Desafios_Derecho_Ambiental_Ecuatoriano_frente_Constitucion.pdf

DESAFOS DEL DERECHO AMBIENTAL ECUATORIANO

FRENTE A LA CONSTITUCINVIGENTE

Esta publicacin es resultado del ciclo de Foros De-safos del Derecho Ambiental Ecuatoriano frente a la Constitucin Vigente realizado los das 29 de abril, 4 y 12 de mayo de 2010, en la ciudad de Quito. Esta iniciativa ha sido promovida por la Plataforma de Polticas Pblicas, un colectivo conformado por varias organizaciones de la sociedad civil interesadas en analizar y discutir los efectos, las oportunidades y los desafos que presenta la Constitucin del Ecua-dor, a fin de generar propuestas que permitan hacer efectivos los derechos ambientales plasmados en el nuevo texto constitucional. Esta publicacin fue posible gracias al gentil apoyo de The Nature Con-servancy, Conservacin Internacional - Ecuador, la Cooperacin Tcnica Alemana (GTZ) y el Programa Regional ECOBONA de INTERCOOPERATION. El contenido de esta publicacin es de responsabilidad de sus autores y no representa necesariamente las opiniones de dichas organizaciones.

Autores PonenciasAgustn Grijalva, Efran Prez, Rafael Oyarte

PanelistasRicardo Crespo, Patricio Hernndez, Mario Melo, Carlo Ruiz, Jaime Zaldumbide, Ramiro vila, Ren Bedn, Yuri Iturralde.

Moderacin / RelatorasVernica Arias, TNC; Mara Amparo Albn, CEDA; Mara Cristina Puente, ECOLEX.

Coordinacin / SistematizacinGabriela Muoz

Edicin /Correccin de estiloRoco Vergara

CitacinGrijalva A.; Prez E. y Oyarte R.. Desafos del Derecho Ambiental Ecuatoriano frente a la Constitucin Vigente. CEDA. Quito, 2010.

Diseo y diagramacin:ANACONDA Comunicacin, Julia Carrillo

Fotografas:Archivo CEDA/Roco Vergara/Daniel Barragn/David Rubio/Leonardo Meja

Impresin:Nuevo Arte Artnuovo S. A.

Disponible en:Centro Ecuatoriano de Derecho AmbientalAv. Eloy Alfaro N32-650 y Rusia, 3er. Piso. Quito, [email protected] / www.ceda.org.ecTelefaxes: + 593 2 2231-410 / + 593 2 2231-411

Esta publicacin fue posible gracias al gentil apoyo de The Nature Conservancy, Conservacin Internacional - Ecuador, la Cooperacin Tcnica Alemana (GTZ) y el Programa Regional ECOBONA de INTERCOOPERATION. El contenido de esta publicacin es de responsabilidad de sus autores y no representa necesariamente las opiniones de dichas organizaciones.

Derechos reservados:Julio 2010 Centro Ecuatoriano de Derecho Ambiental. Se autoriza la reproduccin de esta publicacin con fines educativos y otros fines no comerciales, siempre y cuando se mencione la fuente.

ISBN 978-9978-9946-5-8

Producido y publicado por:

TABLA DE CONTENIDOS

PRESENTACIN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7

INTRODUCCIN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9

DOCUMENTO DE ANLISIS IRGIMEN CONSTITUCIONAL DE BIODIVERSIDAD,

PATRIMONIO NATURAL Y ECOSISTEMAS FRGILES;

Y, RECURSOS NATURALES RENOVABLES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15

RESUMEN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17

PALABRAS CLAVE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 18

INTRODUCCIN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19

1. BIODIVERSIDAD, SOBERANA, INTERS

PBLICO Y NACIONAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19

2. DESARROLLO Y REAS INTANGIBLES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22

3. PROPIEDAD, AMBIENTE Y AGUA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29

CONCLUSIONES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32

REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34

FORO IRGIMEN CONSTITUCIONAL DE BIODIVERSIDAD,

PATRIMONIO NATURAL Y ECOSISTEMAS FRGILES;

Y RECURSOS NATURALES RENOVABLES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35

I. Introduccin del tema y el por qu de la necesidad de discutirlo . . . . . . . . . . . 37

II. Enfoque del documento de anlisis que se discuti y subtemas . . . . . . . . . . . . 38

III. Temas que generaron mayor discusin en cuanto a contradicciones . . . . . 39

IV. Avances, desafos y propuestas para la aplicacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42

V. Puntos centrales de discusin en el foro abierto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43

DOCUMENTO DE ANLISIS IIPRINCIPIOS CONSTITUCIONALES DE DESARROLLO

SUSTENTABLE: RGIMEN CONSTITUCIONAL AMBIENTAL

DE LOS RECURSOS NATURALES NO RENOVABLES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45

RESUMEN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47

PALABRAS CLAVE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48

INTRODUCCIN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49

1. ACTIVIDADES Y BIENES ESTRATGICOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49

2. EL DOMINIO PBLICO DEL ESTADO Y LA

PROPIEDAD COMUNITARIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51

2.1. El dominio pblico y sus gradaciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51

2.2. El dominio y control comunitario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53

3. CONTROL Y REGULACIN DE ACTIVIDADES DE

APROVECHAMIENTO DE LOS BIENES ESTRATGICOS . . . . . . . . . . . . . . 55

3.1. Las competencias estatales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55

3.2. El manejo ambiental . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57

3.3. Los recursos hdricos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60

4. EL APROVECHAMIENTO DE LOS RECURSOS NATURALES

NO RENOVABLES, ESPECIALMENTE LA MINERA Y LAS

OPERACIONES HIDROCARBURFERAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62

5. LA CONSULTA COMUNITARIA EN EL MANEJO Y CONTROL

DE LOS RECURSOS NATURALES NO RENOVABLES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63

CONCLUSIONES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65

BIBLIOGRAFA CITADA Y REFERENCIAS LEGALES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69

FORO IIRGIMEN CONSTITUCIONAL DE RECURSOS NATURALES

NO RENOVABLES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71

I. Introduccin del tema y el por qu de la necesidad de discutirlo . . . . . . . . . . . 73

II. Enfoque del documento que se discuti y subtemas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74

III. Temas que generaron mayor discusin en cuanto a contradicciones . . . . . 76

IV. Avances, desafos y propuestas para la aplicacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77

DOCUMENTO DE ANLISIS IIIDERECHOS, DEBERES Y GARANTAS JURISDICCIONALES

AMBIENTALES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79

RESUMEN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81

PALABRAS CLAVE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83

INTRODUCCIN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83

1. LAS GARANTAS JURISDICCIONALES APLICABLES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84

1.1. Legitimacin activa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84

1.2. La accin de proteccin en materia ambiental . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86

1.3. Medidas cautelares . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92

2. DAO AMBIENTAL: ASPECTOS CONCEPTUALES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94

2.1. Pro natura . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94

2.2. Principio precautorio y preventivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95

2.3. Rgimen de responsabilidades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96

2.4. Inversin de carga probatoria y presuncin de inocencia . . . . . . . . . . . . . 97

2.5. Imprescriptibilidad de las acciones por dao ambiental . . . . . . . . . . . . . . . . 97

CONCLUSIONES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98

FORO IIIDERECHOS, DEBERES Y GARANTAS JURISDICCIONALES

AMBIENTALES; Y, ASPECTOS CONCEPTUALES SOBRE

RESPONSABILIDAD JURDICA AMBIENTAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99

I. Introduccin del tema y el por qu de la necesidad de discutirlo . . . . . . . . . 101

II. Enfoque del documento discutido y subtemas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102

III. Temas que generaron mayor discusin en cuanto a contradicciones . . . 103

IV. Avances, desafos y propuestas para la aplicacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105

V. Puntos centrales de discusin en el foro abierto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107

A partir de Octubre de 2008 Ecuador cuenta con una nueva Constitucin, instrumento que plantea un nuevo paradigma en relacin al Estado, as como nuevos postulados de profunda incidencia para el ordenamiento jurdico, destacndose entre ellos el reconocimiento de los derechos de la naturaleza, un nuevo rgimen de tutela de los derechos ambientales, regulaciones sobre la biodiversidad y recursos naturales y una propuesta institucional que reformar la estructura actual.

Temas como el reconocimiento de derechos a la naturaleza deben necesariamente analizarse a partir de un marco legal que la categoriza como un recurso; otros relativos a la gestin ambiental de los recursos naturales deben evaluarse a partir de un marco legal expedido en la dcada de los 70s, que responde a consideraciones utilitarias de explotacin de los recursos naturales; adems, deben ser analizados bajo el actual enfoque que plantea la Constitucin. Por otra parte, temas relativos a la conservacin de la diversidad biolgica y reas protegidas merecen un atento estudio al tenor de los tratados internacionales a fin de determinar la existencia de avances o retrocesos jurdicos. Se aaden tambin temas de especial relevancia como son los derechos y garantas constitucionales.

Todo ello exige formulacin de normativa y reformas que permitan adecuar el rgimen jurdico ambiental vigente a los nuevos esquemas constitucionales. Se trata de un proceso jurdico de incidencia sustantiva sobre el marco normativo ambiental y sectorial vigente en el Ecuador.

En este contexto, se ha visto indispensable abrir espacios de anlisis y discusin sobre los retos y oportunidades que plantea el nuevo marco constitucional a fin de apoyar en la construccin de un marco jurdico e institucional que haga de los principios y normativas constitucionales mecanismos jurdicos aplicables y efectivos para promover el desarrollo sostenible y, en definitiva, el Buen Vivir.

En este sentido, la Plataforma de Polticas Pblicas, un colectivo de organizaciones de la sociedad civil interesadas en promover el anlisis de las polticas pblicas y la aplicacin eficaz del marco normativo ambiental para alcanzar el desarrollo sostenible ha iniciado un proceso de anlisis, discusin y presentacin de algunas propuestas importantes tanto en temas de reforma normativa, cuanto en la formulacin de normativas ambientales que permitan hacer efectivos los postulados constitucionales.

