CRISIS DE LAS GARANTÍAS CONSTITUCIONALES A PARTIR DE … · 2. Merecimiento y necesidad de pena...

Crisis de las garantiacuteas Mirentxu Corcoy

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CRISIS DE LAS GARANTIacuteAS CONSTITUCIONALES A PARTIR DE LAS

REFORMAS PENALES Y DE SU INTERPRETACIOacuteN POR LOS TRIBUNALES

Mirentxu Corcoy Bidasolo

Catedraacutetica Derecho Penal

Universidad de Barcelona

1 Introduccioacuten

2 Merecimiento y necesidad de pena como liacutemites en la antijuricidad y la imputacioacuten

personal

3 Relajacioacuten de los elementos de la teoriacutea del delito y proceso

4 Bien juriacutedico-penal como liacutemite versus estabilizacioacuten de la norma

5 Organizacioacuten criminal y blanqueo como ejemplos de ruptura con un Derecho penal

garantista

6 Conclusiones y propuestas

1 Introduccioacuten

11 Ante la inflacioacuten del Derecho penal en las uacuteltima deacutecadas que va unida a la eflacioacuten de

las garantiacuteas debemos plantearnos queacute Derecho penal queremos -deber ser- y sobre todo queacute

Derecho penal garantista y ldquomediordquo podemos conseguir -ser- En esta direccioacuten hay que ser

conscientes de que difiacutecilmente se podraacute limitar la legislacioacuten penal en cuanto a nuacutemero de

modalidades tiacutepicas que aumentan en una progresioacuten nunca conocida Dificultad de limitar

que se agrava en la actualidad con el cada vez mayor nuacutemero de Directivas europeas que

instan expresamente a los Estados a la introduccioacuten de nuevos delitos Por el contrario creo

que siacute podemos proponer una interpretacioacuten restrictiva y una aplicacioacuten respetuosa con las

garantiacuteas al mismo tiempo que se propone una mejora de la teacutecnica legislativa y un intento de

buacutesqueda de medidas alternativas a la prisioacuten y en estos momentos tambieacuten a la multa que

se ha erigido como la pena reina en los delitos socioecoacutenomicos y que ha demostrado su

fracaso preventivo En relacioacuten con la teacutecnica legislativa y las Directivas europeas es esencial

que nuestro legislador penal no se limite a trasponerlas siendo necesario realizar un estudio

del tratamiento del tema en el Coacutedigo penal y en la legislacioacuten extra penal con la finalidad

de adaptar armoacutenica y razonadamente esa normativa


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12 Parece simple pero creo necesario recordar una vez maacutes las palabras de Beccaria la

eficacia de las penas no estaacute en su dureza sino en la seguridad de su aplicacioacuten Es decir el

efecto disuasorio de las penas estriba esencialmente en su cumplimiento Y ello no puede

verse como algo contrario a las garantiacuteas sino como la necesaria eficacia del sistema judicial

que a su vez posibilita su aplicacioacuten sin merma de las garantiacuteas No es coincidencia que los

paiacuteses con un mejor sistema con maacutes medios tengan un mayor respeto a las garantiacuteas

mientras que la ausencia de medios ldquofacilitardquo que los aplicadores del Derecho penal sean

ldquoimaginativosrdquo

13 La eficacia requiere como presupuesto conocimiento No se puede motivardisuadir sin

conocer la prohibicioacuten En este sentido Paul Robinson1 plantea como una primera cuestioacuten

para la eficacia disuasoria de la norma su conocimiento por los destinatarios En ese punto el

autor parte del desconocimiento al menos exacto de la norma y en especial de las penas No

obstante no pueden acogerse sin maacutes las conclusiones a las que llega Al respecto hay que

tomar en consideracioacuten dos elementos El primero que el estudio realizado entre la poblacioacuten

en general se llevo a efectos sobre extremos complejos y sobre los que en EEUU existen

legislaciones diferentes en los diversos Estados deber de ayudar a un tercero en caso de

peligro la legiacutetima defensa mortal cuando es posible la huiacuteda o respecto de delitos contra la

propiedad y el deber de denunciar delitos En el estudio llevado a efecto con delincuentes se

advirtioacute que siacute conociacutean la norma aun cuando en alguacuten porcentaje desconocieran la pena en

concreto o no fueran motivados por ella En las entrevistas realizadas a condenados se llega

finalmente a la conclusioacuten de que la razoacuten por la que conociendo la pena cometieron el delito

es porque piensan que ldquono les van a pillarrdquo

14 No obstante la eficacia y la seguridad no pueden ser los uacutenicos criterios a valorar antes

de introducir un nuevo tipo o agravar uno existente Antes de proponer cualquier forma de

restriccioacuten de la libertad hay que asegurarse de que existe riesgo para terceros y que esa

intervencioacuten no va a provocar un mal mayor que el que trata de evitar En otras palabras

respeto del principio de proporcionalidad tanto en la existencia de prohibicioacuten como en la

1 Cfr ROBINSON Distributive Principles of Criminal Law Who Should Be Punished How Much Oxford Universitary Press 2008 plantea desde la criminologiacutea y el Derecho penal los liacutemites que deben respetarse y la forma que esos liacutemites no reduzcan la eficacia


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medida de la pena La idea del merecimiento de pena en cuanto que la conducta prohibida

esteacute desvalorada en ese contexto histoacuterico y socio-cultural es indispensable para que la

norma tenga capacidad de motivar y disuadir2

15 Es necesaria tambieacuten una buena teacutecnica legislativa que reduzca las duplicidades la

casuiacutestica La legislacioacuten penal no tiene que tratar de contemplar todos los supuestos posibles

sino que cumpliendo con la exigible taxatividad establecer el nuacutecleo de la prohibicioacuten

atendiendo al ldquovalorrdquo ldquobien juriacutedicordquo o ldquointereacutes socialrdquo que se pretende proteger La

interpretacioacuten es un elemento esencial del Derecho y especialmente del Derecho penal En

consecuencia es exigible al legislador que conozca el Derecho en general y el penal incluida

la Parte General y que tenga capacidad de siacutentesis para conocer el nuacutecleo de la prohibicioacuten en

cuanto deberiacutea conocer por queacute se quiere prohibir una conducta y si es necesario atendiendo a

las normas extra-penales en la materia y a las penales ya existentes En este sentido tenemos

innumerables ejemplos de tipos penales que se han introducido desconociendo la existencia

de otros anaacutelogos que en su caso podiacutean ser modificados3

Un ejemplo muy reciente

Tras la huelga general en Espantildea del 29 de marzo en Barcelona se produjetos graves

aletrcados y destrozos por parte de grupos anarquistas y antisistema Automaacuteticamente los

Ministros de Interior y Justicia y los respetivos Consellers anunciaron la necesidad de

creacioacuten de un nuevo delito de violencia callejera antisistema Olvidando o desconociendo

que existe un delito previsto en el art 5774 que castiga conductas de esa naturaleza cuando

quienes las llevan a efecto no pertenecen a organizacioacuten criminal pero pretenden ldquosubvertir el

orden constitucional o de alterar gravemente la paz puacuteblica o la de contribuir a estos fines

2 En este punto Robinson se refiere al ldquomerecimiento empiacutericordquo en relacioacuten con los valores imperantes en esa sociedad admitiendo una ldquodesviacioacuten no apreciablerdquo cuando exista un verdadero intereacutes social como pueden ser la equidad la privacidad la limitacioacuten del poder del gobierno o la delimitacioacuten de su autoridad 3 Vid por ejemplo la delincuencia organizada en relacioacuten con la asociacioacuten iliacutecita 4 Art 577 Los que sin pertenecer a organizacioacuten o grupo terrorista y con la finalidad de subvertir el orden constitucional o de alterar gravemente la paz puacuteblica o la de contribuir a estos fines atemorizando a los habitantes de una poblacioacuten o a los miembros de un colectivo social poliacutetico o profesional cometieren homicidios lesiones de las tipificadas en los artiacuteculos 147 a 150 detenciones ilegales secuestros amenazas o coacciones contra las personas o llevaren a cabo cualesquiera delitos de incendios estragos dantildeos de los tipificados en los artiacuteculos 263 a 266 323 oacute 560 o tenencia fabricacioacuten depoacutesito traacutefico transporte o suministro de armas municiones o sustancias o aparatos explosivos inflamables incendiarios o asfixiantes o de sus componentes seraacuten castigados con la pena que corresponda al hecho cometido en su mitad superior


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atemorizando a los habitantes de una poblacioacuten o a los miembros de un colectivo social

poliacutetico o profesionalrdquo


personal

21 Una determinada idea de Justicia estaacute conduciendo a desviaciones esenciales respecto del

merecimiento de pena como fundamento de la antijuricidad y de la necesidad de pena como

liacutemite de la imputacioacuten personal

22 En relacioacuten con el merecimiento de pena las desviaciones se producen en cuatro

direccciones

a) Por la inflacioacuten de tipos penales y muy especialmente por la multiplicacioacuten de conducta

tiacutepicas en cada uno de ellos -promover favorecer facilitarhellip-

b) Multiplicacioacuten que ademaacutes plantea problemas en relacioacuten con instituciones de la parte

general que exige distinguir entre autoriacutea y participacioacuten y entre actos preparatorios e inicio

de la tentativa

c) Principio de proporcionalidad ya que se establece la misma pena para conductas con un

desvalor muy diferente ya sea por el grado de intervencioacuten en el hecho ya sea por la

concurrencia o no de violencia o intimidacioacutenhellip

d) La difiacutecil o imposible solucioacuten concursal por la creacioacuten de tipos anaacutelogos a otros

existentes asiacute como por la introduccioacuten de agravantes que a su vez son tipos autoacutenomos

