etapa de Construcción, es de US$ 2'546,343.87; cifra ligeramente menor a lareclamada por el Concesionario."

2.S.Las cantidades que el Perito consigna en su dictamen pericial son las siguientes:

2,544,343.879°3,952•87'54,634.39

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Reaiuste de Precios (US~ 1,210,619.33Sub Total(ii)= 4,915,549.66Costo Caoital oroDio en US$(CCP)::: 1,752,422,36Sub total (iH) _ 6,667,972.02Interés moratoria::: 0.00Sub total (iv)_ 6,667.972.02IGVrUS$); 1,200,234.96TOTALA RECONOCER' US$\ - 7,868,206.98

3- Mediante escrito de fecha 26 de abril del 2013 el Ministerio absolvió el traslado delInforme pericial, formulando sus respectivas observaciones. La Concesionaria no sepronunció sobre el mencionado dictamen pericial.

El Concedente expresó, entre otros reparos, que la Concesionaria no cumplió con elprocedimiento establecido en el Contrato de Concesión, cláusula 6A.A.5, que requiere laintervención del Organismo Regulador; precisa que no presentó el presupuesto de subpartidas nuevas; que en la Sub Partida 103Mantenimiento de Transito y Seguridad VialdelProyecto Referencial y del Presupuesto del Periodo Final, que tiene efectos vinculantespara las Partes, se paga el mantenimiento de la Infraestructura durante el período deconstrucción además de la transitabilidad establecida en la Cláusula 6.21c) del Contrato deConcesión y que, el Concesionario considera que el mantenimiento rutinario debe serconsiderado como una Sub Partida No Considerada en el Presupuesto Referencial, lo cualno es procedente, porque existen Sub partidas del Presupuesto Referencial y Periodo final,además de la Transitabilidad, que cubren de manera cruzada los costos del mantenimientode la vía en construcción.

En ese sentido, finaliza indicando que el pago de los US $ 2"616,553-48 reclamados por laConcesionaria fueron pagados íntegramente y que están incluidos en el rubro detransitabilidad establecido en el literal c) de la cláusula 8.21del Contrato de Concesión.

4-EI Perito levantó las observaciones al dictamen pericial con su comunicación del 23 dejunio del 2013 denominada "Levantamiento de observaciones al dictamen pericial",debiendo destacarse la respuesta dada a la siguiente observación de ElConcedente:

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"1-£1 Concedente para sustentar sus observaciones al dictamen Pericial, manifiesta estar deacuerdo con fa Primera Pretensión de la demanda, por la cual el Concesionario le solicita alTribunal Arbitral que declare que forma parte de la obligación contractual establecida en laCláusula 7,1del Contrato, ejecutar la conservación de los bienes reversibles hasta la caducidadde la Concesión; por lo cual, el Concesionario estaba obligado, entre otros a realizar lasactividades de "Conservación en los sectores de la vía en uso, durante el periodo deconstrucción" (mantenimiento rutinario) desde que estos fueron concluidos a nivel deTratamiento Superficial Bieapa (TSB),hasta la fecha de culminaciónde la ejecución de la obra.RESPUESTA;£s evidente que ambas partes consideran que las actividades de Conservación en los sectoresde la vía en uso, durante el periodo de construcción, es una obligación contractual; ladiscrepancia como se menciona más adelante, está en que para el Concedente, los costos de5ta actividad si están reconocidos dentro de Expediente Técnico y para el Concesionario, estás~ividades nunca estuvieron en el proyecto referenclal; y por ello, sus costos tampoco se

ideraron en el Expediente Técnico y en consecuencia no han recibido su contra prestaciónpor a actividad.

