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DOCTRINA

Estafa: extracción por la acusada del dinero de titularidad de su pareja tras su fallecimiento, sin comunicar el óbito al banco Ponente: Colmenero Menéndez de Luarca, Miguel 14

Tribunal Supremo

LA LEY 416/2016

Estereotipos legales en la lucha contra la violencia machista: la irrelevancia jurídica de la voluntad de la víctima (1)Juan Carlos ORTIZ PRADILLOProfesor (Titular acreditado) de Derecho ProcesalUniversidad de Castilla-La Mancha

La violencia de género representa uno de los principales y más reprochables reductos de discriminación aún existentes en nuestra Sociedad, y cualquier medida o actuación por parte de los poderes públicos a favor de su eliminación debe ser siempre bienvenida. No obstante, y ante la gravedad de la situación y la necesidad de articular instrumentos legales y judiciales suficientes para acabar con la violencia de género, diversas medidas dirigidas a conseguir la más efectiva protección de la víctima tienen un común denominador que ha sido cuestionado por cierto sector doctrinal: la reducción de la relevancia jurídica de la voluntad de la víctima.

I. INTRODUCCIÓN

D e acuerdo con la definición dada por la RAE, por «estereotipo» debemos en-tender la «Imagen o idea aceptada co-

múnmente por un grupo o sociedad con carácter inmutable». En el ámbito de los estudios de géne-ro, el estereotipo suele concebirse como la visión generalizada sobre los atributos o características de los miembros de un grupo en particular o sobre los roles que tales miembros deben cumplir, en función de sus diferentes funciones físicas, bioló-gicas, sexuales y sociales. Es decir, la alusión a la presencia de estereotipos de género se refiere a que existen unas expectativas socioculturales de lo que se espera debe ser y hacer un determinado sujeto (hombre o mujer) construidas por razón de ciertos arquetipos de género, y que al tener una base dis-criminatoria, deben ser combatidos por contradecir

el firme mandato constitucional dirigido a los po-deres públicos para que, cada uno en su cometido, promuevan las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en los cuales se integra sean reales y efectivas, y para que remuevan los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud (art. 9.2 CE).

A partir de tales premisas, la dogmática sobre la necesidad de articular instrumentos legales y ju-diciales suficientes para acabar con la violencia de género se ha construido sobre la base de que se trata de una violencia contra la mujer por ser mujer, esto es, por esa concepción discriminatoria según la cual las diferencias sexuales sirven de base para sustentar diferencias en las relaciones de poder y viceversa, de modo que los que subyace en este tipo de violencia es la ideología de rol (estereotipo) de que la mujer es inferior al hombre porque a aquélla

sumarioEstereotipos legales en la lucha contra la violencia machista: la irrelevancia jurídica de la voluntad de la víctimaJuan Carlos ORTIZ PRADILLO 1

La exhibición de documentos por parte del actor con anterioridad a la contestación a la demanda: ¿«Preliminary disclosures» en el proceso civil español?Francisco MÁLAGA 16

Un Juzgado pregunta al TJUE si los procesos de ejecución hipotecaria extrajudicial y de protección de los derechos reales inscritos se oponen a la Directiva 93/13 18Nulidad de la cláusula convencional que establece una retribución inferior para los trabajadores jóvenes como medida para fomentar su empleo 19

n Jurisprudencia

n Doctrina

n Tribuna

JurisprudenciaNulidad de cláusula que fija menor retribución a trabajadores jóvenes 19

TribunaLa exhibición de documentos por parte del actor 16

Año XXXVII • Número 8697 • Lunes, 8 de febrero de 2016

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se le han atribuido determinadas caracterís-ticas vinculadas a su naturaleza sexual que la convierten en «el sexo débil», dependiente emocional, incapaz de tener iniciativa propia, pero sobretodo, necesitada de estar sujeta a un varón para que la defienda y proteja (2). Por ello, detrás de tales estereotipos de gé-nero (lo masculino se asocia a la fuerza, inde-pendencia, seguridad, y valentía, mientas que lo femenino se representa por la fragilidad, la emotividad, o la inseguridad) sigue presente la concepción patriarcal de nuestra Sociedad, en donde los hombres siguen dominando lo público, y de igual modo, esos valores pa-triarcales se consideran la raíz de la violencia ejercida contra las mujeres y que se perpe-túa gracias a normas y tradiciones sociales y culturales que fortalecen las estructuras masculinas de poder (machismos).

