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S E C C I Ó N D E A P E L A C I Ó N
DESCRIPTORES: DERECHO AL DEBIDO PROCESO -defensa técnica en la JEP-. DEFENSA
TÉCNICA EN LA JEP -es necesaria también en los procedimientos sobre sometimiento y beneficios de
menor intensidad-. JUSTICIA RESTAURATIVA -límites de las pruebas o evidencias surgidas de
mecanismos de justicia premial-. JUSTICIA PREMIAL -carácter de las condenas fundadas en
preacuerdos no debe ignorarse al aplicar el marco normativo transicional-. DEBIDO PROCESO -no
puede limitarse bajo el argumento del principio de temporalidad estricta de la JEP-. RECHAZO IN
LIMINE -debido proceso como presupuesto-. COMPETENCIA JEP -rechazo in limine es excepcional y
sujeto a límites-. COMPETENCIA DE LA JEP -calidad de grupo armado organizado-. CATEGORÍA
GAO desde el DIH -GAO aplicación del DIH- GAO -composición y definición-. GAO -complejidad del
CANI colombiano, características DIH principio de distinción-. DERECHO A LA PARTICIPACIÓN
DE LAS VÍCTIMAS -comprende todos los procedimientos adelantados en la JEP-. DEBIDO PROCESO
-aplicación en la Jurisdicción Especial para la Paz-.
SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO AL
AUTO DE LA SECCIÓN DE APELACIÓN TP-SA 575 DEL 18 DE JUNIO DE 2020
Bogotá D.C., trece (13) de agosto de 2020
Con el respeto acostumbrado por las decisiones mayoritarias de la Sección de Apelación (SA),
dejo consignados los argumentos por los cuales, no acompaño la decisión adoptada mediante
el Auto TP-SA 575de 2020.
Planteamiento
1. Mi distancia respecto a la decisión adoptada por la mayoría de la Sección de Apelación,
al confirmar parcialmente la Resolución 7426 del 29 de noviembre de 2019, proferida por la Sala
de Definicion de Situaciones Juridicas (SDSJ)1, se contrae de un lado, a que considero que el
derecho al debido proceso del interesado fue desconocido en tanto no contó con la garantía de
una defensa técnica. Estimo que las consideraciones que han conducido a la mayoria a
1 Mediante dicha providencia, la SDSJ negó el beneficio de libertad transitoria, condicionada y anticipada (LTCA) al
señor Navarro al considerar que de un lado, no satisfacía el factor personal en tanto la conducta por la que pretendía
dicho benefició no fue cometida en su condición de miembro de la Policía Nacional sino como integrante de un grupo
armado organizado diferente a las FARC-EP, esto es uno sobre el cual no JEP no tiene competencia y, de otro lado,
no satisfacía el factor material, al considearar que la conducta habia obedecido a un “ajuste de cuentas” entre
organizaciones delictivas. -
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establecer que tal garantía no es exigible sino hasta tanto la Jurisdicción Especial ha fijado
competencia y el solicitante adquiere la calidad de compareciente, no corresponden al alcance
que el aludido derecho debe tener en el marco de la Constitución y así, en el marco de las normas
del derecho internacional de los derechos humanos que hacen parte del bloque de
constitucionalidad. Esto, especialmente en tanto se trata de procedimientos en los que se
adoptan decisiones que tienen efectos sobre las posibilidades de acceder a un tratamiento
especial de justicia, que implica la libertad personal.
2. De otro lado, aunque el anterior argumento resulta suficiente para sostener que la SA
debió adpotar una resolución totalmente diferente, me ocuparé en este salvamento de otras
razones que me distancian de la argumentación formulada por la mayoría. Así, la Sección
mayoritria (a) no consideró, al analizar el caso, que se trataba de un proceso en el cual la
jurisdicción penal ordinaria (JPO) aplicó mecanismos de justicia premial, los cuales por su
carácter tienen un impacto sobre la verdad procesal; (b) tampoco fue precisa al referirse a los
límites estrictos para determinar un rechazo de plano; (c) ni reparó en que, no se hace necesario
pasar al estudio del factor material de competencia, cuando ya se ha determinado que el
solicitante no cumple el factor personal de competencia de la Jurisdicción Especial, siendo
suficiente aclarar que incluso si la conducta tuviera relación con el conflicto armado no
internacional (CANI), quien la cometió no hace parte del conjunto de sujetos que abarca la
competencia de la JEP; (d) al tiempo que no asumió las implicaciones de la categoría grupo
armado organizado (GAO) a luz del Derecho Internacional Humanitario (DIH).
3. Finalmente, como lo desarrollaré en el apartado final de este salvamento, considero que
la resolución, en este caso debió incluir la notificación a las víctimas como expresión del derecho
al debido proceso y en función del principio de centralidad de sus derechos, el cual debe
orientar la interpretación del marco normativo de la JEP y el desarrollo de los procedimientos
de su competencia.
Defensa técnica en procedimientos que resuelven solicitudes de sometimiento y de
beneficios provisionales
Jurisprudencia de la Sección de Apelación mayoritaria
4. La SA mayoritaria se ha decantado en su jurisprudencia por considerar que, tratándose
de solicitudes de sometimiento y de beneficios provisionales, también llamados de menor
entidad, de competencia de la JEP, como lo son, entre otros la libertad condicionada (LC) y la
libertad transitoria, condicionada y anticipada (LTCA), el derecho a la defensa de los
solicitantes no implica el derecho a contar con defensa técnica. Esto es, quienes planteen su
sometimiento a la Jurisdicción Especial y soliciten beneficios liberatorios provisionales a la JEP,
no tienen derecho a tener un abogado que los represente, para satisfacer su derecho a la defensa;
este se entiende satisfecho con la defensa material que puede adelantar el interesado, quien en
todo caso si así lo desea puede designar un abogado.
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5. En el auto TP-SA 095 de 20192 la Seccion mayoritaria determino: “la SA no encuentra
evidencia en el plenario que dé cuenta de que el respectivo profesional del derecho aceptó tal designación
y que, por tanto, efectivamente asumió la labor de gestionar jurisdiccionalmente los derechos y las
garantías del recurrente. Lo anterior, sin embargo, no representa irregularidad alguna de la que deba
hacerse cargo la SA, ni mucho menos es óbice para que se resuelva la impugnación interpuesta por el
interesado. Como lo concluyó esta Sección de forma unánime (…) el hecho de que un no compareciente a
la JEP en los términos del artículo 5 de la Ley 1922 de 2018 procure personalmente la defensa de sus
intereses, no significa que se presente una anomalía procedimental en el trámite jurisdiccional -literal a)
del artículo 12 del Decreto 277 y el parágrafo 1 del artículo 45 de la Ley 1922 de 2018-, avala que la
persona interesada en la concesión de las prerrogativas provisionales (…) actúe sin la necesaria
concurrencia del derecho de postulación”.
6. En la sentencia TP-SA 043 de 20193, la posición mayoritaria fue consistente y se sostuvo:
“las actuaciones en el sistema integral de verdad, justicia, reparación y no repetición -SIVJRNR-, en lo
que concierne especialmente al trámite de los beneficios provisionales de que tratan la Ley 1820 de 2016
y demás normas complementarias -como es el caso del beneficio de libertad condicionada-, no requieren
de la representación de un abogado, sino que pueden ser llevadas a cabo en causa propia por parte de los
intervinientes procesales (...)” y establecio que siendo ello así, la exigencia en términos de
utilizacion de los instrumentos procesales, para dichos llamados “intervinientes” es menor a la
que se haría a abogadas o abogados.
7. En esta oportunidad, la SA mayoritaria ratifica su entendimiento del marco jurídico, sin
referirse a que el solicitante está actuando sin Defensa.