\

2 Pero manifiesta su total disconformidad a que se le reconozca la segunda pretensiónde la Demanda, por la cual manifiesta que el Concesionario pretende que el Tribunal Arbitraldeclare que, dichas actividades de conservación de los sectores de la vía en uso durante elperiodo de construcción (mantenimiento rutinario), desde que estos fueron concluidos a nivelde Tratamiento Superficial Bicapa (TSB) y hasta la fecha de culminación de la totalidad de lasobras de construcción, no formamos parte del proyecto referencial y como tal no fueronconsideradas como una sub partida del Expediente Técnico; y por ello solicita que enconsecuencia, se reconozca una compensación a través del "Mecanismo de Reajuste deMetrados" establecidos en la cláusula 6.4.A.5 del contrato.Sostiene que la cláusula 6.4.A.5 establece que si el Concesionario encontrará sub tramos en losque se debieran ajustar los metrados, debido a la necesidad de ejecutar sub partidas noconsideradas en el Proyecto Referencial, El REGULADOR,de considerarlo indispensable para laejecución de las obras ordenará su ejecución.y llega a una lógica conclusión señalando que no bastará que el Concesionario proponga las subpartidas nuevas, lo que nunca ocurrió, sino que necesariamente el Regulador debía autorizarsu ejecución; y precisa que si el Regulador no autoriza, entonces no puede ni se debe ejecutarlas obras del sub tramo. Y en el supuesto que el Concesionario ejecute obras sin autorizacióndel Regulador, lo haría bajo su exclusiva responsabilidad, lo que no implicaría pago adicionalalguno.Respuesta.2.1 Lo cierto en estos hechos es que las actividades de "Conservación en los sectores de laVía en uso durante el periodo de construcción " (mantenimiento rutinario) si fueranejecutadas por el Concesionario; desde la fecha en que los respectivos tramos fueronconcluidos a nivel de Carpeta Asfáltica, hasta la feCha de culminación de la ejecución de laobra(30, Dic 2010). Esta fue una actividad que no pudieron dejar de hacerla, porque elConcesionario hubiera abandonado Jos tramos desde las fechas en que fueron concluidas laspartidas de asfaltado de la vía, hasta la fecha de culminación de la ejecución de la obra 00, Dic,2010), se hubiera provocado el deterioro inminente del tramo.2.2. En el Contrato, si se considera la ejecución de estas actividades, pero desde la fecha deculminación de la ejecución de la obra, que en este contrato fue prorrogada hasta el 30, Dic,2010; también se consideran, bajo el término de transitabilidad, los trabajos de mantenimientode tránsito de los sub tramos de la vía que aún no han sido intervenidos, y de los tramosdurante la ejecución directa de las obras. ElContrato ha obviado considerar estas actividadesen los periodos post construcción de las partidas de asfaltado.2.3 Debe tenerse presente que el Mantenimiento Rutinario, es una actividad indispensabley debe ser ejecutada oportuna y permanentemente, bajo riesgo inminente de la destrucciónprematura de la vio. Y según lo señalado en el ítem 1.0. ambas partes han declarado estar deacuerdo.2.4. A diferencia de cualquier otra partida, el mantenimiento rutinario, no requiere que seautorice su ejecución, porque ya es una obligación contractual, y precisamente por ello elconcesionario no podría dejar abandonado un bien terminado. 5u precio unitario (km/año) ysus alcances, ya estaban definidos en el resumen ejecutivos W 49-2005-/05 del comité deProinversión (mostrado en el anexo gll de la Demanda).2.5. Esto es distinto a que por ejemplo el proyecto referencial no haya considerado laejecución de un puente; entonces su ejecución si hubiera requerido que previamente seaautorizado por el Regulador, porque primero debería definirse si la solución era la mejor,'cnica y económicamente hablando, pues el Concedente o el Regulador podrían considerar

solución diferente; y de alli ponerse de acuerdo con los costos y los alcances; sin embargo,\:curre con el mantenimiento rutinario, toda ya está definido; excepto el metrado a

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pagar, este era variable y estaba en función a las fechas en que se terminaban las partidas deasfaltado de cada sub tramo.

