julio raffo

derecho autoralhacia un nuevo paradigma

Prólogo de

Valentina delich

Marcial PonsBUENOS AIRES | MADRID | BARCELONA

2011

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Quedan rigurosamente prohibidas, sin la autorización escrita de los titulares del «Copyright», bajo las sanciones establecidas en las leyes, la reproducción total o parcial de esta obra por cualquier medio o procedimiento, comprendidos la reprografía y el tratamiento informático, y la distribución de ejemplares de ella mediante alquiler o préstamo públicos.

© MARCIAL PONS ARGENTINA, S. A. Av. Córdoba, 807, piso 5o

Buenos Aires (Argentina) ISBN: 978-987-1775-01-9 Fotocomposición: JOSUR TRATAMIENTO DE TEXTOS, S. L. Impresión: VERLAP, S. A. Comandante Spurr, 653 Avellaneda (Provincia de Buenos Aires)

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Fecha de catalogación: 04/03/2011

Raffo, Julio Derecho autoral, hacia un nuevo paradigma. - 1a ed. - Buenos Aires : Marcial Pons Argentina, 2011. 288 p. ; 24x17 cm.

ISBN 978-987-1775-01-9

1. Propiedad Intelectual. I. Título. CDD 346.4

A Anahì Cordero y Tobías Raffo Ortiz de Zárate

(por orden de aparición)

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sumario

Págs.

Prólogo: Valentina delich .............................................................................. 11

Advertencia del autor ...................................................................................... 17

iiii. introducción: el Paradigma del derecho autoral .......................................................................................... 19

iiii. la oBra como oBjeto cultural ....................................... 29

iiii. la oBra y el Proceso creatiVo. el autor .................. 53

iiV. el uso de las oBras autorales ......................................... 67

iiV. la regulación de los derechos de autor ................ 97

iVi. las sociedades de gestión de los derechos de autor ................................................................................................ 213

Vii. el «aBuso del derecho» en el derecho autoral . 267

índice .......................................................................................................... 279

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Prólogo

Este libro es, sobre todo, un libro provocativo, despojado de arrogancia, explícito y bien fundado y plantado. Más que un texto que se agota en sí mismo, es una pla-taforma que invita a seguir reflexionando sobre los fundamentos y funcionamiento del Derecho de autor.

Naturalmente empezamos nuestras clases explicando que el objeto del Derecho autoral es la protección de la obra original y, sin pensarlo demasiado, quedamos in-mersos en un paradigma (hegemónico) que convierte a la obra en sujeto de Derecho, que se refiere a la originalidad como una característica o nota objetiva de la obra, que define a la obra como cierto tipo de expresión inteligente y a los derechos mo-rales como una categoría propia del Derecho de autor y que es reacia a examinar el contenido del Derecho autoral como parte del ordenamiento jurídico todo. Confieso que he pecado.

Raffo nos propone, desde la fenomenología del Derecho, que el sujeto del Dere-cho de autor es el autor y no la obra, que la originalidad no es otra cosa que el fenó-meno de la autoría (y no una característica objetiva de la obra), que no es condición necesaria para la creación la inteligencia y que los derechos morales no requieren una ingeniería jurídica ad hoc para su determinación. El camino a recorrer implica examinar primero la estructura de la obra autoral como objeto cultural, para después describir el trato o uso que se tiene con ella, revisar luego la normativa que a ella se refiere y establecer su relación con aquel fenómeno. Para el final queda considerar el papel que les cabe a las entidades de gestión de derechos colectivos y proyectar en el Derecho de autor algunas consideraciones sobre el abuso de Derecho. Más que resumir el libro aquí, mi intención es remarcar que se cuestiona al paradigma domi-nante de análisis, puntualizando además las implicancias que de ello se deriva para la interpretación corriente de derechos y obligaciones y que este cuestionamiento es especialmente oportuno y fértil como plataforma de discusión para el devenir del Derecho de autor.

La cuestión de la oportunidad. Aunque siempre es oportuno el pensamiento crítico, la normativa sobre propiedad intelectual a escala internacional está en una instancia de redefinición. Efectivamente, hasta hace un poco más de diez años, los derechos de propiedad intelectual estaban regulados por varios tratados internacio-

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nales. Cada categoría de propiedad intelectual tenía su tratado. Así, la Convención de París de 1883 regulaba lo relativo a la propiedad industrial (patentes, marcas, diseño industrial), mientras que el Convenio de Berna de 1886 lo atinente a De-recho de autor. Luego, el Tratado de Roma agregó la protección a los intérpretes y ejecutantes (los llamados derechos conexos).