Todo este proceso ha dado origen a esta publicacin, una iniciativa que recoge tres documentos de anlisis en torno a tres temas: El rgimen constitucional de biodiversidad, patrimonio natural, ecosistemas frgiles y recursos naturales; el rgimen constitucional de los recursos naturales no renovables, y los derechos y garantas constitucionales. La publicacin presenta adems los aportes y propuestas generados en torno a la discusin de estos documentos, los mismos que fueron objeto de anlisis y debate en el marco del Ciclo de Foros: "Desafos del derecho ambiental ecuatoriano frente a la constitucin vigente".

Este aporte es el inicio de un esfuerzo colectivo de las organizaciones que conforman la Plataforma de Polticas Pblicas a fin de provocar un mayor anlisis de los retos y oportunidades que plantea la Constitucin de la Repblica del Ecuador y la posibilidad de identificar aquellos aspectos normativos que requieren reforma o formulacin para hacer efectiva la Constitucin en temas ambientales.

Gabriela Muoz V.Directora Ejecutiva CEDA

PRESENTACIN

INTRODUCCIN

Poner en vigencia una nueva norma constitucional trae consigo la alteracin de todo el ordenamiento jurdico secundario, lo cual implica que se deber hacer los esfuerzos necesarios para adaptar las nuevas normas a los postulados de la nueva Carta Magna. Esta tarea, que usualmente aparece como una tarea funcional, es mucho ms difcil de lo que parece, pues trae consigo el cuestionamiento y puesta a prueba de todo un aparato institucional y normativo regido por normas y costumbres gestadas al amparo de una anterior legislacin constitucional, enraizada en visiones y sistemas de vida.

En la prctica, los verdaderos cambios no se aprecian sino hasta que el nuevo sistema o la nueva norma logran permear los estamentos jurdicos y sociales, de tal forma que se obtenga un cambio de mentalidad jurdica y social que influya ampliamente en la aplicacin del derecho.

Y es justamente en la aplicacin del derecho o derechos que reside la plena eficacia de un sistema que, con la construccin de su dogmtica constitucional, apenas constituye el punto de partida de un proceso que avanza y se consolida en la medida en que sus instituciones y normas son conocidas, respetadas y aplicadas.

Pero, cmo se llega a la plena aplicacin de los derechos? Esa es la pregunta que recibe toda la atencin. La tarea no es fcil, ya que la Cons-titucin Ecuatoriana ha dado pasos transcendentales en la concepcin de nuevos derechos y garantas, la tarea de consolidacin del sistema previsto pasa necesariamente por una mxima comprensin de los preceptos establecidos y de la construccin de nuestra propia dogmtica. Para la plena aplicacin de la norma constitucional debemos adentrarnos en la mentalidad del legislador constitucional, analizar su funda-mento y probar la eficacia de las normas, tanto desde el debate cuanto en la aplicacin misma.

En materia ambiental la Constitucin Ecuatoriana del 2008 crea importantes precedentes, que ya estn siendo estudiados a nivel comparado. Fundamentalmente pretenden consolidar un cambio de la visin del Estado. Esta nueva visin del Estado se construye a partir del rescate de una visin antropolgica diferente y la necesidad de reafirmar postulados de una cosmovisin ancestral que nunca antes fue observada por el derecho como punto de partida para la regulacin de las relaciones sociales, econmicas y ambientales. Estos nuevos derechos, contenidos en el Sumak Kawsay, tienen que pasar necesariamente por una etapa de comprensin y discernimiento, en la cual se analicen cmo se aplica-rn sus postulados con las herramientas vigentes hoy en da en el Ecuador.

Dado que es imposible comenzar de cero la tarea regulatoria, es preciso optar por la prueba sistmica de los derechos y garantas contenidas en esta nueva Constitucin de la mano de la doctrina y de las normas que rigen la aplicacin de la norma ambiental en el pas.

Para ello, hemos convocado a un selecto grupo de juristas, que incluye expertos en materia constitucional, administrativa y ambiental, para elaborar una serie de criterios que puedan desentraar la filosofa, el alcance, las interrelaciones y la eficacia de estos nuevos derechos, resaltando las posibles complicaciones, vacios o fugas que pudieron producirse en el proceso de creacin, con el nico objeto de lograr un entendimiento acertado de la norma y fortalecer un proceso de formulacin de dogmtica propia que necesariamente tendr que darse como apoyo a la plena aplicacin y eficacia de estos derechos.

De los mltiples temas contenidos en la Constitucin, hay varios que suscitan anlisis y debate. Y es que los temas relacionados a los derechos de la naturaleza, como punto de partida de un sistema de garantas estatales para la proteccin ambiental, se topan necesariamente con otras normas de aplicacin vigentes en la carta constitucional que hablan de que todas las personas son iguales y gozarn de los mismos derechos, oportunidades y deberes; as como del postulado todos los principios y los derechos son inalienables, irrenunciables, indivisibles, interde-pendientes y de igual jerarqua. Es necesario sopesar esto a la luz de una estrategia de priorizacin y ponderacin para el correcto ejercicio de las garantas contenidas en la propia Constitucin.

Otro tema que resulta interesante analizar es el alcance de la soberana sobre los recursos naturales, as como las limitaciones establecidas por el Estado en la creacin de una zona exclusiva de conservacin llamada Sistema Nacional de reas Protegidas y la inalienabilidad de dichas reas. Esto es necesario a la luz de la excepcin introducida al concepto de inalienabilidad por motivos de inters nacional decretado por la Asamblea Nacional. A esto se une la necesidad de delimitar el concepto de propiedad en un sistema que, si bien es de regulacin estatal, contempla reas de conservacin que estn en manos de propietarios privados y comunidades, analizando el rol de rectora y su alcance.

Importante resulta tambin sin duda el anlisis del derecho humano al agua y el cambio de ptica de recurso natural a recurso estratgico del Estado, y las connotaciones de los derechos colectivos en torno a este derecho calificado como derecho humano, en particular en relacin a la prelacin establecida en la misma Carta Constitucional.

No se puede dejar pasar de lado la introduccin de varios principios constitucionales ambientales. El Derecho a la Restauracin al que tiene derecho la naturaleza y el Derecho de Precaucin, que conjuntamente constituyen los pilares frente a los cuales la nueva dogmtica ambien-tal tendr que desarrollarse en los prximos aos. Al hablar del Principio de Precaucin se establece un paradigma importante en materia de legislacin ambiental. Y es que durante aos se habl de la judicializacin de los derechos ambientales frente a los daos causados por acciones u omisiones los cuales daban paso a la accin de dao ambiental tan comentada en los ltimos tiempos. Pero con la introduccin del Principio de Precaucin parecera que nos colocamos un paso al frente para lograr accionar no solamente frente a daos causados sino, fundamentalmente, frente al riesgo en el que determinadas actividades pueden poner a la naturaleza; con lo cual se establece una real garanta de los derechos protegidos en el artculo 14 de la Constitucin.

Hay otros principios importantes que surgen y que merecen atencin, como son el indubio pro naturaleza, la objetividad de dao ambiental, la imprescriptibilidad de la accin de dao ambiental, entre otros. El cmo se accionan, cmo se encuentran y se apoyan en este sistema de interdependencia jurdica reportan gran importancia para medir la eficacia de estas normas.

Queremos fundamentalmente con estos ensayos, poner el punto de partida de un proceso que se adentre en la construccin de doctrina con base en la interpretacin y aplicacin de estos principios y derechos en el tiempo.

Iniciando con el Rgimen constitucional de los recursos no renovables; con el Rgimen constitucional de la biodiversidad, patrimonio natural y ecosistemas frgiles y; con los Derechos, Deberes y Garantas jurisdiccionales ambientales.

Creemos que la discusin de estos tres aspectos de las normas constitucionales ambientales arroja luces y contribuye al correcto entendi-miento e interpretacin de este nuevo rgimen que inicia su aplicacin en el pas, ya que los derechos solo existen en virtud de su ejercicio.

En esta ocasin, el Centro Ecuatoriano de Derecho Ambiental -CEDA, aspira a que en el pas se instaure un rgimen de aplicacin de derechos ambientales constitucionales, ofreciendo esta pequea contribucin como el inicio de un proceso al que invitamos a todos a participar.

Dra. Mara Amparo AlbnPresidenta CEDA

DOCUMENTO DE ANLISIS I 1

1 Documento central que fue la base para la discusin del Primer Foro, realizado el jueves 29 de abril de 2010.

RGIMEN CONSTITUCIONAL DE BIODIVERSIDAD, PATRIMONIO NATURAL Y ECOSISTEMAS FRGILES; Y, RECURSOS NATURALES RENOVABLES

Agustn Grijalva

Rgimen constitucional de biodiversidad, patrimonio naturaly ecosistemas frgiles; y, recursos naturales renovables 17

RGIMEN CONSTITUCIONAL DE BIODIVERSIDAD, PATRIMONIO NATURAL Y ECOSISTEMAS FRGILES; Y, RECURSOS NATURALES RENOVABLES

Agustn Grijalva2

RESUMEN

La soberana en la Constitucin ecuatoriana est formulada en trminos relativos, ello implica que esta potestad del Estado se halla externa-mente limitada por el Derecho Internacional e internamente limitada por la propia Constitucin, y en especial por los derechos que ella esta-blece. Adicionalmente, hay que precisar que el titular de la soberana no es el gobierno sino el pueblo, quien ejerce la soberana mediante un complejo de rganos pblicos con competencias constitucionales especficas, as como mediante formas de participacin ciudadana directa.

2 Docente - Investigador de la Universidad Andina. Abogado y Doctor en Jurisprudencia (PUCE). M.A. (University of Kansas). PH.D. (University of Pittsburgh). Agradezco los agudos comentarios realizados a una versin previa de este trabajo por los doctores Ricardo Crespo, Patricio Hernndez, Juan Pablo Aguilar, Julio Csar Trujillo, y de

mi esposa, biloga Claudia Narvez, cuyas observaciones contribuyeron a los aportes que el lector encuentre en este trabajo, no as a sus falencias, que son exclusiva responsabilidad del autor.