Afectación al derecho al debido proceso, derivada de afirmar que no es exigible la defensa técnica sino
hasta tanto el solicitante adquiera la condición de compareciente
8. La jurisprudencia mayoritaria, antes referida, devela implicaciones sobre el derecho al
debido proceso. Contrario a lo sostenido por la mayoría de la Sección, estimo que en el
procedimiento que estudia la solicitud de sometimiento y beneficios provisionales liberatorios,
existe la obligación de representación por abogado. La ausencia de representación judicial
adecuada implica un grave riesgo para la garantía efectiva del derecho a la libertad, de quienes
acuden a la JEP incentivados por los mecanismos que este componente de justicia puede ofrecer
de manera condicionada a quienes contribuyan a la satisfacción de los derechos de las víctimas
y a la construcción de una paz estable y duradera4.
9. Por la vía de interpretación de la mayoría de la Sección, se tiene que la persona que se
acoge o es puesta a disposición de la JEP, antes de adquirir la calidad de compareciente, no
tendría derecho la defensa técnica. Nada más extraño al carácter mismo de los procedimientos
previstos en la JEP como componente de justicia en un marco transicional, basado en los
principios definidos por el artículo 12 transitorio del AL 1 de 2017, entre ellos: el
condicionamiento del tratamiento penal especial a la garantía de los derechos de las víctimas;
la centralidad de las víctimas; participación de las víctimas; el debido proceso; la contradicción; el
2 Tribunal para la Paz. Auto TP-SA 095 del 13 de febrero de 2019, párr. 11 a 12, con salvamento de voto. 3 Tribunal para la Paz. Sentencia TP-SA 043 del 13 de febrero de 2019, párr. 11.1, con salvamento de voto. 4 Corte Constitucional. Sentencia C-007 de 2018. MP. Diana Fajardo Rivera. Párrafos 823 a 826.
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derecho a la defensa; la favorabilidad, y la libertad de escoger abogado acreditado para ejercer en
cualquier país5.
10. Si bien la Ley 1922 de 2018 en su artículo 6 dispone sobre la Defensa de los
comparecientes, ello no puede entenderse, como lo hace la mayoría de la Sección, como que
sólo los comparecientes tienen derecho a la defensa técnica. La norma implica que la Defensa
de un compareciente es sujeto procesal, no algo adicional o diferente a eso. El derecho a la
defensa técnica es de carácter constitucional. La ley de procedimiento de la JEP no puede
interpretarse como una excepción, por el contrario, debe estar enmarcada en los principios
definidos en la Constitución Política y el bloque de constitucionalidad en la materia, lo cual
implica, entre otros, la consideración a los principios antes referidos y sus desarrollos en el
Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH).
11. Sugerir que el derecho de defensa técnica, en el marco de los procedimientos ante la JEP
se adquiere solo en el momento en que se fija competencia sobre el asunto, desdice del carácter
que la Constitución reconoce a esta Jurisdicción Especial, como aquella que tiene dentro de sus
objetivos “adoptar decisiones que otorguen plena seguridad jurídica a quienes participaron de manera
directa o indirecta en el conflicto armado interno mediante la comisión de las mencionadas conductas”6.
12. La línea argumentativa adoptada, deja de lado un aspecto central del derecho al debido
proceso en escenarios en los cuales el objeto de la decisión es la libertad individual. Tal libertad
constituye uno de los derechos fundamentales que expresa la dignidad humana en un Estado
Social de Derecho. Así, los límites impuestos al Estado como titular de la acción punitiva se
basan en reconocer la asimetría entre aquel como quien detenta el poder y el sujeto investigado,
procesado o condenado.
13. Las normas que establecen beneficios para quienes se encuentran sometidos, por
ejemplo, a un proceso punitivo, no por tratarse de beneficios pierden el nivel de exigibilidad de
los derechos de personas investigadas, procesadas o condenadas. Si el Estado establece un
marco normativo para ceder de manera justificada en el ejercicio de la acción penal y por ello
de brindar condiciones de libertad personal, debe también ofrecer garantías para la efectividad
de dicho derecho; esto es, garantías de debido proceso, que contemplen el derecho de defensa.
14. Plantear una exigibilidad diferenciada del derecho a la libertad personal, entre, de un
lado, la aplicación de normas que autorizan la privación de la libertad y de otro lado, el empleo
de normas que establecen como beneficio la cesación de dicha privación implica dejar por fuera
del análisis un elemento central: el ámbito del poder del Estado en materia penal. Se insiste,
no por tratarse de beneficios deja de ser un asunto en el que se deba reconocer que el Estado no
está en una posición simétrica.
15. Los beneficios transitorios establecidos en el marco de la JEP como componente de
justicia del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y Garantías de no Repetición, no
por ser beneficios liberatorios, implican un procedimiento que pueda desligarse de considerar
la naturaleza de la acción punitiva del Estado. Ello a mi parecer resulta obvio si se tiene en
cuenta que cuando el Estado establece en el ordenamiento jurídico, incluso de carácter
transitorio, supuestos dentro de los cuales la libertad personal puede recuperarse de manera
5 AL 01 de 2017, artículo transitorio 12, inciso 1 y Ley 1922 de 2018, artículo 1, inciso 2. 6 Acto Legislativo 1 de 2017, artículo transitorio 5.
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condicionada, no le es dado disminuir las garantías que amparan la efectividad de ese derecho
fundamental. Como lo describio la Corte Constitucional “ el Acto Legislativo 01 de 2017 fija las
bases del modelo de persecución penal en el marco de la justicia transicional, a partir de tres
elementos: (i) la universalidad del sistema, para que la función persecutoria se extienda a todos los actores
del conflicto armado; (ii) la selectividad en la función persecutoria, para que el deber de investigar, juzgar
y sancionar se concentre en los máximos responsables de los delitos más graves y representativos; (ii) la
creación de un esquema de incentivos condicionados”7 (negrilla fuera del texto).
16. En particular, respecto al esquema de incentivos condicionados sostuvo que desde el
punto de vista politico, la logica que subyace al mismo es que “la flexibilización en los estándares
punitivos constituye una condición para la viabilidad de las negociaciones con los grupos armados
ilegales, pues éstos no estarían dispuestos al desarme si ello trae consigo la aplicación severa y estricta de
una ley penal frente a la cual han planteado reparos sustantivos y procesales”8 (negrilla fuera del texto).
17. El derecho fundamental al debido proceso reconocido en la Constitución guarda estricta
relación con el principio de dignidad humana, el cual adquiere su plena eficacia de conformidad
con los procedimientos y garantías establecidos en el derecho aplicable. Los procedimientos
penales se encuentran especialmente guiados por el respeto de la dignidad y los derechos y
garantías de las personas procesadas. “[Y] para lograrlo, se imponen restricciones en las fases
procesales asegurando su eficacia, para que de esa manera ninguno de los partícipes sea instrumentalizado
por la acción estatal”9.
18. Así, uno de los mecanismos más efectivos de protección a los derechos fundamentales,
dentro del proceso, lo constituye el derecho al debido proceso. La Corte Constitucional ha
puntualizado que, a través de él, se busca la protección de un individuo que se encuentra
sometido a los rigores, entre otros, de un procesamiento penal o administrativo. Y de manera
general es el resultado de una regulación de carácter jurídico a través de la cual se adelanta la
protección de los derechos de las personas para que los diligenciamientos que llevan a cabo las
autoridades judiciales –y administrativas—, no estén sometidos a sus caprichos. Lo anterior
implica el sometimiento de procedimientos previamente establecidos y la guarda de garantías
sustanciales y de procedimiento, que han sido previstas en la Constitución10 y la ley.