4.1. Ahora bien, respecto al cuestiona miento de fondo que hace el Ministerio deTransportes y Comunicaciones, es decir. si se produciría o no un doble pago si se aceptase lapretensión de la Concesionaria. el Tribunal ya ha resuelto esa divergencia cuando sepronuncia sobre el punto controvertido anterior. Lomismo sucede cuando el Colegiado serefiere al papel del Organismo Regulador.

4.2.£1 Concedente formuló también la siguiente observación:

"27-En relación particular al dictamen parcial, y teniendo en cuenta lo señalado en los puntosprecedentes del presente escrito, el perito incurre en error inducido por la pretensiónprincipal del Concesionario, al considerar el pavimento como si fuera tratamiento SuperficialBicapa (TSB), cuando en la realidad en el Tram02: Urcos-Inambari, en toda su longitud elpavimento es CARPETAASFALTICAlo cual puede ser verificado en la Propuesta Técnica delConcesionario."

ElPerito contestó en el siguiente sentido:4 Es correcta la afirmación que hace el Concedente. respecto a que la vía es terminadacon Carpeta asfáltica y no con Tratamiento SuperficialBicapa (TSB).Al respecto. debo señalarque si bien es cierto no son estructuras de la misma calidad. resistencia, costo o durabilidadsolo se ha usado este término para referirse a la última partida estructural de la vía a partir decuya ejecución ya no se requiere de costos por transitabi/idad sino de mantenimiento rutinario.

4.3.-0tra de las observaciones del Ministerio de Transportes y Comunicaciones es que elPerito consideró que el plazo computable se iniciaba a partir del 25 de mayo del 2006,cuando el Concesionario por escrito comunicó como la fecha de Inicio de construcción al06 de julio del 2006. válido para todos [os efectos contractuales.

Al respecto. el Perito se pronunció en el siguiente sentido:" 5, Respecto a los supuestos errores mencionados en el item 30 del Escrito delConcedente, debo señalar lo siguiente:En efecto hay un error. la fecha de CA02 no es al 25.may.2006 como se consideró, ni al25.07.2006 como señala el Concedente. sino es al 31-Ago-2006.Se están aplicando lascorrecciones del caso, en función de 105 resultados del Cuadro que sigue a continuación, bajolos mismos criterios señalados en el DictamenPericial."

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ltado que obtiene finalmente el Perito es de US$2,544.186.29

4-4-En el Informe del 23 de Junio del 2013, el Perito consigna una Planilla Resumen de losCostos de Mantenimiento rutinario durante la etapa de construcción, en sectores en uso.con los siguientes datos iniciales:-Costo Unitario Anual en Sierra US$/Km5,542.00 US$5,542Según el resumen Ejecutivof.t'2005-losdel Comité de Proinversión.-Costo Unitario Anual en Selva US$/km 5,542.00 US$6,4Bosegún el resumen Ejecutivo N"200S-/osdel Comité de Proinvers;ón._ cha para culminar todas las obras: 31/12/2010.

I

4.5.-En cuanto a la observación del Ministerio respecto al porcentaje de los gastosgenerales que en el Informe pericial se determina, el Tribunal Arbitral considera atendible loque se expresa en el citado informe y en el levantamiento de observaciones, por [o que elpago que debería darse, correspondería al Periodo Final, aplicándose de esa manera el35.5%de gastos generales, de acuerdo a lo pactado en la Adenda N~06al Contrato.

4.6.El otro punto discrepante y que ha sido materia de la observación de ElConcedente estárelacionado con el costo de capital propio que debe aplicarse al monto resultante de ladeterminación del reajuste, lo cual, según la Concesionaria, debe ser calculado en base a latasa de capital que PROINVERSiÓN adoptó según el numeral WA.200S!OPE!PRolNVERSIÓNdel 20 de abril del 2005: Los costos de financiamiento delConcesionario", y considerando 'os períodos de ajuste comprendidos entre la fecha en quese culminaron la totalidad de los trabajos (30 de diciembre del 2010) y la fecha efectiva depago.