Frente a ello, la lucha por acabar con cual-quier tipo de discriminación hacia la mujer, así como la intención de erradicar la violencia machista de nuestra Sociedad, ha impulsado importantes reformas legislativas en la última década en nuestro país y en todos los ámbitos del ordenamiento jurídico. Podría afirmarse que la respuesta del legislador a la violencia de género representa el mayor exponente de esa política legislativa antidiscriminatoria, y la promulgación de la archiconocida Ley Or-gánica 1/2004 (en adelante, LOMPIVG) es su mayor ejemplo. Pero la decisión de incorporar a la agenda política el problema de la violen-cia de género como una de las principales di-rectrices de la actividad legislativa en materia criminal también ha tenido como consecuen-cia el mantenimiento, también en el ámbito judicial y en lo relativo al tratamiento legal de la víctima durante la investigación y enjuicia-miento de esta macabra forma de violencia,

de ese patriarcado legislativo —entendido co-mo dominación masculina— aún apreciable a través de ciertas fórmulas de paternalismo jurídico sobre la mujer víctima de la violencia machista basadas en medidas especiales de protección que le restan capacidad de deci-sión, o limitan su voluntad, bajo la premisa de su necesaria protección y de la exigible y contundente respuesta penal que debe dar el Estado al autor de tales delitos, de modo que subsisten diversos ámbitos en los que, con el fin de alcanzar una suficiente protección de la víctima-mujer, se mantienen determina-das consideraciones que podrían calificarse como el reflejo del machismo con el que el Estado aún concibe determinadas relaciones personales entre los hombres y las mujeres, y cuyo resultado es la minusvaloración de la voluntad de la mujer (3).

Esta regulación paternalista que no tiene en cuenta la voluntad jurídica de la víctima ha sido criticada por parte de la Academia, que no comprende cómo se dota de derechos a la víctima en el proceso penal, y al mismo tiem-po, se le anula o limita su voluntad cuando se trata de víctimas de violencia de género, de modo que se ha llegado a afirmar que la respuesta penal establecida en la LOMPIVG refuerza notablemente el estereotipo sexista de la vulnerabilidad de la mujer (4).

En el presente trabajo se pondrán de mani-fiesto determinadas medidas referidas a la persecución y el enjuiciamiento de la violen-cia de género en donde se mantiene dicha concepción legislativa patriarcal que, en cier-to modo, perpetúa una determinada conside-ración machista que convierte en irrelevante la posición jurídica de la víctima cuando ésta lo es por violencia de género.

II. PATRIARCADO LEGISLATIVO Y VIOLENCIA DE GÉNERO: LA IRRELEVANCIA DE LA VOLUNTAD DE LA VÍCTIMA

La tutela y protección a las víctimas de de-litos ha adquirido una gran relevancia en las últimas décadas, y ha dado pie a una pro-gresiva positivación de derechos a favor de aquéllas (5), con especial atención al derecho a la reparación, restitución o indemnización del daño, pero también poniendo énfasis en el reconocimiento de importantes derechos procesales y materiales, como el derecho a la información acerca de los servicios asis-tenciales y las ayudas existentes, el derecho a conocer determinadas actuaciones que se adopten antes, durante y después del proceso judicial, aunque no sea parte en él, (como por ejemplo, la puesta en libertad del acusado, la petición de sobreseimiento, la conformidad acordada, o la sentencia recaída en el juicio), así como el derecho a ser oídas, además de su derecho a que se garantice su seguridad, su dignidad, su intimidad y a la protección de su imagen, sobre todo cuando se trata de víctimas menores de edad.

El tratamiento jurídico de la víctima ha su-frido una evolución radical en la que se ha pasado de un olvido material y procesal casi absoluto, debido a que el sujeto principal del proceso penal lo constituía el acusado —al cual se le rodeó de toda una serie de garan-tías y derechos esenciales en las sucesivas re-formas legales del Derecho Penal y Procesal Penal—, a una nueva etapa marcada por la necesidad de reconocer a la víctima un papel principal a la hora de intervenir en el proceso llamado a resolver el conflicto originado con la comisión del ilícito, priorizar el derecho a la

OPINIÓN

L a lucha por acabar con cualquier tipo de discriminación hacia la mujer, y en particular, la erradicación de la violencia machista de nuestra Sociedad, ha impulsado importantes reformas legislativas en la última década en nuestro país. El referente más conocido de esa política legislativa antidiscriminatoria lo constituye la archiconocida Ley Orgánica 1/2004

de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, cuyo principal acierto fue haber puesto el foco en el objetivo de dotar de una debida asistencia integral y una efectiva protección a las víctimas. Y en la misma línea ahonda la Ley del Estatuto de la Víctima de 2015, que persigue reconocer a la víctima un papel principal a la hora de intervenir en el proceso y priorizar el derecho a la tutela judicial de aquélla, dotándola de importantes derechos, tanto materiales como procesales.

