DESCARGOS MANUEL BULNES Y FELIPE … · dictado una Norma de Carácter General (NCG) Nº 131 de...

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EN LO PRINCIPAL: FORMULA DESCARGOS; PRIMER OTROSÍ: SOLICITA APERTURA DE

TÉRMINO PROBATORIO; SEGUNDO OTROSÍ: SE FIJEN PUNTOS DE PRUEBA; TERCER

OTROSÍ: SE TENGA PRESENTE RESPECTO A LA PERSONERÍA.

SEÑOR SUPERINTENDENTE DE VALORES Y SEGUROS

FLORENCIO BERNALES ROMERO, abogado, en representación,

según consta en autos, de don MANUEL BULNES MUZARD y don FELIPE

ERRÁZURIZ AMENÁBAR, quienes también comparecen, en procedimiento

infraccional iniciado según Oficio Reservado N° 69 (Oficio de Cargos o

simplemente el Oficio Reservado N° 69) de la Superintendencia de Valores y

Seguros (SVS), de fecha 30 de enero de 2014, y según Oficio Reservado N°

73 emanado de la misma SVS, de fecha 31 de enero de 2014, al Sr.

Superintendente con respeto digo:

Actuando en representación de don Manuel Bulnes y don Felipe

Errázuriz, vengo en formular sus descargos respecto de los cargos contenidos

en los Oficios Reservados Nº 69 y 73, solicitando que ellos sean desestimados

conforme los antecedentes de hecho y los fundamentos de derecho que se

expresarán.

La SVS imputa a mis representados haber articulado activamente

las actuaciones de Larraín Vial y ejecutado en bolsa las operaciones que

habrían sido parte de un supuesto “esquema”, en los denominados “ciclos” de

transacciones en que participó la corredora en los años 2009 y 2010. De esta

manera, les atribuye la infracción al inciso segundo del artículo 53 de la Ley N°

18.045.

Por otro lado, la SVS sostiene que los señores Bulnes y Errázuriz,

en vista de las posiciones que detentan en la corredora, habrían infringido el

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inciso primero del artículo 53 de la Ley N° 18.045, por haberse prestado,

facilitado y ejecutado, a través de su servicio de intermediación, a la

realización de las operaciones y cotizaciones ficticias descritas en los oficios

de cargos.

Finalmente, en la reformulación de cargos que consta del Oficio

Reservado Nº 73, la SVS termina por imputar a los señores Bulnes y Errázuriz

la infracción a los artículos 64 del Reglamento de Operaciones de la Bolsa

Electrónica de Chile y 66 del Reglamento de la Bolsa de Comercio de

Santiago.

I

RESUMEN EJECUTIVO DE LAS RAZONES QUE JUSTIFICAN LA DESESTIMACIÓN DE

LOS CARGOS

Los cargos formulados a mis representados mediante los Oficios

Reservados Nº 69 y 73, habrán de ser desestimados, entre otras, por las

razones siguientes:

LarrainVial S.A. Corredora de Bolsa (en adelante, “Larraín Vial”) es

la principal corredora de bolsa de Chile, con presencia en 4 países,

trabajan en ella alrededor de 850 personas y transan por su

intermedio activamente más de 30.000 clientes. Don Manuel

Bulnes es Gerente General desde el año 2003, comenzó su

carrera profesional en Larraín Vial el año 1992. Don Felipe

Errázuriz es Gerente de Distribución Institucional desde el año

2003 y comenzó su carrera profesional en Larraín Vial el año 1995.

Ambos son socios de LarrainVial S.A. (compañía holding del grupo

Larraín Vial).

Los señores Bulnes y Errázuriz dirigen una operación comercial en

que cotidianamente participan muchos ejecutivos y trabajadores de

3

Larraín Vial, que intermedian miles de operaciones bursátiles

diarias.

La actuación de don Manuel Bulnes y don Felipe Errázuriz, en los

cargos que se les imputa, ha sido institucional y no personal. Ellos

han actuado siempre dentro de la legalidad vigente, en el marco de

las atribuciones propias de su cargo.

Mis representados, en todo tiempo colaboraron como testigos con

la SVS, con total transparencia y profesionalismo. La SVS, sin

mediar advertencia, decidió formularles cargos.

Larraín Vial y mis representados, han actuado como intermediarios

de valores. No han sido parte, no han sabido ni podido saber de la

existencia de ningún presunto “esquema”.

Larraín Vial y mis representados han procurado siempre la mejor

ejecución de las órdenes de sus clientes, conforme la regulación

bursátil vigente y de acuerdo a las condiciones imperantes del

mercado.

Mis representados nunca han favorecido a un cliente por sobre

otro.

Don Leonidas Vial es un Inversionista Calificado (artículo 4 bis.,

letra f) de la Ley Nº 18.045 sobre Mercado de Valores, en adelante

“LMV”) quien, por ser uno de los socios de Larraín Vial, se

encuentra obligado a transar siempre y únicamente a través de

dicha corredora de bolsa.

El rol de intermediario de valores conlleva una serie de

obligaciones y responsabilidades que siempre han sido

cabalmente cumplidas y asumidas por Larraín Vial y mis

representados. Estas son principalmente la correcta ejecución y

liquidación de las órdenes de sus clientes.

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Los cargos formulados imponen a mis representados ciertas

obligaciones que, por definición, no recaen sobre un intermediario

de valores. Así, la SVS no puede exigirles que indague o califique

en forma previa las motivaciones de Clientes Institucionales o

Calificados para comprar o vender un determinado título.

No son de cargo del corredor las obligaciones que la ley

expresamente impone al gobierno corporativo de las sociedades

cuyos valores transa.

Todas las ofertas y transacciones intermediadas por Larraín Vial,

han sido reales y, por tanto, no podrían calificarse de ficticias,

simuladas o engañosas.

Larraín Vial y mis representados han empleado, en todo tiempo,

mecanismos transaccionales bursátiles aprobados por la SVS,

nunca reprochados por ella, lícitos y habituales.

El único beneficio económico derivado para Larraín Vial de las

transacciones cuestionadas, fue la respectiva comisión percibida

en su rol de intermediario de valores.

Tratándose de los remates, todos ellos se anunciaron con la

anticipación exigida y se ejecutaron de acuerdo con la normativa

aplicable; de lo contrario, simplemente no hubiesen podido ocurrir

porque el sistema bursátil lo impide.

En el caso particular de las OD automáticas, la misma SVS ha

dictado una Norma de Carácter General (NCG) Nº 131 de 2002.

Larraín Vial y mis representados siempre se han ajustado a ella.

Dichos mecanismos transaccionales continúan empleándose en el

mercado, hasta el día de hoy, en la misma forma que se reprocha

en la formulación de cargos.

De prosperar los cargos formulados, será necesario que la SVS

redefina aspectos fundamentales de la labor de los intermediarios

5

de valores. De no hacerlo, se genera una situación de grave

incertidumbre regulatoria.

La formulación de cargos constituye un severo cambio en la línea

de proceder de la SVS que, de un momento a otro, pasa a

cuestionar mecanismos de intermediación lícitos y regulados por

ella misma. Este cambio importa una vulneración del principio de

Confianza Legítima a que debe ceñirse la Administración Pública.

La formulación de cargos no repara en que, durante el período

cuestionado y para gran parte de las transacciones reprochadas,

mi representado don Manuel Bulnes se encontraba en el

extranjero, circunstancia objetiva que desmorona la teoría de la

Superintendencia.

La relación de Larraín Vial con el grupo SQM y las sociedades

Cascada es institucional. Tanto así que don Felipe Errázuriz nunca

ha conocido al señor Julio Ponce.

El análisis de la SVS es retrospectivo, desprovisto de contexto, y

omite el riesgo e incertidumbre de los mercados, derivados de la

profunda crisis económica mundial que se verificó a partir del año

2008, y su sorpresiva recuperación que se inicia durante el

segundo semestre de 2009.

En todo caso, los cargos formulados deben ser desestimados,

puesto que a su respecto ha operado el plazo de prescripción

contemplado en la ley.

Asimismo, además de las poderosas razones de fondo que

justifican la desestimación de los cargos, el procedimiento

investigativo en que estos se han formulado, adolece de distintos

vicios que ameritan su invalidación, o bien, constituyen

fundamento suficiente para la absolución de mis representados.

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II

RAZONES QUE AMERITAN LA DESESTIMACIÓN DE LOS CARGOS

Estas razones son numerosas y para efectos de orden, las clasificaremos

entre aquellas que consisten en vicios del procedimiento, por no haberse

otorgado a mis representados un justo y debido proceso investigativo en los

términos que se expondrá, y otras razones de fondo que desvirtúan los cargos

formulados. Pasamos al desarrollo de estos argumentos.

III

VICIOS DE QUE ADOLECE EL PRESENTE PROCEDIMIENTO LOS CUALES

DETERMINAN LA NULIDAD DEL MISMO O, EN SU DEFECTO, LA

DESESTIMACIÓN DE LOS CARGOS FORMULADOS

Para plantear una debida defensa de mis representados, es

necesario tener en consideración diferentes antecedentes de derecho de cuyo

análisis es posible concluir cuáles son las facultades de la Superintendencia,

las normas a las que ella debe ceñirse al ejercer su potestad sancionatoria y,

finalmente, cuáles son los derechos de mis representados que ese

Organismo, integrante de la Administración debe respetar.

Por consiguiente, a fin de situar apropiadamente el ámbito

administrativo del presente procedimiento, estimamos del caso referirnos a los

siguientes aspectos preliminares:

1. LA SUPERINTENDENCIA DE VALORES Y SEGUROS

La Superintendencia es un órgano de la Administración del Estado

funcionalmente descentralizado, con personalidad jurídica y patrimonio propio,

sujeto a la supervigilancia del Ministerio de Hacienda. Su ley orgánica fue

7

aprobada por el DL Nº 3538 y sus funciones son las de fiscalizar a las

entidades intervinientes en el mercado de valores, enumeradas en su Ley

Orgánica y con excepción de aquellas sometidas la fiscalización de otras

entidades públicas.

Las facultades que la Ley Orgánica confiere al Superintendente,

como jefe superior del servicio, están consignadas en el artículo 10º de dicha

ley y dicen relación, en síntesis, con planificar, organizar, dirigir, coordinar y

controlar el funcionamiento de la Superintendencia.

Le entrega también la ley, en su artículo 27, al Superintendente, la

facultad de aplicar sanciones a los fiscalizados que incurran en infracciones a

las leyes, reglamentos, estatutos y demás normas que las rijan.

En el ejercicio de esta atribución se han formulado los cargos a

mis representados.

2. LÍMITES CONSTITUCIONALES DE LAS FACULTADES SANCIONATORIAS

DE LA SUPERINTENDENCIA DE VALORES Y SEGUROS. SUPREMACÍA

CONSTITUCIONAL

El Decreto Ley Nº 3538 que otorga facultades al Superintendente

para sancionar a las personas sujetas a la fiscalización de la Superintendencia

que incurrieren en infracciones a las leyes, reglamentos, estatutos y demás

normas que las rijan o en incumplimiento de las instrucciones y órdenes que

les imparta la Superintendencia, es similar a numerosas otras leyes que han

entregado igual competencia a otros organismos fiscalizadores de la

Administración.

Ahora bien, atendido que de acuerdo con el artículo 76 de la

Constitución Política, concordante con el principio de separación de los

Poderes del Estado, “la facultad de conocer de causas civiles… de

resolverlas y de hacer ejecutar lo juzgado, pertenece exclusivamente a

los tribunales establecidos por la ley” y que al Poder Ejecutivo, por su

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parte, le compete gobernar y administrar el Estado, esta facultad ha sido

ampliamente discutida.

Así, las potestades de la Administración del Estado para imponer

sanciones administrativamente, sin intervención de la justicia, su naturaleza y

características han preocupado desde antiguo a la doctrina del derecho penal

y a los juristas especializados en esa rama del derecho. Sobre la materia el

profesor de derecho penal, y ex Ministro de la Excma. Corte Suprema, don

Enrique Cury, señala que esas “sanciones gubernativas constituyen una

necesidad impuesta por la complejidad de la sociedad contemporánea. Esta

exige, en efecto, una regulación más o menos minuciosa de numerosas

actividades que generan peligros graves o, incluso, daños para los bienes

jurídicos individuales o colectivos.”1.

Ahora bien, al examinar los límites a las facultades sancionatorias

de la SVS, es indispensable considerar la supremacía constitucional de

nuestra Carta Fundamental.

Sobre la supremacía constitucional ha dicho el Tribunal

Constitucional:

“Que, por su parte, el artículo 6º de la Constitución comprende dos conceptos fundamentales.

En sus incisos 1º y 2º consagra principios vitales en los cuales descansa la nueva constitucionalidad, como lo son: el de la “supremacía constitucional” sobre todas las otras normas jurídicas que integran nuestro ordenamiento positivo y el de la “vinculación directa” de los preceptos constitucionales a las autoridades públicas y a todos los ciudadanos, siendo, por ende, tales preceptos obligatorios, tanto para los gobernantes como para los gobernados. De allí que primero se establezca que “Los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella”. Y, acto seguido, se agregue que “Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares e integrantes de dichos órganos como a toda persona, institución o grupo”. 2

El profesor Lautaro Ríos, por su parte, plantea así la supremacía

constitucional:

1 CURY, Enrique, Derecho penal. Parte General, 8ª ed., Universidad Católica de Chile, Santiago,

2005, p. 108. 2 Rol Nº 19, 27 de octubre de 1983 considerando 10°

9

“Supremacía constitucional quiere decir sometimiento primario de todos –gobernantes y gobernados- a la Constitución que los rige. Esta sumisión no es sólo a la letra de la Carta sino, principalmente al espíritu y a la finalidad de sus normas; no sólo al contenido de sus preceptos, sino también a los valores y principios que les impregnan de significado y les imantan en un determinado sentido; ni es sólo sumisión al colectivo de sus disposiciones, sino también a la nervadura del sistema que las unifica.”3

Así, cualquiera sea el texto de las normas sancionatorias ellas no

debieran ser obstáculo para aplicar los preceptos constitucionales, justamente

por la supremacía constitucional.

No debe olvidarse que entre otros preceptos que garantizan esa

supremacía se encuentra el número 26 del artículo 19 de la Carta

Fundamental, llamado también “garantía de las garantías”.

Dispone esta norma que la Constitución garantiza a todas las

personas “la seguridad de que los preceptos legales que por mandato de la

Constitución regulen o complementen las garantías que ésta establece o que

las limiten en los casos que ella autoriza, no podrán afectar los derechos en su

esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre

ejercicio”.

3. LA SVS ESTÁ OBLIGADA A RESPETAR LA GARANTÍA CONSTITUCIONAL

DEL DEBIDO PROCESO EN FAVOR DE MIS REPRESENTADOS

Una característica propia de un verdadero Estado de Derecho –

reconocida también por nuestra Constitución Política – es que toda sanción

impuesta por el Estado sobre un particular, no puede ser aplicada de plano,

sino que necesariamente debe ser fruto de un procedimiento racional y justo;

que respete las garantías del Debido Proceso, incluso durante la etapa de

investigación de los hechos.

3 Lautaro Ríos. Discursos Universitarios. Universidad de Playa Ancha. Valparaíso.

1999. Página 93).

10

Recordemos que la Constitución Política de la República, en su

artículo 19 N° 3 garantiza a toda persona un justo y racional procedimiento,

incluso durante la etapa de investigación, disponiendo que:

“…Toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado. Corresponderá al legislador establecer siempre las garantías de un procedimiento y una investigación racionales y justos.”4

Por consiguiente, aun tratándose de actuaciones de órganos que no

ejercen jurisdicción son exigibles los requisitos que garantizan un racional y justo

procedimiento. Al respecto, la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, ha

señalado:

“Que los denominados en doctrina actos administrativos de gravamen, dirigidos por su naturaleza a restringir la esfera jurídica de los administrados, deben ser motivados y, aunque no importan ejercicio de la jurisdicción, respetar el principio de racionalidad y justicia del procedimiento, recogido en el inciso quinto del número 3 del artículo 19 de la Carta Política.”5

En el mismo sentido, el Tribunal Constitucional ha señalado que:

“… los principios del artículo 19 N°3 de la Constitución, en la amplitud y generalidad ya realzada, se aplican, en lo concerniente al fondo o sustancia de toda diligencia, trámite o procedimiento, cualquiera sea el órgano estatal involucrado, trátese de actuaciones judiciales, actos jurisdiccionales o decisiones administrativas en que sea, o pueda ser, afectado el principio de legalidad contemplado en la Constitución, o los derechos asegurados en el artículo 19 N° 3 de ella, comenzando con la igual protección de la ley en el ejercicio de los atributos fundamentales. Además y de los mismos razonamientos se sigue que los principios contenidos en aquella disposición constitucional rigen lo relativo al proceso racional y justo, cualquiera sea la naturaleza, el órgano o el procedimiento de que se trate, incluyendo los de índole administrativa, especialmente cuando se ejerce la potestad sancionadora o infraccional.”6

4 Nótese que el Debido Proceso se garantiza incluso durante la etapa de

investigación. 5 Corte de Apelaciones de Santiago, 23 de septiembre de 1999, autos roles 2096-1998

y 445-1999.Considerando 7° 6 Tribunal Constitucional, 21 de abril de 2005, ROL N° 373, Considerando 17°.

Disponible en sitio web del Tribunal Constitucional (http://www.tribunalconstitucional.cl). En el mismo sentido se ha pronunciado la Corte Suprema, en la sentencia rol N°4909, de 12 de agosto de 2010, Considerando 17°, citado en OTERO LATHROP, Miguel, La nulidad procesal civil, penal y de Derecho Público, 2da edición, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2010, p. 315.

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De lo anterior, se sigue naturalmente que en un procedimiento

como el presente – en que se manifiesta de un modo paradigmático la

potestad sancionadora aludida por el Tribunal Constitucional – la SVS debió

respetar en plenitud las garantías propias del Debido Proceso, lo que, como

veremos, no ha hecho.

Así, resulta evidente que esta garantía del justo y racional

procedimiento debe beneficiar a mis representados y constituye un poderoso

límite para el actuar de la SVS, la que por lo demás debe ser particularmente

cuidadosa en el ejercicio de sus atribuciones, considerando que detenta la

condición de juez y parte.

No parece necesario recordar que el Debido Proceso debe ser

observado por la SVS incluso brindando a mis representados una

investigación racional y justa, lo que no se ha verificado en especie, existiendo

numerosos vicios que invalidan este procedimiento.

4. AL SER UNA MANIFESTACIÓN DEL IUS PUNIENDI ESTATAL, AL DERECHO

ADMINISTRATIVO SANCIONADOR SE LE APLICAN LOS MISMOS

PRINCIPIOS QUE AL DERECHO PENAL

Junto con el respeto que debe darse en todo procedimiento

administrativo a la garantía fundamental del Debido Proceso, cuando se trata

del denominado Derecho Administrativo Sancionador – como es el caso de

autos – se ha sentado en la doctrina y jurisprudencia nacional, que son

aplicables a éste los mismos principios que informan el Derecho Penal, por

formar parte, ambas ramas del derecho, del ius puniendi estatal.

Así, por ejemplo, BERMÚDEZ SOTO señala que:

“la explicación actualmente más aceptada a nivel doctrinal respecto de la naturaleza de la potestad sancionadora es que ésta, junto con la potestad penal, integran el denominado ius puniendi del Estado. Ya que, ambas clases de potestades represivas comparten elementos esenciales, se ha postulado la

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aplicación de los principios y garantías penales al ámbito de la potestad sancionadora de la Administración”7.

Dado que el ejercicio del ius puniendi estatal siempre implica una

afectación a los derechos de los particulares, el ordenamiento jurídico

contempla una serie de herramientas – que se traducen en ciertas garantías

que necesariamente debe respetar el ente sancionador – con el fin de evitar

un eventual ejercicio abusivo de dicha potestad. Estas herramientas son las

mismas tanto para el Derecho Penal como para el Derecho Administrativo

Sancionador.

El Tribunal Constitucional ha resuelto:

“[q]ue, los principios inspiradores del orden penal contemplados en la Constitución Política de la República han de aplicarse, por regla general, al derecho administrativo sancionador, puesto que ambos son manifestaciones del ius puniendi propio del Estado.”8

En el ámbito administrativo la Contraloría General de la República

ha señalado que:

“[l]a potestad sancionadora de la administración […] es, al igual que la potestad punitiva penal, una de las manifestaciones del ius puniendi general del Estado, de manera tal que, al tener ambas el mismo origen, deben respetar, en su ejercicio, los mismos principios generales del derecho sancionador, que han sido consagrados en la Constitución Política de la República, aunque sus procedimientos sean diferentes”9.

7 BERMÚDEZ SOTO, Jorge, “Fundamentos y límites de la potestad sancionadora

administrativa en materia ambiental”, en Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, Vol. XL, 1er semestre, pp. 421-447, p. 427. En el mismo sentido, cfr. LARA ARROYO, José Luis, “Procedimientos administrativos sancionadores y supletoriedad de la Ley N° 19.880 ¿Es efectiva su aplicación?”, en Ley N° 19.880, sobre Procedimientos Administrativos. Conferencias Santo Tomás de Aquino”, Academia de Derecho Santo Tomás de Aquino, Universidad Santo Tomás, Santiago, 2003, pp. 51 – 61, p. 56. 8 Tribunal Constitucional, 26 de agosto de 1996, ROL N° 244, Considerando 9°.

Disponible en sitio web del Tribunal Constitucional (http://www.tribunalconstitucional.cl). En este mismo sentido se ha pronunciado la I. Corte de Apelaciones de Concepción en la sentencia Rol N° 1393 de 2009, citado en OTERO LATHROP, ob. cit., p. 313. 9 Dictamen N° 31.239 de 5 de mayo de 2005, citado en CAMACHO CÉPEDA, Gladys,

Tratado de Derecho Administrativo. La actividad sustancial de la administración del Estado, Tomo IV, Legal Publishing, Santiago, 2010, p. 199. En igual sentido, cfr. Dictamen N° 14.571 de 2005.

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De esta forma, queda claro que para dilucidar si el presente

procedimiento cumple con el estándar de Debido Proceso, aplicable a toda

manifestación del derecho administrativo sancionador; incluso durante la etapa

de investigación, se hace necesario verificar el cumplimiento de las garantías

propias del ordenamiento penal.

Entre otros principios propios del derecho penal, que resultan

plenamente aplicables en la especie, encontramos la garantía de la

presunción de inocencia; el derecho de toda persona a saber que se le

interroga como inculpado; el principio de objetividad en la investigación; el

principio de tipicidad; normas relativas a la carga de la prueba y estándar

probatorio, etc.

5. LA SVS NO HA RESPETADO A MIS REPRESENTADOS LA GARANTÍA DEL

DEBIDO PROCESO

Haciendo uso de sus facultades fiscalizadoras y sancionadoras la

SVS, ha imputado a mis representados los cargos señalados en los Oficios

Reservados Nº 69 y 73. Como se ha explicado, atendido que las sanciones

por parte de la Administración, son una manifestación de ius puniendi del

Estado, les son aplicables todas las garantías del debido proceso.

Por otra parte, desde la perspectiva de la Ley N° 19.880 mis

representados a partir del momento en que han sido imputados por la SVS

como sujetos de cargos, tienen la calidad jurídica de interesados, en los

términos establecidos en el numeral segundo de su artículo 21, ya que la

decisión que se adopte en el presente procedimiento sancionatorio podría

afectar sus derechos. La calidad de interesados les otorga la titularidad de una

serie de derechos en relación el procedimiento administrativo.

Ahora bien, como veremos a continuación, en este procedimiento

la SVS ha pasado por alto básicas garantías procesales de mis representados.

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5.1. LA SVS NO HA NOTIFICADO A MIS REPRESENTADOS DEL HECHO DE

ESTAR SIENDO INVESTIGADOS, VULNERANDO LA GARANTÍA DEL

DEBIDO PROCESO

Como garantía del debido proceso, el artículo 93 del Código

Procesal Penal establece los “Derechos y garantías del imputado”, señalando

en su literal a) que los imputados tienen derecho a “Que se le informe de

manera específica y clara acerca de los hechos que se le imputaren y los

derechos que le otorgan la Constitución y las leyes;…”

El artículo referido considera el aviso del imputado del hecho de

encontrarse sometido a una investigación y los términos de ésta, y del

consecuente derecho a ser asistido por un letrado desde los actos iniciales de

la investigación, así como de la posibilidad de solicitar diligencias en el curso

de la investigación.

En el presente caso, mis representados solamente han tenido

conocimiento de la investigación desarrollada con ocasión de la notificación de

la formulación de cargos en su contra, sin haber tenido la oportunidad de

participar –en la forma en que lo reconoce la ley- de la investigación.

Sobre la base de los mismos principios contenidos en el Código

Procesal Penal, el Decreto Ley 211, establece en el literal a) de su artículo 39,

refiriéndose a las atribuciones y deberes del Fiscal Nacional Económico que

éste puede instruir las investigaciones que estime procedentes para

comprobar las infracciones a la ley, dando noticia de su inicio al afectado.

Se desprende con claridad de lo expuesto, que el afectado por una

investigación, tiene derecho a conocer de ella.

Además de las disposiciones reseñadas, debe considerarse que la

Convención Americana sobre Derechos Humanos, aplicable en Chile en virtud

de lo dispuesto en el artículo 5 inciso segundo de la Carta Fundamental,

establece en su artículo 8 N° 2 letra b) que “Toda persona inculpada de delito

tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca

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legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho,

en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas:

“b) comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación

formulada;”.

El sentido y alcance de esta disposición ha sido fijado por la Corte

Interamericana de Derecho de Humanos la que en diversas sentencias ha

determinado qué debe entenderse por comunicación previa.

Así por ejemplo en el fallo recaído en el caso Acosta Calderón Vs.

Ecuador, el Tribunal señaló en su considerando 118 que:

“El artículo 8.2.b de la Convención Americana ordena a las autoridades judiciales competentes notificar al inculpado la acusación formulada en su contra, sus razones y los delitos o faltas por los cuales se le pretende atribuir responsabilidad, en forma previa a la realización del proceso. Para que este derecho opere en plenitud y satisfaga los fines que le son inherentes, es necesario que esa notificación ocurra antes de que el inculpado rinda su primera declaración. Sin esta garantía, se vería conculcado el derecho de aquél a preparar debidamente su defensa.”.

El considerando transcrito expresa en forma clara la trascendencia

de la notificación del inculpado y el hecho de que ésta sea realizada en forma

previa a que el inculpado rinda su primera declaración, para que pueda

preparar adecuadamente su defensa.

La falta de notificación a mis representados del hecho de haberse

iniciado en su contra un procedimiento administrativo tendiente a determinar

su responsabilidad en la transgresión de normas que les son aplicables,

constituye un grave vicio procedimental, que vulnera en forma directa la

garantía del debido proceso.

La falta de notificación oportuna del hecho de haberse iniciado una

investigación que los afectaba, conculca diversos derechos que la ley

contempla respecto de los interesados en el procedimiento administrativo,

calidad que detentan mis representados.

La falta de noticia a mis representados por parte de la SVS de la

investigación, transgrede también las normas de la Ley sobre Procedimientos

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Administrativos, haciendo absolutamente ilusorio el ejercicio de los derechos

que ese cuerpo normativo contempla respecto del procedimiento

administrativo.

En primer término, el desconocimiento de la existencia de un

procedimiento sancionatorio, ha hecho ilusorio el derecho de mis

representados a tener acceso permanente al registro en donde deben constar

todas las actuaciones documentos y resoluciones que conforman el

expediente administrativo, en los términos establecidos en el artículo 18 de la

Ley N° 19880.

El artículo 17 del mismo cuerpo legal, establece además una serie

de derechos de las personas en sus relaciones con la Administración. El

desconocimiento de la existencia de un procedimiento administrativo, hizo que

fuera imposible para los investigados ejercer tales derechos.

Así por ejemplo, a pesar de encontrarse expresamente

contemplado en el literal f) del artículo 17, mis representados no tuvieron la

oportunidad de “formular alegaciones y aportar documentos en cualquier fase

del procedimiento anterior al trámite de la audiencia”. La falta de noticia, ha

significado que mis representados no pudieran formular ninguna alegación

tendiente a aclarar su participación en los hechos investigados y el carácter de

los mismos.

5.2. A MIS REPRESENTADOS SE LES INTERROGÓ COMO TESTIGOS. AHORA

NOS ENTERAMOS QUE EN REALIDAD ELLOS ERAN OBJETO DE LA

INVESTIGACIÓN, UTILIZÁNDOSE SUS DECLARACIONES COMO

FUNDAMENTO DE LA FORMULACIÓN DE CARGOS

Las normas más básicas del derecho sancionatorio en general, y

el principio del Debido Proceso, establecen que toda persona a quien se le

requiere una declaración, en cualquier procedimiento, debe ser previamente

informada, verazmente, de la calidad en que dicha declaración se le solicita.

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Para conocer el contenido de las garantías propias del Debido

Proceso en el ámbito del derecho administrativo sancionatorio, tal como

señalamos al inicio de esta presentación, debemos remitirnos a la legislación

penal. En este sentido, y respecto de las declaraciones tomadas a un

imputado, se ha dicho lo siguiente:

“Allanado a prestar declaración, el imputado será informado detalladamente de los cargos que se le atribuyen (artículo 93 letra a) CPP), esto es, de los hechos imputados, con todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo de comisión, en la medida conocida, incluyendo aquellos que sean de importancia para su calificación jurídica, las disposiciones legales que resulten aplicables y los antecedentes que la investigación arroje en su contra”10

Cabe además tener en consideración el artículo 194 del Código

Procesal Penal que señala:

“Si el imputado se allanare a prestar declaración ante el fiscal y se tratare de su primera declaración, antes de comenzar el fiscal le comunicará detalladamente cuál es el hecho que se le atribuyere, con todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo de comisión, en la medida conocida, incluyendo aquellas que fueren de importancia para su calificación jurídica, las disposiciones legales que resultaren aplicables y los antecedentes que la investigación arrojare en su contra. A continuación, el imputado podrá declarar cuanto tuviere por conveniente sobre el hecho que se le atribuyere.”

La norma transcrita establece en forma expresa la obligación de

comunicar en forma detallada cuál es el hecho que se le atribuye al imputado

y las demás circunstancias y antecedentes relativos a la investigación.

De esta manera, en el marco de una investigación administrativa,

cuando ésta se dirige en contra de una o más personas determinadas, ellas

deben ser informadas de tal circunstancia en forma previa a tomar su

declaración. De no ser así, se incurre en un vicio de nulidad.

En la especie, y como consta de estos antecedentes, a don

Manuel Bulnes se le tomó declaración en dos oportunidades por parte de la

10 HORVITZ LENNON, María Inés y LÓPEZ MASLE, Julián, Derecho Procesal Penal

Chileno, Tomo I, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2005, p. 494.

18

SVS, en presencia de funcionarios de dicha institución. La primera con fecha

30 de enero de 2013 y la segunda con fecha 18 de diciembre de 2013.

En ninguna de estas oportunidades al Sr. Bulnes se le informó por

los personeros de la SVS encargados de tomarle declaración que deponía en

condición de inculpado; por el contrario, específicamente en la declaración de

fecha 30 de enero de 2013 los personeros mencionados le encarecieron que

lo hacía en condición de testigo, circunstancia que consta de forma reiterada

en prácticamente todas las preguntas que se le formularon. Sólo a modo de

ejemplo transcribimos el siguiente párrafo del acta del interrogatorio, en que

los personeros de la SVS, reiteradamente (en 42 oportunidades), señalan lo

siguiente:

“Se retira, dado que le [sic.] testigo no recuerda con precisión” (el destacado

es nuestro)

En lo que se refiere a la segunda de las declaraciones del señor

Bulnes, realizada el día 18 de diciembre 2013, no existe en ella ninguna

referencia a que la SVS hubiera modificado la condición bajo la cual en

primera oportunidad solicitó la declaración de mi representado, la que como

anteriormente dijimos era de testigo hasta ese fecha.