(vease organizacioacuten criminal) o que ya estaacuten previstas en la Parte General en relacioacuten con

todos los tipos Concursos de leyes que plantean un problema antildeadido desde el momento en

que la solucioacuten seguacuten se adopte el principio de especialidad o de alternatividad es opuesta

23 En lo relativo a la necesidad de pena la ldquonecesidadrdquo requiere una individualizacioacuten en la

determinacioacuten concreta de la pena Individualizacioacuten que para ser adecuada a la necesidad de

pena en el caso concreto requeririacutea de un amplio margen de discrecionalidad o arbitrio del

Juez Siendo ello evidente no lo es menos el riesgo que plantea de arbitrariedad Al referirnos

a la necesidad de pena hay que tener en cuenta no solo la gravedad sino tambieacuten la clase de

pena Realmente seriacutea necesaria una mayor discrecionalidad motivada que alcanzara incluso

la posibilidad de imponer medidas alternativas


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24 Ya sea por falta de medios o por el menor arbitrio la necesidad de pena en la praacutectica es

una gran olvidada La culpabilidad o imputacioacuten personal se va dejando sin contenido de

forma motivada por un sector doctrina y a efectos praacutecticos por la jurisprudencia En este

sentido por ejemplo se restringe hasta el liacutemite el alcance del trastorno mental transitorio y

de las causas de exclusioacuten de la culpabilidad en concreto del estado de necesidad exculpante

o miedo insuperable y del error de prohibicioacuten En la misma liacutenea cada vez se acentuacutea la

liacutenea puntivista y analogizante del Derecho penal de menores respecto del de adultos

25 En relacioacuten con la antijuridicidad y en concreto con la responsabilidad subjetiva para

salvar el obstaacuteculo de la prueba iliacutecita o de la ausencia de prueba se va hacia una

responsabilidad objetiva con una ampliacioacuten del concepto de dolo que abarca la ignorancia

deliberada Ello no quiere decir que en determinados supuestos de ignorancia deliberada

pueda afirmarse la existencia de dolo pero no es suficiente con ldquosospecharrdquo que el sujeto no

quiso saber sino que se requiere la prueba de al menos tres requisitos

1ordm Debe existir en el sujeto una sospecha justificada (warranted suspicion) acerca de la

concurrencia en su conducta de los elementos exigidos por un determinado delito

Restringiendo a la sospecha de aquellos sujetos sobre los que se tienen buenas razones

objetivas para sospechar

2ordm Es necesario el requisito de la disponibilidad es decir la informacioacuten que el sujeto ha

evitado debiacutea estar a su alcance y ademaacutes haberse podido obtener por medios fiables

raacutepidos y ordinarios

3ordm Debe darse un componente motivacional ya que el ignorante deliberado ha de tener un

motivo concreto para permanecer alejado de la verdad Es decir debe desear

conscientemente reservarse una causa de exoneracioacuten de su culpa o responsabilidad para

el caso de ser descubierto

26 Respecto de los aspectos objetivos de la antijuridicidad material se obvia el principio de

lesividad a partir de conceptos como el peligro hipoteacutetico presunto estadiacutestico o el principio


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de precaucioacuten Ello supone la interpretacioacuten formal de los tipos antijuridicidad formal sin

exigir la constatacioacuten de una afectacioacuten ex post del bien juriacutedico o intereacutes prevalente

protegido en el tipo Afectacioacuten que puede ser un riesgo ex post ndashsupuestos de tentativa- o una

lesioacuten que en ninguacuten caso supone la destruccioacuten del bien juriacutedico sino su afectacioacuten

Interpretacioacuten formal de los tipos que se ha llevado a la maacutexima expresioacuten en los supuestos de

violencia de geacutenero a partir de la jurisprudencia constitucional Ausencia de lesividad que se

ha llevado por el legislador a su maacutexima expresioacuten en los delitos contra la seguridad vial al

establecer una presuncioacuten iuris et de iure de temeridad en base a peligros estadiacutesticos sin

valorar el caso concreto En este punto la administrativizacioacuten del Derecho penal adquiere el

nivel maacutes alto (hasta el momento)

27 La utilizacioacuten fraudulenta de la dogmaacutetica ha llevado tambieacuten en el caso de la

imputacioacuten objetiva a que eacutesta sea utilizada para obviar la necesaria prueba de los hechos Es

decir si haber probado coacutemo se habiacutean producido los hechos se condena por delito

consumado afirmando la imputacioacuten del resultado seguacuten la finalidad de proteccioacuten o el

incremento del riesgo Y ello cuando no se afirma la imputacioacuten objetiva a partir de la

conditio sine qua non o la equivalencia de las condiciones La carga de la prueba implica que

quieacuten acusa debe aportar las pruebas necesarias para determinar coacutemo acontecieron los

hechos juzgados ndashHechos probados- Es en un segundo momento ndashFundamentos de derecho-

cuando el juez debe valorar esos hechos a partir de criterios de imputacioacuten objetiva con la

finalidad de restringir el alcance de la causalidad

28 Como puede advertirse todo ello supone una relajacioacuten de la carga de la prueba por lo

que aun cuando se salvan formalmente los liacutemites garantistas derivados del derecho de

defensa en realidad se estaacute infringiendo el principio acusatorio Son mecanismos

aparentemente correctos que sirven para que la acusacioacuten no necesite aportar las pruebas que

realmente seriacutean necesarias para no infringir la presuncioacuten de inocencia


31 Otras formas ldquoanoacutemalas de obtencioacuten de pruebasrdquo en aras de la ldquoJusticiardquo conducen a

favorecer la inmunidad de determinados testigos o intervinientes para permiten la acusacioacuten

exitosa de otros En EEUU en esta direccioacuten se estaacute aprobando una legislacioacuten que regule y


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proteja a los empleados puacuteblicos o privados que sean cuales sean sus razones denuncien la

existencia de conductas delictivas en el seno de la empresa o institucioacuten en la que trabajan A

partir del concepto de ldquowhistle-blowingrdquo (ldquosilbar denunciasrdquo) de irregularidadesrdquo se ha

desarrollado una doctrina una jurisprudencia y una legislacioacuten dirigida a potenciar estas

ldquodelacionesrdquo Delaciones que van acompantildeadas en la mayoriacutea de supuestos de pruebas

documentales Se trata de evitar que puedan calificarse esas prueba como iliacutecitas en razoacuten del

modo en como han sido obtenidas (podriacutean calificarse los hechos como descubrimiento y

revelacioacuten de secretos) y evitar que el empleado delator pueda sufrir consecuencias lesivas

(peacuterdida de empleo amenazas discriminacioneshellip)

Dos ejemplos se produjeron en 2001 El primero en el caso Enron Corporation en el que

Sherron Watkins vicepresidente de la empresa informo de que la contabilidad de la empresa

era ldquoimpropiardquo El segundo en el aacutembito del FBI Coleen Rowley abogado del FBI durante

20 antildeos informoacute al director del FBI Robert Mueller por la mala investigacioacuten que en la sede

del FBI se estaba llevando acerca de Zacarias Moussaoui que posteriormente fue considerado

conspirador del 11 S En ambos casos Watkins y Rowley fueron nominados como

ldquoPersonajes de antildeordquo por el Times en 2002

32 No puede olvidarse en este contexto los problemas que para una correcta administracioacuten

de la justicia penal se derivan del propio sistema y de la ausencia de medios En Espantildea ello

se agrava por un sistema judicial que se debate entre el sistema acusatorio y el inquisitorio

Siendo el Juez de Instruccioacuten el competente para abrir diligencias imputar y ordenar la

apertura del juicio oral lo cierto es que sin acusacioacuten del Fiscal incluso interviniendo la

acusacioacuten particular es muy difiacutecil que determinados asuntos prosperen por la vinculacioacuten

poliacutetica del Fiscal General unido al sistema jeraacuterquico de funcionamiento de la Fiscaliacutea Y

ello sin olvidar la reciente jurisprudencia del TS (caso Botiacuten) que afirma no cabe seguir un

proceso uacutenicamente con la acusacioacuten popular Los hechos graves especialmente en materia

socioeconoacutemica o son perpetrados por personas con gran influencia en la clase gobernante o

los poliacuteticos estaacuten directamente implicados Si a ello le unimos los pocos medios con los que

cuenta el sistema judicial especialmente si se pone en relacioacuten con el poder de ciertas

estructuras econoacutemicas nos encontramos que los procesos que siguen adelante en materia

socioeconoacutemica de salud puacuteblica o medioambiental son delitos bagatela al menos en

comparacioacuten con aquellos en los que finalmente se llega a una condena O en otros