Asistimos a una deriva legislativa impulsora del reconocimiento de un mayor protagonismo a las víctimas durante el proceso penal, con el reconocimiento y promoción de importantes derechos a favor de aquéllas, y sin embargo, en el ámbito de la violencia de género se produce por el contrario una limitación a la capacidad de obrar de las víctimas derivado de ese patriarcado latente en el terreno legislativo, que denota cierto paternalismo estatal al considerar que la destinataria de tales medidas —la mujer— no está en condiciones de decidir por sí misma qué es mejor para sus intereses y debe ser objeto de tutela.

En el presente trabajo se ponen de manifiesto determinadas medidas referidas a la persecución y el enjuiciamiento de la violencia de género en donde se mantiene dicha concepción legislativa patriarcal que, en cierto modo, convierte en irrelevante la posición jurídica de la víctima.

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tutela judicial de aquélla, con el consiguien-te reconocimiento de importantes derechos dentro del proceso penal, e instaurar un nue-vo modelo de Justicia reparadora en la que no sólo se persiga una respuesta represiva y una imposición y cumplimiento de una pe-na, sino también la efectiva reparación del agraviado y la debida asistencia, tanto antes como después del proceso penal. La reciente Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la víctima del delito, así lo reconoce expresa-mente en su Preámbulo, en donde se afirma que debido a que el foco de atención procesal estaba centrado casi siempre en las garantías procesales y los derechos del imputado, acusa-do, procesado o condenado (…) se ha podido advertir una cierta postración de los derechos y especiales necesidades de las víctimas del deli-to que, en atención al valor superior de justicia que informa nuestro orden constitucional, es necesario abordar.

Si el principal acierto, o al menos el más aplaudido, de la LOMPIVG lo constituye el haber puesto el foco en el objetivo de dotar de una debida asistencia integral y una efec-tiva protección a las víctimas, más allá del proceso penal, la citada Ley 4/2015 sigue la misma dirección e incide en la necesidad de comprender que la protección y el apoyo a la víctima no tiene lugar sólo con motivo de un proceso judicial, sino que cobra una dimensión extraprocesal fundada en un concepto amplio de reconocimiento, protección y apoyo, en aras a la salvaguarda integral de la víctima.

Ahora bien, la contrapartida a este impulso por convertir la violencia contra las mujeres en una cuestión de orden público y de máxi-ma prioridad para todas las autoridades, tanto judiciales y policiales, como políticas, ha sido la limitación a la autonomía de la vo-luntad de las mujeres víctimas de este tipo de violencia, a través de determinados preceptos jurídicos impregnados de esa consideración paternalista (o sencillamente machista) en virtud de la cual, las víctimas —mujeres— de esta tipología de delitos no están en condicio-nes de decidir por sí mismas y, por lo tanto, es el Estado —el pater— el que se arroga la capacidad de decidir por el bien de la víctima y para evitar, no sólo a ésta sino a la Sociedad en general, determinados daños y perjuicios.

Si partimos de la base de considerar como paternalismo jurídico aquella intervención por parte del Estado en el comportamiento de una persona a fin de evitar que se dañe a sí misma, y en virtud de la cual se ejercita un determinado poder con el fin de impedir que ese sujeto lleve a cabo acciones u omisiones que le dañan a sí mismo y/o le supongan un incremento del riesgo de daño (6), y dicho ejercicio de poder se justifica sobre la base de que tal acción evita daños importantes y es necesaria por cuanto el sujeto sobre el que se ejerce el poder no está en condiciones de cui-

dar de sus propios intereses (7), es fácil con-cluir que en la persecución y enjuiciamiento de la violencia machista, subsisten (y se han incorporado otras) medidas legales en las que concurren ambos presupuestos.