Por su parte, a don Felipe Errázuriz se le tomó declaración el día 5

de abril de 2013 por los funcionarios de la SVS quienes en ninguna

oportunidad le manifestaron que deponía en calidad de imputado.

La única mención que, en todos los interrogatorios, hacen los

funcionarios de la SVS respecto del propósito de las declaraciones, es del

siguiente tenor:

“En este acto y previamente a su declaración, se le informa que, de acuerdo a lo dispuesto en el inciso 3° del artículo 26 del D.L N° 3538, las personas que rindan declaraciones falsas ante la Superintendencia incurrirán en las penas que establece el artículo 210 del Código Penal. Adicionalmente, se le comunica que su declaración podrá ser utilizada para los fines de investigación propios de este Servicio”.

Al respecto cabe señalar que

19

La invocación del artículo 210 del Código Penal da a entender que

los funcionarios de la SVS interrogaron a mis representados en

condición de testigos.

La segunda parte de la advertencia de tales funcionarios, en orden

a que la declaración de mis representados podrían ser usadas

para los fines propios de la investigación, no deja de constituir una

obviedad puesto que toda declaración de un testigo encuentra su

razón de ser, necesariamente en el marco de una investigación.

Llama la atención que la SVS estuviera preocupada de las

infracciones en que podrían incurrir mis representados como

declarantes, que de aquellas en que efectivamente la SVS terminó

por incurrir.

Ahora bien, la realidad y el sentido común indican que, para

cualquier persona, es muy distinto tener la calidad de testigo o la de inculpado

a la hora de prestar una declaración. Será, por tanto, obligación de la

autoridad correspondiente, así esclarecerlo al deponente en forma previa.

5.3. LA PRUEBA OBTENIDA DE FORMA ILEGAL NO PUEDE SER

CONSIDERADA NI USADA EN PROCEDIMIENTO DE SANCIÓN ALGUNO

Desde el momento que a mis representados no se les informó que

declaraban en calidad de inculpados, de facto, se les privó de una serie de

derechos cuyo objetivo es resguardar el respeto a la garantía del Debido

Proceso, entre otros11:

Que se les informara de manera específica y clara acerca de los

hechos que se le imputaban y los derechos que les otorgan la

Constitución y las leyes;

11 Cfr. Artículo 93 del Código Procesal Penal, (Derechos y garantías del imputado).

20

Ser asistidos por abogado desde los actos iniciales de la

investigación;

Solicitar de la SVS diligencias de investigación destinadas a

desvirtuar las imputaciones que se les formularen;

Solicitar que se active la investigación y conocer su contenido,

Guardar silencio.12

En la oportunidad de la primera declaración, la SVS debió

señalarle a mis representados: "Tiene derecho a guardar silencio.

El ejercicio de este derecho no le ocasionará ninguna

consecuencia legal adversa; sin embargo, si renuncia a él, todo lo

que manifieste podrá ser usado en su contra.";

Sin embargo, el proceder de la SVS se aparta de la garantía del

Debido Proceso, incurriendo en vicios desde muy tempranas etapas de la

investigación, al punto que a mis representados se les tomaron declaraciones

haciéndoles creer que las prestaban en cuanto testigos y ahora resulta que las

mismas se usan para formularles cargos.

Es de máxima gravedad, y contrario a la buena fe, que se les haya

interrogado en calidad de testigos, sin informarles sobre la investigación en su

contra.

Asimismo, denota la ausencia de debido proceso, la circunstancia

de que, siendo mis representados interrogados como testigos, la SVS les

pregunta detalles sobre determinadas operaciones bursátiles específicas,

omitiendo las elementales circunstancias de que ellas habían ocurrido muchos

años atrás, algunas de ellas en ausencia y desconocimiento suyos y además,

se encuentran inmersas en un volumen de miles de operaciones diarias, todo

12 En este sentido, la jurisprudencia de la Excelentísima Corte Suprema ha señalado

que “la Constitución garantiza a todas las personas el derecho a no declarar contra si mismas, en otras palabras, no existe ninguna obligación para el imputado de colaborar en la tarea de esclarecer los hechos, recayendo todo el peso o carga de la prueba en el organismo persecutor” (Corte Suprema, 29 de octubre de 2012, Causa Rol 6219-2012)

21

lo cual necesariamente dificulta cualquier precisión por parte de quien es

objeto del interrogatorio.

El proceder de la SVS, donde en una primera oportunidad informa

al señor Bulnes que le interroga como testigo y en una segunda donde no le

informa de ningún cambio a esa calidad, claramente afectó el derecho a

defensa de mi representado.

Lo mismo sucede con don Felipe Errázuriz, a quien en su única

declaración no se le menciona en ninguna oportunidad que se le interroga

como imputado.

Las infracciones al Debido Proceso antes descritas en que ha

incurrido la SVS, por sí solas resultan suficientes para invalidar todo lo obrado

con respecto a don Manuel Bulnes y don Felipe Errázuriz en este

procedimiento, como también respecto a Larraín Vial S.A Corredora de Bolsa

(Larraín Vial).

5.4. EN ESTE PROCEDIMIENTO NO SE HA RESPETADO EL PRINCIPIO DE

OBJETIVIDAD POR LA SVS

Como reacción al antiguo sistema inquisitivo, la reforma procesal

penal constata la necesidad de consagrar un principio en virtud del cual, el

ente investigador ciña sus averiguaciones a criterios objetivos, que apunten a

esclarecer la verdad del caso y, por tanto, no se limiten a las pruebas de

cargo, sino también a las de descargo.

Lo anterior ha quedado plasmado, principalmente, en la normativa

del Código Procesal Penal (Artículo 77) y la Ley Orgánica Constitucional del

Ministerio Público (Artículo 3):

Artículo 77°. Facultades. Los fiscales ejercerán y sustentarán la acción penal pública en la forma prevista por la ley. Con ese propósito practicarán todas las diligencias que fueren conducentes al éxito de la investigación y dirigirán la actuación de la policía, con estricta sujeción al principio de objetividad consagrado en la Ley Orgánica Constitucional del Ministerio Público. Artículo 3° (LOCMP). En el ejercicio de su función, los fiscales del Ministerio Público adecuarán sus actos a un criterio objetivo, velando únicamente por la

22

correcta aplicación de la ley. De acuerdo con este criterio, deberán investigar con igual celo no sólo los hechos y circunstancias que funden o agraven la responsabilidad del imputado, sino también los que le eximan de ella, la extingan o la atenúen.

Este principio es reconocido en los mismos términos por la propia

Constitución Política de la República, en su artículo 83, inciso 1º.

No obstante ser plenamente aplicable el principio en comento a los

procedimientos administrativos sancionadores, en el caso de autos no aparece

ningún esfuerzo dirigido a verificar los hechos que acrediten la inocencia de

mis representados, sino únicamente aquellos que supuestamente contribuyen

a establecer la ilicitud de las conductas atribuidas a Larraín Vial y sus

ejecutivos mediante los Oficio Reservados N° 69 y 73.

Desde luego, la SVS no toma en cuenta la circunstancia evidente

de que las operaciones bursátiles cuestionadas se enmarcan dentro de los

parámetros impuestos por la normativa, legal y reglamentaria, vigente13, como

en el ámbito de la costumbre mercantil, que en esta materia constituye

derecho. Pese a esta verdad indiscutible, la SVS se esmera únicamente en

presentar los hechos de tal forma que justifiquen la presentación de cargos en

contra de mis representados y Larraín Vial sin ponderar adecuadamente las

evidencias que los absuelven.

La investigación llevada a cabo por la SVS se encuentra lejos de

satisfacer los parámetros de objetividad apuntados. Más bien, los presentes

cargos son fruto de una reconstrucción irreal de hechos pretéritos efectuada

después de haber transcurrido casi 6 años, en función de una teoría del caso

que presupone de antemano la existencia de los ilícitos imputados.

13 Que en gran parte emana de la propia SVS

23

5.5. LA SVS DEBERÁ JUSTIFICAR QUE LOS CARGOS LEVANTADOS EN

CONTRA DE MIS REPRESENTADOS SE SUSTENTAN EN HECHOS

AVERIGUADOS POR ELLA CON POSTERIORIDAD AL 6 DE SEPTIEMBRE

DE 2013

Con fecha 6 de septiembre de 2013, la SVS formuló cargos en

contra del Sr. Julio Ponce y otros. En esa oportunidad ningún cargo levantó

contra mis representados ni Larraín Vial. Sin duda que si a esa fecha la SVS

hubiera tenido antecedentes y evidencias contra ellos debió cumplir con su

deber funcionario y formular cargos en ese momento. Si no lo hizo es porque

no tenía reproche a su respecto.

Será necesario entonces que la SVS acredite y explique qué

nuevos antecedentes y evidencias ha obtenido entre el 6 de septiembre de

2013 y 30 de enero de 2014, que justifiquen la modificación de su decisión

inicial y que le lleva ahora a decidir acusar a mis representados.

Por lo demás, en el Oficio Reservado Nº 633 de 6 de septiembre

de 2013 la SVS declaró expresamente que los cargos contra don Julio Ponce

y otros se formulaban como “parte de una primera etapa de proceso de

fiscalización”, lo que demuestra que de haber alguna justificación para

respaldar los cargos en contra de mis representados, ella debería haberse

obtenido con posterioridad al 6 de septiembre de 2013.

Por nuestra parte, luego de recibidos los Oficios Reservados N°

69 y 73, hemos revisado el proceso y no encontramos ningún nuevo

antecedente que respalde el proceder de la SVS.

De no haber nuevos antecedentes posteriores al 6 de Septiembre

los cargos deberán necesariamente ser desestimados.

24

5.6. LA SVS SE ARROGA ATRIBUCIONES DE LOS TRIBUNALES DE JUSTICIA

La SVS imputa a mis representados la comisión de infracciones

del Artículo 53 de la Ley 18.045, es así como les atribuye la realización de

operaciones ficticias y engañosas.

Sin embargo es un hecho claro que hasta hoy esas operaciones

de compra y venta de acciones continúan produciendo todos sus efectos. Al

punto que se pagó el precio respectivo y las acciones transadas se

inscribieron en los correspondientes registros a nombre del comprador de

ellas. En otras palabras, hasta hoy ningún tribunal ha declarado la nulidad de

dichas transacciones, por lo que ellas existen, son válidas y no cabe actuar

como si ellas no existieran.

Sin embargo, la SVS se anticipa y procede a calificarlas de ficticias

y engañosas, declaración ésta que tan sólo cabría hacerla a un tribunal de

justicia en un proceso contencioso entre partes.

En este sentido se ha fallado que ello contraviene los artículos 6° y

7° de la Constitución Política, referentes al Principio de Competencia Pública.

• ROL: 1471-12, Corte de apelaciones, 24-junio-2013

“La fiscalizadora actuante se excedió de las facultades que la ley le confiere, por haber interpretado cláusulas contractuales, facultad privativa y excluyente de los Tribunales de Justicia, de manera tal que no estamos frente a una mera constatación de hechos, como lo sería verificar la existencia de un Reglamento Interno de Orden Higiene y Seguridad, la implementación de sistemas de control de asistencia, entre otros, sino que derechamente - en el ejercicio de sus facultades - la fiscalizadora, se excedió e interpretó una cláusula contractual y procedió a cursar una multa”

• ROL: 3044-09-Corte Suprema, 15-junio-2009

“Que como puede advertirse de lo expuesto y de los datos del proceso, la Inspección recurrida procedió a interpretar por sí la relación laboral existente entre la empresa recurrente y los trabajadores; determinando la deducción de remuneraciones, referidas a comisiones por los períodos que indicó; arrogándose facultades propias y excluyentes de los tribunales competentes en dicha materia, esto es, de los juzgados del trabajo. En efecto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 420 del Código del Trabajo, corresponde a éstos conocer de las cuestiones o controversias suscitadas entre empleadores y trabajadores por aplicación de las normas laborales o derivadas de la interpretación y aplicación de los contratos individuales y colectivos del trabajo”

25

6. EN CONCLUSIÓN:

La concurrencia de todos los vicios antes descritos, determina la

necesaria invalidación de este procedimiento en lo que a mis representados

respecta o, en su defecto, constituyen fundamentos suficientes para

desestimar los cargos formulados en contra de mis representados.

IV

ARGUMENTOS DE FONDO QUE DETERMINAN LA ABSOLUCIÓN DE DON MANUEL

BULNES Y DON FELIPE ERRÁZURIZ

Además de todo lo expuesto anteriormente, los cargos formulados

contra de mis representados habrán de ser rechazados por las razones de

hecho y fundamentos de derecho que, en los párrafos sucesivos,

expresaremos:

1. NEGACIÓN DE TODAS LAS IMPUTACIONES CONTENIDAS EN EL OFICIO

DE CARGOS

En primer lugar, a nombre de mis representados, niego

categóricamente la efectividad de todos los hechos descritos en los Oficios

Reservados Nº 69 y 73, a menos que se encuentren expresamente

reconocidos en el presente escrito. Niego asimismo la efectividad de todas las

imputaciones que aparecen formuladas por parte de la SVS en contra de mis

representados.

En este sentido, tal como quedará demostrado, mis representados

no han sido parte, ni han sabido o podido saber de la existencia de ningún

supuesto “esquema”. Ello, dado que la información disponible, las atribuciones

que tienen las corredoras y la práctica habitual del mercado, determinan que

un operador como mis representados, no podría siquiera percatarse de la

26

realización de un “esquema”. Es más, en el caso de autos, el supuesto

esquema se habría llevado a cabo a lo largo de un extenso período de tiempo,

en el cual se han intermediado, con estricto apego a la normativa bursátil

vigente, miles de transacciones bursátiles y, por tanto, no podría un corredor

haber identificado un supuesto patrón de comportamiento entre ciertas

operaciones aisladas. Esto lo construye la SVS de manera posterior, mirando

hacia atrás con todos los antecedentes y facultades de que dispone.

De igual modo, negamos categóricamente que en alguna

oportunidad la corredora, como también los señores Bulnes y Errázuriz, hayan

revelado a sus clientes la identidad de quien sería la contraparte en alguna

operación bursátil.

2. EL PESO DE LA PRUEBA EN LOS PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

SANCIONATORIOS

Por resultar de especial importancia, no podemos de dejar de

recordar que, como se pasa a explicar, en este tipo de procedimientos

administrativos sancionatorios, el peso de la prueba recae sobre la SVS,

gozando el particular respectivo, en este caso mis representados, de la

presunción de total inocencia en su favor.

Cabe hacer presente que al momento de resolver los cargos de

que mis representados son objeto, el juzgador tiene la obligación de hacer

abstracción de todo el ambiente mediático escandaloso que se ha generado

en torno a las personas que son imputadas mediante los Oficios Reservados

Nº 69 y 73.

En términos simples, el principio de presunción de inocencia

significa que, valga la redundancia, la inocencia de mis representados se

encuentra establecida desde el inicio de este procedimiento, siendo de cargo

de la SVS destruir esta evidencia, más allá de toda duda, en todos y cada uno

de los cargos e imputaciones que se formulan.

27

Como consecuencia de lo anterior, corresponderá a la

administración demostrar en forma fehaciente y certera los fundamentos

fácticos de todas y cada una de sus imputaciones; particularmente en el caso

que nos ocupa, donde la SVS, además de su potestad natural, tiene el enorme

beneficio de ser “juez y parte”.

En efecto, entre las garantías fundamentales que informan el

derecho penal y que, según lo expuesto en lo principal de este escrito, tiene

plena aplicación en el campo del derecho administrativo sancionador, se

encuentra la presunción de inocencia.

Dicha presunción se consagra en el artículo 4º del Código

Procesal Penal, en los siguientes términos:

Artículo 4°. Presunción de inocencia del imputado. Ninguna persona será considerada culpable ni tratada como tal en tanto no fuere condenada por una sentencia firme.

Al respecto, se ha señalado que “[e]l derecho a la presunción de

inocencia tiene en Chile rango constitucional por el hecho de estar

incorporada en los tratados internacionales ratificados por Chile y que se

encuentran vigentes”14, conforme lo dispuesto en el artículo 5 de la Carta

Fundamental.

Así, el artículo 11, párrafo I. de la Declaración Universal de los

Derechos Humanos dispone:

“Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y al juicio público en el que se hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa”

Más aun, esta misma Superintendencia, con motivo de otro

procedimiento sancionador, declaró:

“Este procedimiento se realiza, además, respetando el principio de presunción de inocencia, el que se manifiesta a través de la existencia de garantías del sujeto investigado para asegurar su dignidad y derechos, y de

14 HORVITZ LENNON, María Inés y LÓPEZ MASLE, Julián, Derecho Procesal Penal

Chileno, Tomo I, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2005, p. 78.

28

distintas instancias de defensa, las que tienen como fin que nadie sea considerado responsable antes que una sentencia así lo declare.”15

Como derivación lógica y necesaria de la presunción de inocencia

que favorece a todo particular, la carga de la prueba recaerá siempre en el

ente acusador, particularmente en el Estado o la Administración. Así, la

doctrina nacional señala que:

“consecuencia del derecho a la presunción de inocencia es que la carga de la prueba en el juicio penal [en este caso, en el procedimiento administrativo sancionador] corresponde al Estado. En este primer aspecto, entonces, el principio se expresa como una regla de enjuiciamiento; es decir, significa que si el Estado no logra satisfacer el estándar probatorio impuesto por la ley procesal penal, la consecuencia necesaria del incumplimiento de esa carga es la absolución del acusado.”16

En un sentido similar, se ha dicho que:

“Por último, en estos procedimientos [los administrativos sancionadores] se debe presumir la inocencia del particular y/o funcionario imputado, siendo de cargo de la Administración probar lo contrario”17

A su vez, la Excelentísima Corte Suprema y el Honorable Tribunal

Constitucional, han reconocido en reiterados fallos la vigencia del principio de

inocencia y el peso de la prueba sobre la Administración:

“El imputado no tiene ni la carga ni el deber de probar nada, menos su inocencia, sin embargo, siempre le asiste el derecho de aportar toda la prueba que estime pertinente en aval de su teoría del caso, pero su indiferencia en ese sentido no le puede acarrear ningún perjuicio.

[…] Que no obstante lo relacionado en los raciocinios que anteceden, en la litis penal, el Estado tiene impuesta la carga de demostrar en grado de certeza todos los extremos de la imputación delictiva, o sea, todos aquellos hechos que, individualmente o en su conjunto, permiten establecer los ingredientes del delito o, por el contrario, cuestionarlos” (Corte Suprema, 26 de enero de 2009, Causa Rol 5898-2008)

“el imputado goza de una protección, que la legislación ha elevado a la calidad de derecho: la presunción de inocencia (artículo 4º del Código Procesal Penal). El imputado no tiene que probar nada en el proceso. La carga de la prueba recae en el acusador.” (Tribunal

15 Oficio N° 8172 de 3 de septiembre de 2004 de la Superintendencia de Valores y

Seguros. 16

HORVITZ LENNON, María Inés y LÓPEZ MASLE, Julián, Derecho Procesal Penal Chileno, Tomo I, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2005, p. 80. 17

CORDERO QUINZACARA, Eduardo, “Sanciones administrativas y mercados regulados” en Revista de Derecho (Valdivia), Vol. XXVI, N° 1, julio 2013, pp. 119 – 144, pp. 136 – 137.

29

Constitucional, Causa Rol 1502-9, 9 de Septiembre de 2010, y Causa Rol 2330-12, 29 de enero de 2013)

En consecuencia, pesa sobre la SVS la obligación de destruir la

presunción de inocencia que beneficia a mis representados, debiendo probar

detalladamente cada uno de los cargos que les imputa. Recordemos que en

materia penal se exige al juez alcanzar una convicción más allá de toda duda

razonable.

Sin embargo, todas las imputaciones y cargos que se efectúan a

mis representados carecen de rigor investigativo y probatorio amparándose

tan sólo en conjeturas, hipótesis y especulaciones presentadas en forma

parcial, de modo que permiten a la SVS arribar a conclusiones forzadas.

3. PRECISIONES

A raíz de las afirmaciones efectuadas por la SVS en su

formulación de cargos, desde ya consideramos importante efectuar las

siguientes precisiones:

(i) Larraín Vial es un intermediario de valores. Su objetivo es la mejor

ejecución de las instrucciones de sus clientes conforme la

regulación bursátil vigente;

(ii) La SVS reprocha a Larraín Vial y a mis representados el

incumplimiento de obligaciones que no son de su cargo;

(iii) Larraín Vial ni mis representados han sido parte de “esquema”

alguno ni nada semejante. Corresponderá a la SVS acreditar lo

contrario, ya que no es posible imponer a mis representados la

prueba de un hecho negativo, como sería la “no participación” en el

presunto esquema;

(iv) Las conductas de Larraín Vial y sus ejecutivos, que ahora la SVS

reprocha, constituyen prácticas habituales de mercado ajustadas a

la regulación interna de la Corredora y a la normativa vigente.

30

(v) La forma como la SVS entiende que mis representados “ofrecen

negocios” a Inversionistas Institucionales o Calificados, no se

compadece con la realidad. El corredor simplemente prospecta el

eventual interés de sus clientes en una determinada transacción

para que éste decida libremente si participará en ella. Mis

representados nunca han asegurado resultado alguno. Mal podría

hacerlo.

(vi) Quienes han sido individualizados por la SVS en los oficios de

cargos como compradores y vendedores en las operaciones

cuestionadas, caben en la categoría de Inversionistas

Institucionales o Calificados, al tenor del artículo 4º bis de la LMV.

(vii) La SVS presenta las transacciones cuestionadas ordenadas hacia

el pasado, asilándolas del contexto económico temporal en que

ellas se verificaron, muchas de las cuales tuvieron lugar en medio

de la mayor crisis económica mundial de la historia reciente.

(viii) La SVS omite que, al tiempo en que se realizaban las operaciones

cuestionadas, se verificaban también en el mercado múltiples otras

operaciones por diversos inversionistas, a través de muchos

corredores distintos de Larraín Vial. Por ello es imposible e injusto

exigir que el corredor hubiera analizado en su momento, todo el

conjunto de dichas operaciones. Simplemente no es su rol ni tiene

las facultades para hacerlo, por lo demás, el corredor intermedia en

tiempo presente. Sin embargo, ahora, habiendo transcurrido

muchos años y existiendo un contexto global, para la SVS resulta

dable reagrupar retrospectivamente las operaciones y presentarlas

dentro de un “esquema”, todo ello en función de los cargos y

conclusiones a que pretende arribar.

31

4. ACERCA DE LARRAÍN VIAL S.A. CORREDORA DE BOLSA Y DE MIS

REPRESENTADOS

(i) Larraín Vial

Larraín Vial es la principal corredora de Chile, con una

participación de mercado de más del 20%. En ella trabajan alrededor de 850

personas. Larraín Vial tiene también oficinas en Perú, Colombia y USA (Nueva

York). Son socios también más de 20 ejecutivos, entre los que se incluyen don

Manuel Bulnes y don Felipe Errázuriz.

La corredora de bolsa tiene una estructura de Gobierno corporativo

que dirige un Directorio presidido por don José Miguel Barros Van Hovell Tot

Westerflier. De ese directorio dependen directamente, la Gerencia General

pero también las áreas de Contraloría, Auditoría, Fiscalía y Cumplimiento.

Existen además comités de crédito y de riesgo que revisan ex ante y ex post

muchas de las operaciones bursátiles, para controlar el estricto cumplimiento

de la legislación vigente, las normas reglamentarias de las Bolsas de Valores y

nuestras normas internas. Los señores Bulnes y Errázuriz, están sujetos a

esos controles y fiscalización.

Así, con lo expuesto, si alguna participación jurídicamente

reprochable le cabe a Larraín Vial en esta formulación de cargos, la que desde

luego negamos, es por su actuación institucional y no la personal de su

gerente general, de su gerente de distribución institucional ni de los equipos

que ellos dirigen.

(ii) Don Manuel Bulnes

Manuel Bulnes es Gerente General de Larraín Vial Corredora de

Bolsa y Socio de “Larraín Vial S.A.” (Matriz del grupo Larraín Vial) desde el

año 2003.

Comenzó su carrera profesional en Larraín Vial el año 1992.

Desde entonces se ha desempeñado en distintas funciones en las áreas de

Estudios, Renta Variable y Mercado de Capitales.

32

Como Gerente General, se preocupa de la implementación de la

estrategia definida por el directorio y del establecimiento y revisión de los

principales planes de negocios; la revisión de los reportes e informes

periódicos de gestión financiera; informes de auditorías internas y externas y

la gestión de recursos humanos. En el marco de sus funciones, lidera un

equipo de 74 profesionales orientados a la atención de Clientes Institucionales

y Calificados.

Don Manuel Bulnes lidera el negocio, la expansión y operación

internacional de la Corredora, incluyendo renta variable, renta fija, monedas,

derivados y distribución de fondos internacionales.

Los clientes con los que se relaciona el señor Manuel Bulnes son

principalmente Inversionistas Institucionales, Inversionistas Calificados,

nacionales e internacionales.

Don Manuel Bulnes administra una compañía que opera en 4

países; Estados Unidos, Colombia, Perú y Chile. Don Manuel Bulnes no ejerce

la labor de operador en el mercado bursátil; ni siquiera tiene un terminal de

operación de negociación, sólo tiene terminal de consulta. Su instrucción es

que la ejecución de toda orden se haga, por los operadores, en el mejor

interés de los clientes, de acuerdo a la regulación vigente, los usos y

costumbres del mercado bursátil.

Hasta esta formulación de cargos don Manuel Bulnes nunca ha

tenido juicios o condenas judiciales de ninguna especie.

(iii) Don Felipe Errázuriz

Felipe Errázuriz se desempeña como Gerente de Distribución

Institucional de Acciones Nacionales en Larraín Vial desde el año 2003.

Además es socio de esta corredora desde 2006.

Ingresó el año 1995 a trabajar a Larraín Vial donde se desempeñó

como operador de acciones en la Rueda de la Bolsa de Comercio de

Santiago. Durante ese tiempo se dedicaba a comprar y vender acciones a

33

nombre de terceros en el redondel, junto a otros operadores. Luego de tres

años dedicado a entender y operar en la rueda se cambió al área comercial.

Durante los años siguientes se dedicó a atender y prestar servicios

a clientes Institucionales como AFPs, Compañías de Seguros, Inversionistas

Calificados, Fondos Mutuos y Fondos de Inversión, además de clientes de Alto

Patrimonio o Family Office.

Como Gerente de Distribución Institucional, en la actualidad es

responsable de lograr que los clientes institucionales y personas de Alto

Patrimonio e Inversionistas Calificados operen en cada uno de los mercados

locales. Para ello, junto con las personas que conforman su equipo, ejerce su

rol de intermediario buscando la mejor ejecución posible de las instrucciones

precisas de los clientes, de acuerdo a la normativa vigente.

Están a su cargo las áreas de renta variable local en Chile, Perú y

Colombia. Dentro de sus funciones también están:

Gestionar el equipo para entregar servicios de excelencia a fin de

que Clientes Institucionales y Calificados realicen sus operaciones

a través de la corredora.

Generar ideas de inversión y desarrollar el plan comercial de las

áreas locales.

Las personas que trabajan en el equipo de don Felipe Errázuriz en

Chile son operadores clase A, aprobados por la Bolsa de Comercio, siendo

estos quienes ejecutan materialmente los negocios.

Felipe Errázuriz es director suplente de Larraín Vial Colombia,

colaboró activamente en la formación de la corredora de bolsa (Sociedad

Agente de Bolsa) de Larraín Vial en Perú y es miembro del comité de la mesa

de acciones. Es operador certificado clase A de la Bolsa de Comercio de

Santiago.

34

Fue la primera persona en Larraín Vial en recibir el premio “espíritu

Larraín Vial”, reconocimiento entregado por sus cualidades personales y

profesionales, el año 2004.

En su carrera profesional, Felipe Errázuriz nunca, hasta esta

formulación de cargos, ha tenido juicios, acusaciones, condenas o multas.

5. RELACIÓN DE DON LEONIDAS VIAL Y SUS SOCIEDADES CON LARRAÍN

VIAL Y MIS REPRESENTADOS

Si bien don Leonidas Vial no es controlador de Larraín Vial, es un

accionista relevante.

En lo que al presente procedimiento interesa, cabe señalar que, de

acuerdo con el artículo 4 bis de la LMV, don Leonidas Vial tiene la calidad de

“Inversionista Calificado”. Dicha norma es del siguiente tenor

“Artículo 4° bis.- En los mercados de valores se entenderá por: … f) Inversionistas calificados: a los inversionistas institucionales e intermediarios de valores en operaciones de cuenta propia, como también aquellas personas naturales o jurídicas que realicen habitualmente operaciones con valores por montos significativos o bien que por su profesión, actividad o patrimonio quepa presumir que poseen un conocimiento acabado del funcionamiento del mercado de valores. La Superintendencia, mediante norma de carácter general, fijará las condiciones y parámetros que determinen que estas personas califican como inversionistas de esta clase.”

En cumplimiento de dicha disposición, la SVS dictó la Norma de

Carácter General de la SVS N° 216, de 12 de junio de 2008, que indica:

“Serán considerados Inversionistas Calificados y, por ende, podrán participar en los mercados especiales establecidos por este Servicio y en las ofertas o colocaciones dirigidas a estos inversionistas, las siguientes personas: …5. Personas naturales o jurídicas y entidades, chilenas o extranjeras, que al momento de efectuar la inversión cuenten con inversiones financieras en valores susceptibles de ser ofrecidos públicamente en Chile o en el extranjero, por un monto no inferior a 10.000 Unidades de Fomento.18”

Como bien sabe la SVS, a los corredores de bolsa, sus ejecutivos

y trabajadores no les está prohibido efectuar transacciones bursátiles

18 Norma de Carácter General N° 216 de la Superintendencia de Valores y Seguros,

dictada con fecha 12 de junio de 2008.

35

personales. Sin embargo, el artículo 3519 del “Manual de Derechos y

obligaciones de los Corredores” los obliga a operar a través de la corredora

de bolsa donde trabajan. En el mismo sentido la sección 7.220 del “Código de

Conducta y Buenas Prácticas” de Larraín Vial.

Así, don Leonidas Vial sólo puede realizar transacciones bursátiles

accionarias a través de Larraín Vial.

Por consiguiente, a ninguna conclusión permite arribar la

circunstancia de que aquellas operaciones bursátiles materia de esta

investigación, donde participa don Leonidas Vial, se hayan cursado por

intermedio de Larraín Vial.

Lo anterior es coherente con las respuestas brindadas por los

señores Bulnes y Errázuriz cuando fueron interrogados como testigos en estos

autos:

Declaración de don Manuel Bulnes con fecha 30 de enero de

2013:

“…Respecto de Leonidas Vial: cuando yo pensaba que un negocio podía ser de interés de Leonidas, lo llamaba a él o a Santiago Vial, y le comunicaba el negocio. Ambos podían evaluar dichos negocios. Ello ocurrió en varias oportunidades, ya que era propio del giro de Saint Thomas.”