La organización internacional que funcionaba de foro para diseñar y negociar los tratados era la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual, una agencia especializada de la ONU. Sin embargo, desde el año 1995, las principales siete ca-tegorías de derechos de propiedad intelectual —incluyendo el Derecho de autor— están reguladas por un único tratado internacional: El Acuerdo sobre los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados al Comercio —ADPIC, más conocido por su sigla en inglés, TRIPS, administrado por la Organización Mundial del Comercio—. Aunque mucho del contenido del TRIPS son los tratados internacionales existentes a 1995, también es cierto que el contenido «nuevo» que agregó el TRIPS es muy controvertido.

En efecto, la negociación y adopción del TRIPS estuvo signada por un enfren-tamiento Norte-Sur. A medida que más países en desarrollo se fueron incorporando a la OMPI, la agenda de esta organización empezó a transformarse para reflejar los intereses de los países en desarrollo. En el marco de una organización que era vista como «sin dientes» y en un contexto en el cual la economía estadounidense estaba perdiendo competitividad, comenzó a formarse en los Estados Unidos una coalición de industrias directamente afectadas por los derechos de propiedad intelectual.

Es en el Comité Asesor sobre Negociaciones Comerciales (CANC —un Comité formado por directivos de empresas—) que asesora al presidente de Estados Unidos, donde el director de Pfizer, Edmund Pratt, estableció una task force para trabajar sobre propiedad intelectual. A su cabeza, colocó a John Opel, el director de IBM, el cual, a su vez, introdujo como consultor a Jacques Gorlin, autor de un documento elaborado para IBM sobre el diseño de una protección internacional para el software ligada al comercio. Eventualmente, las recomendaciones de esta task force devinie-ron en la base de la estrategia norteamericana para la negociación del TRIPS (que se negoció en una ronda de negociación conocida como Ronda Uruguay y que tenía por objeto la creación y puesta en funcionamiento de una organización mundial del comercio).

A su vez, el IPC se relacionó con otras iniciativas empresarias, como la Intellec-tual Property Alliance (conformada por la Asociación Americana de Editoriales, Film Marketing Association, Association of Data Processing Service Organisations, The Computer and Business Equipment Manufactures Association, The Interna-tional Anti-Counterfeiting Coalition, the Motion Picture Association of America, The National Music Publishers Association Recording Industry Association), así como otras iniciativas pro-protección tanto de los Estados Unidos como de Europa y Japón.

Aunque dentro de la alianza inter-industrial que terminó conformándose exis-tieron diferencias acerca del mejor camino para lograr su objetivo, éste fue siempre

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Prólogo

único y compartido: establecer un régimen internacional de protección de la propie-dad intelectual tan extensivo como se pudiera lograr. Sólo en términos de estrategias podía advertirse las diferencias entre industrias: mientras las industrias culturales o del entretenimiento percibían el problema como de «enforcement» de las reglas, las industrias farmacéuticas buscaban cambiar el contenido en las reglas. En con-secuencia, las primeras bregaban más abiertamente por la imposición unilateral de sanciones comerciales utilizando la hoy famosa Sección 301 de la Ley de Comercio de los Estados Unidos. La industria farmacéutica, en cambio, requería negociar y establecer estándares de protección más altos.

La alianza interindustrial —que incluyó compañías norteamericanas, europeas y japonesas— produjo en 1988 un documento titulado «Basic Framework of GATT Provisions on Intellectual Property: Statement of Views of the European, Japanese, and United States Business Communities», que fue la base del TRIPS tal y cual lo conocemos hoy 1.

El TRIPS sigue siendo un acuerdo controvertido entre los países en desarrollo y desarrollados, en parte por las obligaciones que impuso en relación a la protección de los medicamentos. Pero otros temas, tal vez menos visibles en los medios, como la protección de indicaciones geográficas, nos siguen enfrentando con la Unión Eu-ropea en las negociaciones actuales. En cuanto al Derecho de autor, al hacer causa común y quedar englobado en un régimen global que incluye a otras formas de propiedad intelectual, quedó colocado como una especie dentro del género derechos intelectuales. No estoy muy segura de que esto se ajuste a la naturaleza del Derecho de autor y estoy segura que sólo mínimamente expresa un enfrentamiento Norte-Sur en contraste con otras formas de Derecho de propiedad intelectual.

Es decir, no estoy segura que el Derecho de autor tenga la misma naturaleza que el Derecho de patentes, aunque ambas formas protegen derechos de propiedad sobre intangibles. Es cierto que la primera regulación del Derecho de autor, el Estatuto de Ana (Inglaterra), vino a regular una industria naciente y cuestiones de censura. Pero la historia del Convenio de Berna se relaciona más con la iniciativa de la Asociación Literaria y Artística Internacional, presidida en su momento por Víctor Hugo, que a la negociación entre países. Es en este marco que encuentro el trabajo de Raffo oportuno: en un momento en que la legislación de propiedad intelectual, unificada desde el ADPIC, está siendo fuertemente cuestionada en el escenario internacional, este libro nos permite indagar en la naturaleza del Derecho de autor, los derechos tutelados, las razones y los límites y sobre todo la conexión directa con el fenómeno que intenta regular, brindándonos la posibilidad de empezar a distinguir entre todo lo que el ADPIC amontonó.