De una parte, cumplen esa finalidad de pro-mover determinados intereses a favor de la Sociedad: nadie cuestiona que la erradicación, no sólo de la violencia en el seno familiar, sino de la ejercida contra las mujeres como macabra consecuencia de una deplorable idea de dominación masculina, constituye uno de los obstáculos más graves y más perjudiciales para el propósito de lograr una sociedad más justa y equitativa, a la vez que se justifica una vez más en el mandato constitucional del art. 9.2 CE: adoptar las medidas oportunas pa-ra reducir y erradicar las insoportables cifras de violencia que sufren las mujeres, fruto de las relaciones de poder, de dominio y de dis-criminación que han ejercido históricamente algunos hombres contra éstas, especialmente en el ámbito de la pareja o ex pareja (Expo-sición de Motivos de la LOMPIVG). Y a ello hay que sumar la justificación teleológica de la finalidad protectora que tales medidas representan para las víctimas. Los Estados tienen la obligación de proteger de una ma-nera efectiva a las víctimas, tal y como ha re-conocido expresamente el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (8). En este sentido, la eliminación de toda forma de discrimina-ción contra la mujer, que incluye también la lucha estatal contra cualquier tipo de vio-lencia contra aquélla, ha hecho reaccionar al legislador para evitar que la vulneración de los derechos de la víctima de violencia de género se produzca como consecuencia de actos u omisiones de una autoridad pública, de modo que la responsabilidad última a la hora de proteger los derechos de la mujer le corresponde al Estado y no a los particula-res (9). Esta tesis adquiere mayor relevancia ahora que el Comité de Naciones Unidas para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer (CEDAW) ha condenado a España en el caso AGC c. España por no actuar de manera diligente para evitar la violación de los dere-chos de la demandante, una mujer víctima de violencia de género cuya hija fue asesinada por su padre durante el régimen de visitas, a pesar de que aquélla había presentado ante la autoridades más de treinta denuncias contra su pareja y había solicitado reiteradamente medidas de protección para ambas.

De otra parte, arrojan como resultado la con-sideración por parte del legislador de que la mujer a la cual se dirigen tales medidas (la mujer víctima de la violencia machista) no está en condiciones de decidir por sí misma qué es mejor para sus intereses. Más allá de garantizar la indisponibilidad por parte de los sujetos de determinados bienes jurídicos protegidos penalmente y evitar la privatiza-ción de la justicia penal, lo cierto es que el

legislador toma en consideración los perni-ciosos efectos de la violencia machista sobre la mujer (10) (baja autoestima, inseguridad, miedo permanente, frustración, rechazo a las relaciones afectivas, temor a las relaciones sexuales, disminución de su rendimiento en actividades cotidianas, depresión, etc.) y con-cluye que la mujer víctima de esta forma de violencia, bien por el desequilibrio de poder existente entre víctima y agresor, o bien por las especiales circunstancias que rodean la relación entre ambos (hijos comunes, convi-vencia, posible afecto o cariño aún existente, falsas promesas y presiones del entorno fa-miliar, deseo de recuperar la relación dete-riorada, etc.), se encuentra alienada y por lo tanto, no le corresponde a ella sino al Estado resolver acerca de lo que debe permitirse y cómo deben ser protegidas estas mujeres.

Lo llamativo de esta voluntad política de erradicar la violencia de género a través de específicas medidas procesales y materiales es que ha sido criticada por un determinado sector doctrinal debido a ese paternalismo subyacente que establece una serie de «auto-matismos» que, además de recortar el arbitrio judicial y dificultar la adaptación de la ley a las circunstancias concretas del caso, impiden a las mujeres expresar sus demandas y necesidades, y les obligan a soportar determinadas medidas de protección que, a menudo, ni desean, ni han solicitado (11). Para este sector doctrinal, el sistema penal está ideado para reaccionar con una sola lógica: la mujer maltratada debe se-pararse y querer el castigo para el agresor; cualquier otra posibilidad es vista como una muestra de irracionalidad frente a la cual la opinión de la mujer debe ser desconsiderada (12).

Merece la pena reflexionar sobre cómo la política criminal orientada a la lucha contra la violencia de género puede llegar a ser ob-jeto de dos interpretaciones radicalmente opuestas.