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supuestos se llega a la absolucioacuten en muchas ocasiones por prescripcioacuten derivada de

dilaciones provocadas por los imputados o derivados de intervenciones poliacuteticas o de la falta

de medios


41 Desde el funcionalismo se han realizado criacuteticas radicales a la funcioacuten que pueda llevar a

efecto el bien juriacutedico en la limitacioacuten de la intervencioacuten penal por la creacioacuten de nuevos

delitos oy en la restriccioacuten del alcance de los tipos a traveacutes de su interpretacioacuten teleoloacutegica

afirmando su ineficacia pasada y actual5 Afirman desde estos posicionamientos que el bien

juriacutedico no tiene utilidad para contrarrestar la fuerza de grupos sociales organizados que

consiguen criminalizar lo que ellos consideran correcto sin que ello sirva para proteger

elementos esenciales de la vida social La referencia en este punto al medio ambiente el

orden puacuteblico o la discriminacioacuten como supuestos que no deberiacutean criminalizarse y que se ha

llevado a efecto en virtud de la aparente concurrencia de un bien juriacutedico parte de que no

deben protegerse sin decirnos por queacute No obstante la mayor criacutetica a estas posturas es la

solucioacuten que proponen de la funcioacuten del Derecho penal como estabilizador de la norma Si la

funcioacuten restrictiva del bien juriacutedico puede ser discutida la funcioacuten de estabilizacioacuten de la

norma no es necesario creo ni comentarla Simplificando seguacuten esta doctrina la norma una

vez creada debe respetarse y quien la infringe debe ser castigado iquestQuieacuten y por queacute critica

determinadas normas iquestCuaacutel es el criterio para negar su validez iquestNo ser un elemento

esencial para la vida social iquestEl concepto ldquoelemento esencial para la vida socialrdquo no es una

forma de describir el bien juriacutedico-penal

42 Creo por el contrario que el bien juriacutedico-penal tiene en la actualidad una mayor

importancia precisamente por la proliferacioacuten de tipos en los que ni la doctrina ni la

jurisprudencia se ponen de acuerdo en cuaacutel es el bien juriacutedico protegido6 Ello se advierte en

los delitos socioeconoacutemicos a los que me referiacutea o en una serie de nuevos delitos de caraacutecter

5 APPEL ldquoRechtsguumlterschutz durch Strafrechtrdquo KritV 99 p 297 ss FEIJOO SAacuteNCHEZ ldquoFuncionalismo y teoriacutea del delitordquo en Constitucioacuten y Principios del Derecho Penal Algunas bases constitucionales (Mir PuigQueralt Jimeacutenez Dir) Valencia 2010 p 161 ss 6 Cfr HEFENDEHLVON HIRSCHWOHLERS Die Rechtsgutstheorie Baden-Baden 2003 passim ROXIN ldquoDependencia o independencia del Derecho penal con respecto a la filosofiacutea la moral y la religioacutenrdquo ADPCP 2006 Madrid 2008


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moralista o etizante o en otros a los que me referireacute con una funcioacuten procesal de facilitar

investigacioacuten yo la condena de determinados sujetos

43 Otro sector de la doctrina que podriacuteamos denominar constitucionalistas basan toda la

creacioacuten e interpretacioacuten del Derecho penal en la Constitucioacuten incluidos algunos de los que

se adscriben a teoriacuteas funcionalistas No obstante la referencia a la Constitucioacuten como

panacea7 es otra forma de delimitar queacute elementos son esenciales para la vida social es decir

que valores son imperantes en una determinada social y deben protegerse es decir que bienes

juriacutedicos deben de ser protegidos penalmente Cuestioacuten distinta es que en ocasiones el

problema como sucede en la STC 2352007 no es tanto la existencia o no de un bien juriacutedico

merecedor de proteccioacuten penal sino de un adelantamiento inaceptable de los liacutemites de

proteccioacuten oy una teacutecnica legislativa casuiacutestica que en aras de una pretendida y mal

entendida taxatividad introduce una serie de conductas tiacutepicas repetitivas o inaceptables por

su inconcrecioacuten (facilitar promoverhellip y finalmente ldquoo de cualquier otro modordquo)

44 Con ello no se quiere afirmar que el bien juriacutedico-penal es la solucioacuten a los actuales

problemas del Derecho penal Creo que hay que volver o retomar o seguir las posturas

integradores en la liacutenea de Mir Puig de establecer una serie de liacutemites que restrinjan la

intervencioacuten penal Liacutemites como los de subsidiariedad ultima ratio y fragmentariedad que

son maacutes necesarios que nunca Y ello porque muchas veces la pregunta no es tanto si se debe

castigar una determinada conducta en atencioacuten a lo que se pretende evitar sino coacutemo se debe

castigar es decir preguntarse queacute conductas de entre todas las posibles son realmente

lesivas y limitar la intervencioacuten penal en ese sentido

45 Limitacioacuten que debe ser mayor cuando la conducta tambieacuten estaacute prevista en otra aacuterea del

ordenamiento juriacutedico Y ello porque en ese caso no se producen lagunas de punibilidad y

porque debe respetarse el caraacutecter de ultima ratio del Derecho penal de forma que soacutelo las

conductas maacutes graves tenga la naturaleza de delito En esos aacutembitos es especialmente

relevante tomar en consideracioacuten los principios de eficacia y eficiencia La utilidad debe ser

7 FEIJOO SAacuteNCHEZ ldquoFuncionalismo y teoriacutea del delitordquo (cit) p 227 sentildeala como la STC 2352007 declaroacute inconstitucional el art 6072 CP que castigaba la negacioacuten del holocausto sin recurrir a la inexistencia de bien juriacutedico aun cuando finalmente considera que tampoco la Constitucioacuten puede solucionar el problema apelando para ello a la poliacutetica criminal que debe de valorar ldquocuaacutendo una conducta es tan negativa para la pervivencia social que debe ser castigadardquo


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otra de las claves en la decisioacuten sobre la criminalizacioacuten de una conducta No obstante en ese

punto la eficacia o ineficacia no puede valorarse analizando lo que ha sucedido hasta ese

momento sin antes estudiar cuaacuteles son las razones de esa ineficacia


garantista

51 Organizacioacuten criminal y Teoriacutea del delito

El Derecho penal al utilizar la ldquoorganizacioacutenrdquo estructura ontoloacutegica como base para la

construccioacuten de tipos y categoriacuteas deberiacutea definirla describirla y resaltar sus elementos sin

variar su estructura esencial8 Ello no sucede en la normativa que se ha ido desarrollando al

respecto Los elementos rectores de las Directivas europeas9 e internacionales10 se han ido

introduciendo en los ordenamientos nacionales sin que exista esa previa puesta en comuacuten del

concepto de organizacioacuten En los diversos estados la regulacioacuten se ha desarrollado en tres

viacuteas a) previsioacuten de agravantes especiacuteficas de ldquoorganizacioacuten criminalrdquo en diversos delitos

(traacutefico de drogas trata de personas blanqueo de capitales terrorismo medio ambientehellip) b)

la creacioacuten de delitos de pertenencia a organizacioacuten o asociacioacuten (Organizationsdeliktereati

associativi) c) estableciendo consecuencias juriacutedicas generales que pueden o deben aplicarse

en delitos cometidos a traveacutes de organizaciones criminales

Como es loacutegico la inexistencia de una definicioacuten uniacutevoca desde el punto de vista normativo

existiendo muacuteltiples concepciones de lo que puede calificarse como organizacioacuten conlleva

dificultades en la aplicacioacuten de esta normativa y sobre todo inseguridad juriacutedica e ineficacia

Es cierto que desde instancias internacionales y en concreto desde Europa existen tentativas

8 WELZEL El Nuevo Sistema del Derecho Penal Una Introduccioacuten a la Doctrina de la Accioacuten Finalista Proacutelogo a la Cuarta Edicioacuten (Trad Cerezo Mir) 4ordf ed Ed Ariel Madrid 1964 p 13 y 14 ldquoDe ello se deduce para la metodologiacutea que la Ciencia del Derecho Penal tiene que partir siempre sin duda del tipo [] pero tiene que trascender luego el tipo y descender a la esfera ontoloacutegica previamente dada para comprender el contenido de las definiciones y para [hellip] comprender tambieacuten las valoraciones juriacutedicasrdquo 9 Decisioacuten Marco 2005212 JAI del Consejo relativa al decomiso Recomendacioacuten Rec 11 de 2001 del Comiteacute de Ministros sobre Principios Directrices en la Lucha contra el Crimen Organizado Accioacuten Comuacuten (CE) relativa a la Tipificacioacuten Penal de la Participacioacuten en una Organizacioacuten Delictiva en los Estados Miembros de la Unioacuten Europea (21 de Diciembre de 1998) 10 Desde finales de los ochenta cuatro Convenciones de Naciones Unidas han tratado este tema lucha contra las drogas (1988) terrorismo (2000) crimen organizado trasnacional (2000) y corrupcioacuten (2003)


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desde hace antildeos de elaborar un tipo comuacuten europeo relativo a la participacioacuten en organizacioacuten

criminal11 No obstante hoy diacutea todaviacutea no se ha conseguido y por lo demaacutes con los

preceptos que se han ido introduciendo es difiacutecil diferenciarlo respecto de lo que deberiacutea

calificarse como mera codelincuencia asiacute como delimitar organizacioacuten criminal de personas

juriacutedicas o instituciones en las que se comenten criacutemenes incluso frecuentemente No

obstante la jurisprudencia afirma que no se produce esta confusioacuten fundamentando la

existencia de organizacioacuten en la existencia de ldquouna infraestructura perfectamente capaz y

eficaz para la programacioacuten del enviacuteo que se detalla de la existencia de los continuados

contactos telefoacutenicos entre los acusados de la dotacioacuten de instrumentos (teleacutefonos moacuteviles)

exclusivamente pata tal operacioacuten datos sobre la realizacioacuten de similares operaciones

efectuadas con anterioridadrdquo12 Elementos todos ellos perfectamente compatibles con la

codelincuencia incluida la comisioacuten anterior de delitos anaacutelogos o mejor presuncioacuten de que

se han cometido

En Espantildea la creacioacuten de los delitos de organizacioacuten y grupo criminal plantea un primer

problema por el hecho de que tradicionalmente estaban previstos los delitos de asociacioacuten

iliacutecita (arts 515 a 521) que solo se han suprimido en parte13 y con los que ahora por

consiguiente se suscita un concurso de leyes de difiacutecil solucioacuten La razoacuten que subyace a la

inaplicacioacuten de los delitos de asociacioacuten iliacutecita se encuentra en su origen ya que fueron

creados con la finalidad de perseguir la disidencia social y poliacutetica para poder perseguir los

grupos hostiles al gobierno La finalidad original de estos delitos no los deslegitima per se

como tampoco los posibles deacuteficit de redaccioacuten tiacutepica que podriacutean subsanarse Las criacuteticas