Declaración de don Felipe Errázuriz con fecha 5 de abril de 2013:

“Se les comunicaba en la medida que ellos hubiesen estado transando la acción, o bien si nosotros teníamos información que les

19 Artículo 35 del Manual de Derechos y Obligaciones de los Corredores: “Ningún

corredor podrá cumplir órdenes de apoderados, operadores o empleados de otro corredor. Los apoderados, operadores o empleados de los corredores y las respectivas sociedades relacionadas a éstos, sólo podrán efectuar operaciones por intermedio de su respectiva oficina.” 20

Sección 7.2 del Código de Conducta y Buenas Prácticas de Larraín Vial : “ Toda transacción de un empleado en instrumentos financieros de renta variable, renta fija e intermediación financiera, incluyendo operaciones sobre éstos tales como derivados y derivados sobre monedas, deberá ser realizada por medio de alguna empresa del Grupo Larraín Vial. Del mismo modo, la custodia de dichos instrumentos también deberá radicarse en alguna empresa del Grupo Larraín Vial. La forma de operar deberá ser a través de La Red con un tereco como ejecutivo de inversiones y será este el encargado de realizar todas las operaciones como fuera un cliente externo de la compañía…”

36

interesaba vender o comprar. A veces también se les daba la idea de vender o comprar alguna acción determinada”

No es extraño entonces, que los Sres. Bulnes, Errázuriz o

cualquiera de los integrantes de la mesa de operaciones de acciones, donde

trabajan más de 20 personas, contacten a don Leonidas Vial (quien no puede

operar en acciones por otra corredora), o a cualquier otro Cliente Institucional

o Calificado, para prospectar su eventual interés en una determinada

transacción, o que sea él quien contacte a los primeros para los mismos

efectos. Eso no significa que le otorguen algún trato preferencial o distinto que

al resto de sus Clientes Institucionales o Calificados. Mis representados no

toman decisiones de inversión por sus clientes.

Por lo demás, es absurdo que la SVS pretenda ver como indicativo

de la existencia de un supuesto “esquema” la circunstancia de que los señores

Bulnes y Errázuriz se comuniquen con don Leonidas Vial al igual que lo hacen

con otros Inversionistas Calificados. Dicho absurdo queda de manifiesto en

que, si hubiera existido un esquema, cabe preguntarse qué sentido tendría

que mis representados le comunicaran o sugirieran al señor Vial

oportunidades de negocios, puesto que, bajo la tesis del esquema, dichos

negocios se habrían generado de forma previa, sin necesidad del contacto

espontáneo con mis representados. Por el contrario, el hecho de que los

señores Bulnes y Errázuriz, u otros de su equipo, prospecten interés en una

transacción al señor Vial, es la mejor prueba de que no existe un esquema

predeterminado o, al menos, mis representados ninguna participación ni

conocimiento tuvieron de él.

Finalmente, cabe señalar que mis representados siempre han

tratado con igualdad a sus clientes, con el fin de prestar un servicio adecuado,

ofreciéndoles la participación en las distintas transacciones que coincidan con

las acciones que normalmente han sido de su interés.

37

En este sentido, cabe hacer presente que para mis representados

en ningún caso podía resultar extraño o llamarles la atención que el señor

Leonidas Vial, a través de sus habituales vehículos de inversión, transara

acciones de las sociedades Cascada o de SQM.

6. SITUACIONES QUE DEMUESTRAN LA INOCENCIA DE MIS

REPRESENTADOS

Sin perjuicio del desarrollo detallado que haremos a lo largo de

este escrito de las razones que determinan la improcedencia de estos cargos

y la necesidad de absolver a mis representados; desde ya, resulta importante

manifestar la absoluta inocencia de don Manuel Bulnes y don Felipe Errázuriz

por las razones que pasamos a exponer:

(i) La actuación de mis representados siempre fue institucional

La actuación de don Manuel Bulnes y don Felipe Errázuriz es

institucional y no personal. En este sentido, su participación en las

operaciones cuestionadas por la SVS, ha respondido a los deberes propios de

su cargo, no habiendo actuado a título personal.

El hecho de que su actuación sea institucional, determina que todo

lo actuado por ellos se debe entender realizado por Larraín Vial y no podría

hacerse un reproche personal distinto y adicional al de la corredora.

Fue únicamente en cumplimiento de sus funciones y, por

consiguiente, en representación de Larraín Vial, que mis representados

ejecutaron las órdenes dadas por los Clientes Institucionales o Calificados de

la corredora ahora cuestionadas por la Superintendencia.

Es más, en muchas de las transacciones más pequeñas de

acciones, pero igualmente de tamaños relevantes, efectuadas por el grupo

Cascada en el periodo cuestionado, dichas sociedades daban instrucciones

directas a los operadores de la Mesa de Operaciones, sin necesariamente

38

pasar por la gestión comercial ni conocimiento o intervención de los Sres.

Bulnes y Errázuriz.

Lo anterior resulta aún más indiscutible si se tiene presente que

mis representados ciñeron, en todo momento, su actuar a la normativa interna

de Larraín Vial, de modo que ningún reproche a título personal podría

caberles. En efecto, sería distinto si se hubieran apartado de dicha normativa,

en cuyo caso no podría calificarse su actuar de institucional.

(ii) Los cargos en contra de don Manuel Bulnes importan una

infracción al principio de non bis in ídem

De la formulación de cargos que consta en el Oficio Reservado Nº

69, se aprecia que la SVS intenta sancionar a don Manuel Bulnes tanto en su

condición de gerente general de la corredora, como también de modo

personal. De esta manera, por los mismos hechos se estaría sancionando dos

veces a la misma persona, contraviniendo de este modo, el esencial principio

del non bis in ídem.

En este sentido la Excelentísima Corte Suprema ha señalado:

“Que el mencionado principio de non bis in idem, con arreglo al cual una persona no puede ser procesada ni condenada dos veces por un mismo hecho, para algunos (Juan Carlos Cassagne, "La Intervención Administrativa", Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2004, pág 231) configura una garantía individual innominada, originaria del Derecho Natural y cuyo sustento se halla en el debido proceso legal exigido por el N3 del artículo 19 de la Constitución Política nacional y en la idea de que al admitirse una segunda condena por la misma infracción se produce una manifiesta desproporción entre la falta y su castigo.”21

A propósito de la aplicación de dicho principio a los procedimientos

administrativos sancionadores, se ha señalado:

“Este punto es más bien pacífico en nuestro país; en base a esta identidad en la naturaleza de la potestad estatal y de las sanciones que se pueden imponer en virtud de ella, se aboga por la aplicación de las garantías establecidas en el artículo 19 Nº3 de la Constitución Política de la República en el ejercicio de ella. Aplicación de principios tales como legalidad, tipicidad, culpabilidad, non bis in idem, y sobre todo las garantías de un ‘justo y racional procedimiento’,

21 CAUSA Nº 5889/2004. RESOLUCIÓN Nº 16258, DE CORTE SUPREMA DE CHILE - SALA

CUARTA (MIXTA), DE 11 DE JULIO DE 2006

http://app.vlex.com/vid/238926458/node/19

http://app.vlex.com/vid/238926458

http://app.vlex.com/vid/238926458

39

se consideran necesarios tanto para paliar el cuestionamiento constitucional de los poderes administrativos para sancionar”22

(iii) El régimen de remuneración de mis representados determina

que ningún provecho económico directo podrían haber

obtenido de las operaciones cuestionadas

En efecto, el sistema de remuneración de mis representados está

compuesto por un sueldo fijo y un dividendo que depende del resultado final

del ejercicio de Larraín Vial S.A. (no la corredora, sino la controladora del

holding), de modo que ningún estímulo económico personal puede presumirse

que los haya llevado a incurrir en las infracciones que se les imputa en los

oficios de cargo.

(iv) A la fecha de varias de las operaciones cuestionadas, don

Manuel Bulnes se encontraba fuera del país. Asimismo, don

Felipe Errázuriz se encontraba ausente en una de las

operaciones

A continuación se insertan una serie de cuadros que en la primera

de sus columnas individualizan la operación respectiva con la fecha en que se

realizó; y en la segunda, la circunstancia de encontrarse en esa época, don

Manuel Bulnes, fuera del país y/o don Felipe Errázuriz, ausente.

Operaciones descritas en páginas 436 y 437 del Oficio Reservado Nº

69 que formarían parte del eventual “Esquema”

Descripción operación Ausencias

6 de julio de 2009: Compra de Acciones Calichera A por OB a STH.

Manuel Bulnes se encontraba fuera de Chile entre el 6 de julio y el 10 de julio de 2009.

22 BOETTIGER PHILIPPS, Camila, “El derecho administrativo sancionador en la

jurisprudencia del Tribunal Constitucional” en Revista Actualidad Jurídica, Nº 20, Julio 2009, Tomo II, pp. 577 – 596, p. 585. En similar sentido; VERGARA BLANCO, Alejandro, “Esquema de los principios del Derecho Administrativo Sancionador”, en Revista de Derecho (Universidad Católica del Norte), Año 11 (2004), Nº 2, pp. 137-147, p. 143.

40

19 de agosto de 2009: Compra de

Acciones OB por NG a clientes de

Banchile.

Manuel Bulnes se

encontraba fuera de

Chile entre el 18 de

agosto y el 20 de

agosto de 2009.

11 de septiembre de 2009: Compra de Acciones OB por NG a Silvestre y Parque.

Manuel Bulnes se encontraba fuera de Chile entre el 10 de septiembre y el 19 de septiembre de 2009.

17 de septiembre de 2009 (1): Compra

de Acciones Calichera A por STH a

Silvestre.




Silvestre




Silvestre.




Silvestre.


23 de septiembre de 2009: Compra de

Acciones Calichera A por Silvestre y

STH a Inversiones del Sur.




Parque a Inversiones del Sur y STH.


9 de octubre de 2009: Colocación de Acciones OB (remanente aumento de capital) - Compra por STH y Otros.

Manuel Bulnes se encontraba fuera de Chile entre el 5 de octubre y el 7 de octubre de 2009.

4 de junio de 2010: Compra de Acciones Calichera A por OB y Transcorp a Silvestre.

Manuel Bulnes se encontraba fuera de Chile entre 29 de mayo y el 5 de junio de 2010.

4 de junio de 2010: Compra de Acciones Calichera A por OB a Jaipur.


4 de junio de 2010: Compra de Acciones Calichera A por OB a Silvestre.

Manuel Bulnes se encontraba fuera de

41

Chile entre 29 de mayo y el 5 de junio de 2010.





23 de septiembre de 2010: Compra de Acciones Calichera A por OB a STH y La Viña.

Manuel Bulnes se encontraba fuera de Chile entre el 23 de septiembre al 11 octubre de 2010.

Operaciones descritas en la página 438 del Oficio Reservado Nº 69

sobre transacciones con el título SQM-A

14 de enero de 2011: Venta de Acciones

SQM-A por PC a OB.

Felipe Errázuriz se encontraba de vacaciones entre el 10 de enero y el 28 de enero de 2011.

17 de enero de 2011: Compra de

Acciones SQM-A por PC a OB.

Manuel Bulnes se encontraba fuera de Chile entre el 16 y el 21 de enero de 2011. Felipe Errázuriz se encontraba de vacaciones entre el 10 de enero y el 28 de enero de 2011.

Operaciones OD automáticas descritas en la página 438 del Oficio

Reservado Nº 69


Acciones OB por Silvestre a STH.

Manuel Bulnes se encontraba fuera de Chile entre 10 de septiembre y el 19 de septiembre de 2009.


Acciones OB por Inversiones del Sur a

STH y Silvestre.

Manuel Bulnes se encontraba fuera de Chile entre 22 de septiembre y el 27 de septiembre del 2009.


Acciones OB por Inversiones del Sur a

Silvestre y Parque.

Manuel Bulnes se encontraba fuera de Chile entre 22 de septiembre y el 27 de septiembre del 2009.

23 de septiembre de 2009: Compra de Manuel Bulnes se

42


STH a Inversiones del Sur.

encontraba fuera de

Chile entre 22 de

septiembre y el 27 de

septiembre del 2009.



Parque a Inversiones del Sur y STH.

Manuel Bulnes se encontraba fuera de Chile entre 22 de septiembre y el 27 de septiembre del 2009

(v) Don Manuel Bulnes sólo conoce profesionalmente al Señor

Ponce. No tiene ni ha tenido ninguna relación personal con él

Tal como declara el señor Bulnes ante la SVS con fecha 30 de

enero de 2013, desde el año 2009 se ha comunicado con él unas 10 veces. La

SVS alude a esta respuesta como si ella evidenciara una supuesta relación

estrecha entre ambos, lo que no se condice con la realidad, y demuestra la

escasa evidencia de que dispone el fiscalizador para atar las conjeturas en

base a las cuales pretende atribuir a mi representado participación en el

presunto esquema. Que un corredor de bolsa – particularmente el gerente

general de Larraín Vial – hable 10 veces en 4 años (poco más de dos veces al

año) con uno de sus clientes – especialmente uno de las características del

señor Ponce, que es un Inversionista Calificado – da cuenta de una relación

de negocios distante y espaciada en el tiempo que, lejos de corroborar la tesis

de la SVS, la desmorona.

Es necesario tener en cuenta que la relación de Larraín Vial y sus

ejecutivos – y, por tanto, de don Manuel Bulnes como gerente general de la

corredora – con el señor Ponce, obedece principalmente a la relación

institucional entre Larraín Vial y Soquimich, una de las empresas con mayor

capitalización bursátil de Chile, y una de las acciones más líquidas de nuestro

mercado.

43

(vi) ¿Por qué se formularon cargos en contra de don Manuel

Bulnes?

Los cargos no explican cual habría sido la conducta concreta,

específica y directa de don Manuel Bulnes en cada una de las supuestas

infracciones imputadas, lo que resulta indispensable en el contexto de un

procedimiento administrativo sancionatorio.

Tal parece que el sólo hecho de ser gerente general de Larraín

Vial resulta suficiente para que las eventuales – en todo caso, inexistentes –

responsabilidades de la corredora en estos hechos, se comuniquen

automáticamente de don Manuel Bulnes. Sin duda que esto no es suficiente

puesto que, como hemos dicho, la conducta de mis representados ha sido en

todo tiempo de índole institucional.

(vii) ¿Por qué se formularon cargos en contra de don Felipe

Errázuriz?

Don Felipe Errázuriz no conoce personalmente a don Julio Ponce,

nunca ha compartido con él en evento social de ninguna especie y tampoco

ha tenido la oportunidad de conversar telefónicamente con éste.

De esta manera, si para la SVS las relaciones sociales o de

negocios constituyen indicio de algún grado de concertación entre las

personas a quienes imputa la participación en el supuesto esquema, sucede

que respecto de don Felipe Errázuriz esta circunstancia ni siquiera se

presenta. Del mismo modo, hacemos presente que tampoco conoce

personalmente a los señores Roberto Guzmán y Luis Saldías, ni se ha reunido

nunca con ellos, habiéndose únicamente comunicado con éstos para efectos

de operaciones bursátiles.

Don Felipe Errázuriz, como ya dijimos, y reiteraremos tantas veces

como sea necesario, se ha limitado en todo tiempo, momento y circunstancia,

a desarrollar la actividad común y ordinaria que ejecuta a diario desde que se

44

desempeña como Gerente de Distribución Institucional de Acciones

Nacionales en Larraín Vial (año 2003).

Es por lo anterior que a don Felipe Errázuriz, le resulta inexplicable

que la SVS le impute algún grado de ilicitud a sus conductas y de participación

en un supuesto esquema.

La situación particular de don Felipe Errázuriz resulta la mejor

forma de demostrar las injustas consecuencias que, para el debido ejercicio

del derecho a defensa, tiene la amplitud y vaguedad de la formulación de

cargos. En efecto, cabe preguntarse: ¿Cuál o cuáles son o serían el o los

hechos concretos, específicos y determinados en que la Superintendencia

imputa participación personal y directa a mi representado don Felipe

Errázuriz?

Por lo demás, don Felipe Errázuriz, en razón de su cargo, no

representa legalmente a Larraín Vial, de modo que la excusa o pretexto que

aparentemente tendría la SVS – en todo caso, injustificado – para imputar a

don Manuel Bulnes como gerente general, en este caso particular, ni siquiera

concurre.

(viii) La formulación de cargos contiene conexiones y conjeturas

que nada tienen que ver con los señores Bulnes y Errázuriz

Resulta inexplicable que en el oficio de cargos se consignen

numerosas “conexiones”, conjeturas y análisis meramente especulativos de

situaciones y escenarios en los que ninguna participación se termina por

atribuir a mis representados.

Es así como la SVS, intentando avalar su tesis del “esquema”,

traba vínculos conspirativos, ligando entre sí situaciones o hechos tales como

relaciones que, según su parecer, existirían entre las distintas sociedades

Cascada; sus accionistas y apoderados, especulando sobre la base de

circunstancias tales como el hecho de que compartirían direcciones,

domicilios, oficinas, representantes legales, situaciones todas en que, por lo

45

demás, mis representados nada tienen que ver y de ningún modo

justifican los cargos de que son objeto.

De igual manera, en los oficios de cargos se hace referencia a

situaciones internas propias de las sociedades Cascada y sus accionistas,

tales como: aprobaciones de aumentos de capital; determinación del número

de acciones de primera emisión; precio de suscripción durante el periodo de

opción preferente; decisión de sus accionistas de no ejercer el derecho de

suscripción preferente; y otros tantos eventos propios del gobierno corporativo

de dichas compañías, que la ley radica en sus Juntas de Accionistas,

Directorios y Administración, a propósito de los cuales mis representados ni

siquiera son mencionados por la SVS, precisamente porque nada tienen que

ver con ellos.

Además de lo anterior, resulta necesario reiterar que los oficios de

cargo se encuentran teñidos de un lenguaje cargado de connotación

escandalosa que revela un prejuicio evidente en contra de mis representados,

lo que resulta impropio de un debido proceso. Desde ya, la palabra

“esquema”, que no tiene significado legal, denota esta circunstancia.

El proceder de la SVS no tiene precedente en la que ha sido su

tradicional conducta en estas materias, e importa un cambio de criterio que

únicamente se explica en función de su necesidad de construir los elementos

que, según ella, darían cuenta de la existencia de un “esquema”, para luego

formular los cargos que dan origen a este procedimiento.

No basta con efectuar especulaciones voluntaristas, con atar

cabos cuando no existen conexiones reales, con imputar infracciones legales

amplias, mediante la simple transcripción de artículos, reglamentos o textos

legales. Por el contrario, es necesario que la autoridad especifique el ilícito

que imputa, y esto no se aprecia en el oficio de cargos.

46

(ix) La obligación de los corredores de bolsa es de medios y no de

resultados. Larraín Vial siempre ha actuado en ese sentido

Larraín Vial y mis representados se han limitado a actuar dentro

del ámbito de la intermediación, empleando los mecanismos bursátiles

habituales regulatoriamente definidos por las respectivas bolsas de valores y

respetando toda la normativa vigente, aprobada por la SVS. No está dentro de

la capacidad de ningún corredor, el asegurar que la orden de un cliente se

ejecute efectivamente; ello dependerá de la realidad del mercado en el día

respectivo.

Mis representados nunca han revelado la identidad de las

contrapartes en las operaciones que intermedian, como tampoco han

asegurado que concurrirá una u otra persona determinada como comprador o

vendedor. Lo anterior no es más que una consecuencia de la realidad del

rubro bursátil, donde existen múltiples competidores que están intentando

arrebatar el negocio para interferirlo y, de esa manera, poder cobrar la

respectiva comisión.

Mis representados tampoco han asegurado a ningún cliente – ni

podrían haberlo hecho – que obtendrá una rentabilidad económica en alguna

transacción.

(x) Los cargos omiten el contexto económico de los años 2008 a

2010

En efecto, la SVS omite considerar el contexto económico mundial

y la volatilidad bursátil existente el año 2009 y la franca recuperación que tuvo

el IPSA a partir del segundo semestre del año 2009 y todo el año 2010.

Las constantes oscilaciones de precio que se vivieron en el

mercado bursátil de la época, tuvieron consecuencias manifiestas, algunos

perdieron mucho dinero, otros lo ganaron. Resulta injusto que hoy, contando

con el privilegio de tener una visión retrospectiva de los hechos ya

47

consumados, la SVS reproche a mis representados que no les haya llamado la

atención la realización de las operaciones cuestionadas.

En todo caso, la única institución que tenía capacidad de fiscalizar

la totalidad de estas operaciones era la SVS.

7. PRESCRIPCIÓN DE LAS SUPUESTAS INFRACCIONES

Sin que ello importe reconocimiento de ninguna de las conductas e

imputaciones de cargo que se formulan a mis representados en los Oficios

Reservados Nº 69 y 73, desde ya alegamos que, en todo caso, todas ellas se

encuentran prescritas de acuerdo con la normativa aplicable, lo cual así habrá

de ser declarado.

(i) La prescripción aplicable es de 6 meses desde la supuesta

infracción

La legislación especial propia de la SVS no contempla una

normativa particular de prescripción para la aplicación de sanciones de

carácter administrativo. Por consiguiente, esta materia debe regirse

supletoriamente por las normas establecidas en el Código Penal relativas a las

faltas. En ello están contestes la doctrina, jurisprudencia y las

prácticas vigentes.

Es así como la acción sancionatoria de las denominadas faltas, a

las que se asimilan las infracciones administrativas, tiene un plazo de

prescripción de seis meses contado desde la fecha en que ocurrió la

infracción que se pretende sancionar.

Así, la Contraloría General de la República ha concluido que:

“Es forzoso concluir que las normas sobre prescripción del Código Penal son aplicables a las sanciones administrativas, tanto al señalar el plazo dentro del cual ellas se extinguen, como el ordenar sea declarada de oficio, aun cuando el interesado no la alegue (artículo 102 del mismo Código) […] Cabe agregar, en cuanto al plazo que se debe computar para estos efectos, que éste no puede ser otro que el de seis meses aplicable a las faltas,

48

señalado en el artículo 97 del Código Penal, ya que no es posible asimilar las infracciones administrativas a crímenes o simples delitos (aplica dictamen N°14.571 de 2005).”23

De esta manera, habiendo transcurrido el término de seis meses

de que la SVS disponía para dar inicio al correspondiente procedimiento

sancionatorio, las respectivas acciones se encuentran total y definitivamente

prescritas, lo cual es suficiente en derecho para que, en razón de ello y con su

solo mérito, se rechace en su integridad la formulación de cargos, no pudiendo

aquéllas acciones ser “revividas”.

(ii) Plazo de 4 años del artículo 33 del DL N 3.538 es un plazo de

caducidad y no de prescripción

La norma del inciso primero del artículo 33 del D.L. N° 3.538

señala:

“La Superintendencia no podrá aplicar multa a un infractor, luego de transcurridos cuatro años desde la fecha en que hubiere terminado de cometerse el hecho penado o de ocurrir la omisión sancionada”.

Conforme a su claro tenor literal, esta norma no establece un

plazo de duración de la prescripción, sino un plazo máximo para aplicar

una multa. La vigencia de ese plazo de cuatro años exige que previamente se

haya iniciado el procedimiento sancionatorio dentro del único plazo de

prescripción de seis meses, contado desde la infracción administrativa que se

sanciona de esta manera.

Breve y concretamente, resulta muy clarificador si se analiza el

indicado artículo 33 en sus dos incisos, pues se observa a través de su

redacción que mientras el citado inciso primero se refiere a un plazo de

caducidad para la aplicación de una multa, el segundo sí establece en forma

precisa y directa un plazo de prescripción de la acción de cobro de una multa

ya aplicada. Atendidas las evidentes diferencias de redacción que observan

23 Dictamen Nº 28.226 de 2007. En igual sentido, Dictamen Nº 14.571 de 2005.

49

entre uno y otro inciso, no es posible concluir que el primero, al igual que el

segundo, establezca un plazo de prescripción, por cuanto ello significaría

contradecir su manifiesto sentido gramatical y lógico, al tiempo que no existe

una norma en contrario que fundamente esa singular interpretación.

Esto es consistente con una reciente sentencia unánime

dictada por la Ecxma. Corte Suprema, que en sus considerandos Octavo y

Noveno analiza y determina que la facultad otorgada por el artículo 33 del D.L.

N° 3.538 para aplicar multa a un infractor caduca dentro del plazo de cuatro

años contados desde que hubiere “terminado” de cometerse el hecho penado,

sin perjuicio que en la especie resolvió que no se había verificado dicho plazo

(C. Suprema, 14 de noviembre de 2013 Rol 7000-12, Administradora de

Fondos de Pensiones Planvital S.A. con Superintendencia de Pensiones).

Es decir, el máximo Tribunal de la República ha confirmado, por

unanimidad, que el plazo de cuatro años establecido en el citado y transcrito

inciso primero del artículo 33 del D.L. N° 3.538 tiene la naturaleza de ser un

plazo de caducidad, para los únicos efectos de aplicar la sanción de multa, y

por ende no corresponde a un plazo de prescripción de la acción sancionatoria

de la infracción administrativa que puede ejercer la Superintendencia.

De esta manera, el plazo de prescripción de esta acción, al no

existir norma expresa que lo establezca, es el que supletoriamente determina

el Código Penal para las faltas, o sea, de 6 meses contados desde que se

verificó la infracción.

Por tanto, alegamos la prescripción de seis meses como norma

legal aplicable que extingue total y definitivamente la responsabilidad que

pudiere emanar derivada de las supuestas infracciones administrativas que

hace valer la SVS en su formulación de cargos.

(iii) Subsidiariamente, alega prescripción de 4 años:

En subsidio de la alegación anterior, y en la hipótesis que

rechazamos (esto es, que el artículo 33 del D.L. N° 3.538 dispone de una

50

norma de prescripción que fija un plazo de 4 años), alegamos la prescripción

de todas y cada una de las supuestas infracciones que correspondan a

hechos ejecutados con anterioridad a los cuatro años establecidos por la

norma citada.

8. RAZONES DE FONDO PARA LA ABSOLUCIÓN DE DON MANUEL BULNES

Y DON FELIPE ERRÁZURIZ

Sin perjuicio de todas las razones antes expresadas, las que

resultan suficientes para disponer la absolución de mis representados, a la

misma conclusión se llega por las siguientes razones de fondo:

8.1. LARRAÍN VIAL ES UN INTERMEDIARIO DE VALORES. DON MANUEL

BULNES Y DON FELIPE ERRÁZURIZ ACTUARON EN ESA CALIDAD

El título VI de la LMV se denomina “de los Corredores de Bolsa y

Agente de Valores”; en su artículo 24 señala: “Son intermediarios de valores

las personas naturales o jurídicas que se dedican a las operaciones de

corretaje de valores...”.

La doctrina ha definido el contrato de corretaje como:

“Aquel por el que una persona se obliga a abonar a otra, llamada mediador o corredor, una remuneración por servirle de intermediario en la celebración de un negocio jurídico con un tercero.”24

De lo anterior se desprende que el elemento esencial de la labor

del corredor, consiste en actuar como intermediador para aunar voluntades

con el fin de celebrar el contrato pretendido por los eventuales contratantes.

En palabras del profesor Sandoval López:

“…el contrato de mediación o corretaje se asemeja al contrato de mandato o al de comisión, pero no se confunde con él porque su objeto esencial es la función de mediación consistente en que el corredor pone en

24 SANDOVAL LÓPEZ, Ricardo. Contratos Mercantiles, tomo II, Editorial Jurídica de Chile,

Santiago, 2003, p. 536.

51

relación a los eventuales contratantes, sin intervenir en el contrato de que se trata, ni actuar como mandatario de ninguno de ellos…”25.

En el mismo sentido, la SVS ha señalado “… el objetivo principal

de todo corredor de bolsa es la intermediación de valores, constituyendo éste

su giro exclusivo y excluyente”26.

El estatuto legal aplicable a los corredores de bolsa se encuentra

fundamentalmente contemplado en la LVM, el Reglamento de la Bolsa de

Comercio de Santiago y el Reglamento de Operaciones de la Bolsa

Electrónica de Chile, ambos debidamente aprobados por sendas Resoluciones

de la SVS.

8.1.1. OBLIGACIONES QUE LA NORMATIVA IMPONE A LOS CORREDORES DE

BOLSA

(i) Cumplir las normas e instrucciones que les son aplicables:

El artículo 15 de los Estatutos de la Bolsa de Comercio de

Santiago (en adelante también “BCS”), dispone:

“Los Corredores deberán ajustarse en sus operaciones o transacciones, estrictamente a las normas legales, estatutarias y reglamentarias que las rijan.”

En el mismo sentido, el artículo 33 de la Ley 18.045 establece:

“Las transacciones de valores en que participen corredores de bolsa o agentes de valores, deberán ajustarse a las normas y procedimientos establecidos en la ley, a los que determine la Superintendencia por instrucciones de general aplicación, y en su caso, conforme a lo dispuesto en los estatutos y reglamentos internos de las bolsas de valores o de las asociaciones de agentes de valores de que sean miembros...”

25 SANDOVAL LÓPEZ, Ricardo. Contratos Mercantiles, tomo II, Editorial Jurídica de Chile,

Santiago, 2003, p. 537. 26

Resolución Exenta N° 402, SVS, 8 de septiembre de 2006.

52

(ii) Proporcionar información:

El artículo 13 de los Estatutos de la Bolsa de Comercio de

Santiago indica:

“Los Corredores deberán: a) Llevar los libros y registros que prescriben la ley, los Estatutos, el Reglamento, demás normativa de la Bolsa y los que determine la Superintendencia o el propio Directorio, los que deberán ser preparados conforme a sus instrucciones. (…) d) Proporcionar al Directorio toda la información y entregar todos los antecedentes que les solicite (incluyendo toda la información y antecedentes que les soliciten respecto de sus socios o accionistas titulares, directamente o por intermedio de terceros, de una participación igual o superior al 10% del capital suscrito y personas relacionadas y de las operaciones que realicen con sus socios o accionistas titulares, directamente o por intermedio de terceros, de una participación igual o superior al 10% del capital suscrito, sus personas relacionadas y/o con cualquier otro corredor de bolsa.”

En cuanto a la información que se debe entregar a los clientes el

artículo 30 del Manual de Derechos y Obligaciones de los Corredores

establece:

“El corredor deberá entregar a los clientes toda información divulgada oficialmente por un emisor de valores de que disponga. Deberá, asimismo, entregar a los clientes la información no oficial que conozca, haciendo siempre presente su carácter de tal, de manera que su proceder con el cliente sea siempre leal.”

(iii) Cumplir fiel y oportunamente las órdenes de ejecución que le

den sus clientes para transar acciones en bolsa:

Para asegurar el fiel cumplimiento de las órdenes, los Corredores

están obligados a llevar un “registro centralizado”, en el cual se anotan “en

orden cronológico, todas las órdenes recibidas ya sean verbales o escritas”27.

El artículo 7 del Manual de Derechos y Obligaciones de

Corredores establece:

“Los corredores deberán llevar un registro centralizado de órdenes, en la casa matriz, en el cual se deberán anotar, en orden cronológico, todas las órdenes recibidas, ya sean verbales o escritas.”

27 TRUCCO BURROWS, Eduardo, Las Bolsas de Valores y su Reglamentación, Editorial

Jurídica, Santiago, 1989, p. 113.

53

(iv) Cumplir con el pago del precio o entrega de valores

(obligación de liquidar una transacción):

El artículo 30 de la Ley 18.045 establece:

“Los corredores de bolsa y los agentes de valores deberán constituir una garantía previa al desempeño de sus cargos, para asegurar el correcto y cabal cumplimiento de todas sus obligaciones como intermediarios de valores, en beneficio de los acreedores presentes o futuros que tengan o llegaren a tener en razón de sus operaciones de corretaje. La garantía será de un monto inicial equivalente a 4.000 unidades de fomento. La Superintendencia podrá exigir mayores garantías en razón del volumen y naturaleza de las operaciones del intermediario, del total de las comisiones ganadas en el año precedente al de la exigencia, de los endeudamientos que afectaren al agente o corredor o de otras circunstancias semejantes…”.

En relación a lo anterior el artículo 33 de la Ley 18.045 señala:

“…Los corredores de bolsa y los agentes de valores que actúen en la compraventa de valores, quedan personalmente obligados a pagar el precio de la compra o a hacer la entrega de los valores vendidos y en caso alguno se les admitirá la excepción de falta de provisión. Estos intermediarios no pueden compensar las sumas que recibieren para comprar valores, ni el precio que se les entregare de los vendidos por él, con las cantidades que les deba su cliente, comprador o vendedor.

Las minutas que entregaren a sus clientes y las que se dieren recíprocamente, en los casos en que dos o más intermediarios concurran a la celebración de un negocio por encargo de diversas personas, hacen prueba contra el corredor de bolsa o agente de valores que las suscribe.”