19. En el mismo sentido, la Declaración Universal de Derechos Humanos, al definir en su
artículo 10, el derecho de toda persona a ser oída públicamente y con justicia por un tribunal
independiente e imparcial, sienta las bases para el cumplimiento de los compromisos
internacionales sobre la protección al debido proceso por parte de los Estados firmantes. Tales
compromisos se profundizan en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos donde,
en su artículo 14 se establece la igualdad de las personas ante los órganos de justicia, y el
7 Corte Constitucional. Sentencia C-674 de 2017, numeral 5.3.2.4.2. MP. Luis Guerrero Pérez. 8 Corte Constitucional. Sentencia C-674 de 2017, numeral 5.3.2.4.2. MP. Luis Guerrero Pérez. 9 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Radicado N° 48965, AP2399-2017 de 5 de abril de 2017. 10 Constitución Política, Artículo 29. “El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas.
(…). // Nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente
y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. // (…) En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun
cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. // Toda persona se presume inocente mientras no
se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado
escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas;
a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado
dos veces por el mismo hecho. // Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso.”
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derecho de toda persona a ser oída públicamente y con las garantías del caso por un tribunal
competente, independiente e imparcial, establecido por la ley11.
20. A nivel interamericano, la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH),
en su articulo 8°, consagra la obligacion de respetar las “garantías judiciales”, conjunto de
derechos y principios que deben guiar las instancias procesales. La Corte Interamericana de
Derechos Humanos (Corte IDH), ha considerado que estas garantías integradoras del debido
proceso son de obligatorio cumplimiento por parte de los Estados sin importar cuál es el órgano
que ejerce la función jurisdiccional.
(…) cuando la Convencion se refiere al derecho de toda persona a ser oida por un
“juez o tribunal competente” para la “determinacion de sus derechos”, esta
expresión se refiere a cualquier autoridad pública, sea administrativa, legislativa o
judicial, que a través de sus resoluciones determine derechos y obligaciones de las
personas. Por la razón mencionada, esta Corte considera que cualquier órgano del
Estado que ejerza funciones de carácter materialmente jurisdiccional, tiene la
obligación de adoptar resoluciones apegadas a las garantías del debido proceso
legal en los términos del artículo 8 de la Convención Americana12.
21. En virtud de este derecho, el Estado constitucionalmente debe garantizar, entre otras
cuestiones: i) el acceso a procesos justos y adecuados; ii) el principio de legalidad y las formas
previamente establecidas; y iii) los principios de contradicción e imparcialidad. En efecto, la
Corte Constitucional ha señalado que el debido proceso puede ubicarse en tres órdenes:
(i) Actuando ante violaciones graves, esto es, cuando se implica el desconocimiento del
sistema de garantías constitucionales, por ejemplo, violación del derecho de defensa, del
derecho de contradicción, a los recursos de ley, desconocimiento del principio de
favorabilidad o del principio de non reformatio in pejus, entre otros, en el proceso mismo,
lo que genera la procedibilidad excepcional de la acción de tutela contra decisiones
judiciales.
(ii) Resaltando que también resulta un medio para la vulneración de otros derechos
fundamentales.
(iii) Reconociendo la exigencia de interpretar el derecho en clave constitucional y
adecuar el comportamiento de los funcionarios a los mandatos de la Carta Política.
11 Como lo ha reseñado la misma SA: “En lo que concierne al Derecho Internacional de los Derechos Humanos, el derecho a
un debido proceso se reconoce en numerosos instrumentos y declaraciones internacionales, reforzando cuestiones como la
independencia, imparcialidad y el principio del juez natural. Así, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha establecido
cuestiones cardinales para la determinación del debido proceso, a partir de la Convención Americana sobre Derechos Humanos:
(i) el proceso judicial debe constituir un mecanismo para asegurar en la mayor medida posible que una controversia sea
solucionada de manera justa y constituye un verdadero límite al poder ; (ii) el derecho a un debido proceso se conecta con la
obligación de respeto de los derechos de los procesados y las víctimas; (iii) las obligaciones de imparcialidad e independencia en
quienes administran justicia”. Tribunal para la Paz, Sección de Apelación, Sentencia TP-SA-017 de 2018, párrafo 37. 12 Corte IDH, Opinión Consultiva OC-8/87, párrafo 25 y, Caso del Tribunal Constitucional (Camba Campos y otros) Vs.
Ecuador. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de agosto de 2013. Serie C No. 268,
párr. 166.
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22. El debido proceso es además un derecho transversal en la JEP13, así se establece, entre otros,
en el artículo 1 de la Ley 1922 de 2018, donde se señala que las actuaciones, procedimientos y
decisiones se regirán por el debido proceso, en el procedimiento dialógico –literal b-, y que “en los
procedimientos adelantados ante la JEP, siempre se deberá garantizar el debido proceso entendido, como
mínimo, la necesidad de participar en la actuación, de notificación oportuna y al ejercicio del derecho a la
defensa y contradicción de la prueba” -literal e-.
23. El derecho a la defensa es uno de los aspectos básicos del debido proceso, como medio
que posibilita la realización de otros derechos y garantías. La legislación penal nacional que
cuenta con contenidos sobre dicho derecho. Así, el artículo 8 de la Ley 600 de 2000, al cual nos
remitimos en atención a la expresa regulación del artículo 72 de la Ley 1922 de 2018, establece
que, a través de todas las actuaciones se garantizará el derecho a la defensa, que deberá “ser
integral, ininterrumpida, técnica y material”14..
24. A propósito del análisis de las normas de la Ley de Procedimiento de la JEP, resulta
ilustrativo mencionar que si bien el artículo 126 de la Ley 600 de 2000 establece que el sindicado
adquiere la calidad de sujeto procesal desde su vinculación mediante indagatoria o declaratoria
de persona ausente, la Corte Constitucional declaró exequible de manera condicionada dicha
norma, en el entendido de que, aún antes de la vinculación mediante indagatoria o como
persona ausente, el imputado tendrá los mismos derechos del sujeto procesal, especialmente a
lo que se refiere al ejercicio del derecho a la defensa y, por supuesto, a la protección de sus
demás derechos constitucionales15. Esto, en armonía con el análisis que, sobre el derecho a la
13 Corte Constitucional, Sentencia C-674 de 2017. “ 5.2.5.1.2. La centralidad del derecho al debido proceso dentro del Estado
Constitucional de Derecho se explica por los estrechos vínculos que tiene con las libertades fundamentales y con el principio
democrático. // En efecto, en su formulación más general, el derecho al debido proceso exige que todas las actuaciones de los
órganos del Estado se encuentren reguladas y sometidas a la ley. En esta aproximación es aplicable a todas las autoridades
públicas y a todas las esferas de la actividad estatal, incluyendo la legislativa, la ejecutiva y la judicial. Este sometimiento a la
ley tiene no solo una dimensión formal, referida a las competencias, las formas y los procedimientos a los que se debe sujetar la
actividad estatal, sino también una sustantiva, en tanto que del mismo se derivan derechos sustanciales para las personas. Así,
el deber del Estado de sujetar su actividad al ordenamiento jurídico es también un derecho de las personas a que las distintas
instancias estatales actúen de conformidad con la ley, y por esta vía, el derecho al debido proceso constituye una garantía de
libertad, pues ninguna autoridad puede intervenir en las distintas esferas de la libertad de las personas, si esta intervención no
se origina en una competencia definida previamente por el ordenamiento jurídico, y si no se ejerce en los términos de la ley, que,
en cualquier caso, están orientados por criterios de razonabilidad y proporcionalidad, y subordinados a la Constitución. Así, las
reglas procesales deben concebirse e interpretarse en función de unos principios sustantivos derivados de la Carta Política. (…)
// De esta manera, el derecho al debido proceso es una garantía de primer orden de las libertades, y una forma de contención del
poder. // 5.2.5.1.3. Lo anterior explica no solo que la Constitución Política y los instrumentos internacionales de derechos
humanos reconozcan expresamente el derecho al debido proceso, especialmente en el contexto judicial, sino, también, que toda la
organización política se estructure en función del citado principio. De hecho, buena parte de los contenidos de la Carta Política
solo pueden ser garantizados mediante el establecimiento de reglas de orden formal y procedimental orientadas a materializar las
exigencias sustantivas en ella plasmadas.” 14 Sobre el particular la Corte Suprema de Justicia ha sostenido: “A partir de este principio, surge el derecho a la defensa
técnica como garantía fundamental y presupuesto esencial de validez en la relación adversarial que a través del proceso penal se
constituye, consistente en la prerrogativa que el imputado tiene de estar asistido permanentemente por un abogado que le asesore
y represente, y que, en términos de equilibrio e idoneidad, pueda enfrentar el órgano represivo. // “Esta posibilidad de oposición
y refutación de la pretensión punitiva del Estado debe ser real, continua y unitaria, características que se oponen a lo formal, lo
temporal y lo soluble. No es, ni se trata, de llenar una exigencia de carácter normativo, sino de velar porque este derecho logre
material y efectiva realización, obligación por cuyo cumplimiento debe propender el funcionario judicial encargado de la dirección
del proceso”. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 22 de septiembre de 1998, Rad. 10771. 15 Corte Constitucional. Sentencia C-033 de 2003. MP. Eduardo Montealegre Lynett.