Elcosto de capital es un concepto que se utiliza en el contexto de la Economía y las finanzaspúblicas. En inglés: opportunity costoTambién se le llama Costos de oportunidad:

/($on aquel/os que sufren de alguna forma las empresas por adoptar decisiones de inversión yno otras, por llevar a cabo un determinado proceso productivo y no centrarse en otraalternativa. En otras palabras, desde que unos recursos financieros se vinculan o materializanen un equipo, se está renunciando a percibir el interés que tales recursos devengarían si fuerancolocados con las seguridades precisas en una inversión de naturaleza financiera (obligacionesbonos, etc). Desde que un empresario decide aportar su trabajo a su empresa está renunciadoa la remuneración que podría obtener si sus servicios profesionales los pusiera al servicio deotro.El análisis de rendimiento de una inversión no puede prescindir, por tanto, de este tipo decostes, porque si no, los resultados serían equívocos. Una ganancia en el tradicional sentidocontable del término, no asegura ni un nivel de salarios al empresario ni rentabilidad mínima alcapital. Esta ganancia es simplemente un excedente a partir del cual se remuneran los factoresde producción apuntados, si es que la misma ha alcanzado nivel suficiente."4

El Ministerio de Transportes y Comunicaciones observó también esta parte de la periciarelacionada con el costo de capital propio, indicando que el informe emitido porPROINVERSIONforma parte del Libro Blanco y que este no forma parte del Contrato deConcesión, por lo que no debía considerarse dicho informe, pues el costo de capital no hasido aprobado entre las partes en dicho Contrato.

ElTribunal estima necesario, en este punto, hacer una distinción entre el daño emergente yel lucro cesante.

Se presenta el daño emergente cuando un bien económico (dinero, bienes, servicios) salió osaldrá del patrimonio de la víctima, En cambio, existe lucro cesante cuando en el cursonormal de los acontecimientos, un bien económico que debía ingresar, no ingresó niingresará en el patrimonio de la víctima.

.ccionario Económico Financiero Y. Bernard.J.C.ColIi Versión española. José. M. Suárez.. oiación para el Progreso de laDirección.Madrid Cuarta Edición1985,página 409."

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El daño emergente comprende las pérdidas que el acreedor ha sufrido a consecuencia delevento suscitado. El lucro cesante contempla la ganancia frustrada, es decir los daños quese producen por la falta de ingreso de determinados bienes o derechos al patrimonio de lavíctima, que se ve privada de beneficios que hubiera obtenido, de no mediar el hechodañoso. El lucrum cessans se refiere a las utilidades que dejó de percibir.

Hay, entonces, una clara distinción entre "daño emergente" y "lucro cesanteu.

La Concesionaria ha optado por reclamar una tasa de costo de capital propio, igual a la tasade costo de capital propio indicada en el numeral 2.1 "Los costos de financiamiento delConcesionario" del Informe referido emitido por el Jefe de Operaciones de PROINVERSION,documento en el cual se indica que el Concesionario calculará su PAO, entre otrascuestiones, considerando un 80%de Deuda y 20%de Aporte de Capital, asumiendo un costode capital de 15.4%para el nivel de riesgo del negodo y el nivel del endeudamiento.

Lo expuesto permite al Tribunal concluir que, lo que se está reclamando en este punto, noconstituye un interés por un capital que ha sido objeto de un mutuo, sino un costo decapital propio (costo de oportunidad) que representa la expectativa de rentabilidad deldueño del capital propio por haber invertido su capital en la obra y no en otras actividadeseconómicas que le pueden ofrecer rentabilidades satisfactorias.