(v) Responder por la identidad y capacidad de las personas que

contrataren por su intermedio:

El artículo 34 de la Ley 18.045 establece:

“Los corredores de bolsa y los agentes de valores serán responsables de la identidad y capacidad legal de las personas que contrataren por su intermedio; de la autenticidad e integridad de los valores que negocien, de la inscripción de su último titular en los registros del emisor cuando esto sea necesario y de la autenticidad del último endoso, cuando proceda.”

(vi) Cumplir con las exigencias patrimoniales:

El artículo 29 del Manual de Derechos y Obligaciones de los

Corredores indica:

“Los corredores deben cumplir con las exigencias patrimoniales, de liquidez y solvencia y honorabilidad comercial establecidas por la ley, por la

54

Superintendencia de Valores y Seguros y por el directorio de la Bolsa de Comercio.”

Las normas precedentemente transcritas constituyen el marco

jurídico que contempla las obligaciones específicas de los corredores de bolsa

en cuanto intermediarios de valores. Todas ellas han sido cabalmente

cumplidas por mis representados, tanto así que la SVS no formula ningún

reproche a este respecto. Es más, el mismo fiscalizador reconoce en el oficio

de cargos, en reiteradas oportunidades, que el actuar de Larraín Vial y sus

ejecutivos se ciñó a la normativa bursátil aplicable.

8.1.2. OBLIGACIONES QUE NO PESAN SOBRE LOS CORREDORES DE BOLSA

La SVS reprocha a mis representados el incumplimiento de una

serie de obligaciones que en realidad no pesan sobre ellos, al no estar

contempladas en ninguna parte de la normativa aplicable ya señalada y que,

por lo demás, escapan de su ámbito de control por carecer de autoridad para

ello. Estas son:

Cuestionar, controlar u opinar sobre la necesidad, oportunidad o

modalidad en que se financian las compañías que contratan sus

servicios o cuyos valores intermedian.

Preguntar, cuestionar o conocer cuál es el destino, uso o

disponibilidad que una sociedad hace de su caja y de lo recaudado

en bolsa.

Conocer o cuestionar si una transacción bursátil es conveniente o

no para el interés social de un Cliente Institucional o Calificado, lo

cual es materia de competencia exclusiva del gobierno corporativo

de la respectiva sociedad.

Conocer o preguntar si una determinada operación le reporta

ganancia o pérdida a la sociedad que compra y/o vende.

55

Preguntar, conocer o cuestionar los motivos, las razones o

finalidades por las cuales una sociedad compra o vende acciones.

Cuestionar los precios a que se coloca, compra o vende un

determinado valor mobiliario. En efecto, el precio en que se coloca

una determinada acción, depende exclusivamente de la decisión

del vendedor; mientras que el precio en que efectivamente se

realiza la transacción queda fijado por el cruce entre oferta y

demanda. Por lo demás, tratándose de Inversionistas Calificados,

como quienes intervinieron en las operaciones cuestionadas,

resulta difícil pretender que el corredor pueda influir en sus

decisiones de negocios.

Atomizar participación de inversionistas (dispersar propiedad). No

es parte de las obligaciones legales del corredor lograr la mayor

participación de interesados en una determinada operación. Las

consideraciones que pueda tener un Cliente Institucional o

Calificado para vender en uno o más lotes las acciones de que es

titular, no son de cargo de la corredora ni le corresponde

calificarlas.

8.2. RAZÓN ESPECÍFICA POR LA CUAL SE IMPONE EL RECHAZO DE TODOS

LOS CARGOS FORMULADOS A MIS REPRESENTADOS. LA LEY NO

RECONOCE LA INSTITUCIÓN JURÍDICA “ESQUEMA”. GRAVE

INFRACCIÓN AL PRINCIPIO DE TIPICIDAD

Todos los cargos de que son objeto mis representados, descansan

sobre una supuesta figura que la SVS ha denominado como un “esquema”, la

que no tiene existencia en nuestro ordenamiento jurídico. De esta manera, en

razón del principio de tipicidad, que tiene plena aplicación en el orden

administrativo sancionatorio, por esta sola circunstancia los cargos formulados

56

deben ser rechazados. Ni don Manuel Bulnes ni don Felipe Errázuriz han

conocido o tenido participación alguna en el presunto esquema.

Por otra parte, resulta particularmente llamativo que la propia SVS

reconozca que cada una de las conductas que imputa a mis representados,

consideradas por si solas y en forma aislada, son lícitas, tal como expresa en

los siguientes párrafos del oficio de cargos:

“Es así como, y si bien dichas transacciones se ajustaron formalmente a las normas que regulan dichos mecanismos bursátiles…”28

“… que no obstante haber cumplido las formalidades exigidas por la regulación aplicable…”29

De esta manera, cuando la SVS comprueba la licitud del proceder

de mis representados, constata la imposibilidad de formular cargos a su

respecto. Entonces, para alterar esta realidad, adscribe sus conductas a las de

otras personas, cuyo actuar le parece cuestionable, a fin de comunicar ese

reproche a Larraín Vial y sus ejecutivos. Así, la SVS logra devenir un actuar

lícito en uno que, según ella, se encontraría reñido con la legalidad. Para ello

acude a la construcción de una entidad que denomina “esquema”, que no

tiene sustrato legal de ningún orden.

Todo el ejercicio de la SVS carece de lógica, puesto que, si

todos y cada uno de los actos de Larraín Vial y sus ejecutivos son

considerados por ella misma como lícitos; resulta inexplicable que la

suma o resultado de todos ellos, se presente como ilícito. Esta

circunstancia amerita que los cargos sean desestimados.

Además de lo expuesto, sucede que la ley aplicable, ni los

reglamentos invocados por la SVS, contemplan la institución “esquema”. Esto

último resulta de primordial importancia, toda vez que, como hemos

anticipado, en materia penal nadie puede ser sancionado sin que exista una

28 Oficio Reservado Nº 69, Página 434.

29 Oficio Reservado Nº 69, Página 435.

57

ley previa que así lo disponga y, en este caso, nos encontramos en una

situación aún más extrema, puesto que la supuesta institución “esquema” no

existe.

Tan evidente es que el “esquema” no está contemplado en la ley,

que la SVS no cita norma alguna que lo contemple.

8.2.1. LA DESCRIPCIÓN QUE LA SVS HACE DEL SUPUESTO “ESQUEMA”

DEMUESTRA QUE, INCLUSO EN LA HIPÓTESIS FÁCTICA DE QUE ÉSTE

HUBIERA EXISTIDO, LO QUE IGNORAMOS, LARRAÍN VIAL Y MIS

REPRESENTADOS NO TUVIERON EN ÉL PARTICIPACIÓN DE NINGUNA

ESPECIE

Si se observa la descripción que hace la SVS del supuesto

“esquema”, aparece que éste se habría extendido entre los años 2008 y

201130. Consta asimismo, en esta formulación de cargos, que la última

transacción que se le reprocha a Larraín Vial respecto del supuesto esquema

ocurre el año 2010. Esto es, un año antes de que, según la SVS, terminaría de

operar el supuesto “esquema”.

Por otro lado, cabe señalar que, de la lectura de los cargos

formulados a mis representados, se colige que la SVS intenta atribuir un rol

protagónico a Larraín Vial y sus ejecutivos en el funcionamiento del supuesto

“esquema”. En efecto, el regulador sostiene que sin la participación de la

corredora y mis representados dicho “esquema” no podría haberse llevado a

cabo.

Ahora bien, salta a la vista la contradicción en que incurre la SVS

al sostener estos postulados. En efecto, contraviene toda lógica que, por un

lado, Larraín Vial y sus ejecutivos constituyan una pieza clave en el

30 De acuerdo a las operaciones descritas en el Oficio Reservado N° 633, las operaciones

cuestionadas habrían comenzado el día 12 de mayo de 2008 y habrían finalizado el día 31 de diciembre de 2011.

58

“esquema”, sin la cual no podría existir; y, por otro, que su participación

efectiva se haya dado únicamente en un período restringido de tiempo dentro

del lapso total en que dicho “esquema” habría operado.

El hecho de que el esquema se haya iniciado mucho antes de la

primera intervención de Larraín Vial y sus ejecutivos y que, según la SVS,

haya continuado mucho más allá de la última operación reprochada a mis

representados; no permite si no concluir necesariamente que dicho esquema,

de existir, se desarrollaba con total independencia de la eventual participación

de Larraín Vial y mis representados.

A lo anterior cabe agregar que, como se ha señalado y se

acreditará, a la época de varias de las operaciones cuestionadas, mis

representados se encontraban ausentes o fuera del país.

Además de lo anterior, se hace aún más evidente la falta de

consistencia en los razonamientos de la SVS, por cuanto ella no ha formulado

cargos ni reproche alguno en materia de gobierno corporativo de las

sociedades Cascada, en razón de los aumentos de capital aprobados y no

suscritos que serían, según la SVS, el punto de partida de todo el presunto

esquema.

8.2.2. EL MISMO TEXTO DE LOS CARGOS CONFIRMA LO SEÑALADO

PRECEDENTEMENTE

En este sentido, es importante remitirse a la página 425 del Oficio

Reservado Nº 69, donde la SVS señala que las transacciones de acciones de

Oro Blanco (OB) y Pampa Calichera (PC) “se efectuaron a través de un

esquema que podría resumirse para los años 2009 y 2010, […] en la forma

siguiente:”31 y a continuación, bajo los literales que van desde la letra “(a)” a la

“(ñ)”, procede a describir las que, según la SVS, serían las distintas etapas o

31 Oficio Reservado Nº 69, páginas 425 - 428

59

eslabones secuenciales del presunto esquema. Pues bien, una revisión

detenida de cada uno de los literales mencionados, da cuenta de lo siguiente:

El supuesto esquema se habría iniciado al interior del gobierno

corporativo de las sociedades Cascada, mediante la aprobación de

aumentos de capital no suscritos posteriormente por los

respectivos accionistas. Hasta aquí, ninguna participación de

Larraín Vial ni sus ejecutivos.

A continuación, en los literales sucesivos, (a, b, c, d, e, f, g, h, i, j,

hasta la letra k), la descripción de la SVS sobre el supuesto

esquema relata una serie de eventos, ya sea internos de la

respectiva sociedad Cascada, como también presuntas conductas

de sus controladores y, en general, de terceros distintos de Larraín

Vial y mis representados, a quienes, hasta este punto, siguen sin

ser mencionados. Tampoco se explica cómo, en el concepto de

la SVS, el presunto esquema permitiría asegurar un resultado

económico siempre favorable para sus partícipes; lo que en

realidad resulta imposible tratándose de operaciones bursátiles.

Sólo en el literal (“l”), por primera vez, se menciona a Larraín Vial a

propósito de cuestionar las operaciones OD que habrían sido

realizadas por su intermedio, las que, por lo demás, como veremos

más adelante, son de ordinaria y habitual ocurrencia en el mercado

bursátil.

A este respecto, es evidente que la razonabilidad del análisis que

hace la SVS para incorporar a Larraín Vial al supuesto esquema

es débil y, por qué no decirlo, voluntarista. En efecto, los hechos

demuestran que, con o sin la intervención de Larraín Vial y sus

ejecutivos, operaciones similares se verificaron en períodos

60

anteriores o posteriores a la etapa en que se les pretende

involucrar.

A la luz del mismo análisis de la SVS, cabe hacer el ejercicio de la

denominada “Supresión Mental Hipotética” para establecer si la

participación de Larraín Vial y sus ejecutivos en el presunto

esquema era conditio sine qua non para su existencia. La

respuesta es simple: Si los hechos descritos por la propia SVS en

los literales que van desde la (“a”) a la (“k”) se verificaron con

independencia de la participación de Larraín Vial y mis

representados, es indesmentible que, en esa etapa del presunto

esquema, éste tenía vida propia.

En efecto, en lo que se refiere a los hechos que la SVS describe a

partir de la letra (“l”), la intervención que se asigna a Larraín Vial y

mis representados se limita a su condición de intermediario de

valores. Las conductas contempladas en los literales siguientes

dicen relación fundamentalmente con decisiones de negocio,

inversión o pago de precios, adoptadas por terceras personas, que

no fueron de resorte de Larraín Vial y sus ejecutivos. Más aun,

está demostrado que el supuesto esquema habría continuado

funcionando con posterioridad a la última operación intermediada

por Larraín Vial. En consecuencia, es evidente que, eliminando

mentalmente la supuesta participación de Larraín Vial, (como sería

si borráramos el literal (“l”) de la descripción que hace la SVS), el

supuesto esquema se mantiene en iguales términos.

9. EL TOTAL DE LAS OPERACIONES CUESTIONADAS FUERON A PRECIO DE

MERCADO

Toda operación en bolsa que cumpla con las regulaciones que la

SVS ha establecido para que los valores se transen en una bolsa, incluyendo

61

los mecanismos autorizados, está beneficiada por una presunción de que el

precio resultante de la operación es de mercado y se deberá probar lo

contrario.

Todas las operaciones en que participó como intermediario Larraín

Vial se hicieron con pleno cumplimiento de la normativa de la SVS y utilizando

alguna de las modalidades que la SVS y las Bolsas chilenas contemplan32.

Esto lo reconoce la propia SVS en su formulación de cargos33.

Oportunidad o momento en que se determina el precio de

mercado.

Las operaciones de bolsa más delicadas son aquellas que realizan

las AFP con los fondos previsionales de los chilenos. Son operaciones

altamente reguladas donde el precio de cada transacción debe ser

extraordinariamente trasparente y de mercado.

El DL 3500 de 1981, que regula el sistema de pensiones chilenos y

las AFP, establece en su artículo 48 que el precio de mercado es el del

momento de una determinada transacción. No habló de historia ni de futuro

sino que del “momento”. En efecto, dicha norma, establecida para determinar

si una operación de compra o venta hecha por una AFP causó o no perjuicios,

dispuso:

“Las administradoras de Fondos de Pensiones no podrán transar instrumentos financieros con recursos de los Fondos de Pensiones, a precios que sean perjudiciales para éstos, considerando los existentes en los mercados formales al momento de efectuarse una transacción”.

En este mismo sentido el artículo 136 de la Ley de Sociedades

Anónimas señala: “Cada vez que en esta ley se haga referencia a las

condiciones de equidad, a las imperantes en el mercado o a las ventajas o

32 Manual de Operación de Acciones de la Bolsa de Comercio de Santiago y al Reglamento de

Operaciones de la Bolsa Electrónica de Chile, Bolsa de Valores. 33

Así lo señala en el Oficio Reservado N° 69 en su página 435 “…Así Larraín Vial, a través de su intermediación, se prestó para la realización de operaciones bursátiles en las que se emplearon mecanismos que no obstante haber cumplido las formalidades exigidas por la regulación aplicable…(lo destacado es nuestro)”.

62

beneficios indebidos u otras similares, debe entenderse que son aquéllas

imperantes en la misma época de su ocurrencia”.

La concurrencia de estos dos elementos, (i) una transacción

bursátil hecha por un mecanismo autorizado por la SVS, y (ii) el precio del

momento de una transacción, hacen que cualquier operación que cumpla con

estos requisitos esté favorecida por una presunción de validez, realidad,

transparencia, legitimidad y legalidad que la SVS no puede negar sin

evidencia directa.

Tal como lo hemos dicho en forma reiterada, todas las operaciones

realizadas a través de Larraín Vial y que han sido materia de la investigación

de la SVS, han sido transacciones hechas a través de los mecanismos

autorizados por la SVS para llevar adelante transacciones bursátiles y a

precios libremente aceptados por compradores y vendedores mediante esos

mismos mecanismos bursátiles. Una corredora de bolsa, en su calidad de

intermediario de valores, no tiene ninguna capacidad de determinar, ni menos

le compete hacerlo, si una determinada compraventa de acciones se ha hecho

muy cara o muy barata. La corredora de bolsa cumple con su obligación

logrando para compradores y vendedores la mejor ejecución posible de una

orden a través de los mecanismos bursátiles aprobados por la SVS y su

negocio está en que se cierren negocios porque sólo así puede cobrar su

comisión de corretaje.

Los precios a los cuales se ejecutaron las transacciones

cuestionadas, sobre acciones de Sociedades Cascada fueron

de mercado tanto cuando ellas se ejecutaron a través de OD

como de remates, de manera que nada engañoso ficticio o

fraudulento puede presumirse de la actuación de Larraín Vial

a partir de dichos precios

Respecto de las OD. La distribución de descuentos o premios en

OD ejecutadas con las acciones de las Sociedades Cascadas no es diferente

63

de la distribución de descuentos o premios en otras OD comparables en la

bolsa de Comercio de Santiago.

Respecto de los remates. La distribución de descuentos o premios

en remates de acciones de las Sociedades Cascadas no es diferente de la

distribución de descuentos o premios en otros remates comparables en la

bolsa de Comercio de Santiago.

Fuente: BCS, informe de Álvaro Clarke de la Cerda

Fuente

: BC

S,

64

De los gráficos anteriormente presentados, queda en evidencia

que los precios de las transacciones cuestionadas fueron siempre de

mercado.

10. CON RESPECTO A LA IMPUTACIÓN DE LA SVS DONDE ATRIBUYE A MIS

REPRESENTADOS LA INFRACCIÓN AL ARTÍCULO 53 DE LA LMV

Mediante los Oficios Reservados Nº 69 y 73, la SVS sostiene que

mis representados habrían infringido lo dispuesto en el artículo 53 de la LMV,

que dispone:

“Art. 53. Es contrario a la presente ley efectuar cotizaciones o transacciones ficticias respecto de cualquier valor, ya sea que las transacciones se lleven a cabo en el mercado de valores o a través de negociaciones privadas. Ninguna persona podrá efectuar transacciones o inducir o intentar inducir a la compra o venta de valores, regidos o no por esta ley, por medio de cualquier acto, práctica, mecanismo o artificio engañoso o fraudulento.”

A continuación expresaremos las razones por las cuales mis

representados no han incurrido en infracción alguna. Al efecto desarrollaremos

nuestros argumentos abordando en primer término las razones generales por

las cuales se desvirtúa la aplicación del artículo 53 en su integridad, para a

continuación abordar por separado los incisos primero y segundo de esta

disposición.

Fuente: BCS, informe de Álvaro Clarke de la Cerda

65

10.1. LAS IMPUTACIONES QUE LA SVS HACE A MIS REPRESENTADOS

RESPECTO A PRESUNTAS INFRACCIONES A AMBOS INCISOS DEL

ARTÍCULO 53 ANTES REFERIDOS SON IMPROCEDENTES

A continuación, expresaremos las razones por las cuales el

artículo 53, en su integridad, no resulta aplicable a mis representados y, por

consiguiente, los cargos formulados deben ser rechazados, sin perjuicio de lo

cual, más adelante, abordaremos el análisis de cada uno de los incisos de esa

disposición por separado.

(i) Los señores Bulnes y Errázuriz no son quienes transan

puesto que sólo son intermediarios

Ambos incisos del artículo 53 se refieren a la acción de “transar” o

“efectuar transacciones”, siendo por consiguiente dicha acción uno de los

verbos rectores que gobiernan las conductas descritas en esa disposición. De

esta manera, cabe preguntarse si mis representados pueden ser calificados

como potenciales sujetos activos de dichas conductas. Veremos a

continuación que ello no es posible.

Tal como se explicó anteriormente, Larraín Vial y, por

consiguiente, también los señores Manuel Bulnes y Felipe Errázuriz, tienen la

calidad de meros intermediarios en las cotizaciones o transacciones que otros

efectúan a través de sus servicios. Si bien Larraín Vial, como corredora de

bolsa, en muchas ocasiones podría transar a nombre propio desde su propia

cartera, resulta que en el caso de autos, su actuación siempre fue desde su rol

de intermediario, de modo que ni ella ni sus ejecutivos tienen la condición de

vendedor o comprador en las operaciones bursátiles que son cuestionadas por

el oficio de cargos. En consecuencia, es evidente que ellos, al menos en la

especie, no efectúan transacciones.

El corredor de bolsa, como insistimos, es un intermediario que

aúna voluntades entre oferta y demanda. El corredor de bolsa no vende, no

compra ni hace operaciones; tan sólo intermedia.

66

De lo anterior se desprende que resulta improcedente imputar a

mis representados, meros intermediarios de valores, la comisión de

infracciones que están previstas para aquellas personas que efectivamente

transan en el mercado de valores (compradores o vendedores).

Así, mal podrían mis representados ser objeto de una sanción en

virtud del artículo 53 de la LMV, puesto que no podrían haber incurrido en la

conducta descrita, toda vez que ellas apuntan al autor de la transacción ficticia

o engañosa y no al simple intermediario.

(ii) Las únicas operaciones que efectúa directamente el corredor

consisten en la intermediación de acciones generando por

ello tan sólo una comisión

Como se ha señalado, quienes efectúan la operación son las

partes compradora y vendedora. Como también se indicó, el corredor tan sólo

intermedia. Lo anterior es importante por cuanto permite distinguir

apropiadamente la diferencia que existe entre la realización del acto jurídico u

operación (compra y venta de acciones), por un lado, y por otro, el acto de

intermediación.

La compraventa generará un precio que se paga y percibe,

respectivamente, por comprador y vendedor. En este aspecto de la operación,

el corredor no participa, ya que no percibe dicho precio.

En cambio, la labor de intermediación o corretaje genera una

comisión que corresponde a la retribución económica de los servicios que ha

prestado a comprador y/o vendedor.

Lo anterior es importante para todos los efectos legales que

correspondan. En particular, en todos aquellos aspectos que deba tomarse en

cuenta el valor o monto de la operación ejecutada por los corredores.

67

(iii) Las conductas descritas en el artículo 53 sólo admiten una

comisión dolosa. Será de cargo de la SVS así acreditarlo

Por otra parte, cabe destacar que las supuestas infracciones a lo

dispuesto por el artículo 53 de la LMV imputadas por la SVS a mis

representados, no admiten una comisión culposa, lo cual se desprende no

sólo de la norma que las consagra, sino de la descripción misma que se hace

de ellas en los cargos formulados.

En efecto, de la simple lectura de la norma invocada se desprende

que es imposible incurrir en actos “ficticios” o “engañosos” por mero descuido

o negligencia. Será de cargo de la SVS demostrar, más allá de toda duda, la

intencionalidad dolosa de los inculpados para configurar la infracción del

artículo 53. Este estándar probatorio, de por sí exigente, se eleva aún más si

tenemos en cuenta que la imputación formulada estima que la infracción al

artículo 53 se ha dado en el marco de un esquema planificado de manera

concertada, y llevado a la práctica sistemáticamente a través de un lapso de

tiempo determinado.

En este sentido, se acusa a mis representados de un

comportamiento abiertamente doloso; lo cual resulta particularmente grave

atendido que la mayoría de los elementos de juicio a través de los cuales la

SVS llega a sus conclusiones, no son sino elucubraciones teóricas.

Lo anterior queda de manifiesto en el propio Oficio de Cargos. Así,

a modo de ejemplo, se señala:

“Es así como, y [sic.] si bien dichas transacciones se ajustaron formalmente a las normas que regulan dichos mecanismos bursátiles, aquéllas habrían sido estructuradas de manera de dar curso al esquema planificado, procurando que dichas operaciones se efectuaran entre determinadas partes concertadas, obstaculizando la posible intervención de terceros, de modo que ellas se pudieran realizar en los precios y condiciones en que finalmente tuvieron lugar […] De este modo, el uso de tales mecanismos bursátiles por Larrain Vial para la realización de las operaciones descritas podría entenderse como engañoso, desde que conforme a los antecedentes disponibles a la fecha, no procurarían ser operaciones abiertas, en que cualquier persona pudiera intervenirlas en un mercado de subasta pública […] participando Larrain Vial activa y reiteradamente en ello ….”

68

Al respecto, cabe recordar que, como principio general de

nuestro ordenamiento jurídico, el dolo no se puede presumir, siendo necesaria

su demostración en base a hechos objetivos y verificables, que den cuenta, de

un modo inequívoco, de la intención maliciosa que se intenta imputar.

Lo cierto es que ni Larraín Vial ni sus ejecutivos tuvieron en

momento alguno la intención fraudulenta que se les intenta atribuir; puesto

que, como se dirá, desde su rol de meros intermediarios, les resultaba

imposible conocer toda la información necesaria para dirigir su actuar hacia la

perpetración de los supuestos engaños y ficciones descritos en el Oficio de

Cargos. Más bien, en el marco de la prestación de sus servicios – dirigidos

siempre a la mejor ejecución de las instrucciones de sus Clientes

Institucionales o Calificados – mediante las prácticas habituales del mercado34,

mis representados dieron estricto cumplimiento a toda la normativa bursátil

aplicable.

10.2. NO SE CONFIGURA LA INFRACCIÓN CONTENIDA EN EL INCISO PRIMERO

DEL ARTÍCULO 53 LMV POR CUANTO LAS ACTUACIONES DE MIS

REPRESENTADOS NO PUEDEN CALIFICARSE DE FICTICIAS

La SVS sostiene que Larraín Vial habría incurrido en el ilícito

descrito en inciso primero del artículo 53 de la Ley de Valores en razón de (i)

hacer operaciones OD “con puntas”; y (ii) haber participado en ciertas

operaciones de compra y venta de acciones con el título SQM-A, entre Oro

Blanco y Pampa Calichera en los meses de diciembre de 2010 y enero de

2011, donde no habría existido ánimo o intención de transferir sino de

generar una utilidad contable.

34 A este respecto, ver estadísticas de ODs automáticas y remates que se insertan en

el presente escrito.

69

10.2.1. LOS CARGOS CONTRA MIS REPRESENTADOS CONLLEVAN UNA

CALIFICACIÓN ILEGÍTIMA DE LA SVS RESPECTO DE LA

INTENCIONALIDAD DE LAS OPERACIONES

La SVS afirma que fueron ficticias las colocaciones de puntas

compradoras y/o vendedoras, efectuadas en forma previa al ingreso de una

OD automática y posteriormente eliminadas del sistema bursátil por parte de

Larraín Vial. Del mismo modo, califica de ficticias ciertas transacciones de

acciones SQM-A, entre Oro Blanco y Pampa Calichera en los meses de

diciembre de 2010 y enero de 2011.

Para formular estas afirmaciones recurre a una particular

interpretación de la “finalidad” con que se hicieron estas colocaciones y

transacciones, interpretación que se aparta de los actos exteriores para

centrarse en una supuesta intencionalidad oculta, contraria a lo que

ostensiblemente mostraban dichos actos. En efecto, la SVS califica de ficticias

estas operaciones por considerar que en ellas no existía el ánimo o intención

de transferir o adquir el dominio de las acciones, sino que, en el primer caso,

únicamente la intención de cumplir con los requisitos contemplados en la

legislación para realizar una OD automática y, en el segundo caso, generar

una utilidad contable.

Ahora bien, un principio básico de nuestro Ordenamiento Jurídico

es que la intencionalidad, como componente subjetivo de los actos jurídicos,

sólo se interpreta a través del comportamiento externo, esto es, de las

conductas llevadas a cabo por los involucrados mediante las cuales se

exterioriza dicha intencionalidad.

En estos términos, lo actuado por Larraín Vial a través de sus

ejecutivos y operadores no se encuentra prohibido por las disposiciones

legales vigentes y, en su proceder, esta corredora cumplió a cabalidad con los

procedimientos y demás formalidades aplicables; por ello, en la interpretación

de su intencionalidad, no cabe apartarse de estos comportamientos externos -

70

objetivos y comprobables - los que sólo permiten concluir que la finalidad de

mis representados fue la de ejecutar las órdenes de sus clientes, de la

mejor forma posible.

Por otro lado, siguiendo el razonamiento de la SVS, toda oferta de

compra o venta de acciones deberia necesaria y únicamente tener por

finalidad convertirse en una operación en virtud de la cual se concrete el

traspaso o la adquisición efectiva de éstas. Si esto no sucede, la oferta

deberia, bajo el criterio de la SVS, necesariamente considerarse ficticia y, por

tanto, sancionarse en virtud del inciso primero del artículo 53 de la LMV.

En otras palabras, la SVS considerará ficticias dichas operaciones

no obstante que la finalidad de los actores involucrados en dicha oferta sea

perfectamente lícita - cumplir con la orden un Cliente Institucional o Calificado

- y que dicha oferta sea, además, perfectamente apta para convertirse en una

operación con el solo hecho de su aceptación, o que dicha oferta

efectivamente llegue a concretarse. Nada de esto importaría a la

Superintendencia para reprochar tales actos que, por cierto, ocurren a diario

en el mercado bursátil.

Ello es así por cuanto toda oferta cierta y firme es apta para

cumplir su objetivo durante el lapso de su vigencia y, por ello, configura un

acto real y no ficticio. Al modificar esa conclusión y basarse, para hacerlo, en

la supuesta intencionalidad encubierta y por lo tanto, no exteriorizada de su

autor, la SVS se excede de sus atribuciones específicas y configura, por lo

tanto, un proceder ilegítimo.

La SVS, para calificar de ficticias las operaciones de compra y

venta en cuestión, se ha fundado en la supuesta falta la intención de transferir

el dominio de las acciones objeto de la transacción. Sin embargo, el

fiscalizador no tiene presente que, conforme a nuestra legislación común

sobre la compraventa, con referencia al artículo 1824 del Código Civil, el

vendedor no se obliga legalmente a transferir el dominio de la cosa vendida,

71

sino a su entrega y al saneamiento de la misma35. Por tanto, no puede

formularse como exigencia esencial, para que la compraventa sea real y no

ficticia, el hecho que exista necesariamente ese especial ánimo o intención de

transferencia. Concordante con lo anterior, el artículo 33 de la Ley de Mercado

de Valores determina que el corredor de bolsa queda personalmente obligado

a “hacer la entrega de los valores vendidos”.

De mantenerse el criterio de la SVS, cabría calificar de ficticias

todas aquellas transacciones y ofertas compradoras o vendedoras, cuya

ulterior finalidad, por licita que sea, difiera de la sola tranferencia de dominio.

Lo anterior pone en evidencia lo improcedente de la calificación que dicha

autoridad hizo de la intencionalidad de mis representados.

10.2.2. LA EJECUCIÓN POR LARRAÍN VIAL Y MIS REPRESENTADOS DE LAS

OPERACIONES DIRECTAS (“OD”) AUTOMÁTICAS SE AJUSTA A LA

LEGISLACIÓN VIGENTE

Contrario a lo que se reprocha en los Oficios Reservados Nº 69 y

73, Larraín Vial se ha limitado a intermediar, a través de mecanismos lícitos,

transacciones bursátiles conforme con las órdenes recibidas de los Clientes

Institucionales o Calificados. Los mecanismos empleados son definidos en las

regulaciones de las respectivas bolsas de comercio que, a su vez, son

aprobados expresamente por la SVS. No son las corredoras, ni menos mis

representados, quienes establecen tales mecanismos, sino que ellos son

creación de las entidades mencionadas.

Por otra parte, es importante resaltar que en la propia formulación

de cargos la SVS expresamente reconoce que Larraín Vial usó mecanismos

bursátiles legítimos, cuestionando sólo lo que denomina “una desviación en el

35 ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Arturo, De la compraventa y de la promesa de venta, t I,

vol. 2“, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2003, p. 573

72

fin de tales operaciones”. Demostraremos que el actuar de Larraín Vial ha sido

en todo tiempo ajustado a derecho.

El artículo 7 del “Manual de Operación en Acciones” de la Bolsa de

Comercio de Santiago establece que las acciones se pueden transar en rueda

bajo las siguientes modalidades: (i) Pregón; (ii) Ofertas a Firme sin Calce

Automático; (iii) Calce Automático de Ofertas a Firme a través del Telepregón;

(iv) Ofertas a Firme en Bloque; (v) Remate; (vi) Licitación; (vii) Remate

Electrónico Serializado; (viii) Subasta de un Libro de Órdenes. Estas son

modalidades autorizadas para ser utilizadas en las transacciones bursátiles.