11 En este sentido ya la Action commune relative a lrsquoincrimination de la participation agrave une organisation criminelle dans les Etats membre de lrsquounion europeacuteene de 21 de diciembre de 1998 propone que se sanciones ademaacutes de la conspiracioacuten (apartado b) la pertenencia ldquoa) el comportamiento de toda persona que de manera intencional y teniendo conocimiento ya del fin y de la actividad criminal general de la organizacioacuten ya de la intencioacuten de la organizacioacuten de cometer las infracciones en cuestioacuten participa activamente - en las actividades criminales de la organizacioacuten (hellip) aunque esa persona no participe en la ejecucioacuten propiamente dicha de las infracciones en cuestioacuten y a reserva de los principios generales del Derecho penal del Estado miembro de que se trate aunque la ejecucioacuten de las infracciones en cuestioacuten no se lleve a cabo - en otras actividades de la organizacioacuten teniendo ademaacutes conocimiento de que su participacioacuten contribuiraacute a la realizacioacuten de las actividades criminales de la organizacioacutenhelliprdquo Posteriormente se han ido produciendo otra propuestas vid MILITELLO ldquoParticipation in a Criminal Organisation as a Model of European Criminal Offencerdquo en MILITELLOHUBER Eds Towards a European Criminal Law Against Organised Crime Freiburg 2001 p 15 ss 12 STS 10842011 de 15 de febrero


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acerca de que son Parte General por no poder diferenciarse de los actos preparatorios son

igualmente vaacutelidas para los actuales preceptos de delincuencia organizada y grupo

organizado14 Tampoco las criacuteticas respecto de la menor penalidad en relacioacuten con las

organizaciones terroristas justifican la creacioacuten de esos nuevos delitos sin suprimir los

existentes Por otra parte lo cierto es que en los uacuteltimos antildeos se habiacutea aplicado exigiendo que

ldquoel fin de la asociacioacuten -en el caso del art 5151 inciso primero - ha de ser la comisioacuten de

delitos lo que supone una cierta determinacioacuten de la iliacutecita actividad sin llegar a la precisioacuten

total de cada accioacuten individual en tiempo y lugarrdquo Su aplicacioacuten aunque limitada se habiacutea

ido asentando respecto de a) delitos contra el patrimonio15 incluso de supuestos de hurtos

ldquocarteristasrdquo16 b) en relacioacuten con bandas juveniles17 c) con sectas en las que se produciacutea

violencia fiacutesica o psiacutequica contra los miembros de la asociacioacuten18 d) organizaciones de

caraacutecter paramilitar19 con contenido discriminatorio y fascista20

13 En el apartado XXVIII del Preaacutembulo a la LO 52010 se justifica la creacioacuten de los delitos de organizacioacuten en la nula aplicacioacuten de los delitos de asociacioacuten iliacutecita y soacutelo se suprimen el apartado 2 del art 515 y el art 516 mantenieacutendose los demaacutes 14 Cfr SUAacuteREZ GONZAacuteLEZ ldquoOrganizacioacuten delictiva comisioacuten concertada u organizadardquo en LH al profesor Gonzalo Rodriacuteguez Mourullo Ed Civitad Madrid 2005 p 1778 15 Entre otras SSTS 7402010 6 de julio 7452008 25 de noviembre 4152005 23 de marzo 2342001 3 de mayo 16 STS 10752006 23 de octubre anula la condena de la Audiencia Provincial de Mallorca 1ordf 420262006 que habiacutea condenado por asociacioacuten iliacutecita a mujeres que distraiacutean a los turistas con la venta de claveles para hurtarles por aplicacioacuten del principio de proporcionalidad y en atencioacuten al buen juriacutedico protegido en el delito de asociacioacuten iliacutecita orden puacuteblico como ejercicio de derechos fundamentales y libertades puacuteblicas 17 SAP Madrid 1422008 3 de noviembre caso ldquoLatin Kingsrdquo organizacioacuten jerarquizada y estable de un grupo de personas que deciden reunirse el 15 de septiembre de 2005 con el objeto de vengarse de otra banda callejera por la agresioacuten de uno de sus miembros y si bien la reunioacuten fue disuelta por la policiacutea un grupo de los integrantes decide llevar a cabo el plan que termina con un sujeto muerto y otro herido de gravedad Ambos perteneciacutean aparentemente a la banda rival ldquolos Ntildeetasrdquo 18 STS 7652009 9 de julio condena en un caso de empleo de violencia fiacutesica sobre los miembros ya integrados en una asociacioacuten y sobre los aspirantes a ella acreditada la praacutectica de castigos fiacutesicos como medio de sometimiento de las personas ya integradas por faltas cometidas o como prueba para los aspirantes 19 SAP Barcelona 8922009 7 de octubre condena a tres sujetos pertenecientes a la asociacioacuten ldquoCiacuterculo de Estudios Indoeuropeos (CEI)rdquo que lideran una organizacioacuten dedicada a la difusioacuten de material con ideas racistas (especiacuteficamente antisemitas) y parcialmente estructurado en unas de sus divisiones (ciacuterculo interior o seccioacuten especial llamada ldquoHermandad de Armas de Caballeros del Imperio como Comunidad Sagradardquo) con caraacutecter paramilitar considera que ldquoLa Real Academia Espantildeola de la Lengua define el teacutermino paramilitar como adjetivo de una organizacioacuten civil con estructura o disciplina de tipo militar La doctrina mayoritaria entiende que si por asociaciones paramilitares entendemos las que adoptan formas semejantes a las propias del ejeacutercito regular (uniformes emblemas etc) se estaacute penalizando un mero iliacutecito de policiacutea y que si restringimos el alcance del teacutermino paramilitar para calificar de paramilitares soacutelo las organizaciones que ademaacutes de adoptar formas militares tienen como objetivo la sustitucioacuten del ejeacutercito o la asuncioacuten de parte de sus funciones para combatir otras formas de violencia estariacuteamos ante un hecho subsumible en los apartados 1 o 2 de este mismo artiacuteculo 515 del Coacutedigo Penal hellip alguacuten sector doctrinal entiende que las organizaciones de caraacutecter paramilitar son aquellas que adoptan estructuras organizativas haacutebitos medios y signos externos propios de las organizaciones militares atentando contra el monopolio del Estado en el ejercicio de la violencia Pero esta referencia al ejercicio de la violencia parece dar a entender que deben ser organizaciones que adopten las


13

Una situacioacuten diferente pero no por ellos en algunos casos conflictiva es la diferenciacioacuten

respecto de los delitos de terrorismo en lo que estaacute previsto el delito de colaboracioacuten con

banda armada lo que no supone algo diverso a la pertenencia a una organizacioacuten terrorista

En una primera aproximacioacuten la distincioacuten vendriacutea dada por la especialidad que representan

los delitos de terrorismo en cuanto en principio no tienen como finalidad la menos esencial

la obtencioacuten de un lucro econoacutemico sino la desestabilizacioacuten del orden poliacutetico del Estado

No obstante en la praacutectica las organizaciones terroristas estaacuten vinculadas con delincuencia

organizada relacionada con el traacutefico de armas el traacutefico de drogas el blanqueo de

capitaleshellip Aun cuando ello sean ldquodantildeos colateralesrdquo lo cierto es que en su financiacioacuten y en

la consecucioacuten de sus fines estaacuten involucrados con la delincuencia organizada en sentido

estricto Por otra parte no siempre es evidente cuaacutendo una determinada organizacioacuten pueda

calificarse como terrorista los son las FRAC

No obstante desde mi punto de vista la reiteracioacuten que se suscita respecto de los delitos de

asociacioacuten iliacutecita y los problemas de delimitacioacuten con los delitos de terrorismo no

representan el problema maacutes grave Este viene dado por la dificultad que en atencioacuten a la

redaccioacuten tiacutepica se plantea en cuanto se pretenda diferenciar los delitos de organizacioacuten y

grupo criminal de la la coautoriacutea y participacioacuten por un lado y de los actos

preparatorios y la consumacioacuten por otro A ello hay que sumar los dificultades concretas

de respeto del principio de non bis in idem en todos aquellos delitos en los que estaacute prevista

la agravante de pertenencia a organizacioacuten Es cierto que en el art 572 quaacuteter estaacute prevista

una claacuteusula concursal que prescribe el concurso de normas con referencia al principio de

alternatividad

formas semejantes a las militares y que tengan por finalidad ejercer cualquier tipo de violencia pero entonces tambieacuten cabria su subsuncioacuten en los apartados 1 o 2 de este mismo artiacuteculo 515rdquo 20 SAP Madrid 2592010 30 de junio caso ldquoBlood and Honourrdquo la actividad desarrollada por la asociacioacuten consistiacutea en ldquotoda una sistemaacutetica y planificada actividad al amparo o cobijo de una forma asociativa y bajo una apariencia de un discurso artiacutestico e intelectual antiglobalizacioacuten con la que se pretende glorificar a los verdugos y justificar sus hechos defendiendo activamente la superioridad de la raza blanca que sustituiriacutea a la raza aria frente a las otras razas que simplemente por ello son inferiores y deben ser despreciadas e incluso objeto de violencia fiacutesica para su expulsioacuten del territorio europeo de tal suerte que al enemigo sionista que se mantiene como herencia del pensamiento nacionalsocialista se le suma el trabajador inmigrante causa de todos los males y que debe ser exterminado hasta la aniquilacioacutenrdquo