Por 10 tanto, independientemente de si la tasa de interés considerada por PROINVERSIONha sido impuesta o no a los postores con ocasión del Proceso para que se concrete laConcesión y si el citado Informe forma o no parte del Contrato, de modo que resulteexigible para las partes, lo cierto es que la referencia dada sobre la tasa de costo de capitalpropio de 15-4%para el nivel de riesgo del negocio y el nivel del endeudamiento, sirve comouna referencia válida para los fines de fijar la compensación por la pérdida que ha sufrido laConcesionaria.En efecto, habiéndose determinado por el Tribunal que se ha verificado una afectación en elpatrimonio de la demandante, el porcentaje referido contribuye a la determinación delmonto que tiene que ser pagado a la Concesionaria dada la retribución que ha dejado depercibir.

En el Informe Pericial (página 20) se señala que resulta pertinente el informe N°t"A,2005!OPE!PROINVERSIÓNde fecha 20 de abril del 2005, "mediante el cual se revela quedicho concepto no fue ajeno al esquema financiero del Contrato de Concesión; que parafines de evaluación de riesgos y definición del PAOy del PAMO, PROINVERSlÓNconsideróuna tasa de costo de capital propio igual a 15.4%para el nivel de riesgo del negocio y el nivelde endeudamiento; tasa que encuentro razonable como compensación para uninversionista de la industria de la construcción, que participó en el proceso de concesión,con, entre otras, esta consideración de la tasa del 15-4%del Capital Propio."

El Tribunal considera, por lo tanto, que la tasa de costo de capital propio de 15.4%solicitadopor la Concesionaria, resulta razonable para los fines de decretar la compensacióncorrespondiente, por lo que se aprueba su procedencia y también el monto obtenido en lapericia, el que debe actualizarse hasta que la suma que se ha dispuesto pagar se efectivice.

l.En lo relativo al reclamo arbitral de la Concesionaria para el pago de los intereses,[atarlos, el Tribunal considera que resulta infundado teniendo en cuenta lo expuesto en

e~ :~~rme Pericial en el sentido que, habiéndose calculado el costo del capital propio hasta

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el 5 de noviembre del 2012, ese costo de capital cubre los intereses moratorias por elperíodo antes señalado

4.8. Es así que en las conclusiones consignadas en el documento del Perito denominado"Levantamiento de observaciones al dictamen pericial", aquel decide corregir la sumacalculada por el costo total por Mantenimiento Rutinario y se elaboran los Cuadrossiguientes:El Costo de Capital propio, el Perito lo obtiene de la siguiente manera:

Capital (monto afectado -Sub total (ii) 4,911,384.59Tasa de Costo de Capital 15.40%Fecha de inicio (culminación de obras) 30/12/2012Fecha Final (Emisión Dictamen pericial) 14/02/2013¡jn" (N°dias entre fecha inicial y final) 2.12877Costo de capital_ C* (1 +0 n-I) tus $) 1,750,937.49

Y, finalmente, conforme al detalle que a continuación se transcribe, el Perito calcula losCostos por Mantenimiento de los sectores de vía desde la terminación del asfaltado hasta elinicio del periodo de explotación.

Monto de Afectación (Costo Directo) 2,544,186.29(US$)= 9°3,186.13Gastos Generales en US$ (GGs-35.S%)= 254,418.63Utilidad en (US$) = 10.00%Sub total (i) _ 3,701,791.05Reajuste de Precios (US$) = 1,2°9,593.54Sub Total(ii)_ 4,911,384.59Costo Capital propio en US$ (CCp)= 1,75°,937.49Sub total (iii) - 6,662,322.07Interés moratorio= 0.00Sub total (iv) - 6,662.322.°7lGV (US$l= 1,199,217,97TOTAL A RECONOCER (US$) = 7,861,54°,04

4,11-Portodo lo expuesto, el Colegiado considera, en primer lugar, que deben desestimarseparcialmente las observaciones formuladas al dictamen pericial elaborado por el IngenieroJorge Mendoza Torres de conformidad con el detalle antes transcrito y, en segundo lugar,aprueba los montos que se han determinado en el documento denominado"Levantamiento de observaciones al dictamen pericial" y que deben ser objeto de pago porel Concedente, con las correcciones del caso en el rubro sub Total (iii) y sub Total (iv) (quees US $ 6'662,322.08), ya que hay un error en la sumatoria de las cantidades de US $

4.911,384.59 YUS $ 1,750,937.49.