A diferencia de lo que señala la SVS, categóricamente señalamos

que Larraín Vial y mis representados nunca han desviado el fin de los

mecanismos bursátiles mencionados. Por el contrario, siempre han cumplido

las órdenes de sus clientes según su mejor interés. En el caso que un Cliente

Institucional o Calificado instruya un mecanismo en particular, el corredor se

ciñe a esta orden.

(i) Normativa aplicable a las OD

La SVS en la Norma de Carácter General (NCG) N° 131 de 12 de

marzo de 2002 señala que se entiende por operación directa (OD), aquella

transacción bursátil efectuada en rueda, en que un corredor actúa al mismo

tiempo como comprador y vendedor del valor, para sí o para sus

clientes.

En el mismo sentido, el Manual de Operaciones en Acciones de la

Bolsa de Comercio de Santiago señala que “OD”, son: “aquellas en que un

solo corredor actúe como comprador y vendedor del instrumento…”,

Por su parte, el Manual de operaciones de la Bolsa Electrónica de

Chile, señala:

“ARTICULO 22º: La modalidad de transacción de operación directa (OD) se puede ejecutar solamente en el Sistema de Pregón.

73

La OD, por un monto máximo de 30.000 unidades de fomento, podrá ser cerrada automáticamente por el sistema de negociación, sin necesidad de su difusión previa, siempre que corresponda a un valor con presencia bursátil y que al momento de su ingreso el precio de dicha OD sea mejor que los precios de la mejor oferta de compra y venta vigentes, que conforman la horquilla.

Adicionalmente, se requerirá que al momento del ingreso de la OD al sistema de negociación, la suma de las ofertas tanto de compra como de venta sean por un monto equivalente al menos a 200 unidades de fomento o el 20% de la OD, el que resulte mayor, y que los precios de las ofertas de compra y venta límites para el cumplimiento del monto antes señalado, se encuentren en el rango de + - 1 % respecto del precio promedio de las mejores ofertas de compra y venta. Con todo, cuando se ingrese y cierre automáticamente una OD para un cliente determinado, el corredor deberá esperar a lo menos 30 segundos para ingresar una nueva OD sobre los títulos en cuestión, para el mismo cliente.

Cuando no se cumpla con cualquiera de las condiciones antes requeridas, y, además, en el evento de no existir vigentes al momento de ingreso de una operación directa (OD), ofertas de compra o venta para un determinado instrumento, el precio de la misma no podrá ser validado por el sistema, y en consecuencia, necesariamente deberá cumplir con los períodos de difusión inicial establecidos en la Norma de Carácter General Nº 131, de 2002, dependiendo del monto de la oferta y la condición de divisibilidad de la misma.

Así, en el caso de una OD por un monto máximo de 30.000 unidades de fomento, su período de difusión inicial será de treinta segundos; tratándose de una OD por un monto superior al equivalente a 30.000 unidades de fomento e inferior a 100.000 unidades de fomento, deberá tener una difusión inicial de un minuto, plazo que se extenderá a tres minutos para montos superiores a 100.000 unidades de fomento, y a cinco minutos si la OD es ingresada por un monto de hasta 100.000 unidades de fomento con la opción de indivisibilidad del lote ofertado. Las OD indivisibles por montos superiores a 100.000 unidades de fomento y hasta 300.000 unidades de fomento.” (Énfasis agregado)36

(ii) En consecuencia, los requisitos normativos para una OD

automática son estrictos

De las normas trascritas en el acápite anterior, se desprende que

los corredores podrán realizar operaciones OD únicamente si reúnen los

siguientes requisitos:

Efectuarlas en el telepregón o en el pregón en rueda por un monto

de hasta UF 300.000.

Si se trata de una OD sin difusión previa, o automática, su monto

máximo será de UF 30.000.

36 En similar sentido, ver NCG Nº 131 de 2002.

74

La acción transada debe tener presencia bursátil.

Al momento de su ingreso, el precio de la OD debe ser mejor que

los precios de la mejor oferta de compra y venta vigentes en el

respectivo sistema de negociación.

Al momento de ser ingresada la OD, la suma de las ofertas de

compra, así como la suma de las ofertas de venta deben ser de al

menos UF 200 o el 20% de la OD, el que resulte mayor,

Además, los precios de las ofertas de compra y venta límites para

el cumplimiento del monto antes señalado, deben encontrarse en

el rango de + - 1% respecto al precio promedio de las mejores

ofertas de compra y venta.

Cuando se ingrese y cierre automáticamente una OD para un

cliente determinado, el corredor deberá esperar a lo menos 30

segundos para ingresar una nueva OD sobre los títulos en

cuestión, para el mismo cliente.

Los requisitos anteriores deben concurrir copulativamente, tanto

así que, en ausencia de cualquiera de ellos, las OD hasta UF

30.000 deben efectuarse a un precio mejor que el de las mejores

ofertas existentes en el sistema, difundiéndose la OD, sin

posibilidad de calce automático, por 30 segundos, periodo en el

cual podrán ser interferidas a un mejor precio, total o parcialmente.

(iii) Entonces, es claro que cuando el regulador ha querido poner

límites a las OD lo ha hecho

Como se puede apreciar de los apartados anteriores, las OD

automáticas se encuentran detalladamente reguladas por la normativa bursátil

vigente, que establece una serie de requisitos específicos y estrictos para la

realización de tales operaciones, imponiendo, además, límites muy claros para

su ejercicio.

75

Dicha normativa no prohíbe que una corredora ingrese ofertas

compradoras o vendedoras que posibiliten la ejecución de una OD automática,

de acuerdo con las instrucciones dadas por el cliente. Por el contrario, es la

SVS quien, a través de su oficio de cargos, se permite crear una nueva

prohibición, no prevista en el marco regulatorio, para así reprochar lo que ella

considera un uso abusivo del mecanismo en comento, mediante “el ingreso y

retiro” de “puntas”.

Habiendo sido la SVS particularmente minuciosa y cuidadosa para

establecer los requisitos necesarios y limitaciones que restringen la ejecución

de las OD automáticas, no cabe sino concluir que, si ella hubiera estimado que

dicha práctica es contraria al ordenamiento bursátil, no hubiera aprobado los

reglamentos bursátiles como tampoco habría emitido directamente la NCG Nº

131 de 2002. Por el contrario, habría instado por prohibirlas o limitarlas

expresamente; tal como lo hizo, por ejemplo, respecto a la posibilidad de

ingresar y cerrar OD automáticas sobre los mismos títulos para un mismo

cliente en un determinado rango de tiempo (30 segundos).

La conducta de la SVS consistente en crear nuevas prohibiciones

no previstas en la normativa vigente e intentar aplicar sanciones por ellas,

resulta particularmente inexplicable si tenemos en cuenta que en la gestación

de toda la normativa referida, la SVS ha tenido un papel preponderante.

En efecto, la NCG 131 de 2002 es creación de la SVS; y los

reglamentos bursátiles son aprobados por ella mediante Resoluciones

Exentas. Si la SVS consideraba tan grave, como estima ahora, las conductas

que reprocha, debió necesariamente prohibirlas a través de la normativa o

bien modificarla por la vía ordinaria, pero nunca al momento de aplicar una

sanción.

76

(iv) Precisión: una OD automática no es sinónimo de “sin

difusión”

La SVS reitera a lo largo de su oficio de cargos que las OD a

través de las cuales se habrían efectuado algunas de las transacciones

cuestionadas, habrían sido realizadas “sin difusión”, buscando representar a

través de estas expresiones una connotación oscura, oculta o escondida en el

actuar de Larraín Vial. Es así como, en la página 434 del Oficio Reservado Nº

69, la Superintendencia señala que una “parte importante” de las OD habrían

sido “realizadas sin difusión por la intervención de Larrain Vial”.

Pues bien, la SVS crea – una vez más – una categoría jurídica

inexistente hasta ahora en nuestro ordenamiento, con el único fin de justificar

el reproche a mis representados, ya que en la legislación bursátil vigente no

existe tal cosa como una “OD sin difusión”.

Lo que sí existe, y se encuentra plenamente regulado y permitido,

son las “OD automáticas” que, según el propio tenor de la normativa, se

realizan “sin difusión previa”. Hacemos énfasis en la expresión “previa”, toda

vez que, ejecutada la respectiva OD, ella es visible permanentemente para los

más de 1.700 terminales que cotidianamente observan el mercado (más la

existencia de 3.513 observadores en tiempo real de la Bolsa Chilena). Estos

operadores, en razón de la amplia experiencia con que cuentan, a simple vista

de la pantalla de su terminal, concluirán que se está produciendo una

secuencia de ODs por parte de una corredora, siendo casi seguro que, en los

momentos sucesivos, se ingresarán otras al sistema, por lo que, quienes

tengan interés en hacerlo, estarán preparados para desafiarlas ingresando

otros precios que harán competitiva la operación.

Lo anterior desprejuicia todo el tinte negativo que se pretende

obtener de parte de la expresión “sin difusión”, toda vez que existe una

difusión ulterior de la secuencia de las OD y que produce el efecto de

notificación al mercado.

77

En efecto, si bien el legislador permite – porque entiende que ello

resulta conveniente para el mercado en determinadas ocasiones – que la

realización de la OD no se difunda previo a que sea perfeccionada, desde el

momento que esto ocurre, se informa a todo el mercado, apareciendo el

detalle de la operación en la pantalla de cualquier terminal.

(v) Evidencia concreta de la publicidad y efectiva difusión de

todas y cada una de las ofertas que hacen los corredores de

bolsa. Entre ellas las OD

Corrobora lo anterior la circunstancia de que, en la vida real,

existen un sinnúmero de terminales (pantalla) que informan en línea de todas

y cada una de las transacciones y ofertas de compra y venta de acciones que

ingresan al sistema de negociación bursátil.

En promedio el segundo semestre de 2013 registramos lo

siguiente:

Terminales de negociación corredores: 356

Terminales de negociación no corredores: 391

Terminales de consulta corredores: 600

Terminales de consulta no corredores: 318

Bolsaticker (market data feed) corredores: 13

Bolsaticker (market data feed) no corredores: 22

Total: 1.700 terminales

Además, cabe señalar que Bolsaticker es un producto de

distribución de información en tiempo real, que tiene como clientes a redes de

información internacional, tales como Bloomberg, Thomson Reuters,

Interactive Data, Factset research, Fidessa, Instinet, Six Teleckurs y Sungard

entre otros, los cuales en conjunto tienen contratado del orden de 3.513

78

clientes que consultan en tiempo real, la información del mercado de la

Bolsa de Comercio de Santiago.37

En estos términos, pretender que la conducta de mis

representados haya sido oculta o “sin difusión”, no se corresponde con la

realidad.

(vi) Analizadas desde la legislación general, las colocaciones de

puntas son ofertas y, como tales, puede válidamente ser

retiradas mediante la retractación

La colocación de puntas en el marco de la ejecución de una OD

automática, no es más que el ingreso de una oferta de compra o venta a firme

en el mercado bursátil. Repasemos, entonces, qué disponen las normas de

carácter general que rigen la formulación de una oferta y su posterior

retractación (retiro).

Cabe recordar que dicha materia se encuentra regulada en los

artículos 96 y siguientes del Código de Comercio, que son plenamente

aplicables salvo en cuanto se encuentren modificados por la legislación

especial, lo que no ocurre en la especie.

Así, quien después de formular una oferta (propuesta) que no ha

sido aceptada, la retira (que es precisamente la conducta de aquel corredor

que retira una punta que no ha sido cerrada por otro), está ejerciendo el

Derecho a Retracto del artículo 99 del Código de Comercio, que indica: “El

proponente puede arrepentirse en el tiempo entre el envío de la

propuesta y la aceptación… ”.

De esta manera, la conducta de mis representados, y que hoy la

SVS reprocha, constituye simplemente el ejercicio de un legítimo derecho

consagrado por la ley que, por cierto, se avala con la realidad cotidiana actual.

37 Información proporcionada por la Bolsa de Comercio de Santiago.

79

(vii) Demostración empírica de que la conducta reprochada a mis

representados es de uso frecuente de los clientes e

intermediarios que interactúan en el mercado de valores,

constituyendo inequívocamente costumbre mercantil

Las estadísticas, obtenidas a partir de datos duros proporcionados

por la Bolsa de Comercio de Santiago, demuestran irrefutablemente que la

inmensa mayoría de las ofertas de compra y venta colocadas en el mercado

por corredores son retiradas en forma posterior a su ingreso, sin haberse

constituido en transacciones (sin haber sido “calzadas”). Esta realidad se

incrementa día a día, especialmente fruto de los avances tecnológicos

incorporados en las principales bolsas de comercio del mundo y la Bolsa de

Comercio de Santiago.

A partir de la migración de plataforma tecnológica de sus sistemas

de negociación para renta variable el año 2010 a protocolo FIX, la Bolsa de

Comercio ha habilitado distintas opciones de acceso directo al mercado

(DMA). Así, las operaciones que llegan al motor de transacciones por las

distintas vías de DMA han crecido de forma significativa durante los últimos 4

años, llegando en la actualidad a más de 25% del total de órdenes ingresadas

a negociación.

A lo anterior, cabe agregar que a diario se ingresan, modifican y

cancelan miles de órdenes en decenas de acciones. La mayor parte de las

órdenes provienen de sofisticados algoritmos electrónicos, estos ingresan y

retiran órdenes todo el día, incluso en fracciones de segundos. Todos los días

muchos miles de órdenes quedan sin ejecutarse.

Lo anterior queda demostrado en el gráfico que se inserta a

continuación:

80

Promedio diario de órdenes

ingresadas, canceladas y modificadas:

57.761

Promedio diario de órdenes

realizadas: 1.726 órdenes.

Porcentaje realizadas vs. Ingresadas,

canceladas y modificadas: 4%

Así, en la Bolsa de Comercio de Santiago el porcentaje de cierre de

órdenes ingresadas a negociación es de menos de 4%, es decir, más del 96% de las

ofertas de compra o venta de acciones no se perfeccionan como transacciones. Es

más, si consideramos que una orden además puede ser calzada en parciales, este

número es aún menor.

Por ejemplo: Si un Corredor A ingresa una compra de 50,000 acciones de

XYZ a 100 pesos, todas visibles, y otro Corredor B ingresa una orden de venta de

25,000 Acciones de XYZ a 100 pesos con la cantidad visible de 2,500 acciones; El

resultado será de 10 calces de 2,500 acciones cada uno, formando el total de 25,000

acciones que vendió el Corredor B. En este caso, una orden generó 10 calces.

81

(viii) Uso y costumbre bursátil. En materia comercial constituye

derecho

Tan consciente está la SVS de que la colocación de puntas en OD

automáticas, constituye una realidad cotidiana del mercado bursátil38-39, que

llega al extremo de anticiparse a esa realidad, intentando argumentar en

contra de ella incluso antes de que se haga valer esta circunstancia.

En efecto, en la página 438 del Oficio Reservado Nº 69, la SVS

señala:

“… no puede justificarse ni darle una aparente legalidad bajo el argumento que se trata de ‘una práctica habitual de mercado’, porque ello sería un elemento indiciario del ejercicio indebido de la normativa que regula la procedencia de las OD automáticas…”

Conforme al artículo 3 N° 12 del Código de Comercio, todas las

operaciones bursátiles son actos de comercio. En consecuencia, las “prácticas

habituales de mercado”, en realidad corresponden a la costumbre mercantil

que, como señala el artículo 4º del referido cuerpo legal, constituye derecho:

“Art. 4° Las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley, cuando los hechos que las constituyen son uniformes, públicos, generalmente ejecutados en la República o en una determinada localidad, y reiterados por un largo espacio de tiempo, que se apreciará prudencialmente por los juzgados de comercio.”

De esta manera, y de acuerdo al artículo 4º transcrito, siendo el

señor Superintendente de Valores y Seguros el verdadero “juez” que en esta

etapa se encuentra llamado a resolver los cargos formulados, y constándole

como el mismo reconoció en la página 438 del Oficio Reservado Nº 69, la

circunstancia de que las OD automática con punta son una “práctica habitual

de mercado”, no tiene más alternativa que así establecerlo disponiendo, en

definitiva, la absolución de mis representados.

38 Lo que además queda corroborado por el gráfico precedente.

39 Por lo demás, así se le hizo presente al responder un reciente oficio (Nº 247) donde solicitó

información sobre esta materia.

82

En efecto, a continuación se inserta el detalle del total de OD

automáticas con puntas puestas por distintos corredores en la Bolsa de

Comercio de Santiago entre los años 2007 y 2012 (un período que excede

con creces al que es objeto de investigación), en que queda claro que se trata

de una costumbre mercantil que utilizan todos los corredores de bolsa; que es

una práctica conocida y pública; que es real y, como tal, constituye derecho.

83

CANTIDAD TOTAL DE ÓRDENES DIRECTAS AUTOMÁTICAS ENTRE 2007 Y 2012

(TODO EL MERCADO)

Fuente: Datos de la Bolsa de Comercio de Santiago.

MONTO TOTAL ($MM) DE ÓRDENES DIRECTAS AUTOMÁTICAS ENTRE 2007 Y 2012

(TODO EL MERCADO)


84

CANTIDAD ÓRDENES DIRECTAS AUTOMÁTICAS CON PUNTA ENTRE 2007 Y 2012

(LARRAÍN VIAL VERSUS EL MERCADO)


MONTO ($MM) ÓRDENES DIRECTAS AUTOMÁTICAS CON PUNTA ENTRE 2007 Y 2012

(LARRAÍN VIAL VERSUS EL MERCADO)


85

Del análisis de los cuadros anteriores se demuestra:

Que las OD automáticas son de gran utilización en el mercado por

todos los corredores de bolsa, tanto por la cantidad de ellas como

por los montos involucrados.

Que las OD “con punta” también son ampliamente utilizadas tanto

en cantidad como por los montos involucrados.

Que la SVS no puede sostener que Larraín Vial es el único que

utiliza estas prácticas; que hace “abuso” de ellas o que serían

ficticias.

Que la SVS tampoco puede sostener que Larraín Vial haya

utilizado este mecanismo únicamente para el caso de las

operaciones cuestionadas.

A este respecto, y dado que todos los corredores de bolsa hacen

uso de la práctica de colocar y retirar ofertas, y que la Norma de Carácter

General N° 131 de la SVS no lo prohíbe, al menos cabe considerar que existe

un error de prohibición40. Como tal la SVS puede perfectamente cambiar su

40 Una sanción, sea que se imponga en sede penal o administrativa, sólo puede justificarse si

el sancionado actuó, entre otros requisitos, en forma culpable o reprochable. De otro modo, el derecho sancionador tendría carácter puramente objetivo, lo que pugna con una concepción de Estado de Derecho democrático. La así exigida culpabilidad, se excluye, entre otros casos, si

LarrainVial Otros corredores

Año N° OD's % (n° OD's) N° OD's

diarias

promedio N° OD's % (n° OD's)

N° OD's

diarias

promedio Total

N° OD's diarias

promedio total

2007 1.749 26,2% 7 4.933 73,8% 20 6.682 27 2008 2.672 29,5% 11 6.397 70,5% 25 9.069 36 2009 3.448 37,3% 14 5.785 62,7% 23 9.233 37 2010 4.205 38,8% 17 6.622 61,2% 26 10.827 43 2011 2.447 23,8% 10 7.839 76,2% 31 10.286 40 2012 1.456 17,1% 6 7.051 82,9% 28 8.507 34 Total 15.977 29,3% 11 38.627 70,7% 26 54.604 36 Fuente: Datos de la Bolsa de Comercio de Santiago.

86

criterio y regularlo hacia futuro, pero resulta injusto y extemporáneo hacer

debutar su cambio de criterio con una sanción intempestiva y sin advertencia

previa.

(ix) Situación práctica: el software a través del cual todos los

corredores de bolsa realizan las OD automáticas, simplemente

impide que ellas no se ajusten a la normativa bursátil. En la

especie, las OD reprochadas fueron permitidas por el software

Es también importante tener presente que, en el mercado bursátil

chileno, como también en todo mercado medianamente desarrollado, estas

operaciones se ejecutan a través de un software computacional, el cual impide

el ingreso de cualquier orden que no cumpla los requisitos legales.

En efecto, Larraín Vial, al igual que todos los corredores de la

Bolsa de Comercio de Santiago, operan a través de un software que es de

propiedad de dicha institución, para lo cual, con fecha 1º de agosto de 1994,

suscribieron instrumento privado denominado “Contrato de arrendamiento de

servicio de información computacional para corredores de Bolsa de Comercio

de Santiago”. En virtud de este contrato, Larraín Vial tiene la calidad de

“USUARIO” del software mencionado. Por ser relevante en el punto que nos

interesa, a continuación insertamos la cláusula CUARTO del contrato

mencionado:

“CUARTO: EL USUARIO declara estar en conocimiento de que LA BOLSA ha creado y desarrollado software que hoy gozan de la protección de la Ley de Propiedad Intelectual y que ha sublicenciado software para llevar a cabo sus actividades de apoyo a los mercados bursátiles, entre las cuales se encuentra el procesamiento de información bursátil y financiera a que puede acceder EL USUARIO en virtud de este contrato. Para todos los efectos de este Contrato, los referidos software en adelante se denominaran indistintamente SOFTWARE.”

el sujeto no sabía ni podía razonablemente saber que su conducta estaba prohibida. Y no puede llegar a saberlo si, como en este caso, se trata de prácticas habituales de mercado, que forman parte de una costumbre mercantil, que han sido aceptadas por la SVS y que están amparada en normas de rango legal y reglamentario, según se expuso.

87

Dado que este software es diseñado por la Bolsa y ella lo da en

arrendamiento a los propios corredores, podemos concluir lo siguiente:

Ninguna transacción bursátil podrá ser cursada si no se ajusta a

las posibilidades de operación del software.

Todas las oficinas de corredores operan a través del mismo

software.

Las posibilidades de operación del software son un fiel reflejo de lo

que la ley y la normativa propia de la Bolsa permite o prohíbe.

En otras palabras, toda transacción bursátil cumple con la

normativa porque, de lo contrario, el sistema simplemente no la

cursaría.

En este sentido, el software no impide ingresar y retirar tantas

ofertas de compra y venta como estime necesario el operador, lo

que demuestra la licitud de dicha conducta.

Dado que el contrato de arrendamiento se remonta al año 1994,

queda demostrada la aplicación práctica y consuetudinaria de los mecanismos

bursátiles, realizados precisamente a través de este software, y que los oficios

de cargos vienen a cuestionar tan sólo ahora.

(x) El proceder de la SVS se encuentra reñido con sus actos

propios y afecta severamente el Principio de la Confianza

Legítima

La doctrina de los actos propios ha sido definida como una “regla

de derecho, derivada del principio general de la buena fe, que sanciona como

inadmisible toda pretensión lícita pero objetivamente contradictoria respecto

88

del propio comportamiento anterior efectuado por el mismo sujeto”41 (énfasis

agregado).

En términos positivos, este principio impone un deber jurídico de

respeto y sometimiento a una situación jurídica preexistente, creada por la

conducta del mismo sujeto, a fin de evitar la agresión a un interés ajeno y el

daño consiguiente. Ahora bien, lo relevante en esa situación jurídica, y lo que

el derecho pretende proteger mediante este principio; es precisamente la

confianza que la primera conducta genera en otro sujeto y que lo lleva a tomar

decisiones dando por efectiva dicha situación jurídica. Esta doctrina “opera

entonces a favor de quien ha confiado en la conducta vinculante, evitando por

una parte de que con el acto contradictorio se le provoque o cause un

perjuicio, quedando por tanto su confianza defraudada e imponiendo por otro

la observancia de un comportamiento coherente.”42

Este deber se constituye así en un límite al ejercicio de potestades

jurisdiccionales y de derechos subjetivos, ya que impide dicho ejercicio,

cuando el mismo contraviene un obrar anterior, deliberado, jurídicamente

relevante y plenamente eficaz.

Toda conducta revestida de estas características suscita en su

destinatario una legítima expectativa respecto del comportamiento futuro de

quien la realiza, expectativa que se ubica dentro del campo de la buena fe,

cautelada por el Derecho y que resultaría vulnerada si se permitiese el

ejercicio posterior de una acción o pretensión contradictoria con dicho primer

obrar.

En el ámbito administrativo, la doctrina de los actos propios tiene

plena vigencia, consagrándose de un modo específico como el Principio de

41 BORDA, Alejandro, “La teoría de los actos propios. Un análisis desde la doctrina

argentina”, en CORRAL TALCIANI, Hernán (edit.), Venire contra factum propium, Cuadernos de Extensión Jurídica N° 18, Universidad de Los Andes, Santiago, 2010, p. 35. 42

EKDAHL ESCOBAR, María Fernanda, La doctrina de los actos propios, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1989, p. 116.

89

Protección de la Confianza Legítima que, tanto la doctrina como la

jurisprudencia, han reconocido como límite al ejercicio de las potestades de

los órganos administrativos, cuando dicho ejercicio es contradictorio con una

conducta anterior del mismo órgano que había generado en los particulares la

confianza en una determinada situación jurídica, en virtud de la cual han

dirigido su actuar de buena fe.

En este sentido, el Tribunal Constitucional ha señalado que:

“Se ha considerado que, entre los elementos propios de un Estado de Derecho, se encuentran la seguridad jurídica, la certeza del derecho y la protección de la confianza de quienes desarrollan su actividad con sujeción a sus principios y normas positivas. Esto implica que toda persona ha de poder confiar en que su comportamiento, si se sujeta al derecho vigente, será reconocido por el ordenamiento jurídico (…)”43

Se busca así impedir la sorpresa y la volubilidad en el actuar,

preservando el ámbito de las relaciones administrativas de los cambios

bruscos de conducta de la autoridad, sean estos cambios culposos o

malintencionados. Técnicamente, el principio de la confianza legítima

constituye un límite al ejercicio de una facultad reconocida, cuando con tal

ejercicio se pretende variar un comportamiento previo. En este sentido, la

Contraloría General de la República ha señalado, por ejemplo, que “el ejercicio

de la potestad invalidatoria admite diversas limitaciones relacionadas con los

efectos que el acto respectivo ha producido, entre otros, la existencia de

situaciones jurídicas consolidadas de buena fe, generadas sobre la base

de la confianza legítima de los particulares en la Administración, las

cuales requieren ser amparadas por razones de certeza y seguridad

jurídica.”44

43 Tribunal Constitucional, 10 de febrero de 1995, Rol N° 207, Considerando 67.

Disponible en sitio web del Tribunal Constitucional (http://www.tribunalconstitucional.cl). En igual sentido 2512-2013, 2264-2012. 44

Dictamen N° 51.775 de 2013. En igual sentido, los Dictámenes N°6.518 de 2011; N° 57.284 de 2010 y N° 41.190 de 2009.

90

El fundamento de esta regla emana de la Constitución Política de

la República, que en su artículo 19 N° 26 consagra el principio de la seguridad

jurídica, mediante el cual es dable exigir, en este caso, a la Superintendencia

de Valores y Seguros, certeza y previsibilidad en su comportamiento, como

ente fiscalizador dotado de facultades sancionadoras; sólo así los

administrados pueden adaptar válidamente su comportamiento a las

directrices recibidas.

En efecto, el referido principio se torna de particular relevancia

cuando estamos hablando de la potestad sancionatoria de un ente

fiscalizador. Lo anterior por cuanto quien desarrolla una actividad económica

que se encuentra sujeta al control de un ente determinado – generalmente

una Superintendencia –, naturalmente, y de buena fe, ciñe su actuar a las

conductas y directrices del ente fiscalizador. Estas conductas, que determinan

qué está permitido y qué no lo está en el ámbito específico de que se trate, se

materializan en circulares, dictámenes y otros actos administrativos emanados

de la Superintendencia.

De este modo, si existe la NCG Nº 131 dictada por la propia SVS y

en ella no se contempla la prohibición por la cual hoy en día se viene en

sancionar, y asimismo, el fiscalizador, en conocimiento de que la colocación

de puntas es una costumbre mercantil no ha instado por su eliminación,

teniendo las atribuciones para hacerlo; los agentes que intervienen en el

mercado han legítimamente confiado en que la autoridad debe tener un actuar

coherente en toda la línea, que debe traducirse en la no imposición de

sanciones por conductas que históricamente han sido admitidas y no

sancionadas.

La formulación de cargos vulnera manifiestamente el principio de

confianza legítima, puesto que, de un día para otro, algo que era lícito, sin

mediar cambio alguno en lo regulatorio, no sólo pasa a ser ilícito sino que

también objeto de posibles sanciones.

91

Al respecto, el profesor Soto Kloss ha señalado que “[p]or su parte,

el principio de protección de la confianza legítima (Vertrauenschutz) supone el

amparo que debe dar el juez al ciudadano frente a la Administración Pública,

la que ha venido actuando de una determinada manera, en cuanto ésta lo

seguirá haciendo de esa misma manera en lo sucesivo y bajo circunstancias

(políticas, sociales, económicas) similares.” 45

Es que el Estado, como sujeto de Derecho Público, debe dar

ejemplo de coherencia y congruencia en sus relaciones jurídicas, ya sea con

otros sujetos de Derecho Público como con los sujetos de Derecho Privado46.

Ello es así por cuanto, la actuación de los órganos de la

Administración del Estado, genera en el ciudadano una expectativa o

confianza en que dichos órganos, en lo sucesivo y mientras no haya un

cambio evidente y objetivo de circunstancias, seguirán actuando de la misma

manera. Así, sería completamente distinto si el cambio de criterio por parte de

la Superintendencia, se materializa en la emisión de una nueva Norma de

Carácter General, en la que señale la ilicitud de la colocación de puntas que,

hasta el momento, ha aceptado. En este caso, de todas formas, no se

podría castigar a quienes realizaron dicha conducta con anterioridad a la

dictación del respectivo acto administrativo.

Lo que no sería respuesta razonable es que la SVS no sabía

de esta práctica, resultaría hasta escandaloso y poco creíble para un

organismo de Estado tan eficiente como la SVS, sostener esto, dada la

45 SOTO KLOSS, EDUARDO, “Acerca de la obligatoriedad de los precedentes en la

actividad administrativa del Estado” en Revista Chilena de Derecho, Vol. 26 N° 2, pp. 399-403 (1999), citado en BERMÚDEZ SOTO, JORGE, “El principio de confianza legítima en la actuación de la administración como límite a la potestad invalidatoria”, en Revista de Derecho Universidad Austral de Chile, Vol. XVIII N°2, pp. 83-105. 46

Llama la atención que la SVS se permita “retractarse” en la práctica de su propia conducta, manifestada particularmente en la NCG Nº 131 de 2002, y por otro lado, reproche a mis representados el ejercicio de su derecho a retracto al retirar las puntas compradora y vendedoras en el marco de la ejecución de las OD automáticas.

92

masividad, recurrencia y normalidad de su uso en las distintas bolsas de

valores por los distintos corredores de bolsa.

Ahora bien, reprochar a mis representados una supuesta infracción

al artículo 53 inciso primero LMV con motivo de la colocación de puntas,

supone necesariamente una vulneración al Principio de Protección de la

Confianza Legítima, toda vez que estos actos, no sólo son perfectamente

lícitos por no estar prohibidos en la Ley, sino que además han sido

reafirmados como tales por la misma SVS.

La doctrina ha señalado que:

“[e]s precisamente en el primer caso, el del abuso en el ejercicio de potestades, el de la arbitrariedad, comprendidos dentro del principio de legalidad en sentido amplio, en que la Administración deberá motivar y señalar las razones para su actuación. Si tal actuación supone una alteración en la interpretación de la norma o un cambio en la manera de regular o de resolver, solo estará legítimamente autorizada para hacerlo, si respeta, entre otros, la confianza que los administrados tienen en su forma o dirección de la actuación.” 47

Aplicando el principio en comento a este caso concreto, cabe

concluir que al intentar imponer una sanción, con motivo de las operaciones

bursátiles intermediadas por Larraín Vial, la Superintendencia de Valores y

Seguros está haciendo una reinterpretación de la normativa aplicable, que

conlleva la decisión de apartarse de las propias conductas precedentes, lo que

configura un cambio brusco y sorpresivo en la forma de proceder de este

órgano administrativo.