14

Los preceptos del Capiacutetulo VII del Tiacutetulo XXII artiacuteculos 570 bis ter y quaacuteter cuyos

antecedentes en la legislacioacuten espantildeola como veiacuteamos son los delitos de asociacioacuten iliacutecita

que incluye las organizaciones paramilitares (art 5154) y los delitos de terrorismo (arts 571

y ss) han sido introducidos por la LO 52010 justificaacutendolo en la ineficacia praacutectica de la

regulacioacuten anterior del delito de asociacioacuten iliacutecita para hacer frente a la configuracioacuten actual

de la criminalidad organizada incorporaacutendolos sistemaacuteticamente dentro de los delitos contra

el orden puacuteblico que seguacuten el Preaacutembulo de la referida ley consiste en el nuacutecleo esencial de

preservacioacuten de los principios de seguridad legalidad y de los derechos y libertades de los

ciudadanos El art 570 bis tipifica el nuevo delito de ldquoorganizacioacuten criminalrdquo (cuya

consagracioacuten entrantildea el peligro de dejar sin aacutembito de aplicacioacuten praacutectica al delito de

asociacioacuten iliacutecita que se mantiene aunque con modificaciones sustanciales vigente) El art

570 ter consagra un nuevo delito de ldquogrupo criminalrdquo que al diferenciarlo de la

ldquoorganizacioacuten criminalrdquo nos conduce directamente a conductas que materialmente son de

participacioacuten o conspiracioacuten El art 570 quaacuteter regula aspectos asociados a la penalidad de los

delitos anteriores

Estos nuevos preceptos al estar comprendidos entre los delitos contra el orden puacuteblico al

igual que los delitos de asociacioacuten iliacutecita y terrorismo respecto del bien juriacutedico protegido se

han elaborado diversas propuestas a) estabilidad social como base de la democracia b)

tranquilidad social c) normalidad ciudadana En el Preaacutembulo de la LO 52010 se especifica

como bien juriacutedico la seguridad juriacutedica la vigencia del principio de legalidad los derechos y

libertades de los ciudadanos Siendo este uacuteltimo en concreto el bien juriacutedico que la

jurisprudencia entendiacutea se protegiacutea en los delitos de asociacioacuten iliacutecita Pese a ello en el

referido Preaacutembulo para diferenciar los nuevos delitos respecto de los de asociacioacuten iliacutecita y

terrorismo se afirma que a) en los delitos de asociacioacuten iliacutecita se protege el derecho de

asociacioacuten b) en los delitos de terrorismo se atenta contra el orden constitucional y la paz

puacuteblica c) en los delitos de delincuencia organizada y grupo criminal se atenta contra el orden

puacuteblico

Paralelamente se agravan las consecuencias juriacutedicas modificando los criterios de

determinacioacuten de la pena y de ejecucioacuten Se limita por ejemplo la concesioacuten de libertad

condicional en los supuestos de pertenencia a organizacioacuten (arts 36 78 90 y 91) o se preveacute el

comiso de todos los bienes (art 127) o la inhabilitacioacuten de actividades incluso liacutecitas (art


15

129) y en otros delitos estaacute previsto que se pueda imponer una pena agravada yo

consecuencias accesorias en los mismos casos Asiacute mismo se califica como ldquoorganizacioacutenrdquo

los acuerdos para delinquir no estables en el delito de grupo organizado y estaacute previsto

expresamente el caraacutecter transitorio de la ldquoorganizacioacutenrdquo en otros delitos como los de

manipulaciones geneacuteticas (art 162) trata de seres humanos (art 177 bis) abusos y agresiones

a menores (art 1834) prostitucioacuten y corrupcioacuten de menores (arts 1874 y 1884) contra la

intimidad (art 1978) alteracioacuten de precios en concursos y subastas puacuteblicas (art 262)

sabotaje informaacutetico (art 264) contra la propiedad intelectual (art 271c) contra la propiedad

industrial (art 276c) delitos contra el mercado y los consumidores (art 28521ordm)de

receptacioacuten y blanqueo (art 3021) contra los derechos de los trabajadores (art 3153)

inmigracioacuten ilegal o clandestina (art 318 bis4) tenencia de explosivos u otros materiales

peligrosos (art 348) traacutefico de drogas (arts 369 bis y 370) falsificacioacuten de moneda y efectos

timbrados (art 386) falsificacioacuten de tarjetas de creacutedito y cheques de viaje (art 399 bis)

La terminologiacutea utilizada en en el Coacutedigo Penal en las descripciones tiacutepicas es muy ldquovariadardquo

a) Junto al concepto de organizacioacuten encontramos los de banda armada asociacioacuten persona

juriacutedica sociedad o empresa b) En relacioacuten con los intervinientes el CP se refiere a

ldquofundadoresrdquo ldquojefesrdquo ldquoadministradoresrdquo ldquoencargadosrdquo ldquodirectoresrdquo ldquodirectivosrdquo

ldquoempleadosrdquo ldquocolaboradoresrdquo o ldquopromotoresrdquo c) Conductas tiacutepicas ldquopertenecerrdquo ldquointegrarrdquo

ldquoformar parterdquo ldquocolaborarrdquo ldquofavorecerrdquo ldquopromoverrdquo ldquoconstituirrdquo ldquoorganizarrdquo ldquocoordinarrdquo

ldquodirigirrdquo ldquoparticipar activamenterdquo o ldquocooperarrdquo d) La relacioacuten de la organizacioacuten criminal

con los delitos puede ser ldquoen el senordquo ldquoen el marcordquo o ldquoa traveacutesrdquo ldquoVariedadrdquo que en nada

facilita la interpretacioacuten ni la seguridad juriacutedica

52 Blanqueo de capitales El autoblanqueo como ejemplo de infraccioacuten de garantiacuteas

(non bis in idem) La tipificacioacuten como blanqueo de conductas de agotamiento de otros

delitos Los indicios como prueba del dolo La ausencia de criterios de imputacioacuten

objetiva

El blanqueo consiste tradicionalmente en introducir en el sistema financiero cualesquiera

bienes que tengan su origen en un hecho delictivo con la finalidad de legitimar esos bienes

reconversioacuten de bien de origen delictivo Tras la LO 52010 se introduce la mera tenencia o

uso de esos bienes lo que al ampliarse tambieacuten el aacutembito de sujetos activos hace que el


16

delito tenga un aacutembito de aplicacioacuten desmedido y cuestionable desde consideraciones

dogmaacuteticas y poliacutetico-criminales21 Con esta reforma se modifica incluso la ruacutebrica del Cap

en la que se alude expresamente al blanqueo frente a las ldquootras conductas afinesrdquo a que se

haciacutea alusioacuten anteriormente De este modo se pretende manifestar la autonomiacutea que este

delito va teniendo en nuestra praacutectica forense y en general en el modelo poliacutetico-criminal

actual

No hay acuerdo doctrinal sobre el bien juriacutedico pero la doctrina mayoritaria entiende que es

un delito socioeconoacutemico (a partir de su ubicacioacuten sistemaacutetica) que afecta a la fase de

integracioacuten de los bienes de origen delictivo en el sistema econoacutemico legal La finalidad de

este delito es impedir la conversioacuten o transformacioacuten de bienes cuya generacioacuten se produce

extramuros de la legalidad por lo que hay que dificultar el agotamiento de los delitos que

21 Artiacuteculo 301 1 El que adquiera posea utilice convierta o transmita bienes sabiendo que eacutestos tienen su origen en una actividad delictiva cometida por eacutel o por cualquiera tercera persona o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen iliacutecito o para ayudar a la persona que haya participado en la infraccioacuten o infracciones a eludir las consecuencias legales de sus actos seraacute castigado con la pena de prisioacuten de seis meses a seis antildeos y multa del tanto al triplo del valor de los bienes En estos casos los jueces o tribunales atendiendo a la gravedad del hecho y a las circunstancias personales del delincuente podraacuten imponer tambieacuten a eacuteste la pena de inhabilitacioacuten especial para el ejercicio de su profesioacuten o industria por tiempo de uno a tres antildeos y acordar la medida de clausura temporal o definitiva del establecimiento o local Si la clausura fuese temporal su duracioacuten no podraacute exceder de cinco antildeos

La pena se impondraacute en su mitad superior cuando los bienes tengan su origen en alguno de los delitos relacionados con el traacutefico de drogas toacutexicas estupefacientes o sustancias psicotroacutepicas descritos en los artiacuteculos 368 a 372 de este Coacutedigo En estos supuestos se aplicaraacuten las disposiciones contenidas en el artiacuteculo 374 de este Coacutedigo

Tambieacuten se impondraacute en su mitad superior cuando los bienes tengan su origen en alguno de los delitos comprendidos en los Capiacutetulos V VI VII VIII IX y V del Tiacutetulo XIX o en alguno de los delitos del Capiacutetulo I del Tiacutetulo XVI

2 Con las mismas penas se sancionaraacute seguacuten los casos la ocultacioacuten o encubrimiento de la verdadera naturaleza origen ubicacioacuten destino movimiento o derechos sobre los bienes o propiedad de los mismos a sabiendas de que proceden de alguno de los delitos expresados en el apartado anterior o de un acto de participacioacuten en ellos

3 Si los hechos se realizasen por imprudencia grave la pena seraacute de prisioacuten de seis meses a dos antildeos y multa del tanto al triplo