Para algunos, resulta necesaria la adopción de medidas especiales porque «la violencia contra las mujeres es algo sustancialmente diferente a la violencia ejercida en el ámbi-to familiar, porque de sus características se deriva un desvalor añadido que va más allá del daño causado: tales acciones anulan a la mujer como persona, su voluntad, su inicia-tiva, y consagran el dominio del varón sobre la mujer, también, en la relación familiar y afectiva (13)», y constatan que «dicha vio-lencia degrada los valores en los que han de apoyarse las relaciones afectivas y viola y menoscaba derechos constitucionales como la integridad física y moral, la libertad, la se-guridad, la dignidad humana, la igualdad y la no discriminación por razón de sexo (14)».

Para otros, la misma causa esgrimida para justificar la adopción de determinadas me-


didas legislativas especiales frente a este tipo de violencia —la anulación de la mujer como persona, su voluntad, su iniciativa…— se con-vierte al mismo tiempo en la consecuencia de dichas medidas legislativas. Es decir, el Esta-do, al negar la capacidad a la mujer víctima de violencia machista de decidir por sí misma o restar valor a lo que ella desea, también limita su voluntad y su derecho a decidir libremente sobre cuestiones que le atañen directamente, no la considera como sujeto con pleno ejer-cicio de sus derechos. Se trata, por tanto, de la reproducción legal de ese rol patriarcal en el que la mujer sigue sometida a tutela, esta vez no al pater familias, sino al Estado, quien perpetúa la consideración de la mujer como «objeto» de tutela judicial y no como «su-jeto» del proceso con plena capacidad para decidir, porque el Estado considera que sólo a través de tales medidas destinadas a garan-tizar una adecuada protección a la víctima de la violencia de género y un castigo ejempla-rizante para el agresor es posible lograr el fin perseguido —erradicación de cualquier forma de violencia sobre la mujer—, aunque para ello deba considerarse irrelevante, desde un punto de vista jurídico, la voluntad expresada por aquélla, bajo la premisa de que no está en condiciones de decidir libremente.

Este patriarcado legislativo ha sido lo más cri-ticado de la normativa en materia de violen-cia machista, porque construye un Derecho Penal de género que reproduce el sistema de dominio que se dice combatir, en el sentido de que dicha normativa infantiliza a la mujer al perpetuar la idea de que, en palabras de AÑÓN y MESTRE, «realmente las mujeres somos seres necesitados permanentemente de tutela masculina o estatal y, por tanto, no somos seres iguales ni autónomos (tesis patriarcal que queríamos combatir) (15)».

Por ello, considero necesario reflexionar so-bre esta opción legislativa que, por un lado, reconoce y amplía los derechos de las víc-timas en el proceso penal, y por otro lado, limita la capacidad de decisión de las mismas cuando éstas lo son de la violencia de géne-ro. La potenciación de la colaboración de la víctima de violencia de género a través de la adopción de múltiples medidas de protección y seguridad la convierten en el sujeto prin-cipal de atención por parte de las autorida-des, como así tiene que ser, pero no parece que la consecuencia de tales medidas sea la atribución a la víctima un papel central en el proceso penal como sujeto, sino más bien en una parte objeto de tutela, en el sentido de que la víctima debe denunciar, y una vez hecho esto, ya se ocupa la maquinaria estatal de todo lo demás, sin atender a cuáles puedan ser los verdaderos deseos de la mujer.

Para ejemplificar esas dos caras de la moneda en la lucha contra la violencia machista, a continuación expondré qué medidas despren-

den esa consideración paternalista por parte del legislador hacia la mujer víctima de un acto de violencia de género como un sujeto de capacidad limitada, y que conducen a omi-tir la voluntad de la víctima o a considerarla jurídicamente irrelevante.

1. Irrelevancia de la voluntad de la víctima al acordar la orden de alejamiento

Una de las primeras cuestiones planteadas con respecto a la adopción de medidas de protección de la víctima que redundaban en una minoración de su voluntad fue la refe-rida al consentimiento de ésta a la hora de acercarse o reanudar la convivencia con quien tiene una medida de alejamiento o de pro-hibición de comunicación respecto a ella. Se llegó a señalar —SAP de Sevilla, secc. 4.ª, de 15 de julio de 2004— que «el Tribunal con-sidera absolutamente improcedente que se adopten medidas de protección de la vícti-ma ... en contra de la voluntad expresa de la propia víctima, cuando ésta es una persona adulta y dotada de plena capacidad de obrar, a la que hay que suponer en plenitud de fa-cultades mentales y en condiciones de juzgar sobre sus propios intereses ... Otra cosa sería tratar a las víctimas de la violencia de género como sujetos cuya capacidad de autodeter-minación se encuentra abolida o limitada y cuyo interés ha de ser, por tanto, tutelado institucionalmente por encima de su propia opinión, al modo de los menores o incapaces, lo que francamente nos parece ofensivo para la dignidad personal de la víctima que preci-samente se pretende proteger (16)».