Este cambio es tanto más evidente por el hecho de que, de

prosperar los cargos en contra de mi representada, se redefiniría la labor del

Corredor de Bolsa en Chile, pues se estarían sancionando actuaciones que

son propias de la naturaleza misma de los intermediarios de valores y que,

hasta ahora, contaron con el asentimiento de la SVS .

47 BERMÚDEZ SOTO, JORGE, “El principio de confianza legítima en la actuación de la

administración como límite a la potestad invalidatoria”, en Revista de Derecho Universidad Austral de Chile, Vol. XVIII N°2, pp. 83-105.

93

Por otro lado, como se viene diciendo, si dicha Superintendencia

estima que la reglamentación bursátil aplicable a los corredores de bolsa es

insuficiente y que las prácticas de mercado requieren ser revisadas, para una

regulación más exhaustiva, el camino para hacerlo no puede ser el de imponer

una sorpresiva sanción a mis representados, por una conducta que, como

hemos señalado, es conforme con la legislación aplicable y fue aceptada por

dicha Superintendencia, con la interpretación de la normativa vigente que se

ha mantenido por años.

En estos términos, con su nuevo proceder la SVS estaría

sancionando a Larraín Vial y sus ejecutivos por una conducta que contiene las

siguientes características:

No puede ser calificada como ilícita, ya que no está prohibida en

nuestro Ordenamiento Jurídico, y por tanto, como es sabido en el

derecho privado, está permitida a los particulares.

Constituye una costumbre del mercado bursátil, llevada a cabo de

manera reiterada y sistemática por todos los corredores de bolsa.

Ha sido aceptada por la SVS por cuanto, al regular las OD

mediante NCG Nº 131, no las prohibió.

Era conocida y fue tácitamente aprobada por la SVS, quien jamás

se había pronunciado con anterioridad, en advertencia o sanción

alguna al respecto, no obstante estar facultada y constituida

especialmente para ello.

Ratifica lo anterior el hecho de que, si se le pregunta a cualquier

entendido en el mercado de valores, si acaso la introducción de ofertas de

compra o de venta, para realizar una OD automática, constituye una práctica

habitual en el mercado bursátil, la respuesta será un sí rotundo.

94

(xi) Los cargos contra Larraín Vial y mis representados vulneran

el principio de la igualdad ante la ley

Los cargos en contra de mis representados, no sólo vulneran el

principio de protección de la confianza legítima, sino que violan también la

garantía constitucional de igualdad ante la ley, que prohíbe en forma absoluta

las diferencias arbitrarias.

Esta igualdad, consagrada en el artículo 19 número 2 de nuestra

Carta Fundamental, que textualmente dispone: “Ni la ley ni autoridad alguna

podrán establecer diferencias arbitrarias”, es consecuencia de la

necesidad, impuesta por la seguridad jurídica, de que las leyes obliguen o

protejan de manera uniforme y general a todas las personas.

Su aplicación, como “no discriminación arbitraria” obliga a los

poderes públicos a tratar en forma equitativa a todas las personas y les impide

imponer o aplicar diferencias arbitrarias. En síntesis, consiste en otorgar un

tratamiento igualitario a sujetos y situaciones, cuando no existe justificación

jurídica para la desigualdad.

En este caso concreto, los cargos en contra de mis representados

contrastan de manera evidente con la tolerancia que ha tenido la SVS frente a

otros actores del mercado que realizan las mismas operaciones que hoy son

calificadas como ilícitas por parte del ente fiscalizador, lo que configura una

discriminación arbitraria.

En efecto, muchos de los cuestionamientos realizados por la SVS

en los oficios de cargos, pueden ser aplicados al proceder general del resto de

los corredores de bolsa, quienes como intermediarios de valores, realizan día

a día las mismas colocaciones de puntas que hoy se le reprochan a mis

representados, sin que, respecto de los primeros, la SVS las califique de

ficticias o fraudulentas.

Es decir, la SVS construye una supuesta infracción que sólo rige

respecto de Larraín Vial y sus ejecutivos, pero que no tiene vigencia respecto

95

de todos los demás intermediarios de valores. Este proceder configura una

diferencia arbitraria, expresamente prohibida por el artículo 19 N°2 de la

Constitución Política de la República.

(xii) Razones concretas por las cuales la colocación y retiro de las

puntas en las OD automáticas no puede ser considerada

como ficticia y, por tanto, sancionarse por el artículo 53

La colocación y retiro de puntas tiene consecuencias jurídicas

reales, concretas y vinculantes para el corredor que las efectúa, lo que resulta

incompatible con el carácter de ficticias que le atribuye la SVS. Las órdenes

que se ingresan a los sistemas de negociación de la Bolsa siempre tienen

ánimo de negociar y transferir dominio ya que son órdenes a firme que pueden

ser aceptadas por otro corredor.

En efecto, como la misma Superintendencia lo sabe, las puntas,

una vez colocadas generan una exposición patrimonial cierta y verídica para la

corredora, lo que demuestra la realidad y autenticidad de las conductas que

hoy son objeto de reproche.

Por simple lógica, si las consecuencias de un acto son reales, no

es posible que su causa sea ficticia.

Seguidamente, pasamos a desarrollar las consecuencias efectivas

que conlleva la colocación de puntas para la respectiva corredora:

El corredor expone su patrimonio al colocar una punta: Si un

corredor coloca una punta, no podría, por ejemplo, sostener que

no tenía la voluntad de obligarse frente a una contraparte que

acepte su oferta. Si eventualmente se admitiera esta suerte de

excusas, estaríamos destruyendo las bases mismas de la

dinámica y agilidad del sistema bursátil.

Para ello, el artículo 33 de la LMV, obliga al corredor a responder

por los negocios que propone, incluso con su propio patrimonio.

Esta norma tiene por objeto brindar certeza y seriedad a las

96

transacciones que se realizan en bolsa, y dispone en su inciso

tercero:

“Los corredores de bolsa y los agentes de valores que actúen en la compraventa de valores, quedan personalmente obligados a pagar el precio de la compra o a hacer la entrega de los valores vendidos y en caso alguno se les admitirá la excepción de falta de provisión.”

La exposición del patrimonio del corredor es verdadera y

concreta: Más allá del ánimo que en su fuero interno tenga el

respectivo corredor que ingresa una punta, lo cierto es que,

durante el lapso de tiempo en que ella se encuentra vigente como

oferta de compra o venta de acciones, puede ser capturada por

cualquiera de los innumerables agentes del mercado bursátil que

están constantemente atentos a la posibilidad de lograr un buen

negocio. En ese caso, la operación queda cerrada y, en último

término, el corredor deberá responder con su propio patrimonio sin

que valgan excusas de ninguna índole.

La posibilidad o riesgo de negociar es aún más evidente en el

sistema de negociación electrónico Telepregón HT de la Bolsa de

Comercio. Al ingresar una orden (lo cual solo ocurre si esta cumple

todas las condiciones que exige el reglamento vigente al momento

de su ingreso) se convierte inmediatamente en una orden “viva” u

oferta a firme, la que es difundida a todo el mercado. Cualquiera

de los miles de operadores e inversionistas que estén frente a su

terminal puede capturar la oferta convirtiéndola en negocio

cerrado.

El retiro de la punta demuestra que ella es verdadera y

vinculante: Se equivoca la SVS cuando, a partir del hecho del

retiro de la punta concluye que, por esa sola razón, la punta misma

habría constituido un acto ficticio. La conclusión correcta es

precisamente la contraria: Si el acto fuera ficticio o inexistente, no

97

habría necesidad alguna de retirar la punta. Se retira precisamente

porque, al ser real, es vinculante.

Se ha pretendido asimilar la expresión “sin difusión” a “oculto”,

“escondido”, “indesafiable”, etc. Pues bien, las transacciones que

se ejecutaron a través de esta modalidad, duraron horas en

algunos casos; durante las cuales se hacían visibles en los más de

1.700 terminales y, por lo tanto, susceptibles de ser interferibles

por cualquier persona.

Hay que tener presente que no sólo los operadores de las

corredoras pueden negociar sino también operadores externos

(por ejemplo: Fondos de Pensiones y otros institucionales),

ruteadores (por ejemplo: Corredores Extranjeros) y cualquier otro

inversionista que tenga acceso directo al mercado a través de un

corredor (por ejemplo: Fondos Extranjeros).

(xiii) La SVS invoca el artículo 53 de la LVM para sancionar una

conducta no prevista en él

La SVS señala que la infracción al artículo 53, inciso primero, se

configura mediante “la conducta reiterada de la corredora en orden a colocar,

en forma previa al ingreso de las OD de calce automático, puntas

compradoras o vendedoras, que fueron retiradas con posterioridad a la

ejecución de la OD respectiva…” (Página 438 del Oficio Reservado Nº 69).

Así, en palabras de la SVS, dicha conducta sería constitutiva de

“cotizaciones o transacciones ficticias”; de no ser así, no podría ser

reprochable al tenor del artículo 53 inciso primero. Recordemos que uno de los

principios primordiales en materia sancionatoria es el de tipicidad.

No obstante, un simple análisis de la mencionada norma

demuestra que la conducta reprochada por la SVS no se encuentra

contemplada en aquella. Para ello, valga una vez más reproducir el inciso

primero del artículo 53:

98

“Art. 53. Es contrario a la presente ley efectuar cotizaciones o transacciones

ficticias respecto de cualquier valor, ya sea que las transacciones se lleven a

cabo en el mercado de valores o a través de negociaciones privadas.”

De este modo, la conducta sancionada en dicha norma consiste en

“efectuar cotizaciones o transacciones ficticias”. Como veremos, la “colocación

de puntas” no responde al tipo descrito:

Definición legal de “transacción” y “cotización”: El artículo 197

inciso segundo del Reglamento de la Bolsa de Comercio de

Santiago, aprobado por la SVS, señala: “para estos efectos, se

entiende por ‘transacción’, una operación realizada en Bolsa; y por

‘cotización’, el precio o valor de un título o documento que es

objeto de transacción bursátil…”.

Así, para que una “transacción” sea tal, debe necesariamente

constituir una “operación realizada”.

Ahora bien, como vimos, el reproche de la SVS es que, mediante

la colocación y retiro de puntas, no se efectúa una transacción, es

decir, no existe una “operación realizada”. Sin embargo, nos

intenta aplicar el artículo 53 inciso primero, que precisamente

contempla como conducta típica: “efectuar cotizaciones o

transacciones ficticias”.

Por su lado, la expresión “cotización” se define claramente como

“precio o valor de un título o documento que es objeto de

transacción bursátil”. De esta manera, queda claro que la

colocación y retiro de puntas tampoco constituye una cotización,

por lo que el artículo 53 inciso primero tampoco aplica por esta vía.

Siendo el reproche que no hay transacción ni cotización.

¿Cómo podría sancionarse a mis representados en virtud del

artículo 53 inciso primero si con la colocación de puntas no se

efectuó transacción ni cotización alguna?

99

10.2.3. SE REPROCHA A MIS REPRESENTADOS CIERTAS OPERACIONES DE

COMPRA Y VENTA DE ACCIONES SOQUIMICH A ENTRE ORO BLANCO Y

PAMPA CALICHERA EN LOS MESES DE DICIEMBRE DE 2010 Y ENERO

DE 2011 QUE SEGÚN LA SVS, SERÍAN TRANSACCIONES FICTICIAS

La SVS considera que lo dispuesto en el inciso primero del artículo

53 de la LMV se vería igualmente infringido, por la participación de Larraín Vial

y mis representados en la intermediación de ciertas operaciones realizadas

entre los meses de diciembre de 2010 y enero de 2011 entre las sociedades

Pampa Calichera y Oro Blanco con el título SQM-A. Lo anterior, por cuanto la

Superintendencia considera que en dichas operaciones no habría existido

ánimo o intención de transferir el dominio de las acciones, sino de generar una

utilidad contable.

La SVS formula sus cargos a este respecto indicando lo siguiente

en el Oficio Reservado N° 69:

“La infracción al inciso primero del artículo 53 se observaría, asimismo, por la realización de transacciones ficticias en las operaciones con acciones SQM-A entre Oro Blanco y Pampa Calichera, intermediadas por Larraín Vial, en los meses de diciembre de 2010 y enero de 2011, las que si bien fueron efectuadas en bolsa, no se habrían hecho con la intención que dichas acciones abandonaran el activo de Pampa Calichera y menos aún el del grupo empresarial de las Sociedades Cascadas lo que se vería reforzado por la forma de liquidación de tales operaciones”48. (Énfasis agregado)

Más adelante, la SVS agrega:

“Como resulta de los hechos narrados, a dicho intermediario le habría cabido un papel fundamental en la implementación de dichas transacciones (en su realización como ODs y en la forma de liquidación). A su vez, lo anterior daría cuenta del presumible conocimiento de Larraín Vial, de que en realidad, dichas operaciones no perseguirían constituir una compra ni venta genuinas de dicho título entre las partes intervinientes, sin necesariamente conocer cuál era el objetivo perseguido por dichas operaciones, esto es, presumiblemente la generación de utilidades contables”49

48 Página 438 del Oficio Reservado Nº 69, párrafo 2.2.

49 Página 439 del Oficio Reservado Nº 69, párrafo 2.2.

100

Así las cosas, la SVS objeta:

(i) La intención con que se habría realizado la operación; y,

(ii) Su forma de liquidación.

10.2.3.1. LOS CARGOS FORMULADOS SOBRE ESTE PARTICULAR DEBEN SER

DESECHADOS PORQUE LA INTENCIÓN A PARTIR DE LA CUAL LA SVS

CALIFICA COMO FICTICIAS LAS OPERACIONES CUESTIONADAS, NO ES

DE LARRAÍN VIAL NI DE SUS EJECUTIVOS

La Superintendencia califica de ficticios dichos actos en base a

que, según su interpretación de los hechos, la intención de los mismos no

habría sido la de transferir el dominio, sino la de generar una utilidad contable.

Pues bien, resulta evidente que tal intencionalidad, de ser ella

efectiva, sería la del cliente y, por tanto, en nada incumbe y nada tiene que ver

con la de Larraín Vial y mis representados, que se limitaron a la mejor

ejecución de las instrucciones dadas por sus Clientes Institucionales o

Calificados. En efecto, la SVS parece olvidar que Larraín Vial y sus ejecutivos

son meros intermediarios de valores y, como tales, no son quienes deciden

comprar o vender una acción; sino que intermedian las transacciones que

otros decidieron realizar con anterioridad, siguiendo y cumpliendo las órdenes

de los Clientes Institucionales o Calificados, cualquiera sea la finalidad que

haya motivado a estos últimos.

Cabe resaltar que los Inversionistas Institucionales o Calificados

disponen de un conocimiento cabal y afinado del mercado, de sus

modalidades de operación, contando con capacidades y recursos

profesionales que les permiten cotidianamente tomar decisiones de negocios

evaluando muchas variables, sin que sea admisible que el corredor cuestione

los móviles o fundamentos de las mismas, lo que, por lo demás, resulta

improcedente.

101

Lo anterior es aún más evidente si se considera que dicha utilidad

contable se genera únicamente para la sociedad que transa y no para la

corredora que intermedia dicha transacción. Así, la intención de Larraín Vial y

mis representados no podría dirigirse hacia dicha generación de utilidades, por

cuanto, además de ignorarlo, no le compete en lo absoluto, ya que la comisión

que recibe por cada transacción – a la cual sí se puede dirigir su intención – se

genera con independencia del resultado económico o contable que tenga para

un cliente, más aun si se trata de Inversionistas Institucionales o Calificados.

Junto con lo anterior, tal como se dijo, el hecho hipotético de que la

intención de Clientes Institucionales o Calificados sea la generación de

utilidades contables o cualquier otra, no es susceptible de ser cuestionado por

la corredora, aún más, considerando la naturaleza de su actividad de mero

intermediario, ni siquiera es conocida por ella como tampoco es necesario

para que cumpla su encargo.

En suma, resulta del todo injusto y, por qué no decirlo, abusivo,

que la Superintendencia intente sancionar a mis representados por las

supuestas intenciones de terceras personas que Larraín Vial y sus ejecutivos

no pudieron ni debieron conocer o cuestionar. Incluso en el escenario

hipotético que Larraín Vial y sus ejecutivos hubieran conocido esa intención, lo

cual negamos rotundamente, ese sólo conocimiento ¿es suficiente para

sancionar a Larraín Vial y mis representados por la intencionalidad de un

tercero?

10.2.3.2. EN ESTE CARGO, LA SVS LLEGA AL EXTREMO DE IMPUTAR A LARRAÍN

VIAL Y MIS REPRESENTADOS UNA SUERTE DE RESPONSABILIDAD

OBJETIVA NO PREVISTA EN LA LEY

Resulta básico y elemental que, para imponer una sanción o

atribuir una responsabilidad, concurran los elementos subjetivos: culpa o dolo

(sostenemos que, en la especie, las figuras atribuidas sólo admiten una

102

comisión dolosa, puesto que exigen intencionalidad). Este principio sólo

admite calificadas excepciones en aquellos casos de responsabilidad objetiva

expresamente establecidos en la ley, y este no es el caso.

Pues bien, en el caso que nos ocupa, la SVS, haciendo caso

omiso del principio antes referido, intenta atribuir a Larraín Vial y mis

representados una responsabilidad objetiva, sosteniendo en el oficio de

cargos que:

“A su vez, lo anterior daría cuenta del presumible conocimiento de Larraín Vial, de que en la realidad, dichas operaciones no perseguían constituir una compra o venta genuinas de dicho título entre las partes intervinientes, sin necesariamente conocer cuál era el objetivo perseguido por dichas operaciones, esto es, presumiblemente la generación de utilidades contables.”50

En otras palabras, para la SVS, existe responsabilidad de Larraín

Vial y mis representados aunque ellos ignoraban las intenciones de comprador

y vendedor de las acciones. Esto implica renegar de los más básicos

principios jurídicos y, por qué no decirlo, de derecho natural, donde la

responsabilidad está asociada necesariamente a un elemento volitivo del

sujeto.

Con este argumento, la SVS reconoce que mis representados y

Larraín Vial no estaban en posición de conocer, como ella misma dice, “el

objetivo perseguido por dichas operaciones”. Por ello, consciente de la

debilidad de sus cargos, se anticipa a intentar restar importancia a tan

relevante circunstancia.

Lo cierto es que, en la especie, por más que a la SVS le pese, sin

conocimiento ni intención, no hay dolo; y sin dolo, no puede haber

responsabilidad.

50 Oficio Reservado Nº 69, página 439.

103

10.2.3.3. ADEMÁS, LOS CARGOS DEBEN SER RECHAZADOS EN RAZÓN DEL

ANÁLISIS DE LAS OPERACIONES QUE A CONTINUACIÓN SE EFECTÚA

Sin perjuicio de que en alguna de las fechas de estas

transacciones mis representados se encontraban fuera del país o de

vacaciones51, cabe señalar que en estas operaciones se transaron acciones

de SQM-A de propiedad inicial de Pampa Calichera y no acciones del holding

Cascadas, por lo que la propia SVS sitúa estas operaciones fuera de lo que

ella ha denominado el “esquema”.

Según indica la SVS en su oficio de cargos, el propósito de esta

transacción sería generar utilidades para Pampa Calichera, a través de

sincerar la diferencia entre el valor histórico de estas acciones en la

contabilidad de Pampa Calichera, versus el valor que esas acciones tenían en

el mercado los meses de diciembre de 2010 y enero de 2011.

(i) Larraín Vial nunca tuvo conocimiento o sospecha de la

intención o finalidad perseguida por sus clientes en esta

transacción bursátil

Estas transacciones, según sabemos ahora, producto de una

mirada retrospectiva y con todos los antecedentes aportados por la SVS, al

parecer le permitían generar una utilidad contable a Pampa Calichera, que

mejoraría sus covenants financieros y eventualmente pagar dividendos. De ser

ello efectivo, estas intenciones y efectos le eran completamente ajenos e

ignorados a Larraín Vial.

Esta circunstancia es incluso reconocida por la Superintendencia,

tal como se expresó en el acápite precedente.

Por lo demás, quien sí debía conocer estas operaciones y, a raíz

de ello, fiscalizarlas, era la propia SVS toda vez que ellas fueron o debieron

51 Ver cuadro inserto en este escrito.

104

serle informadas en virtud de la normativa que regula las operaciones entre

partes relacionadas.

(ii) En todo caso, no se aprecia la existencia de terceros

perjudicados con la realización de estas operaciones

Los accionistas de Oro Blanco, que son distintos a los de Pampa

Calichera, tampoco se ven perjudicados porque el único activo de Oro Blanco

es Pampa Calichera, la cual tendrá derecho a distribuir un dividendo y Oro

Blanco a recibirlo, con lo que ésta fortalecería su balance.52

(iii) A partir de la propia presentación que hace la SVS de estas

operaciones, se desprende que ellas no serían parte del

presunto esquema

Así lo ha entendido la propia SVS, que formuló otros cargos

mediante distintos Oficios Reservados en contra de varias personas naturales

y jurídicas por la repetición que se hizo de esta transacción, pero no por ser

funcionales al eventual “Esquema”.

(iv) Estas operaciones se realizaron mediante varias OD

cumpliendo con la normativa vigente y con la difusión exigida

y el tiempo de espera entre cada una

Estas compras y ventas se efectuaron en 4 operaciones, todas en

la Bolsa Electrónica de Chile (BEC). La primera, el 23 de diciembre de 2010,

mediante 13 operaciones directas con difusión de 3 minutos cada una, donde

hubo 37 interferencias de Celfin, cada una de las cuales, prolongó su difusión

en 30 segundos adicionales, que hicieron subir el precio. En las 3 operaciones

restantes no hubo interferencia, sin perjuicio de haber contado con la misma

difusión de 3 minutos.

52 Cabe señalar que don Aldo Motta, en sus descargos, deja constancia de que hubo:

“…una utilidad para Oro Blanco de 2.100 millones aproximadamente”. Página 117 del escrito de descargos del señor Aldo Motta.

105

(v) No corresponde a una corredora calificar las intenciones que

puedan o no tener sus Clientes Institucionales o Calificados

para realizar una determinada operación

Una operación de compra o venta de acciones puede tener

múltiples consecuencias adicionales derivadas de su enajenación. Entre otras

consecuencias, por ejemplo, podemos mencionar: la realización de una

utilidad contable; búsqueda de financiamiento; pago a un acreedor; fines

tributarios; reorganizaciones societarias; cambio de control; concretar una

inversión; favorecer a un hijo respecto de otros; etc.

Si hacemos responsable al corredor por todas las posibles

consecuencias, positivas o negativas, derivadas de estos hechos, se destruye

su condición de intermediario y el dinamismo del mercado bursátil. Para

ilustrar lo absurdo del deber que intenta imponer la SVS a mis representados

en orden a cuestionar las intenciones de sus Clientes Institucionales o

Calificados, pensemos en lo que ocurriría si, haciendo una analogía, la

legislación civil ordenara a los notarios, en forma previa a autorizar una

escritura pública, calificar la licitud o ilicitud, veracidad o falsedad de las

declaraciones de las partes, y los propósitos u objetivos de éstas para su

otorgamiento y suscripción, y en caso de que esa finalidad le pareciera

dudosa, debiera denegar el trámite.

Otro caso análogo, que corrobora el absurdo de los cargos en

sentido particular, sería como exigir a un corredor de propiedades que antes

de intermediar la venta de una casa, deba cerciorarse de la licitud de los

propósitos del vendedor y comprador, estando obligado a negarse a intervenir

si no le parecen convincentes.

Asimismo, corresponde resaltar que con la tesis de la SVS, donde

un intermediario debe calificar los propósitos de las partes, lejos de generar

una situación de certeza dentro del mercado financiero, en realidad se siembra

la incertidumbre más absoluta. Baste pensar que por tratarse de situaciones

106

subjetivas, un corredor podría estimar que la operación no debe cursarse y

otro, con los mismos antecedentes, pensar lo contrario. Tal como ocurrió por

ejemplo con los auditores en este mismo caso.

A mayor abundamiento, en la especie, jamás hubo conocimiento

de Larraín Vial, de mis representados, ni de sus operadores, que los clientes,

luego de ordenar la realización de las operaciones de venta correspondientes

al 23 de diciembre de 2010 y 14 de enero de 2011, a continuación instruirían

la realización de nuevas operaciones en el sentido inverso. En lo que a Larraín

Vial y mis representados respecta, ellos se limitaron a la mejor ejecución de la

orden del Clientes Institucionales o Calificados, a fin de que las acciones

efectivamente se transfirieran, como de hecho ocurrió. Si ello determinaba o

no la generación de una utilidad contable, no es resorte ni preocupación de

Larraín Vial. Simplemente no es su rol.

En concreto, el día 23 de diciembre de 2010, cuando Pampa

Calichera ordena a Larraín Vial vender 2.500.000 acciones de SQM-A, y Oro

Blanco le ordena comprar esa misma cantidad de acciones, Larraín Vial no

tiene conocimiento ni es informado, sino hasta el día siguiente, 24 de

diciembre de 2010, que se le dará una nueva orden.

En la transacción de fecha 14 de Enero de 2011, Pampa Calichera

ordena a Larraín Vial vender 2.500.000 acciones de SQM-A y Oro Blanco

ordena comprarlas. Ninguno de los dos – como es natural en toda operación

de bolsa – informa la intención de la transacción y menos que 3 días después,

el 17 de Enero ordenaría una operación inversa.

A continuación se inserta un fragmento del libro de órdenes que da

cuenta de que las señaladas órdenes fueron recibidas por Larraín Vial en la

fecha en que efectivamente se realizó cada una de las operaciones.

107

(vi) Cuando el legislador ha querido imponer sobre los corredores

la obligación de cuestionarse la intencionalidad de sus

clientes para realizar una operación, lo ha dicho especial y

expresamente

En efecto, la Ley Nº 19.913 que Crea la Unidad de Análisis

Financiero y Modifica Diversas Disposiciones en Materia de Lavado y

Blanqueo de Activos, señala en su Párrafo 2º, denominado “Del deber de

informar”, concretamente bajo el artículo 3º:

“Artículo 3º.- Las personas naturales y las personas jurídicas que se señalan a continuación, estarán obligadas a informar sobre los actos, transacciones u operaciones sospechosas que adviertan en el ejercicio de sus actividades: los bancos e instituciones financieras; […] las bolsas de comercio; los corredores de bolsa…” (Énfasis agregado).

Una norma de estas características no existe en la LMV ni en

ninguna de las reglamentaciones particulares que rigen la actividad de los

corredores de bolsa.

Por lo demás, sabido es que el legislador favorece la libre

circulación de los bienes, y sostener que el corredor de bolsa debe, antes de

cursar una operación, indagar en las intenciones o propósitos del fuero interno

108

de sus Clientes Institucionales o Calificados, para luego calificarlos de lícitos o

ilícitos, contravendría manifiestamente el principio aludido.53

(vii) Mis representados no tienen conocimiento de las discusiones

internas de los gobiernos corporativos de sus Clientes

Institucionales o Calificados

Ahora bien, según consta en la formulación de cargos, el Auditor

Ernst & Young, no le permitió a Pampa Calichera reconocer la utilidad

contable aparentemente perseguida. Según entendemos del oficio de cargos,

ello habría motivado el cambio de auditores por uno que sí le reconocía la

utilidad por considerar que cumplía con la normas de IFRS54.

Larraín Vial, ni menos mis representados, tienen conocimiento de

los motivos que justifican las decisiones comerciales adoptadas por el

gobierno corporativo de sus Clientes Institucionales o Calificados. Larraín Vial

no conoce ni tiene porqué conocer las discusiones internas entre una

sociedad y sus auditores que, por lo demás, son reservadas.

Asimismo, tan opinable resulta ser este tema, que incluso dos

auditoras inscritas ante la SVS, disponiendo de muchos más antecedentes e

información de la que corresponde a un corredor de bolsa, discreparon

radicalmente respecto a cuál sería la correcta interpretación de las nuevas

normas contables aplicadas en Chile por primera vez ese año 2010, ¿Cómo

puede exigirse entonces, a Larraín Vial y mis representados, que objeten por

supuestamente ficticias esas transacciones por una supuesta falta de

intención de transferir el dominio?

53 Otro ejemplo en que la ley, excepcionalmente, obliga al funcionario a cerciorarse de la

voluntad y motivaciones del otorgante, es el caso del notario cuando se otorga un testamento ante él, el Código Civil le obliga a averiguar incluso si el testador se encuentra en su sano juicio. 54

International Financial Reporting Standard, que son las normas contables internacionalmente aceptadas, que la SVS exigió a partir del 2010 que las sociedades anónimas abiertas chilenas aplicaran en sus respectivas contabilidades.

109

(viii) En todo caso, conforme los oficios de cargos, de haber algo

ficticio, sería la utilidad contable y no la operación de compra

y venta

Estas operaciones así descritas no son ficticias, sino que son

jurídicamente válidas; ellas produjeron todos los efectos jurídicos que les son

propios, existiendo transferencia de dominio y pago de precio. En todo caso,

conforme a lo expuesto por la SVS, lo supuestamente ficticio sería el resultado

contable, en lo que, como se explicó, Larraín Vial y mis representados no

tienen injerencia alguna.

Ratifica lo anterior, que al no reconocérsele la utilidad, los dueños

de las acciones las agruparon en una sola operación y volvieron a ejecutarla a

través de otro corredor de bolsa en marzo del 2011.

(ix) Que Pampa Calichera y Oro Blanco transaran entre sí

acciones de SQM no debe llamar la atención de cualquier

actor mínimamente informado del mercado bursátil

Como es sabido, la estructura de cascada consiste en un modelo

de control societario válido bajo nuestra legislación y jamás cuestionado por la

SVS. En el caso particular, la estructura de control del grupo SQM determina

que, de manera cotidiana, las distintas sociedades que conforman esta

cascada transen entre sí acciones del mismo holding. Por ello, ni a Larraín

Vial, mis representados, ni a ningún actor medianamente informado del

mercado bursátil, debería llamar la atención o parecer sospechoso que los

miembros de este grupo controlador, compraran y vendieran acciones SQM-A

dentro del mismo grupo.

Por el contrario, ello constituye precisamente un proceder habitual

coherente con el sentido y finalidad de su modelo de estructuración societaria.

Recordemos que, por lo demás, SQM no es el único holding que se encuentra

estructurado bajo la modalidad “cascada”.

110

Por consiguiente, es absurdo que la SVS, en conocimiento de la

estructura societaria del holding SQM, reproche a Larraín Vial y sus ejecutivos

no haber sospechado de estas transacciones en razón de que “no se habrían

hecho con la intención que dichas acciones abandonaran el activo de Pampa

Calichera y menos aún el del grupo empresarial de las Sociedades

Cascadas”55.

Si la SVS estima lo contrario, sería del caso que, como organismo

especializado, instara por una reforma legislativa para que se prohíba el

modelo de estructuración societaria referido, el cual, hasta el día de hoy, está

permitido, o bien, que se prohíba o limite la transacción entre ellas del activo

subyacente.

(x) En todo caso, la legislación nacional reconoce como

transacciones bursátiles válidas aquellas en que la causa,

entendida como el motivo que induce a la celebración del acto

o contrato, no es precisamente transferir el dominio de las

acciones

Al formular este reproche, la SVS incurre en una confusión básica

en materia de elementos del acto jurídico. En efecto, la SVS entiende que la

causa de un acto o contrato se identifica con su objeto, lo cual es, a todas

luces, equivocado.

Así, el Código Civil, refiriéndose a la causa, señala:

“Art. 1467. No puede haber obligación sin una causa real y lícita; pero no es necesario expresarla. La pura liberalidad o beneficencia es causa suficiente.