4 El culpable seraacute igualmente castigado aunque el delito del que provinieren los bienes o los actos penados en los apartados anteriores hubiesen sido cometidos total o parcialmente en el extranjero

5 Si el culpable hubiera obtenido ganancias seraacuten decomisadas conforme a las reglas del artiacuteculo 127 de este Coacutedigo


17

suponen la obtencioacuten de un beneficio econoacutemico extraordinario por no tener que soportar los

costes que se exigen a las ganancias liacutecitas (STS 1609 27-1)

Fases en el proceso de blanqueo expuestas por el Grupo de Accioacuten Financiera Internacional

sobre el blanqueo (GAFI o FATF) a) Ocultacioacuten o desaparicioacuten del dinero metaacutelico Las viacuteas

tradicionales utilizan instituciones financieras tradicionales (sistema bancario) otras

instituciones ldquosensiblesrdquo (intermediarios financieros intermediarios de metales preciosos

obras de arte utilizacioacuten de casas de juego) inversioacuten directa en bienes de lujo por precios

diferenciales o en negocios con elevado volumen de activo negocial empleo de paraiacutesos

fiscales situar dinero fuera del paiacutes mediante contrabando compraventa de premios y loteriacuteas

en metaacutelico a precio superior al del importe principal cesiones de creacuteditos a sociedades b)

Control o superposicioacuten de transacciones (tambieacuten denominada fase de estratificacioacuten o

ensombrecimiento) que pretenden alejar el dinero de su origen Se busca la realizacioacuten de

muacuteltiples transacciones con el objeto de separar cada vez maacutes la uacuteltima inversioacuten de su

origen iliacutecito y con la intencioacuten ldquoromper el rastro con el origenrdquo Son conductas de ocultacioacuten

en sentido estricto Las maacutes corrientes son instrumentalizacioacuten de bolsa banca (cuentas de

corresponsaliacutea) e intermediacioacuten financiera sobrefacturacioacuten en las exportaciones

compensaciones financieras por transferencias electroacutenicas compensacioacuten mediante

cheques c) Integracioacuten o blanqueo propiamente dicho (ldquolavadordquo) el dinero controlado se

pretende revertir al mercado normalmente para adquisicioacuten de inmuebles o en la apertura de

establecimientos dedicados aparentemente a realizar operaciones y actividades comerciales de

apariencia liacutecita Otra herramienta es la utilizacioacuten de las ldquofront companiesrdquo se trata de

verdaderas empresas comerciales industriales o de servicios con potencial productivo pero

ahogadas financieramente que buscan capital externo

Objeto material son los bienes que tienen su origen ldquoen una actividad delictivardquo La LO

52010 cambia la expresioacuten ldquodelitordquo por la indicada pero no hay que prever que la

modificacioacuten tenga maacutes trascendencia que la nominalista Con la alusioacuten geneacuterica a los bienes

tienen cabida los casos de ldquoreceptacioacuten del blanqueordquo en el que las conductas recaeacuten sobre

bienes previamente blanqueados (supuestos de estratificacioacuten en casos de superposiciones de

transacciones para intentar borrar el rastro del origen) En la medida en que el blanqueo es un

delito autoacutenomo e independiente la jurmay acepta que no es necesaria la condena por el

delito origen de los bienes (SSTS 98606 19-6 29-9-01 19-1-00) ni tan siquiera la


18

identificacioacuten del acto delictivo concreto del que se derivan esos bienes (SSTS 10-2-03 10-1-

00) La prueba del delito antecedente se puede practicar en el proceso por blanqueo incluso

por prueba indicaria (STS 15509) La prescripcioacuten del delito origen de los bienes no afecta al

delito de blanqueo (STS 10-2-03) En el fondo la jurmay acepta que estamos ante un

elemento del tipo en el que basta con una interpretacioacuten valorativa que permita concluir al

Tribunal que los bienes proceden de hechos susceptibles de ser calificados como delito

Si los bienes provienen de alguacuten delito de traacutefico de drogas o de precursores se agrava la pena

(prisioacuten de tres antildeos y tres meses a seis antildeos y multa de doble al triple) y se aplica el reacutegimen

especial del comiso del art 374 La misma pena de prisioacuten y de multa (no el reacutegimen especial

del comiso) se aplica en los casos de blanqueo referidos a una considerable cantidad de

delitos contra la Administracioacuten puacuteblica delitos de cohecho traacutefico de influencias

malversacioacuten fraude y exacciones iliacutecitas negociaciones y actividades prohibidas a los

funcionarios corrupcioacuten en transacciones comerciales internacionales y contra la ordenacioacuten

del territorio

Autoblanqueo En la concrecioacuten del sujeto activo idoacuteneo existen dos modelos poliacutetico-

criminales diferenciados a) aceptar que la responsabilidad por el blanqueo requiere de modo

similar a lo que sucede para la receptacioacuten que no se tenga responsabilidad por el delito

previo b) aceptar la posible concurrencia por el hecho previo y el castigo conjunto por

ambos delitos Hasta LO 52010 esta cuestioacuten se resolviacutea por viacutea interpretativa ante el silencio

del legislador (SSTS 19-6-06 23305 24-2 19-12-03 Acuerdo TS 18-7-06) Con esta

reforma claramente se ha acogido la segunda posibilidad indicada lo que ya veniacutea haciendo la

jurisprudencial pero no de forma unaacutenime (SSTS 19-6-06 y 23305 24-2) A pesar de la

reforma se suscitaraacuten dudas sobre la legitimidad (y eventual inconstitucionalidad) del modelo

adoptado desde a) prohibicioacuten de bis in idem c) el blanqueo es acto posterior copenado para

el responsable del delito originario d) se estaacute castigando el agotamiento delictivo (no tendriacutea

legitimidad el castigo en meros casos de disfrute o transformacioacuten de los bienes de un delito

en bienes de consumo) e) estamos ante supuestos de autoencubrimiento en los que no se

puede exigir otro comportamiento

Si bien la formulacioacuten tiacutepica de la autoriacutea permite sostener que estamos ante delitos comunes

un sector doctrinal entiende que principalmente en los delitos imprudentes se opere como si


19

se tratara de un delito especial (STS 1609) Soacutelo si se incumplen las obligaciones

extrapenales y los deberes de conducta expresamente indicados a los destinatarios de la

legislacioacuten extrapenal se podriacutea responder por imprudencia Para jur may no tiene sentido la

diferenciacioacuten estando ante delitos comunes en todo caso (STS 96008)

Conductas tiacutepicas Hasta la LO 52010 todas las conductas tiacutepicas en el marco del blanqueo

adquirir poseer utilizar convertir o transmitir bienes ldquoo cualquier otro actordquo para ocultar

o encubrir o ayudar a eludir las consecuencias de sus actos teniacutean en comuacuten que tendiacutean a

disimular el origen iliacutecito de los bienes daacutendoles apariencia de licitud Se trataba de distintas

conductas no tasadas (ldquoo cualquier otro actordquo) de blanqueo en sentido estricto Esto es

conductas de control o superposicioacuten de transacciones o de integracioacuten o blanqueo

propiamente dicho en la terminologiacutea del GAFI

Tras LO 52010 se antildeaden las conductas de ldquoposeer y utilizarrdquo con lo que se quiebra el

modelo ampliaacutendose a conductas de mera detentacioacuten de bienes que provengan de un delito

Como el aacutembito de sujetos activos tambieacuten se amplia expresamente normalmente

cualquier conducta de agotamiento de un delito con efectos econoacutemicos se podriacutea

calificar como blanqueo (autor de una estafa que posee los bienes objetos de la estafa

por ejemplo) lo que parece desmedido y tiene que hacer reflexionar a los tribunales de la

necesidad de efectuar restricciones tiacutepicas tomando como base criterios de proporcionalidad

lesividad material y fundamentalmente del contenido material de la prohibicioacuten constitucional

de ldquobis in idemrdquo

La creciente aplicacioacuten del delito y la generalizada incriminacioacuten de quien ha aportado un

elemento que se ha aprovechado en la comisioacuten del blanqueo (STS 30-3-07 el cliente que no

va a blanquear capitales no necesita de complejas estructuras societarias luego el abogado

que las creoacute o asesoroacute sobre medios fiscales conociacutea la finalidad de blanqueo) hace que la

doctrina reclame la aplicacioacuten de criterios de imputacioacuten objetiva tratando de dar encaje a

las estructuras de las acciones neutrales o cotidianas adecuacioacuten social principio de

confianza y similares Pero fundamentalmente se reclama una particular atencioacuten a los casos

de creacioacuten del riesgo tiacutepico


20

El tipo subjetivo puede ser doloso (3011) o imprudente en su modalidad de imprudencia

grave (3033) El dolo requiere el conocimiento de la procedencia delictiva de los bienes y

aacutenimo de auxilio al sujeto del delito principal tanto para la obtencioacuten del iliacutecito beneficio

como para la elusioacuten de la accioacuten de la Justicia Basta con la conciencia de la anormalidad de

la operacioacuten a realizar y la razonable inferencia de que procede de un delito grave (STS 10-

01-00) El TS ha aceptado expresamente la aplicacioacuten de la ldquoignorancia deliberadardquo

(willful blindness) de tal modo que basta con la conciencia de la anormalidad de la

operacioacuten a realizar y la razonable inferencia de que procede de un delito (SSTS 282010 28-

1 137209 28-12 1609 27-1 12607 5-2) porque hay un deber de conocer que impide

cerrar los ojos ante operaciones sospechosas

Son indicios aceptados jurisprudencialmente como reveladores del dolo tiacutepico (SSTS