La cuestión de la fertilidad. La aproximación fenomenológica de Raffo nos deja la mesa servida para atacar otro desafío: el avance tecnológico. Es que uno de los fenómenos que más está cuestionando las leyes de Derecho de autor es Internet o, mejor dicho, las posibilidades que Internet abre para los usuarios.

1 The Corner House, pp. 20-22.

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En efecto, una de las innovaciones tecnológicas de alto impacto en la organi-zación económica y social, así como en nuestra vida cotidiana, ha sido Internet y las posibilidades de interacción que ofrece: nos permite compartir música, literatu-ra, obras de arte, etc., sin los intermediarios establecidos en el mercado no-virtual. Aunque es verdad que en la era pre Internet también podía hacerse, la escala del fenómeno no parece comparable.

Internet ha sido, y es, objeto de estudio de los abogados también. Están los que la consideran una zona de no-derecho, los que la visualizan como una jurisdicción autónoma y los que ven que se está construyendo un Derecho en Internet por un proceso de «traducción» de las normas del mundo no virtual al virtual. Los primeros vienen de corrientes tan diversas como conservadores, izquierdas varias, utópicos y anarquistas. Pero todos se fundan en un determinismo en el cual la tecnología es un motor autónomo de la historia. Los segundos argumentan que el Derecho tradicional no puede aplicarse a Internet y entonces el establecimiento de algún orden normativo en Internet puede surgir de la auto-regulación, de mecanismos de consenso o a partir de la tecnología. Los terceros, partidarios de la traducción o transferencia a Internet de principios del orden no virtual, no tienen un decálogo de cómo hacerlo 2.

Los que puntualizan —y abogan— por una «traducción normativa», se diferen-cian por los medios para lograr esta traducción. Están los que consideran apropiado el «top-down approach», es decir, regular Internet mediante tratados internaciona-les (como por ejemplo el Tratado de la OMPI de 1996 que impone a los signatarios «proveer un remedio legal efectivo contra la circunvención a través de medidas tec-nológicas del copyright»). Otra alternativa es la generación de «modelos» (al estilo de los «modelos» que existen para, por ejemplo, contratos de inversión o procedi-mientos para llevar adelante mediaciones). Existen, en este punto, casos exitosos (el sistema uniforme de solución de controversias entre nombres de dominio y marcas) y fracasos rotundos (el modelo de UNCITRAL en 1996 para el comercio electró-nico). Aún quedan por mencionar aquellos que ven una convergencia normativa producida por el «mercado virtual o el contexto virtual» (aquí se puede ilustrar con el proceso de generación de normas para regular la cuestión de la responsabilidad del que provee servicios de internet y el tratamiento legal de las firmas electrónicas) 3.

En este marco, Raffo nos provee otra plataforma para pensar sobre Internet: ¿y si empezamos por examinar primero la estructura de la obra autoral como objeto cultural en Internet, para después describir el trato o uso que se tiene con ella en Internet, revisar luego la normativa que se refiere a este fenómeno y establecer su relación con él? El mismo camino que recorremos en esta obra para alinear el De-recho de autor con el fenómeno de la creación y la autoría podría ser utilizado para alinearlo con el fenómeno de Internet. Y con tantos otros fenómenos por venir que hoy no podemos imaginar.

2 j. HugHes, «the internet and the Persistence of law», Boston College Law Review, vol. 44, 2002. cita no textual. Cfr. pp. 7-15.

3 j. HugHes, ibid. cita no textual. Cfr. pp. 15-26.

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Prólogo

Finalmente, un último párrafo para destacar que la obra de Raffo aborda cues-tiones centrales del Derecho de autor de una manera sofisticada —si la comparamos con el manual usual de derechos de autor—, aunque extremadamente amigable para estudiantes, profesores y profesionales del Derecho. En efecto, es una obra sofistica-da: ¿Cuántos manuales o libros de texto sobre Derecho de autor existen que inclu-yan una discusión de su marco teórico? En efecto, también es extremadamente útil y amigable: ¿Cuántos manuales o libros de texto tienen un lenguaje a la vez llano y preciso en esta materia? ¿Cuántos manuales construyen un puente entre las normas y la realidad que regula? ¿Cuántos manuales integran al análisis jurídico considera-ciones sociológicas y filosóficas? ¿Cuántos manuales están escritos de manera clara, sencilla y al punto? ¿Cuántos manuales desnudan tan francamente sus premisas y resultados analíticos? En este marco, las imperfecciones, debilidades y flaquezas que pueda tener este texto no hacen más que invitarnos a exponerlas, compartirlas, debatirlas y cuestionarlas a lo Raffo: clara, sencilla y honestamente.