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defensa y la improcedencia de la limitación de su ejercicio a determinadas etapas procesales, ha
hecho la Corte IDH16.
25. El sentido de que el derecho a la defensa responda efectivamente al objetivo de
garantizar condiciones efectivas de debido proceso, no resulta ajeno a procedimientos que se
sigan en el marco de un modelo de justicia transicional. Por el contrario, asegurar que quienes
se sometan o sean puestos a disposición de la JEP cuenten con la garantía de acceso a la defensa
técnica, corresponde a la consideración del principio de seguridad jurídica y del objetivo de que
el accionar de la Jurisdicción Especial aporte a una paz estable y duradera.
26. La normativa nacional ordinaria sobre derecho a la defensa ha sido desarrollada
jurisprudencialmente, sosteniendo que posee rango constitucional y está caracterizado por su
intangibilidad, realidad, materialidad y permanencia. Es intangible e irrenunciable en tanto
implica la designación de un abogado de confianza por parte del procesado y ante la
imposibilidad de hacerlo, la obligación ineludible del Estado, de asignarle un defensor público
o de oficio. Es real o material ya que “no es garantia del derecho a la defensa la sola existencia
nominal de un profesional del derecho”17. Y es permanente, debido a que a lo largo del proceso
la representación técnica ha de ser ininterrumpida, tanto en la investigación como en el
juzgamiento.
27. Conforme lo ha desarrollado la doctrina y la jurisprudencia, existe una distinción entre
la defensa material que realiza el mismo procesado y la defensa técnica o también denominada
profesional, que le corresponde ejercer en representación del procesado al abogado, bien sea
por designación directa, por nombramiento oficioso que haga el funcionario judicial o bien que
sea representado por un miembro de la Defensoría Pública o de oficio, conforme así lo admiten
los artículo 13018 y 13119 de la Ley 600 de 2000.
28. De acuerdo con el artículo 305 de la Ley 600 de 2000, las diligencias practicadas sin la
asistencia del defensor del procesado son consideradas como inexistentes para todos los efectos
procesales, por considerar esta circunstancia como una transgresión al derecho a la defensa.
29. A partir de las consideraciones anteriores, no se puede perder de vista que, tratándose
del derecho de defensa, en asuntos relacionados con la libertad de las personas, este derecho
cobra especial relevancia. Y es así porque procura que las partes actúen en el proceso contando
con recursos para dotar al operador judicial de suficientes elementos en un adecuado proceso.
Dado lo anterior, en un acto judicial en el que se resuelven asuntos de alto impacto social y la
16 Vale referir que la Corte IDH ha sostenido que “el derecho a la defensa debe poder ejercerse desde que se señala a una
persona como posible autor o partícipe de un hecho punible y sólo culmina cuando finaliza el proceso. Sostener lo opuesto implica
supeditar las garantías convencionales que protegen el derecho a la defensa, entre ellas el artículo 8.2.b, a que el investigado se
encuentre en determinada fase procesal, dejando abierta la posibilidad de que con anterioridad se afecte un ámbito de sus derechos
a través de actos de autoridad que desconoce a los que no puede controlar u oponerse con eficacia, lo cual evidentemente es
contrario a la Convención. El derecho a la defensa obliga al estado a tratar al individuo en todo momento como un verdadero
sujeto del proceso, en el más amplio sentido de este concepto, y no simplemente como objeto del mismo”. Corte IDH, Caso Barreto
Leiva vs. Venezuela, Sentencia del 17 de noviembre de 2009. Párr. 29. 17 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Radicado No. 48128, SP154-2017 de 18 de enero de 2017. 18 “Art. 130. Defensoría pública. El servicio de defensoría pública, bajo la dirección y organización del Defensor del Pueblo, se
prestará en favor de quienes carecen de recursos económicos para proveer su propia defensa a solicitud del sindicado, el Ministerio
Público o el funcionario judicial. 19 “Art. 131. Defensoría de oficio. Si en el lugar donde se adelanta la actuación procesal no existiere o fuere imposible nombrar
un defensor público, se escogerá un defensor de oficio.”
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posibilidad de prolongar la privación de la libertad de un ciudadano, el derecho a la defensa
técnica tiene una importancia especial.
30. Así las cosas, la inobservancia de las garantías necesarias para el ejercicio concreto de la
defensa no puede ser ignorada pues impone una carga desproporcionada a quienes son
solicitantes de libertad, dado que se trata de actuaciones que requieren de cierto nivel de
experticia20 y lo que se ha establecido por la SA Mayoritaria es que quedan librados a sus propias
fuerzas. Es mi consideración que la sala de justicia debe proveer lo necesario para que el Sistema
de Defensa Técnica de la JEP designe defensor de oficio para el trámite de solicitud de
comparecencia y beneficios liberatorios ante la JEP.
Verdad restaurativa en la JEP y análisis de piezas procesales derivadas de mecanismos de
justicia premial
31. El hecho procesal de que la sentencia condenatoria se derive de un preacuerdo, si bien
fue aludido en el auto respecto al cual salvo el voto, no fue tenido en cuenta en el análisis del
caso. El hecho se refiere, pero el mismo no es considerado en el análisis concreto para resolver.
Como lo he expresado en oportunidades previas, las características particulares de la justicia
premial no deberían ser ignoradas en esta Jurisdicción. Se trata de una circunstancia procesal
particular que da lugar a entender de mejor manera el contexto en el que la JPO arribó al
entendimiento de los hechos y a la sanción impuesta.
32. En este caso, la Sección mayoritaria dejó de lado que las piezas procesales que obraron
como elementos de convicción, podrían haber tenido lugar sin un adecuado fundamento
probatorio, al desconocerse que se estaba ante un proceso penal ordinario signado por una
institución del derecho penal premial. Mi observación se deriva de considerar: (i) la diferencia
sustancial entre el modelo restaurativo que debe constituir la JEP, y la JPO, y (ii) las diferentes
formas de terminación anticipada de los procesos penales en el marco del sistema penal de
tendencia acusatoria ordinaria representan una abreviación de los procedimientos, lo que
impacta entre otras cuestiones, su construcción probatoria. De ahí que las sentencias
condenatorias en la JPO, si bien, arrojan una verdad procesal, no necesariamente implican la
verdad restaurativa sobre los hechos, uno de los fines para los que fue creado el SIVJRNR.