2810 137209 135409 134509 125709 73709 61809 54509 20609 15509 1609

89308) incremento inusual del patrimonio manejo de dinero en efectivo que por su cantidad

y dinaacutemica de las transmisiones pongan de relieve operaciones extrantildeas a la ordinaria praacutectica

comercial inexistencia de negocios liacutecitos que justifiquen el incremento o las transmisiones

constatacioacuten de alguacuten viacutenculo o conexioacuten con actividades de traacutefico o con personas o grupos

relacionados con las mismas (debiendo relativizarse este uacuteltimo indicio) la sujecioacuten a

procedimientos judiciales por actividades delictivas manejo elevado de dinero en metaacutelico

que evidencie operaciones extrantildeas a las praacutecticas comerciales ordinarias la asuencia de

negocios liacutecitos que justifiquen las operaciones o incrementos patrimoniales la utilizacioacuten de

paraiacutesos fiscales (RD 10801991)

Repaacuterese que nuestros Tribunales utilizan praacutecticamente los mismos elementos indicarios

para extraer dos conclusiones diferenciadas una en el plano de la tipicidad objetiva y la otra

en el plano de la tipicidad subjetiva de similares indicios concluyen que se puede dar por

acreditado el origen criminal y a la vez que se actuacutea dolosamente Sobre la diferencia

entre los indicios ldquoy las meras conjeturasrdquo en el aacutembito del blanqueo STS 92806 5-10 En

general sobre las cautelas a adoptar con los indicios en este delito SSTS 113306 21-11

98606 19-06


21

Se castiga tambieacuten el blanqueo por imprudencia grave (art 3013) que comporta la

negligencia inexcusable referida a la procedencia y al uso que se le da a los bienes porque el

sujeto activo debiacutea conocer faacutecilmente esta situacioacuten (SSTS 103405 15-9 sobre los

problemas estructurales del blanqueo por imprudencia 102509 96008) La legislacioacuten penal

tiene que completarse fundamentalmente para la determinacioacuten de los deberes de cuidado

con la legislacioacuten extrapenal L 102010 de prevencioacuten del blanqueo de capitales Esta

legislacioacuten impone ciertas obligaciones administrativas a sujetos ldquosensiblesrdquo en determinadas

conductas sospechosas El incumplimiento de estas obligaciones (diligencia debida

informacioacuten control secreto) puede ser un elemento para fundamentar la responsabilidad al

menos por imprudencia y en algunos casos incluso por imprudencia grave

Cada vez en mayor medida se van concretando los deberes de cuidado a partir del

conocimiento y difusioacuten de operaciones sospechosas de ser utilizadas para el blanqueo Una

operacioacuten sospechosa tiene validez indiciaria pero si se demuestra la finalidad econoacutemica

real a la que obedece pierde tal caraacutecter de sospecha Diversas organizaciones e instituciones

internacionales (GAFIFATF Comiteacute de Basilea Grupo Wolfsberg) van elaborando y

publicando documentos en los que se concretan operaciones sospechosas informes de

tipologiacuteas de blanqueo Guiacuteas para la prevencioacuten del riesgo de blanqueo Estos documentos

tienen una validez indicaria para identificar operaciones sospechosas

En normativa sectorial tambieacuten se concretan deberes de actuacioacuten y se identifican operaciones

sospechosas IDGRN 10-12-99 sobre obligaciones de los Notarios y Registradores de la

Propiedad y Mercantiles en materia de prevencioacuten del blanqueo de capitales se consideran

operaciones susceptibles de estar particularmente vinculadas con el blanqueo de capitales

cuando consten al Notario o Registrador en el ejercicio de su funcioacuten las siguientes 1)

Constitucioacuten de tres o maacutes sociedades en el mismo diacutea o maacutes de tres sociedades en el periacuteodo

de un mes cuando al menos uno de los socios de aqueacutellas sea la misma persona fiacutesica o

juriacutedica y concurran alguna de las siguientes circunstancias Que no sean residentes en

Espantildea alguno de los socios o administradores que se trate de socios o administradores no

conocidos y residentes en plaza distinta o concurran otros factores que hagan llamativa la

operacioacuten 2) Constitucioacuten de sociedades con capital en efectivo en el que figuren como

socios menores de edad incapacitados o fiduciarios Se exceptuacutean en el primer caso las

sociedades de caraacutecter familiar 3) Nombramiento de administradores en los que se aprecie


22

que no concurre aparentemente la idoneidad y profesionalidad necesaria para el desempentildeo

del cargo (empleadas o empleados sin cualificacioacuten especiacutefica desempleados o personas sin

ingresos inmigrantes recieacuten llegados personas sin domicilio conocido o con domicilio de

mera correspondencia o en que concurra alguna circunstancia que las haga no idoacuteneas) 4)

Nombramiento del mismo administrador uacutenico o solidario con caraacutecter simultaacuteneo en tres o

maacutes sociedades 5) Nombramiento de administrador uacutenico o administrador solidario a

personas residentes o domiciliadas en paraiacutesos fiscales 6) Desembolsos de capital en efectivo

por importe superior a 300506 euro cuando tal cantidad supere el 25 del capital inicial 7)

Desembolsos en constitucioacuten de sociedades y ampliaciones del mismo superiores a 30050 euro

llevadas a cabo por personas fiacutesicas o juriacutedicas residentes o domiciliadas en paraiacutesos fiscales

8) La venta de las acciones o participaciones a personas sin ninguna relacioacuten razonable con

los anteriores accionistas dentro del periacuteodo de los diez diacuteas haacutebiles siguientes a la inscripcioacuten

de la sociedad en el Registro Mercantil 9) Apoderamientos de residentes en favor de un no

residente 10) Operaciones en las que existan indicios de que los clientes no actuacutean por cuenta

propia intentando ocultar la identidad real 11) Cantidades recibidas por los Notarios en

depoacutesito bien en efectivo bien en tiacutetulos de creacutedito para darles una aplicacioacuten prevista por el

depositante con fines aparentemente insoacutelitos o inusuales 12) Compraventa de inmuebles con

pago en efectivo o confesado recibido por importe superior al 25 del precio declarado en la

escritura siempre que tal importe sea superior a 300506 euro 13) Transmisiones sucesivas del

mismo bien inmueble en el mismo diacutea con diferencias en el precio declarado superiores a

30050 euro siempre que tales diferencias superen el 25 de aqueacutel 14) Compraventa de

inmuebles por importe superior a 30050 euro o su contravalor en moneda extranjera procedente

de paraiacutesos fiscales 15) Cualquiera otra operacioacuten con personas fiacutesicas o juriacutedicas residentes

en territorios o paiacuteses que tengan la consideracioacuten de paraiacuteso fiscal de acuerdo con el RD

10801991 de 5 de julio cuando sean de importe superior a 30050 euro o su contravalor en

moneda extranjera 16) Los demaacutes contratos y actos de que tengan conocimiento en el

ejercicio de su funcioacuten que puedan constituir indicio o prueba de blanqueo de capitales

procedentes de actividades delictivas No se entienden sospechosas las operaciones en que los

importes se hayan obtenido a traveacutes de un preacutestamo concedido por una entidad financiera

debiendo extremarse la atencioacuten en clientes no habituales y desconocidos

53 El delito de delincuencia organizada como ejemplo de ldquoDerecho Penal de la pruebardquo


23

En la praacutectica se advierte que los delitos de organizacioacuten criminal tienen una eficacia muy

significativa para la investigacioacuten policial En nuestro entorno juriacutedico ni la policiacutea ni los

jueces pueden iniciar una investigacioacuten cuando no hay indicios de la comisioacuten de un delito en

concreto Sin algo maacutes que una sospecha no se pueden ordenar intervenciones teleacutefonicas ni

registroshellip Si la mera pertenencia a organizacioacuten criminal es delito la sospecha de estos

comportamientos permite ya el inicio de la investigacioacuten criminal Ello posibilita que la

policiacutea comienze la investigacioacuten con caraacutecter previo a que se haya cometido alguacuten delito y al

juez autorizar medidas indagatorias que al final posibiliten el descubrimiento de delitos

respecto de los cuales no existiacutea una sospecha inicial Por ello la doctrina alemana ha

calificado estos delitos de ldquoencubrirrdquo ldquodar un paraguas legalrdquo (ldquoErmittlungsparagraphrdquo

ldquostrafprozessualer Passpartoutrdquo o ldquofungibel Ausforschungparagraphrdquo)22 La praacutectica judicial

alemana muestra un nuacutemero elevado de apertura de diligencias policiales por delito de

asociacioacuten criminal mientras que el nuacutemero de condenas es miacutenimo23 Lo que sucede es que

esas investigaciones sirven para descubrir y probar otros delitos que siacute son objeto de condena

Por ello al delito de asociacioacuten para delinquir se le ha denominado como ldquofuerza

configuradora del Derecho Penal de la pruebardquo24 Ello permite a su vez ampliar auacuten maacutes la

legitimidad del agente encubierto puesto que si se considera que ya se ha iniciado un hecho

delictivo por la existencia de organizacioacuten no podraacute afirmarse que el ldquoagenterdquo ha inducido o

provocado la comisioacuten del hecho delictivo Requisito que nuestra jurisprudencia requiere para

absolver por los delitos inducidos o provocados por el agente encubierto25 regulado en el art

282 bis LECrim que posibilita que el referido agente realice tareas de auxilio o colaboracioacuten

en la comisioacuten del delito permitiendo la efectiva intervencioacuten judicial