18 Desafos del Derecho Ambiental Ecuatoriano Frente a la Constitucin Vigente

Estos postulados tienen consecuencias relevantes en materia ambiental puesto que implica que ningn gobierno puede violar los derechos internacionales y constitucionales ambientales aduciendo su ejercicio de soberana sobre los recursos naturales.

Las limitaciones constitucionales a la soberana se ejemplifican claramente en el caso de la prohibicin de explotacin de recursos naturales no renovables en zonas protegidas e intangibles. Aunque la Constitucin autoriza excepcionalmente el desarrollo de actividades extractivas en estas reas, la Carta Fundamental establece rigurosos estndares y procedimientos que aseguren la validez constitucional formal y material de una decisin de las autoridades pblicas en este sentido. En todo caso, estos actos de autoridades pblicas, al igual que toda norma, estn sujetos a control constitucional previo y posterior a su adopcin.

En el caso de zonas intangibles en que habitan pueblos en aislamiento voluntario, la Constitucin realiza ya directamente una ponderacin de derechos que proscribe definitivamente toda actividad econmica, priorizando as la sobrevivencia fsica y cultural de estos pueblos. Otra ponderacin de derechos directamente realizada por la Constitucin es la relativa al derecho al agua, en tanto se prioriza expresamente la sustentabilidad de los ecosistemas y el consumo humano. Tambin en el caso de la propiedad privada y comunitaria, de reas biodiversas, la Constitucin impone a la propiedad una funcin ambiental, y en tal sentido la sujeta a un sistema institucional bajo su rectora.

En otras situaciones en que los derechos constitucionales ambientales puedan entrar en conflicto con otros derechos constitucionales es necesario realizar un proceso de ponderacin, sea mediante ley o mediante la jurisprudencia constitucional. Para el efecto, hay que considerar que la Constitucin ecuatoriana otorga igual jerarqua y considera como complementarios a los derechos, por lo cual cualquier regulacin a un derecho debe ser realizado en funcin del adecuado ejercicio de otro, y del mayor ejercicio posible de todos los derechos. En todo caso, cualquier limitacin debe ser razonable, proporcional y necesaria.

En general, el principio de efectividad de los derechos constitucionales determina que la estructura institucional y los procedimientos es-tablecidos a nivel constitucional constituyan necesariamente medios de realizacin de estos derechos y en ningn caso mecanismos para justificar su violacin. La aplicacin de este criterio en materia ambiental es esencial para ir consolidando una institucionalidad realmente funcional respecto de la proteccin ambiental.

Ciertamente el desarrollo es un objetivo que la Constitucin reconoce y alienta, pero lo concepta no solo como crecimiento econmico sino de forma integral y sustentable, exigiendo que la actividad econmica sea un medio de realizacin de derechos, y no solo asegure la dis-ponibilidad de recursos naturales para generaciones futuras, sino adems la conservacin, reproduccin y desarrollo de la naturaleza como realidad valiosa en s misma, ms all de los efectos inmediatos y directos del dao ambiental sobre los seres humanos.

PALABRAS CLAVE

Biodiversidad. Soberana. Derecho Constitucional Ambiental. Derechos de la naturaleza. Intangibilidad.

INTRODUCCIN

El presente documento desarrolla algunas ideas para discusin en torno a tres secciones: 1) biodiversidad y soberana, inters pblico y nacional, 2) desarrollo y reas intangibles 3) propiedad, ambiente y agua. En todos estos temas se analiza de qu forma los derechos constitu-cionales ambientales limitan y se ven limitados por otros principios y derechos constitucionales. El nivel del anlisis es el propio del Derecho Constitucional, cuya generalidad y abstraccin es al tiempo una ventaja y una limitacin, en cuanto permite trazar criterios de interpretacin sistmica de leyes y otras normas jurdicas con base en derechos constitucionales, pero con frecuencia sin los niveles de especificidad y con-crecin propios de las normas infra-constitucionales.

1. BIODIVERSIDAD, SOBERANA, INTERS PBLICO Y NACIONAL

La nocin de soberana requiere diversas precisiones antes de ser relacionada adecuadamente con los derechos ambientales y de la naturale-za. Estas precisiones se refieren a los siguientes aspectos: a) su titular, b) su alcance, c) su actualidad.

El titular de la soberana es el Estado, y ms exactamente el pueblo, entendido como comunidad poltica asentada en un territorio. a) La soberana entonces no corresponde primordial ni exclusivamente al ejecutivo, sino a una entidad ms amplia y compleja, del cual ste es solo uno entre varios rganos pblicos. En el caso ecuatoriano, la Constitucin del 2008 en su primer artculo establece que la soberana radica en el pueblo, pero que la ejerce mediante los rganos del poder pblico y las formas de participacin directa establecidas en la misma Carta. En consecuencia, el Presidente, la Asamblea o cualquier otro rgano no es en realidad titular de la soberana sino que todos los rganos pblicos en su conjunto son medios mediante los cuales sta es ejercida.

Debe adems destacarse el vnculo explcito que la Constitucin desarrolla entre soberana y participacin de los ciudadanos. Estos no renuncian totalmente a la soberana al nombrar sus representantes, primero porque segn este articulo el fundamento de la autoridad es siempre y solamente la voluntad del pueblo, y segundo porque los propios ciudadanos tambin ejercen la soberana mediante los mecanismos de participacin directa que la Constitucin establece.

Respecto a su alcance, debe destacarse que la soberana hoy en da tiene un carcter relativo, tanto en su dimensin externa (respec-b) to a otros estados) como en su dimensin interna (respecto a otros poderes al interior de un Estado). La soberana de un Estado frente a otros Estados y la comunidad internacional es un valor y poder real pero limitado por el Derecho Internacional, y ms radicalmente por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Tambin procesos como el desarrollo de una comunidad internacional y la necesidad de paz entre los Estados3, la interdependencia econmica y en general la globalizacin, el desarrollo

3 La Carta de las Naciones Unidas de 1945 contiene ya el principio de obligaciones internacionales asumidas por Estados igualmente soberanos. Otros instrumentos tempranos de Derechos Humanos como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (artculo 1 numerales 1 y 2), ratifican la soberana de los Estados,



de la integracin supranacional y de organizaciones transnacionales han venido a relativizar la dimensin externa de la soberana. En cuanto a su dimensin interna, los propios derechos constitucionales, la descentralizacin, el federalismo, las autonomas y el autogobierno de pueblos indgenas han venido tambin a contribuir a esta relativizacin. La nocin de Estado Nacional vinculada estructuralmente a la nocin de soberana absoluta como poder centralizado e ilimitado dentro de un territorio viene a ser cuestio-nada frontalmente por la nocin de un Estado Plurinacional4.

Los problemas y derechos ambientales limitan tambin la nocin absoluta de soberana. Los ms graves problemas ambientales de hoy en da tienen carcter global, tal es el caso, por ejemplo, de la ruptura de la capa de ozono, el calentamiento del planeta, la acidificacin de los mares o la prdida de biodiversidad. Otros problemas, aunque ubicados regionalmente, involucran a dos o ms Estados y tienen tambin consecuencias planetarias, como sucede con el deterioro de la Amazonia. Puesto que estos problemas son supranacionales, las soluciones, incluyendo la normativa e institucionalidad para afrontarlos tienen tambin una dimensin supranacional, volviendo la actuacin aislada o autrquica de un Estado simplemente insuficiente.

Sobre su actualidad, hay que decir que, aunque relativizada, la soberana sigue siendo una realidad y un concepto de gran vigencia. c) Los estados continan siendo sujetos claves de la comunidad internacional, y bajo su poder se estructuran los sistemas polticos y econmicos nacionales plasmados en las constituciones. De hecho, en Amrica Latina asistimos a una reactivacin de la soberana como una reaccin y reivindicacin contra la condicionalidad de los organismos financieros internacionales, la actuacin irregular de algunas transnacionales y la injerencia de poderes extra-regionales. En el caso ecuatoriano, la soberana ha adquirido incluso expresiones ms especficas al constitucionalizarse las nociones de soberana alimentaria (art 281), energtica y, en general, econ-mica (art 284-3), incluso referida al endeudamiento pblico (art 290-2).

En materia ambiental, el artculo 3 del Convenio sobre la Diversidad Biolgica establece que los Estados tienen el derecho soberano de explotar sus propios recursos en aplicacin de su propia poltica ambiental, pero el Convenio en s mismo contiene una serie de medidas, parmetros y jurisdicciones a los cuales se someten los estados suscriptores en una suerte de autolimitacin de su soberana.

En definitiva, la nocin absoluta de soberana ha sido conceptual e histricamente superada, puesto que, como sostiene Zagrebelsky5, resulta simplemente incompatible con el Estado Constitucional moderno, puesto que la centralizacin, unicidad y supremaca de la soberana abso-luta no pueden coexistir con la diversidad, participacin, internacionalizacin y derechos propios de un Estado constitucional y democrtico, como lo concebimos hoy en da. A ellos habra que aadir la fuerte interdependencia econmica de todos los pases. Es por tanto esta nocin relativa de soberana que hallamos en la actual Constitucin del Ecuador.

incluyendo su poder para disponer de sus riquezas y recursos naturales sin perjuicio de sus obligaciones jurdicas internacionales.

4 He analizado este efecto del Estado Plurinacional para el caso ecuatoriano en el artculo El Estado Plurinacional e Intercultural en la Constitucin Ecuatoriana del 2008, Revista Ecuador Debate Nro. 75, Quito, Diciembre del 2008.

5 Gustavo Zagrebelsky, El Derecho Dctil, Madrid, Editorial Trotta, 2005.

La nocin relativa de soberana se caracteriza o debe caracterizarse entonces no por su debilidad o precariedad sino por constituir un princi-pio orientado necesariamente a la defensa de lo pblico, del inters social, y al mismo tiempo por la integracin de cada Estado a la comuni-dad internacional y al Derecho Internacional, con las limitaciones a la soberana que ello implica.