Se entiende por causa el motivo que induce al acto o contrato; y por causa ilícita, la prohibida por la ley, o contraria a las buenas costumbres o al orden público…”

De esta manera, la causa es un elemento que debe encontrarse

presente al momento inicial de contratar, puesto que consiste en la motivación

55 Página 438 del Oficio Reservado Nº 69.

111

que induce a celebrar el acto o contrato. En la especie, tomando como cierta

la hipótesis de la SVS, la causa estaría dada por el presunto interés del

comprador y vendedor de las acciones de que éstas no abandonaran el grupo

controlador. Ello, si bien no es rol del corredor de bolsa, no tiene nada de ilícito

ni priva al acto jurídico de su causa. Ese habría sido el motivo que indujo a la

celebración del acto o contrato.

Por otra parte, el objeto de los actos jurídicos consiste en “…los

derechos y obligaciones que el acto crea, modifica o extingue…”56. En este

sentido, el acto jurídico cuenta con un objeto lícito consistente en el pago del

precio y la transferencia de dominio de las acciones, que por más que a la

SVS le pese, se verificó en cada operación, y hasta hoy nadie ha instado por

su nulidad.

Tan evidente resulta la licitud de la causa y objeto en los términos

expresados, que el legislador permite expresamente transferir acciones al

interior de un mismo grupo económico, sin el ánimo de que ellas salgan del

conglomerado. En efecto, el artículo 64 del Código Tributario reconoce y

permite restructuraciones societarias dentro de un mismo grupo dándole un

tratamiento jurídico especial. En estos casos, no hay ánimo real de

desprenderse de las acciones, sino que una voluntad de actualizar, para

efectos tributarios o financieros, el valor histórico de un activo que se

encuentra desactualizado, o bien, reasignar un paquete accionario dentro de

un mismo grupo empresarial. Nada de esto es ilícito ni priva al contrato de

causa u objeto, ni podría ser calificado de ficticio, ni menos podría involucrarse

al corredor de bolsa u operador, quien no tiene rol alguno en esta decisión.

Si al legislador no le repugna ni le parece censurable una

transferencia de acciones donde la causa (motivo que induce a la celebración

56 VIAL DEL RIO, Victor, Teoría General del Acto Jurídico, 2da edición, Ediciones

Universidad Católica de Chile, Santiago, 1991, p. 115.

112

del acto o contrato) sea que ellas no salgan del mismo grupo empresarial,

¿por qué debería al corredor llamarle la atención su realización?

Otro ejemplo de operaciones realizadas sin la intención de

transferir el dominio, lo constituyen las operaciones de simultánea, en que,

como la SVS bien sabe, normalmente un inversionista quiere ganar, con el

alza de precio y deshacer su posición en cuanto lo logre. Nunca nadie las ha

calificado de ficticias porque evidentemente no lo son.

Lo mismo ocurre con la denominada “venta corta” de acciones o

“préstamo de activos”. En ellas, el dueño de las acciones, sin la intención de

venderlas, las entrega en arriendo a un tercero obteniendo una renta por ello.

Tampoco han sido nunca estimadas ficticias por la ausencia del ánimo de

transferir el dominio. Nadie podría decir que son transacciones ficticias.

10.2.3.4. CON RESPECTO A LA FORMA EN QUE ESTAS OPERACIONES SE

LIQUIDARON

La segunda imputación para sostener que las operaciones

cuestionadas serían ficticias, dice relación con los cuestionamientos que

formula la SVS respecto de la forma en que ellas fueron liquidadas. Al efecto,

la Superintendencia señala en el Oficio Reservado Nº 69, lo siguiente:

“Al respecto cabe indicar que se ha tenido presente, entre otros, la coincidencia de la liquidación de las operaciones efectuadas entre Pampa Calichera y Oro Blanco, así las efectuadas los días 23 de diciembre de 2010 y 14 de enero de 2011 tuvieron condición de liquidación PM (Pago Mañana), en tanto aquellas realizadas los días 24 de diciembre de 2010 y 17 de enero de 2011 fueron ejecutadas con condición de liquidación PH (Pago Hoy). Esta estructuración entrega indicios que Oro Blanco no habría buscado, en ningún momento, mantener estas acciones, así como que Pampa Calichera no habría buscado desprenderse de las mismas.” 57

De la modalidad de liquidación de una determinada operación,

ningún reproche puede derivarse para el respectivo corredor. Así pasamos a

demostrarlo:


113

(i) Acerca de las modalidades de liquidación en general

La forma de liquidación PM (pagadero mañana) y PH (pagadero

hoy) son formas aceptadas, de uso habitual y reguladas.58 La elección de una

u otra modalidad de liquidación para una operación en particular, es de resorte

de los clientes y no del corredor.

En efecto, el cliente elegirá soberanamente la modalidad de

liquidación que le parezca más atractiva en función de sus necesidades

particulares, que tan sólo él sabe y puede conocer.

Dado que el cliente es el dueño de las acciones y, por lo tanto, el

precio y su pago son de su exclusivo interés, es evidente que será él quien

adopte la decisión respecto de la modalidad de liquidación para una

determinada operación.

Más aun, ¿Cómo podría el corredor decidir o imponer una

modalidad de liquidación de una transacción diferente de aquella que ha

instruido expresamente un Cliente Institucional o Calificado? Esto es

absolutamente imposible, no sólo por la necesidad de que, el día del pago, el

comprador debe disponer de los recursos necesarios, sino que también, el

vendedor debe estar en posición de entregar las acciones en esa fecha y no

otra. Si una de las dos partes falla, el corredor se hace solidariamente

responsable de la liquidación de esta transacción.

58 “Manual de Operación en Acciones”, Sección B, numeral 2.7 “a) La liquidación de

las operaciones de acciones, cuotas de fondos de inversión (CFI), cuotas de fondos mutuos (CFM) y sus respectivos derechos preferentes de suscripción deberá efectuarse conforme a la condición de liquidación y según las normas, horarios y procedimientos que determine el Directorio. b) Las condiciones de liquidación de las operaciones son las siguientes: b.1) PH (Pagadera Hoy): operaciones cuya liquidación se realiza el mismo día de efectuadas. b.2) PM (Pagadera Mañana): Operaciones cuya liquidación se realiza el día hábil bursátil siguiente de efectuadas. b.3) Contado normal: Operaciones cuya liquidación se realiza al segundo día hábil bursátil siguiente de efectuadas. b.4 ) A plazo: Operaciones cuya liquidación se realiza entre 3 días hábiles bursátiles y 180 días corridos después de realizadas”.

114

(ii) Este caso particular no fue una excepción. El cliente definió la

modalidad de liquidación

En las operaciones cuestionadas, la forma de liquidación fue

determinada de modo privativo y exclusivo por el cliente, a través de su

representante legal, no correspondiéndole a la corredora incidir de modo

alguno.

No parece necesario recordar que, en este caso particular, los

clientes eran Inversionistas Institucionales o Calificados y, por tanto, actores

experimentados del mercado bursátil, antecedente poderoso para corroborar

que ellos conocen y conocían a cabalidad la existencia de distintas

modalidades de pago o liquidación, lo que les permitía escoger la que

resultara más conveniente en cada oportunidad según las razones de negocio

definidas privativamente por ellos.

Un antecedente adicional que contribuye a demostrar que Larraín

Vial no fue quien definió la modalidad de liquidación que se emplearía, radica

en el hecho ya acreditado (ver libro de órdenes inserto anteriormente) de que

las órdenes de venta y posterior compra se dieron por el cliente en días

distintos; lo que determina también que la instrucción de liquidar dichas

operaciones bajo la modalidad PM y PH también se dan en días diferentes. En

este sentido, Larraín Vial no supo, ni tenía como saber, que una vez que se le

ordenó ejecutar una operación con liquidación PM, al día siguiente se le

ordenaría ejecutar una operación con liquidación PH.

(iii) Los cuestionamientos de la SVS a la modalidad de pago no

resultan suficientes para estimar que las operaciones

mencionadas fueran ficticias

A partir de la objeción que formula respecto de la modalidad de

liquidación de estas operaciones, la SVS se permite aseverar que éstas serían

ficticias y, de esta manera, atribuye a Larraín Vial y mis representados una

infracción al artículo 53 inciso primero de la LMV.

115

Sin embargo, más allá de que hasta el día de hoy ninguna de

estas operaciones ha sido declarada ficticia o nula por resolución de algún

tribunal de la república, lo que impide que la SVS se arrogue la atribución de

efectuar por sí sola esta calificación, el caso es que, en ningún aspecto de su

reproche ella señala que las compras o ventas de acciones efectuadas

carecerían de elementos esenciales para ser consideradas actos jurídicos

válidos y vinculantes. Así, no parece necesario recordar que tales ventas y

compras de acciones reúnen los elementos esenciales de la compraventa:

consentimiento, cosa y precio. Nadie ha negado esto último.

La modalidad de liquidación no es más que esto: una “modalidad”

del acto o contrato, que las partes pueden introducir lícitamente, en ejercicio

de su libertad contractual propia del derecho privado. En la especie, las partes

simplemente se limitaron a incluir un plazo para que el cumplimiento de las

obligaciones se efectuara en épocas distintas. ¿Qué tiene esto de ficticio?

Entonces, para la SVS, ¿sería ficticia la compraventa de un inmueble en que

el precio se pactara pagadero a plazo?

Si el regulador reprocha la modalidad de liquidación de una

transacción (PH o PM), estaría bien que instara por una modificación

legislativa en la materia, y evitar que los corredores sean cuestionados

muchos años después de la realización de la transacción habiendo cumplido

la legislación vigente.

En la práctica, lo que sucedió fue que entre comprador y vendedor,

que eran personas que a su vez tenían una relación recíproca de acreedor y

deudor, operó un modo de extinguir las obligaciones denominado

“compensación”. Larraín Vial se limitó a cumplir la orden precisa de sus

Clientes Institucionales o Calificados.

116

10.3. RAZONES POR LAS QUE LOS CARGOS FORMULADOS POR SUPUESTAS

INFRACCIONES AL INCISO SEGUNDO DEL ARTÍCULO 53 LMV SON

IMPROCEDENTES

Estas razones son múltiples pero, como veremos, la primera de

ellas dice relación con la vaguedad y oscuridad de los términos en que se

formulan tales cargos, al punto que ello dificulta en extremo el derecho a la

debida defensa de mis representados. Asimismo, los cargos deben ser

rechazados por razones de fondo que expondremos puesto que mis

representados no han incurrido en figuras engañosas ni nada semejante.

10.3.1. BREVE REFERENCIA A LOS CARGOS QUE SE FORMULAN POR ESTE

CONCEPTO

La SVS sostiene que Larraín Vial habría incurrido en el ilícito del

inciso segundo del artículo 53 de la Ley de Mercado de Valores en razón de

su participación “funcional” en las transacciones referidas en las páginas 434 y

437 de la formulación de cargos. Al respecto, la SVS señala:

“En la especie, el engaño se manifestaría en el conjunto de masivas transacciones bursátiles efectuadas a partir del esquema descrito, las que son detalladas en la sección Hechos y Análisis, para cuya materialización se utilizaron reiteradamente diversos mecanismos bursátiles, a saber, remates, que se efectuaban principalmente a precios aparentemente bajo el mercado en un solo lote y con una difusión que no se condeciría con el objetivo de maximizar la recaudación proveniente de tales transacciones; remates efectuados a precios aparentemente sobre el de mercado; ODs con difusión de tres minutos; ODs sin difusión, siendo una parte importante de estas últimas realizadas sin difusión por la intervención de Larrain Vial; y operaciones en rueda que se originaban a partir de ofertas bursátiles que se ingresaban sincronizadamente con sus contrapartes. Es así como, y si bien dichas transacciones se ajustaron formalmente a las normas que regulan dichos mecanismos bursátiles, aquéllas habrían sido estructuradas de manera de dar curso al esquema planificado, procurando que dichas operaciones se efectuaran entre determinadas partes concertadas, obstaculizando la posible intervención de terceros, de modo que ellas se pudieran realizar en los precios y condiciones en que finalmente tuvieron lugar. En tal contexto, Larrain Vial tuvo un rol fundamental al permitir, mediante su intermediación, la ejecución de tales operaciones en las condiciones que hicieron factible dicho esquema, asegurando, por tal vía, el resultado de las transacciones. En efecto, si bien las operaciones del esquema realizadas por la intermediación de la corredora Larrain Vial se habrían ajustado formalmente a las normas que regulan las transacciones bursátiles descritas, éstas se habrían utilizado de manera de asegurar la ejecución y cierre de dichas transacciones bursátiles entre las partes que operaron. De este modo, los

117

mecanismos de transacción bursátil fueron utilizados de forma tal de hacer posible dichas transacciones bursátiles -que habrían sido previamente planificadas de manera de producir las operaciones y resultados descritos en los Hechos y Análisis”59

Más adelante, en el mismo Oficio Reservado Nº 69, concretamente

en la página 440, refiriéndose a la situación particular de los señores Bulnes y

Errázuriz, señala:

“Las infracciones precedentemente imputadas a Larrain Vial se vislumbran asimismo imputables a los señores Manuel Bulnes, gerente general, y Felipe Errázuriz, gerente de distribución institucional del intermediario, atendido a que, conforme lo expresado precedentemente, habrían articulado activamente las actuaciones de la corredora y ejecutado en bolsa las operaciones que habrían sido parte del esquema en los ciclos de transacciones en que participó la corredora los años 2009 y 2010, lo que de acuerdo a las declaraciones prestadas por ellos, incluso se manifestó en que habrían sido las personas que, en ocasiones, se contactaron con las Sociedades Cascada, Relacionadas y Vinculadas para realizar las operaciones cuestionadas con dichas sociedades, proponiéndolas al Sr. Leónidas Vial respecto de las transacciones en que le cupo intervención a las sociedades bajo su control. Ello, los hace presuntamente responsables por la infracción al inciso segundo del artículo 53 de la Ley N° 18.045, por ser quienes, contando presumiblemente con el conocimiento del esquema, tomaron parte en él a través de la corredora realizando las operaciones descritas, mediante actuaciones en que, entre otras, implicaron que sugirieran al Sr. Leónidas Vial (y al Sr. Santiago Vial) efectuar las transacciones que conforman parte del esquema descrito y que favorecieron a las sociedades de este último y especialmente a las Sociedades Relacionadas al Sr. Ponce, en perjuicio de las Sociedades Cascada, siendo su actuación funcional a tal objetivo.”60

10.3.2. LA FORMULACIÓN DE CARGOS ES IMPROCEDENTE POR CUANTO SU

VAGUEDAD E IMPRECISIÓN DIFICULTA EL DERECHO DE DEFENSA DE MIS

REPRESENTADOS

De la sola lectura de los cargos que se formulan por este

concepto, que van desde la página 434 a la 437, y posteriormente se vinculan

con el numeral 4 de la página 440, todas ellas del Oficio Reservado Nº 69;

queda en evidencia que dicha formulación es imprecisa, vaga y difusa en lo

que se refiere a las imputaciones efectuadas a Larraín Vial y mis

representados.



118

En efecto, del texto mencionado, no queda claro cuál sería, en

concreto, el acto engañoso: ¿la operación de compra o venta de acciones en

sí misma, o el mecanismo a través del cual ella fue realizada? ¿Quién sería la

presunta víctima del engaño? ¿Cómo se concreta el engaño? En particular,

respecto de los señores Bulnes y Errázuriz, ¿Cuál sería la conducta engañosa

que ellos desarrollaron, distinta de las imputaciones que se efectúan a Larraín

Vial? ¿O son las mismas?

Dado que la sustanciación de la presente formulación de cargos no

contempla la posibilidad de que esta parte oponga “excepción de ineptitud del

libelo”, nos vemos en la obligación de refutar los amplios y vagos cargos que

se formulan tratando de entender lo que la SVS ha intentado decir, todo ello

para no quedar en indefensión.

10.3.2.1. USO DE TERMINOLOGÍA Y LENGUAJE EFECTISTA POR PARTE DE LA

SVS

En su formulación de cargos, la SVS emplea una serie de términos

y expresiones efectistas impropias de la autoridad llamada a juzgar,

teóricamente, en términos imparciales y desprejuiciados. El tenor del lenguaje

empleado por la Superintendencia resulta similar al que uno esperaría de una

contraparte que intenta convencer al juez del mérito de su demanda.

En efecto, además de abusar de la narración vaga de los hechos,

la SVS se permite el empleo de expresiones que buscan convencer a

cualquier lector de que el proceder de las personas objeto de cargos, ha sido

groseramente ilegal y reprochable. En este sentido, podemos mencionar

palabras tales como “esquema”, “sin difusión”, “articulación”, “presumible

conocimiento”, “masividad”, “multiplicidad”, que son utilizadas reiteradamente

en el oficio de cargos, pero que en realidad carecen de contenido y significado

legal.

119

10.3.3. LOS CARGOS FORMULADOS POR PRESUNTA INFRACCIÓN AL ARTÍCULO

53 INCISO SEGUNDO DE LA LMV DEBEN SER RECHAZADOS POR LAS

RAZONES JURÍDICAS DE FONDO QUE PASAN A EXPRESARSE

Estas razones son diversas y se pasan a analizar a continuación.

(i) El propio texto del artículo 53 inciso segundo se refiere a

quien transa efectivamente las acciones y no aplica al

intermediario

En párrafos anteriores, ya dejamos en claro que quienes transan

acciones en el mercado son el comprador o vendedor de ellas, y no el

corredor, que actúa como mero intermediario. Pues bien, esta circunstancia

resulta decisiva a la hora de entender por qué mis representados no pueden

haber incurrido en una infracción al artículo 53 inciso segundo.

En concreto, dicha norma señala: “ninguna persona podrá

efectuar transacciones…” (Énfasis agregado), de esta manera es claro que

la norma está refiriéndose a quien efectúa la transacción, a quien compra o

vende acciones. No se trata de una interpretación literalista, sino que, por el

contrario, tiene amplio sentido en cuanto a que el corredor, quien únicamente

es intermediario, no está en posición de conocer el trasfondo de la operación.

En esto, nos remitimos a lo que hemos expresado latamente en párrafos

anteriores.

(ii) Larraín Vial y mis representados emplearon mecanismos

válidos y absolutamente lícitos en la realización de las

operaciones

Todos los mecanismos bursátiles empleados por Larraín Vial y mis

representados en intermediación de estas operaciones, están expresamente

contemplados en la legislación aplicable, así como la costumbre mercantil que,

como se ha explicado en detalle, constituye derecho en estas materias. En

esta materia, y en todo lo que resulte pertinente, nos remitimos a lo ya

señalado en relación a los mecanismos bursátiles empleados, sin perjuicio de

120

lo que agregamos a continuación y del análisis de cada operación que se

efectúa más adelante.

(iii) La forma en que se llevaron a cabo los remates en las

operaciones cuestionadas es lícita y no difiere en nada de lo

que se hace normalmente en el mercado

La SVS reprocha a Larraín Vial y mis representados que los

remates:

“…se efectuaban principalmente a precios aparentemente bajo el mercado en un solo lote y con una difusión que no se condeciría con el objetivo de maximizar la recaudación proveniente de tales transacciones.”61

En este sentido, es necesario señalar que todos los remates

efectuados se ajustaron a la normativa pertinente contemplada en el Manual

de Operación de Acciones, que establece en su sección 2.3.1.2 “Remate

Diario Voluntario de Acciones Inscritas y de Derechos Preferentes de

Suscripción de Acciones”:

a) Las ofertas de acciones o de sus respectivos derechos preferentes de suscripción, deberán ser inscritas de acuerdo a lo siguiente: a.1. Las ofertas de montos iguales o menores a UF 300.000 podrán ser inscritas, modificadas o anuladas hasta 30 minutos antes del inicio del respectivo remate. a.2. Las ofertas de montos superiores a UF 300.000 e iguales o menores a UF 500.000 podrán ser inscritas, modificadas o anuladas hasta el día hábil bursátil inmediatamente anterior al día de remate. La inscripción deberá efectuarse dentro del horario de negociación del telepregón cuando el remate se realice el dia hábil bursátil siguiente. a.3. Las ofertas de montos superiores a UF 500.000 deberán ser inscritas con a lo menos 20 horas de anticipación al horario de realización del correspondiente remate. La inscripción deberá efectuarse dentro del horario de negociación del telepregón cuando el remate se realice el día hábil bursátil siguiente. Estas ofertas podrán contener una mención que tanto el número de acciones a rematar y el precio mínimo podrán ser definidos antes del horario de término de negociación del telepregón del día anterior al del remate.

Con respecto a la difusión: Cabe resaltar que durante las 20

horas que median entre la inscripción del remate y su realización, el mismo es

visible desde cualquiera de los más de 1.700 terminales de consulta o de


121

operación, a través de “pop-ups” constantes que llaman la atención sobre esta

oportunidad comercial y publicación en el Boletín Informativo.

Todos los remates correspondientes a operaciones cuestionadas

por la SVS cumplieron a cabalidad con esta difusión. Incluso, algunos de ellos

la superaron.

Con respecto a la inscripción del remate en un solo lote: No es

efectivo que la realización de un remate en un solo lote no se condiga con el

objetivo de maximizar la recaudación: en algunos casos atomizar la venta

aumentará la recaudación para el vendedor, y en otros, el valor del lote como

unidad total, permitirá obtener una recaudación mayor.

En todo caso, esta es una decisión privativa del cliente,

manifestada en su orden y consentida en el perfeccionamiento de la

transacción.

Es así como en ciertos casos el valor del lote que se subasta

radica precisamente en conservar su unidad, como sería, por ejemplo: el caso

de un lote que otorga el control de una compañía (50% + 1); el control del

66.7% de ésta; el lote que otorga el 34% (“control negativo”); el que permite

elegir un director; un lote mínimo relevante para un Inversionista Institucional,

etc.

Además, según información empírica y comprobable, obtenida de

la Bolsa de Comercio de Santiago, y correspondiente a un periodo de tiempo

que abarca con creces a aquél en que se habrían llevado a cabo las

operaciones cuestionadas, se demuestra que, entre el año 2007 y 2012: (i) el

92.7% de los valores transados mediante remates, se inscribieron en un solo

lote; y (ii) prácticamente el 66% tiene difusión de entre 20 y 25 horas, al igual

que los remates que la SVS hoy cuestiona.

Lo anterior queda plasmado en los cuadros que se adjuntan en las

páginas siguientes:

122

ANÁLISIS DEL TOTAL DE REMATES DE LA BCS ENTRE 2007 Y 2012

SEGÚN CANTIDAD DE LOTES

123

ANÁLISIS DEL TOTAL DE REMATES DE LA BCS ENTRE 2007 Y

2012 SEGÚN DIFUSIÓN

124

(iv) Una vez más, la SVS intenta imponer una sanción sobre la

base de aplicar criterios cuantitativos y no jurídicos para

establecer un supuesto ilícito

La SVS imputa a mis representados la infracción del inciso

segundo del artículo 53 LMV sobre la base de aplicar un criterio cuantitativo,

no previsto en la ley, tal como lo hace también para la figura del inciso primero

de la misma disposición. Un ejemplo del proceder de la SVS lo constituye el

siguiente párrafo del oficio de cargos:

“En la especie, el engaño se manifestaría en el conjunto de masivas transacciones bursátiles efectuadas a partir del esquema descrito, las que son detalladas en la sección Hechos y Análisis, para cuya materialización se utilizaron reiteradamente diversos mecanismos bursátiles”62

Al parecer, para la SVS, la circunstancia de haberse cursado una

pluralidad de operaciones bursátiles y que en ellas se hayan empleado

reiteradamente ciertos mecanismos bursátiles de uso común, es suficiente

para que Larraín Vial y mis representados, o cualquier otra persona que haga

lo mismo, incurra en el actuar engañoso previsto por el artículo 53 inciso

segundo de la LMV.

Comprenderá el señor Superintendente que tal criterio no tiene

sustento legal y resulta indiscutiblemente subjetivo, además de generar un

escenario de incertidumbre. Ello por lo siguiente:

No tiene sustento legal porque no existe ninguna disposición en la

ley de valores ni menos en el artículo 53 que diga que la pluralidad de

transacciones o el uso reiterado de ciertos mecanismos bursátiles se identifica

necesariamente con una conducta engañosa.

Es subjetivo porque, para un ser humano tal vez diez

transacciones son muchas, para otro doce y para otro veinticuatro. De este

modo, pueden existir tantos criterios cuantitativos como personas.


125

Genera incertidumbre puesto que al existir tantos criterios como

personas, y no existir una norma que establezca un límite a la cantidad de

operaciones que pueden realizarse, los actores del mercado no sabrán si,

alcanzado un determinado número de operaciones, éstas pasan a ser

automáticamente engañosas por ese sólo hecho. Tampoco la autoridad sabrá

cuando sancionarlas, puesto que finalmente dependerá del criterio del

fiscalizador de turno.

(v) Para la SVS el criterio es el siguiente: a más transacciones,

más dolo

Tal como se explicó anteriormente, los términos utilizados por la

norma en comento determinan que la infracción a ella sólo puede realizarse en

forma dolosa. En otras palabras, debe existir una voluntad dirigida a producir

un engaño en quien efectúa la transacción.

En este sentido, resulta manifiestamente absurdo sostener – como

lo hace la Superintendencia – que, alcanzado un número determinado (o

indeterminado) de operaciones, a partir de ese momento, la intención del

vendedor y del comprador, que hasta ese momento no era punible, muta en

ilícita y engañosa. Para ser más claros, poniendo un ejemplo, si se efectúan

32 transacciones lícitas, no hay engaño; pero si se agrega una más (33), hay

dolo, hay engaño y la SVS puede formular cargos. Huelgan comentarios.

Existen muchas razones por las cuales los corredores o los

clientes, en forma habitual, pueden ingresar puntas (órdenes de compra y

venta) que podrían, con posterioridad, ser retiradas. Es más, el nuevo motor

de transacciones HT (High Frequency Trading) de la Bolsa de Comercio

soporta un tráfico sostenido de 3,000 órdenes por corredor, por nemotécnico,

por segundo.

Las razones pueden ser diversas, tanto para los corredores como

para los clientes que operan a través de DMA (Acceso Directo al Mercado),

126

dentro de las cuales se cuentan, entre otras, arbitrajes entre acciones

ordinarias y ADR’s; algoritmos o estrategias electrónicas; etc.

(vi) Si las operaciones hubieran sido engañosas, como postula la

SVS, el único que estaba en posición de conocer el contexto

global era el propio fiscalizador y no Larraín Vial y mis

representados

Un aspecto que resulta necesario resaltar es que la formulación de

cargos contiene la narración de un sinnúmero de hechos ocurridos en el

pasado, a partir del año 2008, donde se van sucediendo una serie de

conductas desarrolladas por distintas personas. Habiendo transcurrido

prácticamente 6 años desde esa fecha, la SVS se permite calificar de lícitos o

ilícitos cada uno de estos hechos, en virtud de la construcción que ella hace

del supuesto “esquema”.

El proceder de la SVS es propio de quien efectúa una mirada en

retrospectiva de los acontecimientos, disponiendo de toda la información en

forma simultánea y conjunta. Naturalmente, Larraín Vial ni mis representados,

contaban hace 6 años con esta información, de hecho, la ignoraban. Tanto

que, para formular esta defensa, se ha debido efectuar profundos análisis de

los hechos en los términos presentados por la SVS a fin de lograr

desvirtuarlos.

Encarecidamente resaltamos que el único actor del mercado que

estaba en posición de conocer toda la información consignada en los cargos,

no era otro que la propia SVS y, sin embargo, transcurrieron cerca de 6 años

sin que efectuara reproche alguno por ese concepto. ¿Cómo pretende ahora

la SVS que mis representados hubieran siquiera sospechado de estas

operaciones si el propio fiscalizador, contando con facultades y antecedentes

suficientes, y desconocidos por mis representados no lo hizo antes?

Es muy fácil objetar algo cuando han transcurrido muchos años y

ya se tiene toda la información. Sin embargo, este tipo de proceder se

127

encuentra normalmente teñido por lo que se denomina “Sesgo retrospectivo” o

“prejuicio de retrospectiva”, que en la especie se traduce en que la SVS omite

que la conducta de Larraín Vial y mis representados se ejecutó en un

momento del pasado, dentro de un contexto económico mundial, en función

de la información disponible a esa fecha, cuando la SVS ni siquiera hablaba

del supuesto esquema.

(vii) Si la SVS estima que hubo un engaño, debió explicar en sus

cargos quién habría sido la víctima de éste, y es el caso que

ello no se desprende del oficio de cargos

Todo engaño supone, necesariamente, la existencia de una

víctima o perjudicado que es inducido a un error por el comportamiento de

quien efectúa dicho engaño. Ahora bien, resulta que en el Oficio Reservado Nº

69 no se explicita quién habría resultado engañado por el actuar de Larraín

Vial y mis representados.

(viii) La SVS reprocha a mis representados haber ejecutado ciertas

actuaciones que en realidad son lícitas y propias de sus

funciones de intermediarios de valores

Uno de los principales reproches que efectúa la Superintendencia

a mis representados, don Manuel Bulnes y don Felipe Errázuriz, consistiría en

haber “articulado activamente las actuaciones de la corredora y ejecutado en

bolsa las operaciones que habrían sido parte del esquema…”.

Pues bien, lo primero es señalar que indudablemente el uso de la

expresión “articulador” que emplea la SVS es tendencioso y tiene por objeto

teñir por un manto de duda la conducta de mis representados. Sin embargo, si

usamos la misma expresión de la SVS en términos desprejuiciados, bien

podemos señalar que el rol de “articulador” es propio de quien ocupa cargos

como los de mis representados. Así, cualquier ejecutivo comercial tiene por

función la de articular el negocio de la empresa y el desempeño de la misma,

128

tal como el señor Superintendente articula activamente las funciones de las

distintas áreas de la SVS.

El oficio de cargos usa el verbo “articular” intentando dar una

connotación negativa a la conducta de “intermediar”, que es propia e inherente

a todo corredor. Sin embargo, llámese intermediar o articular, lo correcto es

que la labor del corredor simplemente consiste en la mejor ejecución de la

orden de su o sus clientes de conformidad a la legislación vigente y las

condiciones imperantes en el mercado. En su labor de intermediación, es

normal y no tiene nada de reprochable, que un corredor busque representar a

un comprador y a un vendedor en una transacción y obtener así la

correspondiente remuneración (comisión)63.

Lo mismo puede decirse de la forma en que la SVS plantea que

ciertas operaciones correspondieron a “ODs sin difusión, siendo una parte

importante de estas últimas realizadas sin difusión por la intervención de

Larrain Vial”. Sin duda que el énfasis de la oración tiene por objeto resaltar la

circunstancia de que ellas hayan sido realizadas “sin difusión”, como si esto

último fuera una creación propia, particular y maliciosa de Larraín Vial y mis

representados. Al respecto, y sin perjuicio a todo lo que se ha dicho en

párrafos anteriores sobre las OD automáticas o sin difusión previa, nos parece

pertinente reiterar en esta oportunidad que la expresión “sin difusión previa” (y

no simplemente “sin difusión”), corresponde a una modalidad de Operación

Directa (OD) que la normativa correspondiente, validada y emitida por la SVS,

contempla expresamente.

63 La OD, por definición, tiene lugar cuando el corredor representa a ambas partes de una

transacción; como la misma normativa bursátil lo reconoce.