También el Tribunal Supremo, en un principio, reconoció que si bien la vigencia o la anula-ción de la medida no podía quedar al arbitrio de la persona protegida, ya que supondría una «absoluta falta de seguridad jurídica para la otra persona (el agresor), que podría apare-cer como autor del quebrantamiento según la exclusiva voluntad de la protegida, además de que ello supondría dejar la efectividad del pronunciamiento judicial a la decisión de un particular, lo que no le consiente la naturaleza pública de la medida», también debía tenerse en cuenta que si es la víctima la que decide reanudar voluntariamente la convivencia, «se considera innecesaria la protección, y ello su-pone el decaimiento de la medida de forma definitiva, por lo que el plazo de duración de la medida quedaría condicionado a la volun-tad de aquella sin perjuicio de que ante un nuevo episodio de ruptura violenta pudiera solicitarse del juzgado, si es preciso para la protección de su persona, otra resolución semejante» [STS 1156/2005, de 26 de sep-tiembre, fuertemente criticada por FUENTES SORIANO (17)].

Por el contrario, la posterior línea jurispru-dencial de nuestro Alto Tribunal (18) ha

considerado irrelevante el consentimiento de la víctima, esté o no viciado por presiones familiares, debido a la indisponibilidad de la pena de alejamiento, ya sea como pena acce-soria, ya como medida cautelar, por cuanto el bien jurídico protegido no es la protección en sentido estricto, sino el interés del Estado en la efectividad de las resoluciones judiciales, lo cual quedó finalmente fijado jurisprudencial-mente a partir del Acuerdo no jurisdiccional de 25 de noviembre de 2008.

Debe recordarse que la reforma del art. 57.2 CP en virtud de la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, por la cual se estableció la preceptividad de la pena de prohibición de aproximación a la víctima y la suspensión del derecho de visitas respecto de los hijos, prescindiendo de la solicitud o deseo de la víctima y demás familiares, fue en un primer momento criticada por la Fiscalía General del Estado, que en su Memoria del año 2005 propugnaba la solución de informar favora-blemente o promover de oficio peticiones de indulto parcial en relación con la pena de prohibición de aproximación, solicitando simultáneamente la suspensión de la ejecu-ción de la misma, para evitar «casos que se están dando en la práctica y que chocan con el sentido común». Frente a dicha postura, otra opción defendía justamente lo contrario, esto es, considerar irrelevante la voluntad de la víctima. Así, en las propuestas contenidas en el Informe del grupo de expertos y expertas en violencia doméstica y de género del CGPJ acerca de los problemas técnicos detectados en la aplicación de la L.O. 1/2004, de medidas de protección integral contra la violencia de género y en la normativa procesal, sustantiva u orgánica relacionada y sugerencias de refor-ma legislativa que los abordan, de 11 de enero de 2011, se propuso la reforma del art. 468 CP en virtud de la cual el consentimiento ex-preso o tácito del ofendido en la comisión del tipo penal no entrañase responsabilidad penal para el mismo, pero tampoco exone-rase o atenuase la pena del quebrantador, y ello al considerar que «el consentimiento de la persona respecto de la que se ha esta-blecido la pena o medida debe ser estimado irrelevante a la hora de eximir o atenuar la pena del quebrantador: en todo caso se verá afectado un bien jurídico (sea el respeto a las resoluciones judiciales, sea la indemnidad de las víctimas) cuyo carácter es irrenunciable e indisponible (19)».

La jurisprudencia se ha decantado, finalmen-te, por dicha visión paternalista conforme a la cual quien debe decidir es el Estado sin atender a la voluntad del sujeto ofendido por el delito. En este sentido, el Tribunal Consti-tucional declaró la constitucionalidad de esa imposición preceptiva de la pena de aleja-miento en su STC 60/2010, de 7 de octubre, en la que se rechazó que dicha preceptividad generase indefensión a la víctima, ya que en