33. La Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia han indicado que la aceptación
de cargos constituye una de las formas del derecho o justicia premial. Sin embargo, alcanzar la
verdad dentro de la JEP implica exigencias que emergen y redundan en la centralidad de las
víctimas en tanto tienen derecho a una verdad construida de forma restaurativa, así como en
relación con el procesado al amparo del derecho a un debido proceso. La base normativa
aplicable, señala que la JEP, aún en los escenarios adversariales que pueden llegar a tener lugar,
debe constituir un escenario de Justicia Restaurativa, para lo cual es preciso dar lugar a la verdad
restaurativa21.
20 Las condiciones para la interposición de tal recurso en la Jurisdicción Especial para la Paz se encuentran
contempladas en el artículo 14 de la Ley 1922 de 2018, Ley de Procedimiento de la JEP. 21 La construcción de la verdad restaurativa debe seguir las exigencias constitucionales y del DIDH, entre ellas: (a) la
necesidad de integrar la verdad histórica y la judicial; (b) dicha complementación requiere la garantía de derechos,
entendiendo que la edificación de la verdad constituye un derecho de las víctimas, de la sociedad y de los
comparecientes en la justicia restaurativa, bajo la égida de un debido proceso; y (c) el reconocimiento de un papel
activo de las víctimas en las actuaciones ante la JEP, con lo que no sólo se estaría más cerca de la garantía de verdad
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34. En procedimientos de terminación abreviada dentro de la JPO, en muchas ocasiones
tiene lugar la supresión de hipótesis delictivas imputadas, así como la procedencia de rebajas
de pena, por aceptación de responsabilidad. La Ley 906 de 2004 establece la necesidad de un
mínimo probatorio para la aprobación de los preacuerdos o del principio de oportunidad. No
obstante, es evidente que los procedimientos de justicia premial pueden generar omisiones
potencialmente estructurales en la justicia restaurativa a la hora de determinar, por ejemplo, la
pertenencia o colaboración de un ciudadano respecto de una agrupación guerrillera o la
relación del hecho punible por el que se procede, con el conflicto armado no internacional. Ello
se concluye en tanto el mínimo probatorio se refiere únicamente a la autoría o a la participación,
así como a su tipicidad.
35. En virtud de lo anterior, los órganos de la JEP deben ser acuciosos en el examen y
confrontación de las sentencias fruto de la aplicación del derecho premial22. Considero así que
la SDSJ en su momento y la Sección mayoritaria, debieron incluir como un factor de análisis
que, en los procedimientos de justicia premial, por ejemplo, los que son admisibles bajo la Ley
906 de 2004, la JPO puede proferir decisiones condenatorias, sin que se agoten todas las etapas
procesales, y que como tendencia no suelen ser apeladas pues, parten del acuerdo de las dos
partes, acusador y defensa, y conllevan, entre otras, la renuncia a la posibilidad de
contradicción. Las piezas procesales de dicha jurisdicción, derivadas de un procedimientos de
justicia premial, no constituyen así un soporte por sí solo suficiente para adoptar una decisión
en relación con la concesión del beneficio provisional.
36. La ausencia de una actividad probatoria complementaria y dirigida a corroborar o
desvirtuar lo expuesto por un solicitante podría implicar el renunciar a otras aristas del caso
concreto que pudieran ser determinantes al valorar la procedibilidad del beneficio provisional.
Alcance del rechazo in limine
37. Me distancio la parte motiva de la providencia, en tanto considero que el argumento
según el cual el rechazo in limine consiste en una facultad para descartar de entrada asuntos
evidentemente improcedentes, cuyo análisis minucioso resulta, de un lado, innecesario y de
otro, implica el riesgo de cogestión judicial que afecte a partes e intervinientes en los
procedimientos. Lo anterior se explica en por la mayoría, entre otras razones, por el principio
de estricta temporalidad en que se basa la JEP y la consecuente necesidad de evitar dilaciones
innecesarias en el desarrollo de la justicia transicional. Mi disenso se da en virtud de inquietudes
en materia de: (i) el debido proceso como garantía fundamental y su aplicación en cualquier
procedimiento de carácter judicial; (ii) la necesidad del análisis de los hechos y de las pruebas
antes de tomar una decisión definitiva; y (iii) la adecuada sustentación, para decidir si se niega
o acepta fijar competencia.
con su participación, sino que además, contribuiría a la construcción de la dimensión social de la verdad a fin de
lograr, a través de la memoria histórica, verdaderas garantías de no repetición. 22 Ello implica que deben ser constatadas con otra información producida por la misma SAI, con fundamento en las
facultades e iniciativa probatoria que el Legislador le entregó a través del artículo 27 de la Ley 1820 de 2016 y los
artículos 17, 18 y 19 de la Ley 1922 de 2018.
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La aplicación del debido proceso en la Jurisdicción Especial para la Paz
38. Las determinaciones que adopte la SA y en general, las de la jurisdicción especial, deben
atender los preceptos constitucionales, en especial el derecho a, debido proceso, eje
fundamental de la administración de justicia. El artículo 29 de la Constitución Política y el
bloque de constitucionalidad que integran en la materia el artículo 14 del Pacto Internacional
de los Derechos Civiles y Políticos y el artículo 8 de la Convención Americana sobre los
Derechos Humanos, garantizan a todos los ciudadanos y ciudadanas el respeto de la
rigurosidad procesal, para una adecuada administración de justicia, como expresión de la
debida consideración a la dignidad humana.
39. Este derecho permite que las personas estén protegidas contra eventuales abusos o
desviaciones de las autoridades judiciales, debido a que cada actuación está supeditada a lo que el
precepto constitucional define como formas propias de cada juicio. Es por ello por lo que, cuando
una persona acude al sistema de justicia de un Estado, se requiere que se respeten estrictamente
las garantías procesales, con el fin de no alterar el ordenamiento jurídico y otorgar un trato
digno a las partes e intervinientes.
40. Si bien el proceso judicial es una actividad dinámica que se lleva a cabo a partir de
actuaciones que pretenden realizar el valor esencial la de la justicia, también se debe entender que
éste tiene límites, tanto formales como materiales. Límites dispuestos por la Constitución y la
ley, que constituyen las garantías antes aludidas23.
41. En el caso respecto al cual salvo mi voto, se determinó que el solicitante no satisfacía el
facotr personal ni el material, refiriendo el auto que, de forma excepcional, mediante
providencia debidamente motivada y garantizando el derecho a la doble instancia, solicitudes
abiertamente infundadas, pueden rechazarse in limine. Sin embargo, debo aclarar que no es de
recibo de mi parte, que se afirme que es en función del principio de estricta temporalidad de la
JEP y de la congestión, que se justifica la adopción de este tipo de decisiones. Tal tipo de
afirmaciones desdicen de un entendimiento del debido proceso en el marco de un Estado Social
y Democrático de Derecho.
42. La temporalidad más que un principio es una característica de esta Jurisdicción, que,
por supuesto debe tenerse en cuenta en el ejercicio de la función que se le ha encomendado,
pero que no está llamada a servir de justificación para redefinir orgánicamente a la JEP. En otras
palabras, la temporalidad es parte del diseño y se justifica en el modelo de selección, no, como
parece entenderlo la sentencia, en el sentido de que la selección y de contera el impulso
“anticipado” de la misma, se justifica en la temporalidad24.