129

(ix) La propia descripción que hace la SVS de la actuación de

Larraín Vial demuestra que esta última no fue parte del

presunto esquema

En efecto, toda la descripción de la conducta de Larraín Vial y mis

representados consignada en el Oficio Reservado Nº 69, culmina señalando

respecto a mis representados:

“Ello, los hace presuntamente responsables […], por ser quienes, contando

presumiblemente con el conocimiento del esquema, tomaron parte en él a

través de la corredora realizando las operaciones descritas, mediante

actuaciones en que, entre otras, implicaron que sugirieran al Sr. Leónidas Vial

(y al Sr. Santiago Vial) efectuar las transacciones que conforman parte del

esquema descrito y que favorecieron a las sociedades de este último y

especialmente a las Sociedades Relacionadas al Sr. Ponce, en perjuicio de las

Sociedades Cascada, siendo su actuación funcional a tal objetivo.”64

El párrafo precedente constituye la mejor prueba de que mis

representados no formaron parte de ningún esquema:

La SVS atribuye a mis representados haber sido “funcionales” a

los objetivos de quienes compraban y vendían las acciones. Tal

imputación de “funcionalidad” descarta toda participación de mis

representados en la eventual gestación del supuesto esquema.

La labor de todo corredor consiste en ser funcional a la operación

que se cursa por su intermedio. Negamos rotundamente haber

sabido de la existencia o haber sido parte de algún esquema.

10.3.4. ANÁLISIS PARTICULAR DE LAS OPERACIONES CUESTIONADAS EN

VIRTUD DEL ARTÍCULO 53 INCISO SEGUNDO

El análisis de esas transacciones, que se efectúa ahora en razón

de los cargos de que mis representados han sido objeto, y con la información


130

que al día de hoy se cuenta, descarta toda posible actuación engañosa de

Larraín Vial y mis representados.

A continuación y, a pesar de que por las razones que

explicaremos, no coincidimos con la denominación de “Ciclos” que le da la

SVS a ciertas transacciones, respetaremos su nomenclatura para efectos de

su análisis.

10.3.4.1. SUPUESTO PRIMER “CICLO”: VENTA Y COMPRAS DE ACCIONES

CALICHERA-A POR ORO BLANCO, ENTRE MAYO Y DICIEMBRE DE 2009

• En mayo de 2009, Oro Blanco vende 126 millones de acciones de

CALICHERA-A a Inv. Saint Thomas, Inv. Santana, Inv. Silvestre,

Inv. El Parque, Moneda, AFP Capital, AFP Hábitat y la compañía

AFP Provida a un precio de $576,1 por acción.

• Entre junio y diciembre de 2009, Oro Blanco recompra

298.958.822 acciones de CALICHERA-A a las mismas entidades y

otros inversionistas, quienes venden a través de Larraín Vial,

Banchile, Corpbanca y otros corredores por un precio de $886 por

acción. El IPSA en este período tuvo un alza similar al de

CALICHERA-A.

El análisis de estas transacciones, según se explica en el detalle,

permite arribar a varias conclusiones relevantes.

(i) No constituyen propiamente un “Ciclo” o un conjunto de

transacciones que puedan agruparse, por la sencilla razón que los vendedores

enajenan casi tres veces el número de acciones que compran en el remate de

15 de mayo de 2009. Efectivamente, durante el período Oro Blanco vende

126.000.000 de acciones Calichera-A y recompra 298.958.82265 acciones

Calichera-A. Esto quiere decir que Oro Blanco está comprando acciones que

65 De acuerdo a los registro de Larraín Vial la cantidad recomprada por Oro Blanco es

299.150.505.

131

fueron adquiridas por terceros mucho antes que en el supuesto inicio del

“Ciclo”.

(ii) En este conjunto de transacciones operan 4 distintas corredoras

de bolsa, a saber: (a) Larraín Vial; (b) Celfin; (c) Corpbanca Corredores de

Bolsa S.A. ("en adelante también “Corpbanca"; y (d) Banchile. De manera que

malamente puede sostenerse que Larraín Vial era “funcional” al supuesto

“Esquema”, o eran todas o no era ninguna.

A mayor abundamiento, los Inversionistas Institucionales y/o

Calificados participan por otras tantas corredoras de bolsa que no es del caso

nombrar.

(iii) En todos los remates de este supuesto “Ciclo”, participan

Inversionistas Institucionales y/o Calificados, de manera que no puede haber

un reproche respecto de que se les haya excluido de participar.

(iv) En el remate de fecha 15 de mayo de 2009, la SVS impugna el

precio mínimo de colocación, pero esto resulta contradictorio con el resultado

del remate, en que hubo una puja que hizo subir el precio 5,7% respecto del

mínimo, y donde compitieron por libros separados Larraín Vial y Celfin. El

precio de inscripción fue de $545 y el de adjudicación fue $576.1.

No puede acusarse a Larraín Vial de ser funcional a las

Sociedades Vinculadas, Relacionadas o Instrumentales, si en el mismo remate

participan terceros institucionales que se adjudican el 11% de las acciones

rematadas en un sólo lote.

(v) En el caso del remate descrito en el punto anterior, como en otros

casos, es evidente que no puede sostenerse que ni el monto ni la condición de

inscripción en un solo lote, ni el precio mínimo, ni el periodo de difusión fueron

la variable determinante para que hubiese o no hubiese puja. La única variable

incuestionablemente determinante de qué corredor se adjudicara el remate,

fue el precio máximo que sus clientes estuvieron dispuestos a pagar. Es

evidente que se maximizó el precio.

132

(vi) Las variaciones de precios sufridas por la acción de Calichera-A no

tienen nada exorbitante ni particular. Durante el año 2009 el IPSA subió un

50,7% y Calichera-A un 55,7 %.

(vii) Todas las transacciones bursátiles se hicieron cumpliendo con la

regulación vigente y se ejecutaron vía remates u OD.

(viii) Los inversionistas institucionales, actuando a través de Larraín

Vial, compran 13.221.142 acciones Calichera-A en el remate de fecha 15 de

mayo de 2009, y venden, a través de varios corredores de bolsa, en el periodo

entre junio y diciembre de 2009 un poco más de 40.000.000 de acciones

Calichera-A a Oro Blanco, de manera que en el eventual “Esquema” también

participarían y se beneficiarían los inversionistas institucionales.

(ix) Este primer ciclo no tiene un patrón de intervinientes, de forma de

ejecución bursátil, ni de corredores involucrados. En él, Oro Blanco efectúa

407 operaciones por un monto total de $265.503 MM, del cual el 61% son

remates, el 21% son operaciones efectuadas contra el mercado y sólo el 18%

son OD.

En caso alguno, lo anterior da cuenta de la existencia de un

eventual “Esquema”, ni nos permite concluir que efectivamente sea un “Ciclo”

sino que resulta forzado agrupar estas transacciones en un solo conjunto.

10.3.4.2. SUPUESTO SEGUNDO “CICLO”: COLOCACIÓN EN TERCEROS DURANTE

EL AÑO 2009 DE LAS ACCIONES DE PRIMERA EMISIÓN DE ORO BLANCO

NO SUSCRITAS EN EL PERIODO DE OPCIÓN PREFERENTE

CORRESPONDIENTE AL AUMENTO DE CAPITAL ACORDADO EL 200866

Venta de 18.500.000.000 acciones vía remate generó alto grado

de interés en el mercado lo que se reflejó en una puja por 17,33%,

por distintos corredores de la plaza. Si bien el remate de

66 Oficio Reservado N° 069 de la SVS, página 436

133

5.267.379.969 de acciones no tuvo puja, también compraron

múltiples inversionistas institucionales.

NORTE GRANDE compra 19.884.795.399 de acciones de ORO

BLANCO a un precio promedio de $8,89 por acción en diversas

operaciones competitivas (en alguna de ellas hubo puja) entre el

19 de agosto y el 10 de diciembre de 2009.

(i) Este supuesto “Ciclo” se iniciaría con un remate de 23 horas de

difusión, lo cual supera lo exigido por la ley (20 horas es la exigencia legal). En

dicho remate, efectuado el 9 de junio de 2009, hubo puja entre Larraín Vial y

Celfin y, como consecuencia, el precio subió en un 17,33% respecto del

mínimo inscrito y participan a su vez los Inversionistas Institucionales y otros

inversionistas.

El precio de la opción preferente de este aumento de capital fue de

$6,02 por acción y la adjudicación fue en $7,92 por acción. Vale decir que,

para Oro Blanco fue mucho mejor negocio colocar esas acciones en el

mercado que haberlo hecho entre sus propios accionistas en el periodo de

opción preferente, porque recaudó mucho más dinero que si las hubiera

colocado entre sus propios accionistas. Huelga decir que, visto hacia atrás,

esto también favoreció a los accionistas minoritarios de Oro Blanco que

suscribieron en el periodo de opción preferente porque vieron aumentado el

valor de su inversión. De cualquier modo, esto en nada incumbe a mis

representados.

Desde la perspectiva de un corredor de bolsa, lo relevante en este

remate es el precio de inscripción del lote, el cual en éste y en todos los

casos en que intervino Larraín Vial, fue determinado siempre por el

cliente. El directorio de Oro Blanco, en sesión de directorio de fecha 8 de junio

de 2009, aprobó que esta colocación se efectuara a través de remate y a un

precio mínimo de $6,746.

134

En este remate, como indicamos anteriormente, existió puja, lo que

hizo variar el precio de inscripción en 17,33%, producto de la existencia de 38

posturas de compra. Este remate fue disputado con Celfin (actuando bajo el

operador Manuel Ramírez).

Cabe hacer presente que, según sabemos hoy, de acuerdo a lo

indicado en la sesión de directorio de Oro Blanco de fecha 8 de junio de 2009,

el directorio acordó, ante una oferta de Inversiones Del Sur de comprar

18.500.000.000 acciones de Oro Blanco, colocar dicha cantidad de acciones

correspondientes a una parte del saldo no suscrito del aumento de capital

acordado en Junta General Extraordinaria de Accionistas celebrada el 29 de

abril de 2008.

Resulta contradictorio señalar a Larraín Vial como “funcional” a un

eventual “Esquema”, teniendo en cuenta que el directorio de Oro Blanco tomó

la decisión de colocar las acciones, instruyó a Larraín Vial de hacer un remate,

Larraín Vial abrió un libro y adjudicó parte de esta colocación a 37 distintos

clientes de Larraín Vial, incluyendo en este caso también a Inversiones del

Sur. Entre esos 37 clientes figuran tanto inversionistas institucionales como

personas naturales.

(ii) Participan en este supuesto ciclo tres corredores de bolsa: (a)

Larraín Vial; (b) Celfin; y (c) Banchile.

(iii) Todos los remates de fecha 9 de junio; 19 de agosto; 24 de

agosto; 11 de septiembre; y 10 de diciembre de 2009 se hacen con al menos

20 horas de difusión, tiempo permitido expresamente por la normativa que

regula este tipo de transacciones.

(iv) En los remates de fecha 9 de junio y 9 de octubre de 2009,

compran inversionistas institucionales, existiendo puja en el caso del remate

del 9 de junio, lo que revela interés del mercado, también en los remates de

135

fechas 24 de agosto y 10 de diciembre de 2009, en los que hubo puja y alza

de precio respecto del mínimo. Sólo en tres remates, no hubo puja67.

De esta manera, los antecedentes expuestos demuestran que

Larraín Vial no fue el exclusivo participante de lo que la SVS denomina

segundo “Ciclo” y, además, existió activa participación de terceros.

Por lo demás, en todas las transacciones mencionadas, existió

autorización previa del directorio respectivo.

No se aprecia tampoco un patrón de partes intervinientes,

corredores involucrados, precios fuera de mercado y modalidad de transacción

que le permitiera a Larraín Vial presumir, en esa época, que estas

transacciones se insertaban en un eventual ”Esquema”.

10.3.4.3. SUPUESTO TERCER “CICLO”: ADQUISICIÓN DE ACCIONES CALICHERA-

A POR SOCIEDADES RELACIONADAS A DON LEONIDAS VIAL A

SOCIEDADES DE LAS DENOMINADAS “VINCULADAS” Y LA POSTERIOR

VENTA DE ESTAS ACCIONES A LAS SOCIEDADES CASCADAS DURANTE

EL AÑO 2010

En marzo de 2010, Pampa Calichera coloca el total del remanente

de 236.735.676 acciones CALICHERA-A, a un precio de $780 por

acción, correspondientes al aumento de capital de abril de 2009

que Oro Blanco no suscribió a $512,6 por acción.

Entre el 4 de junio y el 9 de julio de 2010, Oro Blanco compra

250.560.952 acciones CALICHERA-A a un precio de $970,8 por

acción. La SVS reprocha estas 6 operaciones porque sostiene que

Oro Blanco podría haberlas comprado a $780, lo que le generaría

un perjuicio por $45.178.596.159 (~US$83 mn). Estos

cuestionamientos aparecen 4 años después. En el momento,

67 Remates de fecha 19 de agosto, 11 de septiembre de 2009, y 9 de octubre de 2009.

136

Larraín Vial sólo recibía instrucciones de comprar acciones y no

tenía razones para rechazar esa instrucción. Cualquier corredor de

bolsa hubiera hecho lo mismo.

(i) Intervienen en este supuesto “Ciclo” las siguientes corredoras: (a)

Larraín Vial; (b) Celfin; (c) Corpbanca; (d) BCI; (e) Banchile; y, (f) Santander.

Estas 6 corredoras representan más del 60% del mercado bursátil chileno al

año 2010.

(ii) Al intervenir las corredoras de bolsa antes referidas, que

representaban más del 60% del mercado bursátil chileno al año 2010, la

supuesta ejecución del “Esquema” de este “Ciclo” resulta inverosímil si para su

operación se requiere de la coordinación entre tal cantidad de corredoras.

(iii) Según la SVS, este tercer “Ciclo” se habría iniciado con el remate

de acciones de Calichera-A el 26 de marzo de 2010. El comprador del remate

fue Corpbanca68. Larraín Vial no conoció ni pudo conocer cuáles eran los

clientes que operaban a través de Corpbanca. El remate se inscribió con 44

horas de difusión, lo cual excede el doble del mínimo legal.

Larraín Vial conformó un libro competitivo69 para tratar de comprar

este lote. Este libro no fue suficiente para satisfacer la oferta porque se

recibieron 33 órdenes por un total de 115 millones de dólares en que los

institucionales representaron el 82% de ese monto. Lo anterior demuestra que

Larraín Vial no era funcional a este supuesto “Esquema”.

(iv) Larraín Vial y el resto de los corredores utilizaron múltiples y

diversos mecanismos de transacción, todos autorizados por la normativa

vigente. Todas estas transacciones están dentro del rango de precio de

mercado.

68 La investigación de la SVS informa recién ahora, 4 años después que Corpbanca

actuaba para la que sería una sociedad “Vinculada”, según la particular nomenclatura que acuñan los cargos. 69

Gestión comercial en la que participaron los Sres. Bulnes y Errázuriz y el equipo que dirigían, lo que también prueba que no eran participes del eventual “Esquema” ni menos articuladores del mismo.

137

10.3.4.4. CONCLUSIONES GENERALES EN RELACIÓN A ESTAS OPERACIONES

ESPECÍFICAS

Larraín Vial actuó en ellas como corredor de bolsa y cumplió con

todas las normas aplicables a su actividad.

Larraín Vial no sabe si quién compra acciones un día las venderá

al día siguiente o varios años después.

Larraín Vial no puede saber quiénes son los clientes de un

corredor contraparte, sino que sólo conoce a la corredora de bolsa

que actúa como cara visible.

La agrupación de transacciones en “Ciclos” es artificial y no guarda

correspondencia y armonía con la realidad. Por lo demás, para

Larraín Vial, que opera en tiempo presente, a la época, le era

imposible analizar y entender todas estas operaciones conforme

los denominados “ciclos” que define la SVS en forma retrospectiva.

En estas transacciones, al menos 6 corredores de bolsa diferentes

tienen un participación protagónica, lo que hace inverosímil

cualquier concertación con Larraín Vial en particular – y menos con

mis representados – para ejecutar un eventual “Esquema”.

Asimismo no deja de llamar la atención que la SVS discrimine y

efectúe reproches únicamente a Larraín Vial y mis representados.

Larraín Vial ignora los resultados económicos que las

transacciones le reporten a sus clientes y/o contrapartes.

Cabe hacer presente que los Inversionistas Calificados o las

sociedades Cascada, no operan exclusivamente a través de

Larraín Vial o algún corredor de bolsa en particular.

Los precios a los cuales se ejecutan las distintas transacciones se

ajustan a las condiciones de mercado imperantes y sus

138

variaciones se pueden explicar sin necesidad de suponer la

existencia de un “Esquema”, por las oscilaciones propias de la

bolsa chilena en general y/o la de Soquimich en particular.

Cuando una transacción se aparta en su precio de forma inusual,

la propia bolsa de comercio está facultada para suspender las

transacciones. Idéntica facultad tiene la SVS70. Sin embargo,

ninguna de ellas hizo uso de dichas facultades.

11. NO SE CONFIGURA LA INFRACCIÓN CONTEMPLADA EN LOS ARTÍCULOS

66 DEL REGLAMENTO DE LA BOLSA DE COMERCIO DE SANTIAGO Y 64

DEL REGLAMENTO DE OPERACIONES DE LA BOLSA ELECTRÓNICA DE

CHILE POR CUANTO LAS ACTUACIONES DE MIS REPRESENTADOS NO

SON FICTICIAS NI SIMULADAS

Ambas disposiciones son del mismo tenor, y señalan:

“Constituye infracción grave la realización de transacciones ficticias respecto de cualquier valor, la participación en transacciones simuladas y la realización de cualquier maniobra tendiente a alterar artificialmente las cotizaciones de bolsa.”

Según la reformulación de cargos, contenida en el Oficio

Reservado Nº 73, la infracción a estas disposiciones se configuraría:

“…por haberse prestado, facilitado y ejecutado, a través de su servicio de intermediación, a la realización de las operaciones y cotizaciones ficticias antes descritas. Lo anterior, i) intermediando las compras y ventas de acciones SQM-A entre Pampa Calichera y Oro Blanco que no tenían el real sentido de constituirse en operaciones para transferir el dominio de dichas acciones; y, ii) ingresando ofertas de compra y venta de acciones con el único objetivo de crear las condiciones aptas para cerrar operaciones mediante ODs automáticas sin difusión, ofertas que se eliminaron de los sistemas bursátiles en cuanto se realizaron dichas transacciones.”71

70 La ley de Mercado de Valores en su artículo 14 indica: “La Superintendencia,

mediante resolución fundada, podrá suspender hasta por 30 días la oferta, las cotizaciones o las transacciones de cualquier valor, regido por esta ley, si a su juicio así lo requiere el interés público o la protección de los inversionistas. El plazo antes indicado podrá ser prorrogado hasta por 120 días si a juicio de la Superintendencia aún se mantienen las circunstancias que originaron la suspensión. Si vencida la prórroga subsistieren tales circunstancias, la Superintendencia cancelará”. 71

Oficio Reservado Nº 73, página 3.

139

11.1. LAS OPERACIONES MENCIONADAS NO SON FICTICIAS

En este punto, nos remitimos y damos por reproducido lo

expresado anteriormente en el capítulo 5 del presente escrito, respecto de la

infracción al artículo 53 LMV inciso primero que se imputa a mis

representados, razones que resultan concluyentes para rechazar la

calificación de ficticias que se hace ahora al amparo de los artículos 64 y 66

mencionados.

11.2. LAS OPERACIONES MENCIONADAS NO SON SIMULADAS

A continuación exponemos las distintas razones que así lo

corroboran.

(i) Atendida su condición de acto jurídico unilateral, una oferta

(colocación de puntas) no admite simulación

Se ha definido a la simulación como “la declaración de un

contenido de voluntad no real, emitida conscientemente y de acuerdo entre las

partes, para producir con fines de engaño la apariencia de un negocio jurídico

que no existe o es distinto de aquel que realmente se ha llevado a cabo”72. De

esta definición se desprende que, para que un determinado acto pueda ser

calificado de simulado, debe reunir los siguientes requisitos que, por cierto, no

concurren en la colocación y retiro de puntas:

Debe tratarse de un acto jurídico bilateral: Como señala la

definición, la simulación consiste en una declaración de voluntad

emitida “de acuerdo entre las partes”. Un acuerdo existe cuando ya

se ha formado el consentimiento, esto es, cuando al acto de la

oferta de una de las partes, le ha seguido el acto de la aceptación

de la otra. La colocación de puntas es jurídicamente una oferta a

72 FERRARA CARIOTA, Luigi, El negocio jurídico, Editorial Aguilar, Madrid, 1956, p. 56.

140

persona indeterminada, y su retiro no es más que el ejercicio del

derecho a retracto. La oferta, en tanto está pendiente su

aceptación, es un acto unilateral y, por lo mismo, no puede

calificarse de simulada, como lo hace la SVS.

Debe existir la intención de engañar a terceros: En el oficio de

cargos, la SVS no indica qué terceros habrían sido víctimas del

presunto engaño. Ello por cuanto, en realidad, no existen víctimas

en las conductas reprochadas por la Superintendencia. La

intención de mis representados y de Larraín Vial, al efectuar la

colocación de puntas y su posterior retiro, fue siempre la mejor

ejecución de la orden de sus Clientes Institucionales o Calificados

y, en ningún caso, engañar a alguien. Por lo demás, todo tercero

está en posición de exigir al corredor el cumplimiento de su oferta,

lo que demuestra la ausencia de este requisito.

Debe existir disconformidad entre la voluntad interna y la

declarada: Desde el momento que, una vez ingresada una punta,

esta puede ser capturada y transformarse en transacción efectiva,

es evidente que poco y nada importa una eventual discrepancia

entre voluntad interna y declarada, por consiguiente, este requisito

no se presentará nunca en este tipo de operaciones.

(ii) La SVS no precisa cuándo empieza y cuando termina la

simulación. Cuántas veces tengo que poner y sacar una punta

para que pase a ser simulada

De la lectura del oficio de cargos, se colige que la

Superintendencia parece fundar su imputación de realización de “cotizaciones

ficticias”, apelando únicamente a que el ingreso y retiro de puntas vendedoras

y compradoras, habría constituido una conducta reiterada de Larraín Vial y sus

ejecutivos. Así se lee del siguiente párrafo del oficio de cargos:

141

“La conducta reiterada de la corredora en orden a colocar, en

forma previa al ingreso de las OD de calce automático, puntas compradoras o

vendedoras, que fueron retiradas con posterioridad al ejercicio de las OD

respectivas […]

En consecuencia, de lo señalado previamente es posible inferir

que Larraín Vial habría efectuado cotizaciones ficticias…”73

De esta manera, para la SVS, el elemento determinante para

imputar la realización de cotizaciones ficticias consiste en establecer la

cantidad de veces en que un corredor ingresa puntas compradoras o

vencedoras en forma previa al ingreso de ODs de calce automático. Sin duda,

un criterio arbitrario y subjetivo que, en lugar de proporcionar certeza, sólo

genera incertidumbre.

Cabe entonces preguntarse:

¿Cuántas puntas compradoras o vendedoras pueden ingresarse

sin que la SVS las considere simuladas?

¿De dónde obtiene este criterio cuantitativo la Superintendencia?

¿Por qué no aplicó este criterio durante tantos años en que la

colocación de puntas se ha llevado a cabo como una costumbre

del mercado bursátil?

¿Cuántas otras operaciones simuladas se han llevado a cabo en el

pasado remoto o reciente, y cuántas otras se siguen haciendo día

a día? Sería de esperar que el regulador advirtiera pronta y

diligentemente al mercado de esta circunstancia para evitar las

consecuencias de aquello.


142

V

CONCLUSIONES

A partir de lo expuesto a lo largo del presente escrito, ha quedado

demostrado que los cargos formulados en contra de mis representados

carecen de asidero tanto en los hechos como en el derecho, toda vez que,

junto con los vicios de procedimiento denunciados al principio de esta

presentación, el actuar de los señores Bulnes y Errázuriz, en cuanto

personeros de Larraín Vial, se ajustó en todo tiempo a la legalidad vigente.

Don Manuel Bulnes y don Felipe Errázuriz han actuado en todo

momento dentro del marco de las atribuciones propias de su cargo y, por

tanto, su conducta ha sido siempre institucional. Lo anterior hace

absolutamente improcedente la imputación personal realizada a mis

representados en los Oficios Reservados Nº 69 y 73, por cuanto lo actuado

por los señores Bulnes y Errázuriz debe entenderse en representación de

Larraín Vial.

Larraín Vial y mis representados no han sido parte, ni han sabido o

podido saber, de la existencia de ningún presunto “esquema”. Que por lo

demás, junto con ser ésta una categoría ajena a nuestro ordenamiento

jurídico, que la SVS elabora con el propósito de formular sus cargos; resulta

imposible que mis representados pudieran haber sospechado siquiera que

operaciones puntuales, ordinarias, lícitas y distanciadas en el tiempo, formaran

parte de un presunto “esquema”.

Mis representados nunca supieron tampoco cuáles serían las

futuras decisiones de negocio de ninguno de sus clientes, si éstos comprarían,

venderían o conservarían sus acciones, y si en el futuro instruirían alguna

orden para realizar una nueva transacción.

En este sentido, sólo la SVS contaba con toda la información y las

atribuciones necesarias para haber detectado un supuesto “esquema”.

143

El rol de meros intermediadores que detentan mis representados,

determina que ellos son absolutamente ajenos a todos los elementos que

rodean a la decisión de transar un valor; esto es, si la operación es

conveniente o no al interés social; si la intención final con la que se transa es

la transferencia de dominio; el precio de compra o de venta; la modalidad de

liquidación; efectuar la operación a través de un remate, etc.

Ese mismo rol de intermediario conlleva una serie de obligaciones

que han sido cabalmente cumplidas por mis representados, ciñendo éstos su

actuar en todo momento a la reglamentación bursátil aplicable y las normas

internas de la corredora. Sin embargo, a través de su formulación de cargos,

la SVS intenta responsabilizar a mis representados por el supuesto

incumplimiento de una serie de obligaciones que no les empecen ni tienen

sustento lógico ni legal alguno.

Todas las prácticas y mecanismos bursátiles empleados por

Larraín Vial en las operaciones efectuadas por su intermedio, constituyen

prácticas habituales, utilizadas por todos los agentes del mercado y

reconocidas por la misma SVS. De este modo, no podrían ser objeto de

reproche por cuanto la costumbre mercantil, en nuestro ordenamiento jurídico,

constituye derecho.

Por otra parte, tampoco se configura la infracción a lo dispuesto

por el inciso primero del artículo 53 de la LMV, puesto que, ni la colocación y

posterior retiro de ofertas de compra y/o venta de acciones en el marco de la

realización de una OD automática, ni las transacciones efectuadas con el título

SQM–A en los meses de diciembre de 2010 y enero de 2011, pueden ser

consideradas ficticias. Las primeras, por cuanto las puntas constituyen ofertas

firmes y reales, susceptibles de ser interferidas y capturadas por cualquier

actor del mercado bursátil, y su retiro no es más que el ejercicio del derecho

de retracto consagrado por nuestra legislación comercial. Y las segundas,

puesto que la finalidad de obtener una utilidad contable, junto con ser

144

perfectamente lícita, no es del corredor ni corresponde a éste indagarla,

conocerla ni cuestionarla.

A mayor abundamiento, la única actuación ejecutada por Larraín

Vial y mis representados en las transacciones cuestionadas, ha correspondido

a las labores propias de corretaje, percibiendo únicamente la respectiva

comisión.

Hoy, más que nunca, necesitamos tener claro cuáles son y cuáles

no, según la SVS, las obligaciones de los corredores de bolsa. Los cargos

formulados dejan a mis representados, y a todo el sistema bursátil, expuestos

a un sinnúmero de futuras conjeturas que el regulador tiene el deber de

despejar. Una operación bursátil que hoy parece normal, en un futuro, podría

ser vista como parte de un esquema o escándalo.

¿Deberíamos en adelante dudar de la regulación vigente aprobada

de puño y letra de la SVS?, ¿Deberíamos negarnos a inscribir remates en un

solo lote o con anticipación de 20 horas?, ¿Han quedado derogadas las ODs

automáticas?, ¿Qué pasa con las ODs automáticas que hasta el día de hoy se

realizan?, ¿Se deberá interrogar a Clientes Institucionales o Calificados las

razones de su inversión o desinversión?, ¿Preguntarle a los mismos

inversionistas sobre el origen o uso de los fondos requeridos o generados?,

¿Deberá el corredor asegurarse que este cliente no venderá en el corto plazo

lo que compra o que no comprará lo que vende?, ¿Deberá cuestionarse si hay

un ánimo real de invertir o de desprenderse definitivamente de un emisor?,

¿Deberá el corredor cuestionar transacciones donde el objetivo de

compradores y vendedores sea distinto a que los activos transados salgan del

grupo económico?, ¿Deberá el corredor velar hasta el punto de ser

responsable legalmente del mejor interés del Cliente Institucional o Calificado

o del mejor interés social del activo que éste transa (nemotécnico)?.

De este modo, se abre una verdadera caja de Pandora, donde los

riesgos para un corredor se vuelven inmanejables y no guardan ninguna

145

relación con lo que actualmente le exige la ley, que es principalmente la

correcta ejecución y la liquidación de una orden.

POR TANTO: En mérito de lo expuesto, artículos 6º, 19 Nºs 2, 3 y 26, 76 y 83

de la Constitución Política de la República; artículos 1467 y 1824 del Código

Civil; artículos 3º Nº 12, 4, 96 y siguientes del Código de Comercio, artículo 64

del Código Tributario; artículos 4 bis., 24, 30 y siguientes y 53 de la Ley Nº

18.045; artículos 10, 27 y 33 del D.L. 3538; artículos 17, 18 y 21 de la Ley Nº

19.880; artículos 4, 77, 93 y 194 del Código Procesal Penal; artículo 3 de la

Ley Orgánica Constitucional del Ministerio Publico; lo dispuesto en el Manual

de Derechos y Obligaciones de los Corredores y el Manual de Operaciones en

Acciones; en el Reglamento de la Bolsa de Comercio de Santiago y el

Reglamento de Operaciones de la Bolsa Electrónica e Chile, y demás normas

aplicables y pertinentes;

AL SEÑOR SUPERINTENDENTE DE VALORES Y SEGUROS

RESPETUOSAMENTE PIDO: Se sirva tener por formulados los descargos de

los señores Manuel Bulnes Muzard y Felipe Errázuriz Amenábar, a los cargos

contenidos en el Oficio Reservado Nº 69 y 73, de 30 y 31 de enero, y con el

mérito de los antecedentes expuestos en el cuerpo de esta presentación,

invalidar el presente procedimiento sancionatorio o, en su defecto, desestimar

los cargos dictando resolución absolutoria en estos autos administrativos.

PRIMER OTROSI: Conforme lo autoriza el artículo 35 de la ley Nº 19.880

solicito al Señor Superintendente abrir un período de prueba de 30 días

habida cuenta de la complejidad de las imputaciones consignadas en los

oficios de cargos, el número de operaciones y hechos controvertidos, el

tiempo transcurrido desde que ellos se habrían verificado. Todo lo cual

146

dificulta la obtención de la prueba a rendir, lo cual justifica la extensión del

término probatorio solicitado.

Hago presente que durante el período de prueba que se abra, utilizaremos

todos los medios de prueba convencionales y reglados, como aquellos no

reglados, para acreditar los hechos que justifican las alegaciones y descargos

expuestos en esta presentación.

POR TANTO;

AL SEÑOR SUPERINTENDENTE PIDO: Acceder a lo solicitado, disponiendo

la apertura de un término probatorio de 30 días, teniendo presente que nos

valdremos de todos los medios de prueba.

SEGUNDO OTROSI: Sírvase el señor Superintendente, junto con abrir el

periodo de prueba solicitado precedentemente, fijar, en su oportunidad, los

hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos, sobre los cuales deberá

recaer la prueba.

TERCER OTROSI: Sírvase el Sr. Superintendente tener presente que mi

poder para actuar en representación de los señores Manuel Bulnes Muzard y

Felipe Errázuriz Amenábar, consta a fojas 7.374 y a fojas 7.338,

respectivamente, de este procedimiento administrativo.

445.463

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DESCARGOS MANUEL BULNES Y FELIPE … · dictado una Norma de Carácter General (NCG) Nº 131 de...

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