Por lo tanto, el importe a reconocer es de US$ 7,861,540.05

, esos términos, resulta fundada esta pretensión de la Concesionaria, pero sólo en parte,j '\"~,,,mOmm"',"moo, ,. "' ::""'" ''" "00"" '"' """"00' 'oc '"

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Concesionaria y, este Colegiado Arbitral, no está amparando la pretensión para queproceda el pago de intereses moratorias a favor de ésta.

PUNTO CONTROVERTIDO RELACIONADO CON LA PRETENSION SUBORDINADA.3-[n el supuesto caso que el Tribunal Arbitral desestime las pretensiones anteriores,determinar si se debe reconocer o no la demandante el pago de US $ 2'616,553.48 más losmontos resultante de la aplicación de: Gastos generales, utilidad, reajuste por concepto devariación de precios de insumas de la construcción, costo de capital propio, interesesmoratorias que correspondan e IGV; por concepto de enriquecimiento sin causa deconformidad con lo previsto en el artículo 1954"del CódigoCivil.

El Tribuna' considera que no tiene objeto emitir pronunciamiento sobre esta pretensión,puesto que en el caso que, en un proceso judicial o arbitral, se presente una PretensiónSubordinada, existe, lógicamente, una pretensión primaria o principal y otra de caráctersecundario, la cual operará en caso que la primera no prospere y/o sea desestimada. Lapretensión subordinada tiene el carácter ele expectativa, por cuanto si el juez (o el árbitroen este caso) ampara la pretensión titular no se pronunciará por la condicionada.

En ese orden de cosas, el Colegiado estima que al estar declarando fundadas laspretensiones principales planteadas por la Concesionaria en este proceso tal y como sedesprende de los considerandos anteriores, estando a lo previsto por el artículo 87 delCódigo Procesal Civil,carece de objeto que se pronuncie sobre la pretensión subordinadaplanteada por dicha Concesionaria y que versa sobre el enriquecimiento sin causa previstoen el artículo '954 del Código Civil.

PUNTO CONTROVERTIDO SOBRE COSTAS, COSTOS Y GASTOS:

4: /lDeterminar a quién y en qué proporción corresponde asumir las costas y costos quegenere la tramitación del presente arbitraje"

Elartículo 57 del Reglamento de Arbitraje del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comerciode Lima, establece que el Tribunal Arbitral debe pronunciarse en el laudo si procede lacondena para el pago de los costos del arbitraje y establecerá cuál de las partes debepagarlos o en qué proporción deben repartirse entre ellas, teniendo presente, de haberseprevisto, lo pactado en el convenio arbitral.

En el Contrato de Concesión, cláusula 16.12.,que trata del convenio arbitral, se indica, entreotras cosas, que todos los gastos que irrogue la resolución de una controversia técnica o Notécnica, incluyendo los honorarios de los árbitros que participen en 'a resolución de lacontroversia, serán cubiertos por la parte vencida.

Al respecto, el Colegiado considera que no se da en estricto está situación para la partedemandada, puesto que debido a la gran complejidad del caso, tanto ella como laConcesionaria, han demostrado contar con razones válidas para litigar así como no se haadvertido dilación o entorpecimiento manifiesto practicado por alguna de ellas.

ese sentido y teniendo en cuenta, a la vez, lo establecido en el inciso 3 del artículo 57g! ado, el Tribunal Arbitral considera que cada parte debe costear los gastos de susdefe as respectivas, incluyendo lo que han pagado por concepto de honorarios arbitrales

\.11

y gastos en general, sin periuicio de que se realicen las devoluciones respectivas en caso dehaberse producido la subrogación en algún pago.