23 En este sentido se ha pronunciado la Corte Constitucional a través de la sentencia C-342 de 2017, MP. Alberto Rojas
Ríos. 24 Corte Constitucional. Sentencia C-674 de 2017. MP. Luis Guillermo Guerrero Pérez, apartado 5.4: “Adicionalmente,
dado el modelo de punición establecido en el Acto Legislativo 01 de 2017, y dado el rol institucional asignado a la
Jurisdicción Especial para la Paz, este organismo debía tener un carácter transitorio, ya que este organismo se enfoca,
según los artículos transitorios 5 y siguientes, en quienes tuvieron la mayor responsabilidad en los crímenes más
graves y representativos, lo cual significa que la JEP no debe activar sus funciones investigativas y judiciales respecto
e todos los delitos cometidos en el marco del conflicto armado, sino únicamente en relación con aquellos que tienen
mayor gravedad y representatividad, para imputarlos a quienes pueden ser considerados como máximos
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De la necesidad de un análisis fáctico y de pruebas en concordancia con el fundamento del debido proceso
43. Siguiendo en línea con los fundamentos del debido proceso es necesario aclarar que, el
precedente en la Sección sobre las decisiones de rechazo in limine, implica que, tratándose de
una decisión desfavorable, con la potencialidad de afectar derechos de las personas que acuden
a la jurisdicción, tales decisiones deben ser excepcionales y proferirse respetando todos los
requerimientos exigidos en la Ley 1922 de 2018, dentro de los límites constitucionales25. Ha
sostenido la SA que “(...) los magistrados y magistradas de la SAI deberán asumir conocimiento, y en
uso de su iniciativa probatoria y facultades de impulso oficioso, documentar el caso para definir si el
mismo caer dentro de la órbita competencial de la Jurisdicción”26.
44. Se resalta así que, es excepcional en tanto sólo procede cuando el caso sea abiertamente
infundado, pero ello no autoriza al juzgador a no revisar el material probatorio existente, bajo
la regla de la sana crítica, para adoptar una decisión razonada sobre si la petición es ajena o no,
a la competencia de la JEP.
45. Asimismo, se advierte que, la decisión debe ser debidamente motivada, esto es, que
ofrezca argumentos meritorios y de convicción para determinar el rechazo. Ahora, para que el
administrador de justicia pueda tomar una decisión con las características descritas, es
necesario que se haya desarrollado una lectura atenta no sólo de los hechos objeto de la petición,
sino también del material probatorio disponible, lo que en su conjunto debe mostrar que no le
asiste la razón al interesado.
46. Cabe mencionar que la Corte Constitucional, al referirse al debido proceso al proferir
providencias judiciales, ha sostenido que:
[E] defecto procedimental se erige en una violación al debido proceso cuando el
juez da un cauce que no corresponde al asunto sometido a su competencia, (…) o
cuando pasa por alto realizar el debate probatorio, natural a todo proceso,
vulnerando el derecho de defensa y contradicción de los sujetos procesales al no
permitirles sustentar o comprobar los hechos de la demanda o su contestación, con
la consecuente negación de sus pretensiones en la decisión de fondo y la violación
a los derechos fundamentales.
47. Así, independientemente de la temporalidad estricta de la JEP, no se puede descartar el
estudio previo y juicioso que se debe hacer de la solicitud y del material obrante en el expediente
que tiene el magistrado o magistrada de la Sala, pues abiertamente se estaría desconociendo los
principios y reglas constitucionales, como lo es el de la doble instancia, como garantía del
debido proceso.
responsables. Este modelo de punición orientado a las macro-estructuras de la criminalidad y no a la penalización
individual, y basado en la selectividad, permite reafirmar el carácter temporal de la JEP”. (Negrilla fuera del texto). 25 Tribunal para la Paz, Sección de Apelación, Auto TP-SA 078 de 2018. 26 Tribunal para la Paz, Sección de Apelación, Auto TP-SA 078 de 2018.
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48. El alcance definido del rechazo in limine implica además que si este, se declara con
fundamento en el factor personal, ello habilita a la SA para inadmitir por incompetencia el
trámite del beneficio definitivo. Con ello, la Sección mayoritaria desconoce la doble instancia
que debe garantizar a providencias que resuelvan de manera definitiva la situación jurídica de
quienes se presentan ante la JEP. Así, se estaría impidiendo que se diera una decisión por las
salas de justicia respecto a la posibilidad de admisión en la JEP, órganos funcionalmente
encargada de esa materia en primera instancia y lesionando el debido proceso al desconocer
una garantía constitucional fundamental.
49. En armonía con lo anterior, es evidente que la actuación procesal debe ser congruente,
y todas las actuaciones surtidas, por cortas y sucintamente sustentadas, deben ofrecer un
soporte legal y un argumento, de tal suerte que se precavan eventuales arbitrariedades o vías
de hecho al tomar una determinación, con alejada del marco normativo27.
Consideraciones respecto a la emisión de juicios de valor sobre grupos armados respecto de
los cuales la JEP carece de competencia
50. En el auto repecto del cual salvo mi voto, no se hacía necesario pasar al estudio del factor
material de competencia, cuando ya se ha determinado que el solicitante no cumplía el factor
personal de competencia de la Jurisdicción Especial. Resultaba suficiente aclarar que incluso si
la conducta tuviera relación con el conflicto armado no internacional (CANI), quien la cometió
no hace parte del conjunto de sujetos que abarca la competencia de la JEP.
51. Así, abundar argumentación sobre el factor material no sólo resulta innecesario
haciendo incluso que un argumento que seria suficiente para emitir el juicio en el caso, pierda
claridad. Además, ello no redunda en mayor protección del derecho al debido proceso del
impugnante, por el contrario genera la percepción de que si se encontrase relación con el CANI
la decisión de la SA podría ser diferente, lo cual, no se corresponde con el marco normativo de
la JEP.
52. En lo que atañe al factor personal de competencia, debe recordarse que el Derecho
Internacional Humanitario (DIH), aclara el contenido de la categoría de Grupo Armado
Organizado (GAO) en un conflicto armado no internacional (CANI), particularmente a partir
del artículo 3 común a los Convenios de Ginebra (Artículo 3º Común), el Protocolo Adicional II
a dichos Convenios (PAII) y el derecho internacional humanitario consuetudinario.
53. A partir del artículo 3º Común, el término fuerzas armadas comprende las de origen
estatal y las disidentes, también denominadas GAO. Esta cuestión ha entrañado cierto debate
en el sentido de determinar si estos últimos grupos involucran a aquellos que no son disidentes.
A estos efectos, el artículo 1 del PAII, aplicable al CANI colombiano, que “desarrolla y completa
el articulo 3 común”, se refiere a “los conflictos que se desarrollen en el territorio de una Alta Parte
27 La Corte Constitucional ha definido que la debida motivación se puede entender como “el ejercicio argumentativo
por medio del cual el juez establece interpretación de las disposiciones normativas, de una parte, determina cómo, a partir de los
elementos de convicción aportados al proceso y la hipótesis de hecho que se construye con base en esos elementos, es posible
subsumir el caso concreto en el supuesto de hecho de una regla jurídica aplicable al caso (…)” Corte Constitucional, sentencia
C-1194 de 2005. MP. Marco Gerardo Monroy Cabra.
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Contratante entre sus fuerzas armadas y fuerzas armadas disidentes o grupos armados organizados que,
bajo dirección de un mando responsable, ejerzan sobre una parte de dicho territorio un control tal que les
permita realizar operaciones militares sostenidas y concertadas y aplicar el presente Protocolo”.