22 Cfr MUumlSSIG Schutz abstrakter Rechtsguumlter und abstrakter Rechtsguumlterschutz Frankfurt am Main 1994 p 22 23 LAUMISCHAU ldquoNormgenese Zielsetzung und Rechtswirklichkeit des amp 129 (R) StGB und des amp 129 a StGBrdquo en Politische Strafrecht und politische Kriminalitaumlt Kriminologische Journal 1991 p 73 ss 24 HILLENKAMP ldquoBeweisnot und materielles Rechtrdquo en Festschrift fuumlr R Wassermann Neuwied 1985 p 861 ss 25 Por todas STS 13162011 de 1 de marzo diferencia entre delito provocado y participacioacuten de un agente encubierto y requiere en este segundo caso que la decisioacuten del sujeto activo sea libre y anterior a la intervencioacuten del agente encubierto En esta sentencia expresamete se refiere a la investigacioacuten policial de un sujeto que estaacute resuelto a cometer un delito o que ldquose dedica a una permanente actividad criminal que uacutenicamente pretende comprobarserdquo


24

Si ademaacutes se inicia la investigacioacuten en el marco de la sospecha de la existencia de una

organizacioacuten terrorista se permiten competencias de investigacioacuten excepcionales y adopcioacuten

de medidas cautelares extraordinarias26 En Espantildea entra en juego la jurisdiccioacuten especial

porque la competencia estaacute reservada a los Juzgados Centrales de Instruccioacuten y a la Audiencia

Nacional27 El art 552 CE permite la suspensioacuten de derechos fundamentales el art 172 CE

aumenta la duracioacuten maacutexima de la detencioacuten preventiva28 se restringe la inviolabilidad del

domicilio art 182 CE29 y el secreto de las comunicaciones art 183 CE30 Situacioacuten que se

extiende tambieacuten a la limitacioacuten de los derechos de comunicacioacuten con el abogado31

Situacioacuten que es anaacuteloga en Alemania Francia Italia Gran Bretantildea o EEUU Competencia de

la Audiencia Nacional que puede ser otro de los aspectos claves desde una perspectiva

procesal de la calificacioacuten de unos hechos en el contexto de una organizacioacuten criminal

Por otra parte estos delitos posibilitan la condena de personas respecto de las que no se ha

podido probar su participacioacuten en un delito en concreto Se trata en general del llamado

ldquohombre de atraacutesrdquo o ldquojefe de la bandardquo en general la cuacutepula directiva de la organizacioacuten que

no interviene directamente en la comisioacuten de los delitos cometidos por los miembros de la

organizacioacuten Muchas veces esos cargos intermedios ni tan siquiera conocen a los jefes y en

otras ocasiones los jefes subcontratan la comisioacuten de determinados delitos a otras

organizaciones Ello ha llevado a la doctrina alemana a calificarlo como ldquotipo de recogidardquo

(Auffangtatbestand)32


61 Ante la indiscutible expansioacuten del Derecho penal una propuesta de restriccioacuten podriacutea

plantearse desde el Derecho procesal penal a partir de dos ideas el principio de

26 LANGERSTEIN Legitimation ind Interpretation der strafrechtliche Verbote krimineller und terroristischer Vereinigungen p 165 27 LO 21981 y Disposicioacuten Transitoria de la LO 81988 28 Cfr Art 520 bis LECrim 29 Cfr Art 553 LECrim 30 Cfr art 5794 LECrim y los arts 51 ss Ley General Penitenciaria y arts 41 ss del Reglamento Penitenciario 31 Cfr art 512 Ley General Penitenciaria y art 48 del Reglamento Penitenciario 32 Cfr LANGERSTEIN Legitimation ind Interpretation der strafrechtliche Verbote krimineller und terroristischer Vereinigungen p 160 ss


25

oportunidad33 y el ldquoderecho al debido procesordquo34 El principio de oportunidad procesal

seriacutea de utilidad cuando la aplicacioacuten de las normas penales infringe los principios de ultima

ratio fragmentariedad y muy especialmente el de subsidiariedad Esta infraccioacuten se produce

cuando no hay un intereacutes puacuteblico en la persecucioacuten de esos hechos yo que poliacutetico-

criminalmente sea innecesario imponer una pena Respecto el ldquoderecho al debido procesordquo

se propone que actue como condicioacuten objetiva de punibilidad de forma que cuando no se

respetan las garantiacuteas del imputado no pueda imponerse una pena

62 Luchar contra la ldquoflexibilizacioacuten de los requisitos probatoriosrdquo que se produce en los

nuevos delitos cuya complejidad dificulta si no impide la prueba directa recurrieacutendose a la

prueba circunstancial al testimonio exclusivo de la viacutectima a la prueba aniticipada o

preconstituida

63 Luchar contra la ldquoutilizacioacutenrdquo de la dogmaacutetica para evitar la prueba de los hechos como

sucede con la utilizacioacuten que lleva efecto la jurisprudencia de la imputacioacuten objetiva o con el

concepto de dolo respecto del que los tribunales utlizan alternativamente uno u otro concepto

seguacuten les ldquoconvengardquo en el caso concreto o con el concepto de ldquoautorrdquo que en la actualidad

abarca a cualquier interviniente a partir del ldquodominio compartidordquo

64 Interpretar los preceptos a partir de criterios sistemaacuteticos y teleoloacutegicos no

exclusivamente literales o gramaticales En este sentido creo de especial importancia en

particular en relacioacuten con el ldquonuevo derecho penalrdquo la idea del bien juriacutedico-penal -

interpretacioacuten teleoloacutegica- y la referencia a otros delitos que contemplen supuestos similares

asiacute como a la normativa extra-penal -interpretacioacuten sistemaacutetica-

65 En relacioacuten con el bien juriacutedico-penal en particular los bienes juriacutedico-penales

supraindividuales evitar su concepcioacuten como adelantamiento de la barrera de proteccioacuten

respecto de los individuales porque como habiacutea previsto conduce a conceptos como los de

peligro presunto hipoteacutetico o estadiacutestico o a introducir el principio de precaucioacuten en el

Derecho penal Por ello es necesario encontrar el objeto de proteccioacuten concreto de cada uno

de los precepctos en relacioacuten con el bien juriacutedico supraindividual que inevitablemente seraacute

33 BINDER ldquoEs posible p 785 ss


26

abstracto y probar ex post en el caso concreto que el objeto de proteccioacuten ha resultado

afectado En otras palabras respeto al principio de lesividad como elementos esencial de la

antijuricidad penal No es vaacutelido castigar sino se ha probado ex post que al riesgo creado ex

ante le es imputable el resultado en cuanto afectacioacuten del bien juriacutedico protegido que se

prueba a partir de la afectacioacuten del objeto del delito

34 PASTOR El plazo razonable en el proceso del Estado de Derecho Ed Ad Hoc Buenos Aires 2002 p 807


2

12 Parece simple pero creo necesario recordar una vez maacutes las palabras de Beccaria la

eficacia de las penas no estaacute en su dureza sino en la seguridad de su aplicacioacuten Es decir el

efecto disuasorio de las penas estriba esencialmente en su cumplimiento Y ello no puede

verse como algo contrario a las garantiacuteas sino como la necesaria eficacia del sistema judicial

que a su vez posibilita su aplicacioacuten sin merma de las garantiacuteas No es coincidencia que los

paiacuteses con un mejor sistema con maacutes medios tengan un mayor respeto a las garantiacuteas

mientras que la ausencia de medios ldquofacilitardquo que los aplicadores del Derecho penal sean

ldquoimaginativosrdquo

13 La eficacia requiere como presupuesto conocimiento No se puede motivardisuadir sin

conocer la prohibicioacuten En este sentido Paul Robinson1 plantea como una primera cuestioacuten

para la eficacia disuasoria de la norma su conocimiento por los destinatarios En ese punto el

autor parte del desconocimiento al menos exacto de la norma y en especial de las penas No

obstante no pueden acogerse sin maacutes las conclusiones a las que llega Al respecto hay que

tomar en consideracioacuten dos elementos El primero que el estudio realizado entre la poblacioacuten

en general se llevo a efectos sobre extremos complejos y sobre los que en EEUU existen

legislaciones diferentes en los diversos Estados deber de ayudar a un tercero en caso de

peligro la legiacutetima defensa mortal cuando es posible la huiacuteda o respecto de delitos contra la

propiedad y el deber de denunciar delitos En el estudio llevado a efecto con delincuentes se

advirtioacute que siacute conociacutean la norma aun cuando en alguacuten porcentaje desconocieran la pena en

concreto o no fueran motivados por ella En las entrevistas realizadas a condenados se llega

finalmente a la conclusioacuten de que la razoacuten por la que conociendo la pena cometieron el delito

es porque piensan que ldquono les van a pillarrdquo

14 No obstante la eficacia y la seguridad no pueden ser los uacutenicos criterios a valorar antes

de introducir un nuevo tipo o agravar uno existente Antes de proponer cualquier forma de

restriccioacuten de la libertad hay que asegurarse de que existe riesgo para terceros y que esa

intervencioacuten no va a provocar un mal mayor que el que trata de evitar En otras palabras

respeto del principio de proporcionalidad tanto en la existencia de prohibicioacuten como en la

1 Cfr ROBINSON Distributive Principles of Criminal Law Who Should Be Punished How Much Oxford Universitary Press 2008 plantea desde la criminologiacutea y el Derecho penal los liacutemites que deben respetarse y la forma que esos liacutemites no reduzcan la eficacia


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CRISIS DE LAS GARANTÍAS CONSTITUCIONALES A PARTIR DE … · 2. Merecimiento y necesidad de pena...

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