Valentina deLicH

Buenos aires, 30 de septiembre de 2010

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AdvertenciA del Autor

Interesado lector, si este libro ha caído en tus manos como consecuencia de tu interés en la materia —y no por haber sido advertido respecto de su parti-cular punto de vista—, debo pedirte que te asomes a él con el corazón ligero, poniendo por un momento entre paréntesis las Verdades que hayas aprendi-do en el campo del Derecho autoral, sea en los textos o lecciones de autores consagrados, sea en los considerandos de algunas decisiones judiciales o en el altar de un Glosario de jerarquía internacional y, con esa actitud, acompañes, con espíritu crítico, lo que aquí se expone contrastándolo con el fenómeno «obra autoral», tal como lo encuentras en tu experiencia existencial. Si, hecho esto, entiendes que nuestras reflexiones no se compadecen con ese fenómeno jurídico, podrás regresar al paradigma hegemónico con tus convicciones for-talecidas. Si llegas a compartir en algo la crítica que aquí se formula, habrás abierto un interesante horizonte para tus propias indagaciones. Si no estás dis-puesto a esta actitud te desaconsejo su lectura, porque lo encontrarás irritativo e incomprensible.

De todos modos, «...a través de las ideas que contiene un libro, la mente, relativamente cultivada, alcanza otras que hasta entonces habían pasado desaper-cibidas. El libro, además del caudal efectivo que presenta a la vista, contiene siempre ese secreto con el que dan los espíritus en los que se agitan concepciones propias…» 1.

Este trabajo es el resultado de la amalgama de la formación que le debo a mis maestros Carlos Cossio y José VilanoVa —en el campo de la reflexión filosófica en general y en el de la filosofía del Derecho en particular—, y de la experiencia profesional dedicada a contribuir, a lo largo de más de dos décadas y desde la abogacía, con la producción cinematográfica. Ello me llevó a lidiar con el tema de los derechos autorales y con las prácticas vigentes en este ámbito. Esta experien-cia, a la luz de aquella formación, fue instalando en mí las reflexiones volcadas en este libro. Gracias a la obra de Kuhn pude advertir que el Derecho de autor, tal como lo conocemos entre nosotros, se nutre y se desarrolla dentro de un para-digma que, en gran parte, es incompatible con los fenómenos que denominamos

1 A. saldías, Un Siglo de Instituciones. Buenos Aires en el Centenario, edición de Talleres de Impre-siones Oficiales, La Plata, 1910, p. 33.

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ADVErTEnCIA

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«autor» y «obra autoral» y con muchas de las normas que regulan el Derecho que los comprende.

Expreso aquí mi homenaje a los magistrados Aída Kemelmajer de Carlucci por su voto en el caso «SADAIC c/Andesmar» y Francisco roncoroni por su voto en el caso «SADAIC c/Cariló Apart Hotel». En ellos se puede encontrar, amalgamados en sumo grado, los valores que Cossio señalaba como esenciales de la función judicial: la vocación por la Justicia, la vocación por el saber y el coraje para resolver.

nada de lo que aquí se dice podría tener la vana pretensión de constituir una verdad alcanzada, sólo pretende ser un aporte en el avance del conocimiento en esta materia; tampoco podría interpretarse como una desconsideración a los destacados autores cuyas obras se citan críticamente; esa obra merece nuestro res-peto y agradecimiento, por haber constituido campos temáticos que posibilitaron estas reflexiones. En especial me refiero a la obra de Delia lypziC y de Miguel EmEry; a su respecto siento la tentación de parafrasear la reflexión de newton: quizá sea posible ver más lejos cuando se toma como punto de reflexión el conte-nido de obras trascendentes.

Este libro ha sufrido un largo proceso de reescritura y correcciones, motivado por los aportes y sugerencias de Alejandro Linares Luque, que me permitieron enriquecer el texto y disminuir sus imperfecciones.

Por último reciban mi agradecimiento Andrea Arrillaga, Cristina Jorge y Feli-citas raffo, que aportaron su labor profesional a mi trabajo cotidiano de manera tal que hicieron posible que encontrara el tiempo para escribir este texto. Por lo mismo y por haber contribuido además con diálogo y reflexiones críticas respecto de algunas de las cosas que aquí se dicen incluyo en este agradecimiento a Viviana Dirolli.

Julio raffo

Octubre de 2010

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