54. El DIH no reconoce a los GAO una especie de derecho a la guerra, lo que se explica en
la preeminente construcción estatal de esta rama del derecho internacional público, y en su
dirección a atender cuestiones que de hecho impliquen la existencia de un conflicto armado,
más que situaciones de derecho. Sin embargo, el reconocimiento de múltiples motivaciones en
los GAO, también corrobora que, con independencia de sus razones, se vinculan con el DIH en
el contexto de competencia material de este y a partir de su estructuración y actuaciones. De ahí
que sus razones no le excluyen de la aplicación del DIH como lo subraya tanto el DIH
convencional como el consuetudinario en virtud de la obligación de respetar y hacer respetar
el DIH sin que se demande reciprocidad. Entonces se colige que en el CANI colombiano, en
virtud del desarrollo existente a partir del PAII, los GAO llamados a respetar y aplicar el DIH
no se limitan a los disidentes.
55. Establecido lo anterior, debe recordarse que los GAO se comprenden en términos
generales como estructuras que combaten en un conflicto armado y bajo un mando responsable
de la conducta de sus subordinados. La doctrina internacionalista evidencia la determinación
normativa de estas organizaciones a partir del Reglamento de la Haya y el II Convenio de
Ginebra, si bien el primero de los cuerpos las describe a efectos de la aplicación del estatuto de
prisionero de guerra en el contexto de los conflictos armados de carácter internacional, también
resulta aplicable en los CANI a partir del principio de distinción. Tras el retiro de los requisitos
de visibilidad en el uso de las armas y de respeto de las leyes y costumbres de la guerra, persiste
la exigencia de un mando responsable y el sometimiento a un régimen de disciplina interna.
56. La configuración de los GAO se define más aproximada en la jurisprudencia de los
tribunales penales internacionales relativa al DIH. Por ejemplo, el Tribunal Penal Internacional
para la Antigua Yugoslavia (TPIY, ICTY) exige los siguientes factores: i) Una estructura de
mando con normas y mecanismos disciplinarios; ii) un centro de operaciones y control de
determinado territorio; iii) capacidad de acceder a armamento, equipo militar, así como
reclutamiento y entrenamiento; iv) capacidad de planificación y desarrollo de operaciones
militares; así como v) aptitud de negociación. Dichos requerimientos suelen sintetizarse en un
cierto grado de organización, para referirse a una estructura jerárquica con liderazgo capaz de
ejercer autoridad sobre sus integrantes.
57. No puede olvidarse que la noción de conflicto armado no internacional ha de entenderse
en un sentido amplio, dado que la misma definición por las particularidades del nuestro, arropa
multiplicidad de escenarios acaecidos dentro del contexto de la confrontación armada. Y dentro
de esas complejidades está la aparición de las denominadas Bacrim, sucedáneas del que ha sido
aludido como proceso de desmovilización del los grupos paramilitares, que en principio, fueron
estructuras tributarias de la conformación de estas nuevas formas de delincuencia que no sólo
se reciclaron gracias a su desmovilización sino que también se fortalecieron en otros algunos
casos, por razón de este fenómeno.
58. En la Sentencia T-355 de 2016, la Corte Constitucional da cuenta de un informe del
Sistema de Alertas Tempranas de la Defensoría del Pueblo, en el cual se elaboró un diagnóstico
acerca de la presencia del accionar de las Bacrim, advirtiendo que las mismas, en el año 2014,
se encontraban activas en 168 municipios y 27 Departamentos “donde están dispersas las
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estructuras del mismo “Clan Úsuga” (que en algunos sectores se define como “Autodefensas
Gaitanistas”), “Los Rastrojos”, “La Empresa”, los llamados bloques “Meta y libertadores del
Vichada”, “la Oficina de Envigado” y algunos grupos que todavia actúan a nombre de la
“Águilas Negras” y “Los Paisas”. Numerosos analistas coinciden en afirmar la dificultad de
definir el problema de estos GAO, como se denominan finalmente en la Ley 1908 de 2018. Sin
embargo, de manera genérica se ha determinado que sus características son i) la búsqueda de
un control territorial; ii) la explotación de economías ilegales; iii) el poseer una capacidad militar
significativa; y, iv) la carencia de un discurso político o ideológico.
59. Finalmente, como lo he observado en otros votos disidentes, debe recordarse que el
principio de distinción, principio nuclear del DIH, constituye una norma de derecho imperativo
internacional y posee un carácter perentorio de conformidad con lo reconocido por la Corte
Constitucional. Ahora bien, quienes integran las fuerzas armadas en sentido general, son
denominados combatientes, es decir, aquellas personas que bajo el principio de distinción, no
son titulares de la protección que el derecho internacional de los conflictos armados reconoce a
los civiles. Los combatientes entonces son aquellas personas cuya función contínua es participar
directamente en las hostilidades, lo que desde luego excluye al personal sanitario y religioso de
las fuerzas armadas de una parte en conflicto, quienes son no combatientes.
60. Todas estas consideraciones para concluir que la diferenciación expuesta por la sección
mayoritaria, supone un ejercicio de análisis, que no solamente es innecesario, sino que puede
soportar que los grupos a los que hace referencia asuman como una postura respaldada
institucionalmente, que no tienen el deber de respetar el DIH, por haber sido expresamente
excluidos por una autoridad judicial de los actores que se ven involucrado en el CANI,
consecuencia que, sobra señalar, resulta indeseada de cara a censurar acciones que puedan
llegar a considerarse como infracciones a las obligaciones impuestas por el derecho
internacional de los conflictos armados. En el mismo sentido, una calificación como la que ha
sido realizada por la SA puede llevar a una interpretación errada de la realidad del conflicto
con implicaciones en la aplicación del principio de distinción. Como quedó esbozado
previamente, la JEP, respecto de miembros grupos armados o grupos delincuenciales distintos
a las FARC-EP, el cual alcanzó el acuerdo final de paz, debe limitarse a establecer que carece de
competencia para conocer respecto de sus conductas, y atender a los lineamientos del artículo
16 transitorio constitucional, respecto a que estas personas, en ningún caso, podrán concurrir
como terceros.
61. Así, la competencia personal de la JEP está restringida normativamente, y abarca a los
integrantes de la Fuerza Pública, a los miembros o colaboradores de las FARC-EP, a los agentes
estatales no armados y a los terceros civiles que participaron directa o indirectamente del
conflicto sin integrar grupos armados, o que ejercieron la protesta social. De modo que, las
organizaciones paramilitares no satisfacen el factor personal de competencia requerido para ser
acogidos en el componente judicial del SIVJRNR, y este argumento resultaba suficiente para
confirmar la negación del sometimiento y beneficios, respecto no solo a los delitos de
homicidio28 y de concierto para delinquir29, sino al de porte de armas30.
28 Tribunal para la Paz. Sección de Apelación, auto TP-SA 544 de 2020, párrafo 6.4. 29 Tribunal para la Paz. Sección de Apelación, auto TP-SA 544 de 2020, párrafo 6.5. 30 Tribunal para la Paz. Sección de Apelación, auto TP-SA 544 de 2020, párrafo 6.3.
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La notificación a las víctimas como expresión del derecho a la participación y del principio
de centralidad, se hace exigible en el trámite de beneficios provisionales
62. No puedo dejar de observar que las víctimas no fueron consideradas dentro del
procedimiento, al punto de no haber sido notificadas de la decisión adoptada. En mi criterio, su
vinculación resultaba procedente. No sólo el principio de centralidad de las víctimas informa
tal consideración, lo hacen también los derechos al debido proceso y las garantías de
participación en los procesos con potencialidad de afectar sus derechos, así como la garantía
específica de contradicción, los que me orientan a establecer que, en el marco de las decisiones
sobre beneficios provisionales, la JEP debe ofrecer y propiciar condiciones para la participación
de las víctimas.