En este marco, la soberana, en su nueva dimensin, contina siendo un principio necesario y valioso mediante el cual los pases en desarrollo pueden defender la gestin sustentable de los recursos en sus territorios frente a los poderes transnacionales privados y frente a la injerencia indebida de otros estados. Se trata, en definitiva, de una soberana constitucionalizada e internacionalmente responsable. Este principio, como todo principio constitucional bien entendido, no debe ser una mera declaracin retrica sino una directriz jurdica efectiva para la legislacin y las polticas pblicas, y traducirse en prcticas tan especficas como el carcter pblico de las evaluaciones de impacto ambiental o de las consultas previas, a veces indebidamente realizadas por empresas privadas, o la regulacin estatal del agua, reas protegidas y zonas intangibles.

El artculo 400 de la Constitucin ecuatoriana establece que el Estado ejerce soberana sobre la biodiversidad, la cual se declara de inte-rs pblico. Puesto que la soberana se ejerce no solo mediante el Ejecutivo6, sino a travs de mltiples rganos del poder pblico y de la

6 En este sentido el artculo 147-17 de la Constitucin que establece que el Presidente de la Repblica debe velar por el mantenimiento de la soberana no debe en-tenderse como excluyendo de esta responsabilidad a otros rganos pblicos.



participacin directa de los ciudadanos (art. 1), la Constitucin establece que para la ratificacin o denuncia de tratados internacionales que afecten la biodiversidad del pas y, en general, comprometan el patrimonio natural, se requerir la aprobacin previa de la Asamblea Nacional (art. 419-8); en el caso de la ratificacin se requiere adems un dictamen previo de efecto vinculante de la Corte Constitucional, la cual debe revisar la constitucionalidad del tratado (art 438). A su vez, el artculo 403 incluye una prohibicin expresa de que el Estado ecuatoriano suscriba convenios o acuerdos de cooperacin lesivos al manejo sustentable de la biodiversidad. Pero no solo el ejecutivo, la asamblea, los gobiernos locales y la Corte Constitucional son rganos pblicos de ejercicio de la soberana sobre la biodiversidad. En el caso de actividades estatales o privadas que puedan afectar al ambiente, la Constitucin prev la consulta a las comunidades involucradas (art. 398), incluyendo disposiciones especficas para los pueblos indgenas (art. 57 numerales 7 y 17). Se plantea en todo caso la pregunta de si puede haber una contradiccin entre el derecho soberano de un Estado a explotar sus recursos naturales y otros derechos constitucionales, tanto de las personas, como de la naturaleza. En efecto, el problema se plantea cuando existe desacuerdo sobre la viabilidad o el impacto ambiental de una actividad econmica o un proyecto de desarrollo. Si hay quienes afirman que estos efectos violan los derechos constitucionales y los derechos de la naturaleza, se plantea un problema de constitucionalidad de los actos o normas de explotacin de estos recursos.

Previo al anlisis es necesario precisar trminos, puesto que no existe desde una perspectiva tcnico-constitucional un derecho humano a explotar recursos naturales. Los derechos constitucionales se ejercen frente o contra el Estado, como un lmite a sus actos o como una exigencia de prestaciones pblicas jurdicamente exigibles. En consecuencia, el Estado en cuanto tal, es sujeto obligado al cumplimiento de tales derechos y no titular de los mismos. Se sigue que, en general, no existe propiamente un derecho a explotar estos recursos frente a otros derechos potencial o realmente afectados, sino un ejercicio soberano del uso y gestin de tales recursos, una potestad pblica que, sin embargo, est claramente limitada por la propia Constitucin, y en particular por el derecho de los seres humanos a un medio ambiente sano, los derechos de la naturaleza y por los principios constitucionales ambientales.

Lo que puede suceder es que la explotacin de recursos naturales se plantee como un medio para ejercer o efectivizar ciertos derechos, tales como el derecho a una vida digna (art 66-2), el derecho al trabajo (art 33), a la libertad de empresa y contratacin (art 66.16), al libre trnsito y eleccin de residencia (art 66-14), a desarrollar actividades econmicas (art 66-15) o el derecho a la propiedad (art 66-26), etc. En efecto, es fcil imaginar y encontrar situaciones en que estos derechos deben ser regulados o limitados a efectos de proteger tanto el derecho a vivir en un medio ambiente sano (art 66-27) como los derechos de la naturaleza (arts 71 al 74). La propia Constitucin, al referirse a varios de ellos, aclara que deben ejercerse con responsabilidad ambiental.

2. DESARROLLO Y REAS INTANGIBLES

La Constitucin crea un rgimen de desarrollo (art 275) en el cual se integra un sistema econmico social y solidario orientado al ejercicio de los derechos constitucionales (art 283). Cmo resolver entonces conflictos reales o aparentes entre, por un lado, el derecho a un medio

ambiente sano y los derechos de la naturaleza; y, por otro lado, derechos constitucionales como los antes mencionados, adems de otros de-rechos sociales y econmicos cuya realizacin es el objetivo del desarrollo?, Hay contradiccin entre derechos constitucionales ambientales y desarrollo?

En cuanto a su concepcin econmica, la Constitucin ecuatoriana no concibe el desarrollo como contradictorio, sino como estructural-mente vinculado a un modelo sustentable. En la Constitucin, el crecimiento econmico, pese a su importancia, no es ms que una de las varias dimensiones del desarrollo integral, pues ste se expresa en un rgimen complejo que incluye dimensiones culturales, sociales y am-bientales (art 275), orientado a efectivizar el buen vivir y los derechos constitucionales7, entre los cuales hay que incluir el derecho a vivir en un medio ambiente sano (art 276-4), y los derechos de la naturaleza (arts. 71 al 74).

Ello no significa que el crecimiento econmico haya sido proscrito (crecimiento cero) pues la propia Constitucin hace referencia a incen-tivar la produccin nacional, la productividad y competitividad sistmicas (art 284-2), as como promocionar la incorporacin de valor agregado con mxima eficiencia, dentro de los lmites biofsicos de la naturaleza y el respeto a la vida y a las culturas (284-4). Es decir, el crecimiento econmico debe siempre realizarse en trminos sustentables. Se trata entonces de un sistema econmico subordinado a y en funcin de la realizacin de los derechos de personas y colectividades (desa-rrollo humano), los cuales son componentes centrales del principio del buen vivir. Las diversas formas de organizacin econmica (privada, pblica, comunitaria, etc.) deben entonces orientarse a estos objetivos, propios del Estado Social; y, en consecuencia, la viabilidad constitu-cional de explotacin de recursos naturales puede ir, conforme a los grados y tipos de impacto ambiental, desde el aprovechamiento susten-table (art 74) hasta la prohibicin absoluta de toda actividad econmica en zonas intangibles habitadas por pueblos indgenas en aislamiento voluntario (art 57-21).

En relacin a los potenciales conflictos entre derechos constitucionales, no es posible establecer jerarquas fijas y definitivas entre los derechos consti-tucionales ambientales y otros derechos, tanto por razones conceptuales como positivas8.

Las razones conceptuales hacen relacin a la naturaleza y estructura de los derechos, los cuales adoptan la forma de principios, esto es, nor-mas jurdicas cuyas antinomias no se resuelven con la invalidacin definitiva de una de ellas, sino con la ponderacin o ajuste en el ejercicio de derechos en conflicto, de forma que uno de ellos se subordina o limita frente a otro, pero siempre en el marco de circunstancias concretas o casos especficos, salvo que haya sido el propio legislador el que, mediante ley, haya regulado un derecho por medio de una ponderacin

7 He desarrollado un anlisis algo ms detenido del modelo constitucional econmico en Ecuador en el artculo escrito con Julio Cesar Trujillo: El Fundamento Cons-titucional de la Nueva Economia publicado en Revista La Tendencia Nro 10, Quito, FES/ILDIS, Febrero Marzo 2010. Accesible en http:www.fes-ecuador.org

8 Para una introduccin a la ponderacin de derechos constitucionales ver Vila Casado, Ivn. Nuevo Derecho Constitucional, Bogot, Ediciones Jurdicas Gustavo Ib-ez, 2002. Una visin ms compleja especialmente de la ponderacin y la ley se encuentra en Prieto Sanchis, Luis. Justicia Constitucional y Derechos Fundamentales, Madrid, Editorial Trotta, 2003.



general, pero igualmente razonable, necesaria y proporcional.

As, por ejemplo, en el caso de zonas intangibles, la facultad estatal de explotar recursos naturales y el derecho a realizar actividades econ-micas (art 66-15) debe, en principio, ceder frente a los derechos ambientales y de la naturaleza, debido a la imposibilidad objetiva de una no afectacin severa a los ecosistemas o culturas all existentes. Estos estndares de proteccin ambiental pueden ser menos excluyentes en otras reas de recursos naturales, donde es posible desarrollar actividades econmicas con un menor impacto ambiental, utilizando tecnologas adecuadas. Hay entonces criterios de proporcionalidad y razonabilidad a tener en cuenta por legisladores, jueces y dems autoridades pbli-cas. En cuanto a las razones positivas, la Constitucin en su artculo 11 establece que todos los principios y los derechos son inalienables, irre-nunciables, indivisibles, interdependientes y de igual jerarqua. En consecuencia, dado un conflicto entre derechos constitucionales, solo cabe sopesarlos para el caso concreto a efectos de determinar una limitacin razonable, proporcional y necesaria de uno de ellos frente a otro u otros, conforme a los principios de la propia Constitucin. Esta limitacin no puede en ningn caso invalidar el derecho limitado de forma definitiva y con efectos generales. As, por ejemplo, la exclusin de actividades econmicas en zonas intangibles, no invalida de forma general, en otras zonas, los derechos al trabajo, a la actividad econmica, a la circulacin, residencia, etc., sino que los limita especficamente en la zona declarada intangible.