IV-LAUDO:

Por las consideraciones que anteceden, el Tribunal Arbitral UNANIMENTE,LAUDA:

PRIMERO: El colegio arbitral, DECLARAinfundadas las excepciones deducidas por elMinisterio de Transportes y Comunicaciones.

SEGUNDO:ElTribunal DECLARAFundada la primera pretensión principal de la demandante,por lo que es de considerar que, como parte de la obligación contractual establecida en laCláusula 7.1del Contrato de Concesión de conservar los bienes reversibles, desde la toma deposesión o incorporación de éstos a la Concesión hasta la caducidad de la Concesión; elConcesionario estaba obligado, entre otras, a realizar actividades de l/Conservación en lossectores de la vía en uso, durante el periodo de construcción" (mantenimiento rutinario),desde que estas fueron concluidas a nivel de Carpeta Asfáltica hasta la fecha de culminaciónde la ejecución de todas las Obras.

TERCERO:ElTribunal DECLARAFundada la segunda pretensión principal de la demandante,por lo que la actividad de "Conservación de losSectores de la vía en uso, durante el período deconstrucción" (mantenimiento rutinario), desde que estos son concluidos a nivel de carpetaasfáltica y hasta la fecha de culminación de la totalidad de las obras de construcción; noforma parte del Proyecto Referencial y como tal no fue considerada como una subpartidadel Expediente Técnico; correspondiendo, por tanto, su reconocimiento y compensación, através del "Mecanismo de Reajuste de Metrados" establecido en la Cláusula 6-4.A.5 delContrato de Concesión;

De la misma manera, el Tribunal declara que, agregando los conceptos reclamados por elConcesionario en su demanda arbitral tales como Gastos Generales, Utilidad, Costo deCapital propio, entre otros, la cantidad total a pagar asciende a US$7,861,540.04 según eldetalle que se ha precisado en los considerandos que integran este Laudo, más laactualización que correspondiese en relación al monto obtenido por el costo de capitalpropio de 15-4%solicitado por la Concesionaria.

CUARTO: El Tribunal DECLARAFundada en parte la primera pretensión accesoria de laConcesionaria ordenándose que el Concedente pague a favor de la demandante la suma deUS$ 2,544,186.29 por concepto del ajuste del metrado derivado de la Subpartida nueva"Conservación de los sectores de la vía en uso, durante el período de construcción", montoque resulta de aplicar a los metrados aprobados por el CONCEDENTE,para la subpartida"Pavimento Asfáltico" en los Certificados de Avance de Obra (CAD),Valorizaciones delPeríodo Transitorio (VPT) y Valorizaciones del Periodo Final (VPF); el "Costo Anual porMantenimiento R.utinario" aprobado por PR.OINVERSIÓNcon motivo de la determinaciónde Pago Anual por Mantenimiento y Operación (PAMO).

QUINTO: El Tribunal DECLARAque carece de objeto que en el laudo se emitaanunciamiento respecto a la pretensión subordinada de enriquecimiento sin causa

p puesta por la Concesionaria, considerando lo resuelto en los acápites anteriores sobrela etensiones principales.

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SEXTO: DISPONER que las partes cubran sus propios gastos y los gastos comunes,honorarios del Tribunal Arbitral y de la Secretaria arbitral, es decir sus costas y costos, enpartes iguales.

SÉPTIMO: DISPÓNGASE a la Secretaría Arbitral remitir una copia del presente Laudo alOrganismo Supervisor de las Contrataciones del Estado, confonne a lo dispuesto en elartículo 52° de la Leyde Contrataciones del Estado.

.~ij~;/)

Dr. MARi-í"'M6"S;óNllAÑCAVANPresidente~ (Tribunal Arbitral

Dr. "'ARC? GALV¥ DiAZSecretario Arbitral

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