63. La Corte Constitucional ha reconocido que las víctimas tienen derechos vinculados a la
participación procesal. En la materia resulta relevante la jurisprudencia de la Corte dictada en
la revisión de constitucionalidad de la Ley 975 de 2005, cuando señaló que los derechos de las
victimas, especialmente los denominados “derechos al y en el proceso penal”, se aplican de manera
reforzada en espacios judiciales que buscan la realización de la paz y la desmovilización de
actores armados.
Tales parámetros tienen que ver con asuntos como los derechos de las víctimas a
la justicia, la verdad, la reparación y la no repetición, la razonabilidad de los
términos judiciales, las condiciones en que pueden ser concedidas amnistías o
indultos, la imprescriptibilidad de la acción penal respecto de ciertos delitos, y la
necesidad de que ciertos recursos judiciales reconocidos dentro del proceso penal
se establezcan no sólo a favor del procesado sino también de las víctimas, cuando
el delito constituye un grave atentado en contra de los derechos humanos o del
derecho internacional humanitario.
64. En dicha oportunidad la Corte reafirmó su jurisprudencia sobre derechos de las
víctimas, en procesos penales afirmando que la visión de las víctimas como parte civil entendida
como la de sujetos interesados exclusivamente en la reparación económica, debía ser superada,
toda vez que ellas “tienen derecho a participar en el proceso penal no sólo para obtener el resarcimiento
pecuniario, sino también para hacer efectivos sus derechos a la verdad y a la justicia. Incluso, puede
intervenir con la única finalidad de buscar la verdad y la justicia, (…). [P]ueden acceder directamente al
expediente desde su iniciación, para ejercer los derechos a la verdad, justicia y reparación. (…). [Esto]
permite a las víctimas y a sus familiares identificar vacíos en la información con que cuenta el fiscal y
aportar por las vías institucionales elementos fácticos desde antes de que se reciba la versión libre o en
una etapa posterior, todo con miras a colaborar con la fiscalía en el cumplimiento de su deber de
investigación exhaustiva” .
65. En el mismo sentido, con ocasión de la revisión constitucional del Acto Legislativo No.
01 de 2012, Marco Jurídico para la Paz, la Corte reiteró dentro de las obligaciones del Estado,
diseñar y garantizar recursos judiciales para que las víctimas sean oídas, puedan impulsa las
investigaciones y hacer valer sus intereses en el proceso: “(xii) la importancia de la participación de
las víctimas dentro del proceso penal, de conformidad con los artículos 29, 229 de la Constitución y 8 y
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25 de la Convención Interamericana sobre Derechos Humanos; (xiii) la garantía indispensable del derecho
a la justicia para que se garantice así mismo el derecho a la verdad y a la reparación de las víctimas”.
66. La interpretación del marco normativo que rige a la Jurisdicción Especial para la Paz no
puede deslindarse de los lineamientos interpretativos de carácter constitucional que ha
perfilado la Corte Constitucional. Por el contrario, en función del carácter particular de ser un
componente de justicia dentro del SIVJRNR, establecido como fruto del AFP, esta Jurisdicción
Especial, atendiendo al principio de centralidad de las víctimas, pactado como fundamental en
el mencionado acuerdo de paz, así como atendiendo al deber de garantizar el debido proceso,
esa llamada a profundizar mecanismos que hagan efectiva su participación en los
procedimientos de competencia de la JEP. Los beneficios contemplados a favor de quienes
comparezcan ante esta Jurisdicción están condicionados al cumplimiento de compromisos
respecto a los derechos de las víctimas y a la contribución a la construcción de una paz estable
y duradera. Uno de los derechos de los que las víctimas son titulares es el derecho a la
participación en los procesos adelantados ante la JEP.
67. Si en desarrollo de los procesos penales ordinarios, las víctimas son titulares de derechos
de participación, que les permitan intervenir en los procesos para contribuir a la justicia, acceder
a la verdad y ser reparadas, tratándose de procesos no meramente retributivos, sino
enmarcados en un sistema de justicia transicional, como lo son los procesos encomendados a la
JEP, tal garantía a la participación procesal debe verse robustecida, lo cual debería visibilizarse
en que, la participación de las víctimas deba ser propiciada por todo órgano de la JEP, cuando
adelante procedimientos sobre beneficios provisionales o definitivos y en casos con o sin
reconocimiento de responsabilidad.
68. Tratándose del marco jurídico de la Jurisdicción Especial para la Paz, la Corte reafirmó
como principios fundamentales de la Constitución, los derechos de las víctimas, en los términos
en los que había desarrollado la jurisprudencia ya mencionada. Refiere así al proceso penal
como una “garantía para las victimas” (énfasis dentro del texto) que busca “el restablecimiento
de las posiciones afectadas por la comisión del ilícito; que incluyen una reparación integral y
facetas del derecho a la verdad, entre otras, dirigidas a la re-dignificacion de la persona”. En
atención a la Observación General 31 del Comité Derechos Humanos de la Organización de
Naciones Unidas, la Corte Constitucional sostuvo en esta sentencia: “(...) es imprescindible
destacar que el otorgamiento de beneficios como la amnistía, el indulto y la renuncia a la
persecución penal tampoco tiene el alcance de desdibujar el derecho a participar de las víctimas.
Por el contrario, este bien debe fortalecerse a la hora de su concesión, fortaleciendo su
intervención en la medida en que están afectándose facetas de sus derechos, inalienables e
interdependientes, a la verdad, a la justicia, a la reparación y a la no repeticion”.
69. Vale mencionar que la Corte Constitucional, con ocasión de la sentencia C-080 de 2018,
en el proceso de control previo de constitucionalidad del Proyecto de Ley Estatutaria de la
Administración de Justicia en la JEP refirió:
El derecho de las víctimas a la participación en los procesos judiciales es un eje
central de la legitimidad de los mismos, especialmente en procesos relacionados
con graves violaciones a los derechos humanos e infracciones al Derecho
Internacional Humanitario. El derecho a la participación en los procesos judiciales
es una expresión de los derechos constitucionales al debido proceso y al acceso a
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S A L V A M E N T O D E V O T O A L A U T O T P - S A 5 7 5 D E 2 0 2 0
M A G I S T R A D A S A N D R A G A M B O A R U B I A N O
la administración de justicia (arts. 29 y 229 C.P.). También es una expresión de las
garantías judiciales contempladas en los artículos 8 y 25 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, que integran el bloque de
constitucionalidad (negrilla fuera del texto).
70. De tal manera, normas como las contempladas en la ley de reglas de procedimiento para
la Jurisdicción Especial para la Paz, Ley 1922 de 2018, y en su momento, al entrar en vigor,
normas como las contempladas en la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia en la
Jurisdicción Especial para la Paz, en los términos de la revisión hecha por la Corte
Constitucional en sentencia C-080 de 2018, relativas a la participación de las víctimas, deben
entenderse, como un llamado a convocar a las víctimas desde las etapas más tempranas, lo cual
incluye convocatoria ocasión de beneficios provisionales, y rodeadas de las garantías suficientes
para que dicha participación sea efectiva en la protección de sus derechos. En el presente caso
se extraña que habiendo evidenciado en el expediente de la jurisdicción ordinaria, la posibilidad
de identificar a las víctimas, no se haya propiciado desde la sala de justicia y en un segundo
momento desde la misma SA, el llamado a través de la Dirección de Víctimas de la Secretaría
Ejecutiva de la JEP.
Así, en los términos expuestos, de manera respetuosa, salvo mi voto.
Con toda consideración,
[Documento suscrito con firma escaneada]
SANDRA GAMBOA RUBIANO
Magistrada