El Derecho Constitucional moderno se caracteriza justamente por una hermenutica orientada a la concretizacin, es decir, a la considera-cin de los actores y contextos reales y especficos en los cuales las normas se aplican, a efectos de lograr la mayor optimizacin posible de los derechos, incluso si algunos de ellos registran tensiones o contradicciones entre s. De esta forma, no es lo mismo, por ejemplo, la regulacin de la actividad econmica orientada a la explotacin de recursos renovables que la de recursos no renovables, o el desarrollo de esta actividad en zonas intangibles de alta biodiversidad o en donde habitan pueblos indgenas, que en otras reas que no albergan estos ecosistemas o en las cuales no habitan estos pueblos. Tambin deber considerarse el grado y tipo de relacin de estos pueblos con el resto de la sociedad ecuato-riana. En este sentido, los estudios de impacto ambiental son de gran importancia9, aunque para ciertos tipos de reas y actividad econmica la propia Constitucin ha formulado ya claras prioridades.

El artculo 407 establece como regla general la prohibicin de actividades extractivas de recursos no renovables en reas protegidas y zonas declaradas intangibles. Sin embargo, de forma excepcional estos recursos pueden explotarse cuando el Presidente de la Repblica solicita a la Asamblea Nacional una declaratoria de inters nacional. La Asamblea, a su vez, podra convocar a consulta popular. Mara Amparo Albn10 ha notado que esta excepcin a la prohibicin de actividades extractivas no constaba en la Constitucin de 1998, sino solo a nivel legal, mien-tras que en la actual Carta Fundamental consta a nivel constitucional, disminuyendo as el nivel de proteccin. Ciertamente, la Constitucin

9 Su utilidad puede extenderse incluso ulteriormente, una vez producido el dao, como parmetro para liquidacin de sus costos y de viabilizar las reparaciones a que hubiere lugar.

10 Mara Amparo Albn, El Tema Ambiental en el Nuevo Derecho Constitucional Ecuatoriano, en Perez Ordoez, Diego (compilador), La Constitucin Ciudadana, Quito, Santillana, 2009.

debe ahorrar excepciones pues se corre el riesgo de restar efectividad a sus propias prescripciones. En todo caso, puesto que la excepcin est positivizada, conviene dilucidar sus alcances procedimentales y materiales.

En el Derecho ecuatoriano la definicin de zona intangible se ha realizado solo a nivel infralegal, ms precisamente mediante los decretos presidenciales 551 y 552 de 1999, con base en los cuales se las define como:

Espacios protegidos de excepcional importancia cultural y biolgica en los cuales no puede realizarse ningn tipo de actividad extractiva debido al valor que tienen para las generaciones presentes y futuras. Por lo tanto, son zonas que no pueden ser destinadas a las actividades mineras, de extraccin de madera, de colonizacin o cualquier otro tipo de actividad que pueda poner en riesgo tanto a la diversidad cultural como a la biolgica que en ellas se ha desarrollado.

Pero no nicamente el concepto de zona intangible y de reas protegidas consta solo a nivel infraconstitucional, sino que la propia creacin y delimitacin de estas reas se realiza mediante decretos ejecutivos e incluso mediante acuerdos ministeriales. Ello deriva en la prctica en la ineficacia y violacin de las normas constitucionales, puesto que fcilmente mediante modificaciones discrecionales a los lmites de las zonas protegidas pueden ignorarse los objetivos de preservacin ambiental y cultural a los que apuntan las normas constitucionales. Esta prctica implica tambin violaciones formales a la Constitucin, puesto que, al afectar tales delimitaciones a derechos constitucionales, opera necesa-riamente la reserva de ley orgnica establecida en los artculos 132 y 133 de la Carta Fundamental. Si en el rea protegida o zona intangible viven comunidades que pueden ser afectadas por el impacto ambiental, antes de la peticin del Presi-dente debe realizarse la consulta previa que la Constitucin ordena en el artculo 398. Esta disposicin incluye un derecho general a consulta previa, informada y oportuna a todas las comunidades potencialmente afectadas, y mal podra interpretarse que tal derecho no existe en el caso de comunidades que viven en zonas para las cuales se han planteado altos estndares de proteccin o en que estn en juego extraccin de recursos no renovables11. De existir oposicin mayoritaria de la comunidad puede decidir, segn el artculo 398 de la Constitucin, la instancia administrativa superior.

Hay, sin embargo, al menos dos problemas constitucionales respecto a los efectos de la consulta. Primero, segn el artculo 32 numeral 2 de la Declaracin de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas, suscrita por el Ecuador, la consulta debera orientarse a obtener su consentimiento libre e informado antes de suscribir cualquier proyecto que afecte a sus tierras o territorios y otros recursos, par-ticularmente en relacin con el desarrollo, la utilizacin, o la explotacin de recursos minerales, hdricos o de otro tipo. De hecho, en el caso especfico de los pueblos indgenas, el artculo constitucional 57-7 solo establece que si no se obtuviere el consentimiento de la comunidad consultada, se proceder conforme a la Constitucin y la ley.

Un segundo problema constitucional consiste en que la decisin de la instancia administrativa superior, a la que se refiere el artculo 398 de la Carta Fundamental, no puede ser superior ni contraria a la Constitucin y a los derechos constitucionales y del Derecho Internacional,

11 La nica excepcin, por razones lgicas, sera la de los pueblos en aislamiento voluntario (art 57-21)



por lo que quedan abiertas a los ciudadanos las garantas y acciones constitucionales que les permitan cuestionar la constitucionalidad de tal decisin.

En el caso de explotacin de recursos no renovables en reas protegidas y zonas intangibles no puede decidir cualquier autoridad adminis-trativa, puesto que la propia Constitucin faculta exclusivamente al Presidente de la Repblica para iniciar un proceso de excepcin bajo peti-cin a la Asamblea Nacional. En todo caso, solo una vez realizada la consulta a las comunidades potencialmente afectadas puede el Presidente proseguir con la peticin referida en el artculo 407, puesto que la facultad de realizar esta peticin no elimina el derecho constitucional a la consulta de aquellas comunidades.

Hay que destacar que la solicitud del Presidente de la Repblica a la Asamblea, referida en el artculo 407, es una peticin fundamentada. No nos referimos entonces a una competencia por la que el Presidente por s mismo, de forma discrecional y autnoma, pueda decidir sobre el inicio de actividades extractivas. Por otra parte, la fundamentacin que la Constitucin requiere no puede ser la simple enunciacin de razones, sino que debe ser una fundamentacin jurdica y tcnica constitucionalmente admisible.

En efecto, la Asamblea Nacional, segn el artculo 407, deber evaluar cmo tal autorizacin de explotacin beneficiar al inters nacional. Este inters es una nocin genrica, incluso vaga, pero ciertamente el inters nacional en ningn caso puede ser incompatible con, o condu-cir a, la violacin de derechos constitucionales. En otras palabras, una excepcin, incluso a nivel constitucional, no puede ser entendida en el sentido de autorizar la violacin de derechos. La inadmisibilidad de tal violacin se consolida an ms al constatar que la propia Constitucin en su artculo 400 declara a la propia conservacin de la biodiversidad y todos sus componentes como de inters pblico.

Expresado de otra forma: aunque el Presidente y la Asamblea, segn la propia Constitucin, pueden impulsar actividades econmicas en zo-nas protegidas e intangibles, para que estas decisiones sean constitucionalmente vlidas deben seguir no solo los procedimientos respectivos, es decir, no solo ser formalmente vlidas, sino que tales decisiones deben ser materialmente compatibles con la Constitucin en el sentido de que se fundamente objetivamente de qu forma tales actividades apuntan a una mayor y mejor realizacin de derechos constitucionales, lo cual constituye el ncleo del inters pblico y nacional.

En este punto, es pertinente recordar que justamente un aspecto esencial de cualquier Estado constitucional moderno es el de subordinacin, no solo formal o procedimental de los actos y normas de toda autoridad pblica a la Constitucin, sino su subordinacin material, es decir, la conformidad de todos estos actos y normas a los derechos constitucionales, de los cuales deben ser su realizacin, y nunca medios de su violacin12. As, por ejemplo, el Presidente de la Repblica puede co-legislar o declarar estados de excepcin, pero para ello no solo requiere

12 Esta es, por ejemplo, la distincin que hace Ferrajoli entre un Estado regido por leyes dictadas siguiendo el procedimiento constitucional (principio de legalidad formal) y un Estado Constitucional en que, a ms de seguir estos procedimientos, se dictan leyes compatibles materialmente con la Constitucin y los derechos, o se invalida a las que no lo son (principio estricto de legalidad). Para una aproximacin ver Ferrajoli, Luigi. Derecho y Razn: Teora del Garantsmo Penal, Madrid, Editorial Trotta, 2001, especialmente el captulo final.

seguir los procedimientos constitucionales (validez formal) sino hacerlo en conformidad con los derechos establecidos en la carta (validez material).

En trminos de garantas esto significa que, incluso producida la declaratoria de inters nacional por parte de la Asamblea, ste acto o los actos administrativos del Presidente estn sujetos, como todo acto de autoridad pblica, a control constitucional y, por tanto, seran susceptibles de la accin de proteccin o la accin de inconstitucionalidad, segn sea el caso y especialmente en cuanto se produzcan violaciones a derechos constitucionales.

Esta situacin se ve verificada y fortalecida cuando se considera la vigencia de tratados internacionales de derechos humanos y ambientales ratifi-cados por el Estado ecuatoriano, los cuales por remisin de la Carta Fundamental tienen rango constitucional. La proteccin ambiental o cultural reconocida por el Estado ecuatoriano mediante estos tratados no puede quedar sin efecto sino mediante la denuncia formal del tratado, lo cual reviste particulares dificultades en materia de derechos humanos. Mientras el tratado est vigente ni el Presidente ni la Asamblea puede desco-



nocerlo mediante una declaratoria. Adicionalmente, conforme al principio Pacta sunt servanda establecido en la Convencin de Viena sobre los tratados, el Ecuador est obligado a cumplir los tratados que suscribe y no puede invocar disposiciones de su derecho interno para justificar su incumplimiento. Una situacin de este tipo podra presentarse al querer justificar la explotacin de recursos no renovables en reas intangibles. La excepcin establecida en el artculo 407 es una disposicin del derecho interno ecuatoriano, si bien de jerarqua constitucional, pero no puede servir de justificacin para incumplir obligaciones internacionales contradas por el Estado ecuatoriano, tales como el Convenio sobre la Diversidad Biolgica, la Declaracin de Naciones Unidas sobre Derechos de los Pueblos Indgenas y otros instrumentos internacionales similares.

En todo caso, no es admisible el contra-argumento de que la Constitucin debe prevalecer sobre los tratados internacionales de derechos humanos, como lo sugerira una lectura fragmentada de la primera parte del artculo 424 que establece la supremaca de la Constitucin. El contra-argumento no es admisible porque es la propia Constitucin la que, en la segunda parte de este artculo, otorga a los tratados inter-nacionales de derechos humanos incluso mayor jerarqua que la Constitucin cuando tales tratados establezcan derechos ms favorables que sta. Aun ms, el artculo 395-4 consigna el principio indubio pro-natura por razn del cual, en caso de duda de la norma o interpretacin aplicable, prevalece la ms favorable a la proteccin de la naturaleza.

Finalmente, la decisin de explotar recursos no renovables en zonas intangibles puede ser sometida a consulta popular. Hay que precisar que esta facultad no es exclusiva de la Asamblea, como podra sugerirlo una lectura aislada del artculo 407, sino que tambin el Presidente de la Repblica y la ciudadana tienen esta facultad constitucional, en cuanto sigan el procedimiento del artculo 104. Debe notarse que, aun en el caso de consulta popular, existe un control previo sobre la constitucionalidad de las preguntas, que debe realizarlo, segn este mismo artculo, la Corte Constitucional.

Una situacin especfica pero relacionada es la de la explotacin de recursos no renovables que afecten a los pueblos indgenas y, eventual-mente, a comunidades afroecuatorianas y montubias (art 57 numerales 7, 8, 12, 17 y 21). Puesto que en estos casos se halla adems en juego la diversidad socio-cultural, la cual en un Estado plurinacional e intercultural est constitucionalmente protegida, la Carta Fundamental esta-blece varias disposiciones especficas; entre ellas, debe destacarse el caso del artculo 57-21 que hace referencia a los territorios de los pueblos en aislamiento voluntario; la Constitucin establece que en ellos estar vedada todo tipo de actividad extractiva. En consecuencia, en estos casos no procede la excepcin por peticin presidencial prevista en el artculo 407 y analizada anteriormente13.

En el caso de explotacin de recursos renovables, la Constitucin autoriza la explotacin econmica pero siempre en trminos sustentables. As por ejemplo, el artculo 406 establece que el Estado regular la conservacin, manejo y uso sustentable, recuperacin, y limitaciones de dominio de los ecosistemas frgiles y amenazados. Igualmente, para zonas con regmenes territoriales especiales, como el caso de las islas

13 Para un anlisis y conclusin concurrente en el caso de pueblos en aislamiento voluntario en la zona del ITT vase Mario Melo, Isabela Figueroa y Norman Wray, Estudio de los Aspectos Jurdico Constitucionales de la Propuesta ITT, Informe de consultora presentado al Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo, Quito, Marzo, 2009.

Galpagos y la Amazona, se asegura un acceso preferente de los residentes a los recursos naturales y actividades ambientalmente sustentables (arts. 258 y 259).

Los derechos de la naturaleza merecen mencin aparte por su novedad y complejidad. En otro trabajo14 hemos destacado que los artculos 71, 72, 73 y 74 de la Constitucin, que establecen los derechos de la naturaleza, expresan el principio constitucional de que el desarrollo y el sistema econmico no pueden ser vistos como procesos externos o aislados de la naturaleza. Esta no puede ser reducida a mera fuente de recursos naturales para ser extrados, transformados y consumidos en el proceso econmico. Los procesos econmicos se generan siempre en el marco de ecosistemas, hay por tanto una relacin intrnseca y estructural entre economa y naturaleza. No se trata entonces solamente de preservar recursos naturales o un medio ambiente sano para las generaciones futuras, sino adems, segn el artculo 271, de respetar los ciclos vitales, estructura, funciones y procesos evolutivos naturales.

La discusin terica en torno al fundamento y necesidad de los derechos de la naturaleza puede ser indefinida15 puesto que estos derechos descansan sobre un esfuerzo de cambio de paradigma desde una visin antropocntrica hacia otra biocntrica16. En todo caso, al hallarse po-sitivizados por la Constitucin ecuatoriana tienen necesariamente el efecto de elevar los estndares de proteccin ambiental. En virtud de los derechos de la naturaleza, el dao ambiental, para ser tal, no requiere implicar una afectacin inmediata y directa sobre los seres humanos17; es decir, no se requiere una violacin patente del derecho humano a un medio ambiente sano, sino que la sola disrupcin daosa de los procesos naturales de los propios ecosistemas, aun sin afectar supuestamente a los seres humanos, constituye una violacin a la Constitucin. Contra-rio a lo que se afirma, esta nocin objetiva o institucional del dao ambiental no es en realidad tan extraa al Derecho como lo atestigua la existencia de delitos ambientales en que se sancionan conductas destructivas del ambiente aunque no se afecte directa e inmediatamente a poblacin humana18.

3. PROPIEDAD, AMBIENTE Y AGUA

La propiedad en la Constitucin ecuatoriana es al tiempo un derecho constitucional y una institucin del rgimen de desarrollo. Como derecho constitucional, est incluida entre los derechos de libertad de las personas, en el artculo 66-26, justamente antes de la disposicin

14 Julio Csar Trujillo y Agustin Grijalva, op cit.

15 Para una aproximacin a este debate vase Ricardo Crespo, La Naturaleza como Sujeto de Derechos: smbolo o realidad jurdica? en CEDA, Temas de Anlisis, Septiembre 2009. www.ceda.org.ec

16 Vase al respecto el texto clsico de Cormac Cullinan, Wild Law: A Manifesto for Earth Justice, United Kingdom, The Gaia Foundation, 2003.

17 Decimos afectacin directa e inmediata porque en el paradigma biocntrico , el dao ambiental siempre supone una afectacin a los seres humanos, aunque fuere indirecta o mediata, dada la concepcin de la especie humana, en el marco de esta paradigma, como integrada al ecosistema tierra. En consecuencia, en ltimo anlisis los derechos de la naturaleza son tambin derechos humanos en cuanto apuntan a las condiciones naturales necesarias para la sobrevivencia de la especie humana.

18 Por ejemplo el Cdigo Penal Ecuatoriano a partir del art. 437 claramente diferencia tipos en que se afecta al ambiente, y otros en que esta afectacin del ambiente perju-dica adems a la salud humana, sancionando ambos, aunque con mayor rigor a las conductas que afectando al ambiente tambin perjudican la salud de las personas.



que establece el derecho a vivir en un ambiente sano (art 66-27). A ms de la propiedad privada se reconocen otras formas de propiedad tales como la pblica, comunitaria, cooperativa y mixta (art 321). Por otra parte, la propiedad no solo es un derecho constitucional sino tambin una institucin econmica, componente objetivo del rgimen de desarrollo (art 275) y, por ello, se encuentra incluida en los artculos 321 al 324 en la seccin relativa a este rgimen19.

Esta naturaleza dual de la propiedad, la de ser derecho subjetivo e institucin objetiva, se proyecta tambin al mbito ambiental. A diferencia de la Constitucin de 1998, que haca referencia solo a la responsabilidad social de la propiedad, la actual Carta Poltica establece la funcin y responsabilidad ambiental de la propiedad en todas sus formas (arts. 66-26 y 321), lo cual puede derivar incluso a la expropiacin y control de reas por parte de las municipalidades y por razones de orden ambiental (art 376).

Anteriormente, en el apartado dos, destacamos justamente que los derechos constitucionales se ajustan o limitan (regulan) mutuamente. Este ajuste puede realizarlo la propia Constitucin o formularse va legislativa o jurisprudencial. La funcin ambiental de la propiedad es justamente un caso de mutuo condicionamiento creado por la propia Constitucin entre dos derechos, el derecho de propiedad y el derecho a un medio ambiente sano, y en el caso ecuatoriano a ste ltimo deberan aadirse los derechos de la naturaleza.

Por otra parte, en el apartado uno de este trabajo destacamos el carcter limitado pero activo de la soberana. Ahora podemos subrayar la funcin limitante de la soberana en su dimensin interna, en otras palabras la forma como el Estado y especficamente sus rganos pblicos regulan la propiedad a efectos de que cumpla su funcin social y ambiental.

Es en este sentido que el artculo 406 hace referencia a que el Estado regular la conservacin, manejo y uso sustentable, recuperacin y limi-taciones de dominio de los ecosistemas frgiles y amenazados. En efecto, es necesario distinguir, por un lado, el derecho de dominio privado o colectivo sobre recursos naturales20 y, por otro, el ejercicio soberano que tiene el Estado sobre la biodiversidad expresada o plasmada en esos bienes (art. 400), de lo cual derivan justamente estas limitaciones legtimas al dominio. En esa lnea, la Constitucin del 2008 integra el concepto de patrimonio natural (arts. 3-7, 404). Esta es una situacin en alguna medida comparable a la del patrimonio cultural tangible e intangible del cual es titular el Estado independientemente del dominio que sobre algunos bienes puedan ejercer los particulares, dominio que se encuentra limitado y regulado en virtud de tal patrimonio (arts. 379 y 380).

A efectos de regular y preservar la biodiversidad, la Constitucin crea, mediante el artculo 405, un Sistema Nacional de reas Protegidas, en el cual se integran subsistemas comunitarios y privados, en tanto el conjunto del sistema se halla, segn este artculo, bajo rectora y regulacin del Estado. Se ha observado que existe una aparente contradiccin entre esta disposicin y la incluida en el artculo 397-4 segn el cual El

19 Para un anlisis de la propiedad en la Constitucin del 2008 ver Pablo Egas, La Propiedad en Santiago Andrade, Agustn Grijalva y Claudia Storini (editores), La Nueva Constitucin del Ecuador: Estado, Derechos e Instituciones, Quito, Corporacin Editora Nacional, 2009.

20 Se excluyen, por ser de propiedad exclusiva del Estado, segn los artculos 317 y 408, los recursos naturales no renovables y los productos del subsuelo, yacimientos minerales e hidrocarburos y otras substancias cuya naturaleza sea distinta de la del suelo.

manejo y administracin de las reas naturales protegidas estar a cargo del Estado. Corresponde aclarar que el manejo y administracin del Estado corresponde al subsistema estatal, mientras la rectora y control se realiza respecto a los dems subsistemas21.

Consecuentemente, en el caso de los propietarios particulares y comunitarios de reas biodiversas, el Estado tiene la potestad y el deber segn el artculo 405 de garantizar la conservacin de la biodiversidad y el mantenimiento de las funciones ecolgicas puesto que estas reas de propiedad privada integran el Sistema Nacional de reas Protegidas, y la biodiversidad y el patrimonio gentico constituyen incluso sectores estratgicos (art 313) y bienes de inters pblico (art.14-2) respecto de los cuales los propietarios privados y comunitarios estn obligados a cumplir regulaciones especficas de gestin ambiental por parte del Estado. Esta facultad regulatoria del Estado solo puede ser la objetivamen-te necesaria para la conservacin de la biodiversidad, puesto que tal facultad se halla a su vez limitada por los derechos constitucionales que conservan los propietarios privados y comunitarios, que la Constitucin tambin garantiza en tanto cumpla su funcin ambiental (arts.57-4, 66-26, 321). En definitiva, de la nocin relativa de soberana, que es la que la Constitucin adopta, deriva un ejercicio constitucionalmente regulado de las potestades pblicas, cuya orientacin y limitaciones se hallan bsicamente en los derechos constitucionales.

Un derecho constitucional novedoso es el derecho al agua, reconocido en el artculo 12. Esta disposicin adems establece que el agua constituye patrimonio nacional estratgico de uso pblico. Cuando el artculo 12 declara que el derecho humano al agua es fundamental e irrenunciable incurre en una caracterizacin innecesaria. El concepto de derecho fundamental no encaja bien en la Constitucin del 2008, puesto que hace relacin a los sistemas constitucionales en que se diferencia entre derechos fundamentales y otros derechos constitucionales, como por ejemplo en las constituciones colombiana y espaola. Esta diferenciacin generalmente guarda relaciones con el sistema de garan-tas constitucionales22, puesto que con frecuencia se puede interponer tutela o amparo solo contra la violacin de derechos fundamentales.

En contraste, la Constitucin ecuatoriana del 2008 declara que todos los derechos constitucionales son interdependientes y tienen igual jerarqua (art 11-6), mientras el artculo 88 establece que la accin de proteccin tiene por objeto la proteccin de todos los derechos consti-tucionales, de los cuales deben exceptuarse solo aquellos para los que la propia Constitucin crea garantas especficas, como el habeas corpus, en el caso del derecho a la libertad. As, en el caso ecuatoriano puede afirmarse que esta categora es inaplicable al tener todos los derechos la misma jerarqua.

En consecuencia, los posibles conflictos entre el derecho al agua y otros derechos, incluyendo los derechos de la naturaleza, deben resolverse con base en los criterios de ponderacin mencionados anteriormente, y que conviene en este punto sintetizar: 1) determinar si la propia Constitucin incluye una ponderacin por la cual un derecho est limitado por otro en funcin del mayor ejercicio posible de los derechos, 2) establecer si el legislador ha realizado una ponderacin general entre estos derechos mediante ley, 3) desarrollar una jurisprudencia cons-

21 Mario Melo, et al. Op cit.

22 En un artculo en coautora con Mario Melo examin las garantas constitucionales del derecho al medio ambiente bajo la Constitucin de 1998, lo cual puede ser til para una comparacin con la actual Constitucin. Vase, Agustin Grijalva y Mario Melo, Constitucin y Responsabilidad por Dao Ambiental, publicado en Revista Ruptura 2007 - Nro 51, Quito, PUCE.



titucional que elabore la ponderacin de derechos para casos especficos y como precedente de casos similares. En todos los casos la ponde-racin debe ser razonable, proporcional y necesaria.

En el caso del derecho al agua, hay que destacar que la Constitucin realiza ya una suerte de ponderacin al establecer que la sustentabilidad de los ecosistemas y el consumo humano tendrn prioridad en el uso y aprovechamiento del agua (art 411-2). En este sentido, otros dere-chos, como por ejemplo, el de desarrollar actividades econmicas (art 66-15), lo cual implica uso del agua para fines productivos, puede verse legtimamente limitado frente a las arriba mencionadas prioridades, y de hecho el articulo 318-4 impone como requisito la autorizacin del Estado para uso del agua con fines productivos.

En el caso de conflictos entre el uso del agua para sustentabilidad de los ecosistemas y el uso para consumo humano, habra que determinar mltiples aspectos tales como el impacto ambiental y el impacto social en el caso especfico, la existencia de tecnologas sustentables, la posi-bilidad de fuentes de agua alternativas, etc. Solo una evaluacin en este nivel especfico y con base en indicadores tcnicos y normas legales constitucionalmente adecuadas puede proveer la ponderacin constitucional conducente a la mayor efectivizacin de derechos.

Otro aspecto que puede destacarse del derecho al agua es su inclusin entre los derechos del buen vivir (ambiente, educacin, vivienda, salud). Estos derechos corresponden a lo que doctrinariamente se conoce como Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (DESC). Los DESC se caracterizan, aunque no de forma exclusiva, por su relacin directa y estructural con las polticas pblicas y, en el caso del agua, ello se expresa en el artculo 314 que hace del Estado el responsable de la provisin de agua potable y de riego.

Igual que en el caso de la explotacin de recursos no renovables en zonas intangibles, la gestin del agua debe responder en todos los casos, independientemente de la composicin del rgano de gestin, a los procedimientos y a los parmetros materiales que el derecho al agua y otros derechos constitucionales implica.

CONCLUSIONES

La Constitucin ecuatoriana del 2008 probablemente se halla entre las constituciones que establecen mayores estndares de proteccin ambiental a nivel comparado. En ella la dimensin ambiental se desarrolla transversalmente, incluyndose en el contenido de otros derechos y como una dimensin de mltiples procesos de la actividad econmica, contienen principios como los de precaucin, responsabilidad objetiva, consulta previa, el indubio pro-natura, etc. Se protegen los pueblos en aislamiento voluntario en zonas intangibles y se restringen ac-tividades extractivas en zonas biodiversas. Se establece el derecho al agua, y disposiciones relativas a la bisfera, la ecologa urbana y energas alternativas. Se llega incluso a declarar los derechos de la naturaleza.

No obstante, la propia Constitucin establece algunos procedimientos que podran llevar a desarrollar actividades econmicas violatorias de estos derechos y principios, como son las decisiones administrativas para explotar recursos no renovables en zonas intangibles o contra la voluntad de comunidades afectadas.

Esta paradoja no puede resolverse aceptando que la Constitucin autoriza excepcionalmente la violacin de derechos. Puesto que el fin del Estado y el ncleo de la Constitucin son los derechos, las decisiones administrativas deben ser formal y materialmente compatibles con los mismos. Un postulado central del constitucionalismo actual es el principio de efectividad de los derechos mediante el desarrollo de garantas de diverso orden. En consecuencia, una Constitucin no puede ser interpretada en el sentido de autorizar violacin de derechos constitucio-nales, pues ello es contrario a su propio sentido y funcin.


REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS

Albn, Mara Amparo. El Tema Ambiental en el Nuevo Derecho Constitucional Ecuatoriano, en Perez Ordoez, Diego (comp.), La Constitucin Ciudadana, Quito, Santillana, 2009.

Crespo, Ricardo. La Naturaleza como Sujeto de Derechos: smbolo o realidad jurdica? en CEDA, Temas de Anlisis, Septiem-bre 2009. www.ceda.org.ec

Cullinan, Cormac. Wild Law: A Manifesto for Earth Justice, United Kingdom, The Gaia Foundation, 2003.Egas, Pablo. La Propiedad, en Santiago Andrade, Agustin Grijalva y Claudia Storini (editores), La Nueva Constitucin del Ecuador: Estado, Derechos e Instituciones, Quito, Corporacin Editora Nacional

Ferrajoli, Luigi. Derecho y Razn: Teora del Garantsmo Penal, Madrid, Editorial Trotta, 2001, 2009. El Grijalva, Agustn. Estado Plurinacional e Intercultural en la Constitucin Ecuatoriana del 2008, Revista Ecuador Debate Nro. 75, Quito, Diciembre del 2008.

Grijalva, Agustn y Mario Melo. Constitucin y Responsabilidad por Dao Ambiental publicado en Revista Ruptura 2007 - Nro 51, Quito, PUCE.

Melo Mario, Isabela Figueroa y Norman Wray, Estudio de los Aspectos Jurdico Constitucionales de la Propuesta ITT, Informe de consultora presentado al Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo, Quito, Marzo, 2009.

Prieto Sanchis, Luis. Justicia Constitucional y Derechos Fundamentales, Madrid, Editorial Trotta, 2003. Trujillo, Julio Csar y Grijalva, Agustn. El Fundamento Constitucional de la Nueva Economia publicado en Revista La Tendencia Nro 10, Quito, FES/ILDIS, Febrero Marzo 2010.

Vila Casado, Ivn. Nuevo Derecho Constitucional, Bogot, Ediciones Jurdicas Gustavo Ibez, 2002.Zagrebelsky Gustavo , El Derecho Dctil, Madrid, Editorial Trotta, 2005.

Legislacin

Constitucin de la Repblica del Ecuador (2008).Constitucin Poltica del Ecuador (1998).Cdigo Penal del Ecuador


FORO I

RGIMEN CONSTITUCIONAL DE BIODIVERSIDAD, PATRIMONIO NATURAL Y ECOSISTEMAS FRGILES; Y RECURSOS NATURALES RENOVABLES

Quito, 29 de abril de 2010

Ponencia Central:Dr. Agustn Grijalva, Coordinador Acadmico del Programa de Maestra en Derecho, Catedrtico UASB

Panelistas:Dr. Ricardo CrespoDr. Patricio Hernndez

Moderadora/Sistematizacin: Dra. Vernica Arias, The Nature Conservancy.

FORO I RGIMEN CONSTITUCIONAL DE BIODIVERSIDAD, PATRIMONIO NATURAL Y ECOSISTEMAS FRGILES; Y RECURSOS NATURALES RENOVABLES

I. Introduccin del tema y el por qu de la necesidad de discutirlo

La actual Constitucin es, en la historia republicana del Ecuador, la que de manera ms amplia y extensa ha desarrollado un catlogo de derechos aplicables a las personas, y funda el reconocimiento de derechos para la naturaleza, como un sujeto ms. El neo constitucionalismo invoca un sinnmero de cambios a la concepcin y estructura jurdica tradicional, por lo que es necesario se comiencen a generar verdaderos anlisis del alcance constitucional en lo que la Carta Magna dispone.



Uno de los temas propuestos para el anlisis de esta seccin, es el tema de soberana. Existe cierta ambigedad en la interpretacin sobre soberana estatal y conservacin de la diversidad biolgica (artculos 400, 403, 419(8)). Cmo conciliar el derecho a explotar frente a la obligacin del Estado a conservar y cul es la jerarqua en funcin de los derechos de la naturaleza y los derechos ambientales de las personas es un tema que necesita profundo anlisis y debate. Es necesario solventar el alcance del significado de soberana en relacin a los derechos de la naturaleza y frente al derecho al desarrollo.

Otro de los temas que sigue siendo ambiguo en esta y las anteriores constituciones es el inters pblico y qu es el inters nacional; y, los efectos jurdicos de la conservacin de la diversidad biolgica como materia constitucional de inters pblico (artculo 400,14). Cmo articular estos dos intereses en trminos jurdicos as como el rol de la Corte Constitucional, el rol del Presidente de la Repblica y el rol de la Asamblea Nacional en su definicin?.

En referencia al rol de las reas Protegidas, se abordar y analizar hasta qu punto hay contradiccin constitucional entre intangibilidad y explotacin en las mismas. As tambin se analizar el derecho a la propiedad privada como lmites a la potestad regulatoria. Puede el Estado obligar a los propietarios particulares para que sus reas ingresen al Subsistema Nacional de reas Protegidas correspondiente? Los efectos jurdicos de propiedad y tenencia de la tierra y el deber estatal de proteccin del patrimonio natural (artculos 3[7], 57,313, 323,406).

Por ltimo, se abordar brevemente el enfoque constitucional del agua como derecho humano fundamental (artculos 12,13), pero tambin como recurso estratgico (artculos 313,314, 318), gestin integral y enfoque eco sistmico (artculos 411, 412). Qu significado y alcance tiene un derecho humano fundamental? Cmo se contrapone el derecho humano fundamental a los derechos de la naturaleza? Este documento de anlisis tcnico legal levanta algunos puntos y da posibles respuestas a este sinnmero de cuestionamientos sobre los cuales, tanto los jueces, la academia, el poder ejecutivo y el legislativo, como la sociedad civil, estn demandando claridad a la hora de aplicar elementos innovadores de la actual Constitucin, los mismos que, por ser innovadores, rompen paradigmas anteriores y por tanto es nece-sario abrir camino para su real aplicacin.

II. Enfoque del documento de anlisis que se discuti y subtemas23

La soberana en la Constitucin ecuatoriana est formulada en trminos relativos, ello implica que esta potestad del Estado se halla externa-mente limitada por el Derecho Internacional e internamente limitada por la propia Constitucin, y en especial por los derechos que ella esta-blece. Adicionalmente, hay que precisar que el titular de la soberana no es el gobierno sino el pueblo, quien ejerce la soberana mediante un complejo de rganos pblicos con competencias constitucionales especficas, as como mediante formas de participacin ciudadana directa.

23 Para este subttulo, se ha tomado el resumen del documento principal de discusin, elaborado por Agustn Grijalva.

Estos postulados tienen consecuencias relevantes en materia ambiental puesto que implica que ningn gobierno puede violar los derechos internacionales y constitucionales ambientales aduciendo su ejercicio de soberana sobre los recursos naturales.

Las limitaciones constitucionales a la soberana se ejemplifican claramente en el caso de la prohibicin de explotacin de recursos naturales no renovables en zonas protegidas e intangibles. Aunque la Constitucin autoriza excepcionalmente el desarrollo de actividades extractivas en estas reas, la Carta Fundamental establece rigurosos estndares y procedimientos que aseguren la validez constitucional formal y material de una decisin de las autoridades pblicas en este sentido. En todo caso, estos actos de autoridades pblicas, al igual que toda norma, estn sujetos a control constitucional previo y posterior a su adopcin.

En el caso de zonas intangibles en que habitan pueblos en aislamiento voluntario, la Constitucin realiza ya directamente una ponderacin de derechos que proscribe definitivamente toda actividad econmica, priorizando as la sobrevivencia fsica y cultural de estos pueblos. Otra ponderacin de derechos directamente realizada por la Constitucin es la relativa al derecho al agua, en tanto se prioriza expresamente la sustentabilidad de los ecosistemas y el consumo humano. Tambin en el caso de la propiedad privada y comunitaria, de reas biodiversas, la Constitucin impone a la propiedad una funcin ambiental, y en tal sentido la sujeta a un sistema institucional bajo su rectora.

En otras situaciones en que los derechos constitucionales ambientales puedan entrar en conflicto con otros derechos constitucionales es necesario realizar un proceso de ponderacin, sea mediante ley o mediante la jurisprudencia constitucional. Para el efecto, hay que considerar que la Constitucin ecuatoriana otorga igual jerarqua y considera como complementarios a los derechos, por lo cual cualquier regulacin a un derecho debe ser realizado en funcin del adecuado ejercicio de otro, y del mayor ejercicio posible de todos los derechos. En todo caso, cualquier limitacin debe ser razonable, proporcional y necesaria.

En general, el principio de efectividad de los derechos constitucionales determina que la estructura institucional y los procedimientos es-tablecidos a nivel constitucional constituyan necesariamente medios de realizacin de estos derechos y en ningn caso mecanismos para justificar su violacin. La aplicacin de este criterio en materia ambiental es esencial para ir consolidando una institucionalidad realmente funcional respecto de la proteccin ambiental.

Ciertamente el desarrollo es un objetivo que la Constitucin reconoce y alienta, pero lo concepta no solo como crecimiento econmico sino de forma integral y sustentable, exigiendo que la actividad econmica sea un medio de realizacin de derechos, y no solo asegure la dis-ponibilidad de recursos naturales para generaciones futuras, sino adems la conservacin, reproduccin y desarrollo de la naturaleza como realidad valiosa en s misma, ms all de los efectos inmediatos y directos del dao ambiental sobre los seres humanos.

III. Temas que generaron mayor discusin en cuanto a contradicciones El documento del autor plantea ciertas dudas que son razonables.



En cuanto a la relatividad de la soberana

Se requiere precisar algunas nociones de soberana. El titular de la soberana es el Estado, y ms exactamente el pueblo, entendido como comunidad poltica asentada en un territorio. Por ende, la soberana no corresponde ni exclusivamente al ejecutivo, sino a una entidad ms amplia y compleja, de la cual ste es solo uno entre varios rganos pblicos. Segn la Constitucin 2008 sera, en consecuencia, el Presidente, la Asamblea o cualquier otro rgano pblico en su conjunto los medios por los cuales la soberana del pueblo es ejercida.

La soberana hoy en da tiene un carcter relativo, en cuanto a su dimensin externa (respecto a otros estados), como en su dimensin interna (respecto a otros poderes al interior de un Estado). El primero se ve limitado por el Derecho Internacional, y ms radicalmente por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Procesos de globalizacin, integracin supranacional y de organizaciones transnacio-nales han venido a relativizar la dimensin externa de la soberana. En cuanto a su dimensin interna, los propios derechos constitucionales, la descentralizacin, el federalismo, las autonomas y el autogobierno de pueblos indgenas han venido tambin a contribuir a esta relativi-zacin. Los derechos ambientales tambin limitan a esta soberana. La nocin de Estado Nacional absoluto como poder centralizado es cuestionable por la nocin de un Estado Plurinacional, por ejemplo. En definitiva, la nocin absolutista de soberana es incompatible con el Estado moderno, puesto que la centralizacin, no puede coexistir con la diversidad, participacin, internacionalizacin y derechos de un estado constitucional y democrtico (Zagrebelsky, 2005).

No obstante, la soberana sigue siendo una realidad y concepto de gran vigencia. Los Estados siguen siendo sujetos claves de la comunidad internacional estructurados con sus propios sistemas polticos y econmicos nacionales plasmados en sus constituciones. Amrica Latina vive una reactivacin de la soberana como una reaccin y reivindicacin contra la condicionalidad de los organismos financieros interna-cionales, actuaciones irregulares de algunas transnacionales e injerencia de poderes extra-regionales.

En cuanto al inters pblico versus inters nacional

Sobre la biodiversidad, el artculo 400 de la Constitucin plantea que el Estado ejerce soberana sobre la biodiversidad, la cual se declara de inters pblico. La Asamblea Nacional deber evaluar como tal autorizacin de explotacin beneficiar al inters nacional. Esta nocin ambigua en ningn caso puede ser incompatible con o conducir a la violacin de derec

Date post:	25-Sep-2015
Category:	Documents
Upload:	luihbv
View:	9 times
Download:	0 times

Desafios_Derecho_Ambiental_Ecuatoriano_frente_Constitucion.pdf

Documents