todo caso se garantizaba su derecho a ser oída y a participar en el proceso, sin que ello con-lleve, claro está, la exigencia de que sus tesis sean asumidas necesariamente por el órgano judicial. Es más, la postura de nuestro Tribu-nal Constitucional se ha visto posteriormente ratificada. De un parte, en las Conclusiones del abogado general del TJCE respecto a los asuntos acumulados C-483/09 y C-1/10 (20), en las que se reconoce que el derecho de la víctima a ser oída, sobre todo cuando la me-dida de alejamiento surta efectos indirectos en la vida privada y familiar de la víctima, ha de comprender igualmente el parecer de ésta acerca de la imposición de tal medida, «pero del derecho a ser oído no puede deducirse que la imposición de la pena quede a dispo-sición de la víctima. La determinación de la pena requiere una ponderación compleja que ha de tener en cuenta aspectos muy diversos, por lo que no puede basarse únicamente en los deseos de la víctima. Por consiguiente, el órgano jurisdiccional competente no está vin-culado por las consideraciones de la víctima». Y de otra parte, por el propio legislador, tras la reforma del citado art. 57 en virtud de la L.O. 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica el Código Penal, en la que el apar-tado 1.º establece la «facultad» del juez de acordar la pena de alejamiento junto con la pena correspondiente en determinados deli-tos (homicidio, aborto, lesiones,…), mientras que el apartado 2.º establece la «obligación» de imponerla cuando la condena por tales delitos mencionados en el primer párrafo del apartado 1 de este artículo se hubieran cometidos contra quien sea o haya sido el cónyuge, o sobre persona que esté o haya estado ligada al condenado por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o sobre los descendientes, ascendientes, etc.

2. Irrelevancia de la voluntad de la víctima en la personación de las Administraciones Públicas como acusación popular

A pesar de que en su STC 129/2001, el Tri-bunal Constitucional declaró que la acción popular no asiste a las personas jurídicas públicas, pues no es un imperativo de la tu-tela judicial efectiva, por lo que no resulta inconstitucional su inexistencia en determi-nados ámbitos procesales (como por ejem-plo, en la jurisdicción militar o en procesos de menores), posteriormente reconoció que el término «ciudadanos» del art. 125 CE sí se incluyen las personas jurídico-públicas (SSTC 175/2001, 311/2006, 8/2008, 18/2008 y 67/2011) y con base en dicha doctrina, va-rias Comunidades Autónomas aprobaron en su momento diversas normas en las que, en materia de violencia de género, prevén su personación como acusación popular para aquellos procesos que se lleven a cabo en dicho ámbito penal (21), sin que se haya declarado la posible inconstitucionalidad de

las mismas aunque se haya argumentado que podrían estar usurpando la competencia ex-clusiva del Estado en materia de legislación procesal [art. 149.1.6.º CE (22)].

Tal personación ha sido considerada un con-trasentido por permitir que una Administra-ción autonómica o una Corporación local pueda perseguir intereses distintos a los que persigue el Ministerio Público frente a este tipo de delitos, porque el ejercicio de la acción popular está pensada precisamente para cu-brir la posible inactividad del Ministerio Públi-co, pero defendiendo igualmente los intere-ses sociales. Así lo afirma GÓMEZ RECIO, con cita expresa de la STS 1045/2007, de 17 de di-ciembre, en la que el Tribunal Supremo viene a reconocer que la acción popular se ejercita, no por el poder público, sino en contra o a pesar de éste, pues, según nuestro Alto Tribunal, la presencia en el proceso de la acusación popular «puede explicarse por la necesidad de abrir el proceso penal a una percepción de la defensa de los intereses sociales emanada, no de un poder público, sino de cualquier ciudadano que propugne una visión alternativa a la que, con toda legitimidad, suscribe el Ministerio Fis-cal». Por esta razón, por surgir directamente de la sociedad, sin relación directa con el poder político, llamada que estaba, en ocasiones, a cubrir la inactividad de éste, es por lo que se constituía en un instrumento de primer orden de participación democrática (23).

Si la misión fundamental del Ministerio Fiscal es promover la acción de la justicia en de-fensa de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del interés público tutelado por la ley, de oficio o a petición de los interesa-dos, así como velar por la independencia de los Tribunales y procurar ante éstos la satis-facción del interés social (art. 124 CE), ¿Qué interés persigue la Administración Regional en un delito de violencia de género que no sea el defendido por el Ministerio Fiscal (máxime cuando existe un «Fiscal contra la Violencia sobre la Mujer» como Delegado del Fiscal General del Estado y sus correspondientes «Secciones contra la Violencia sobre la Mu-jer» en cada una de las Fiscalías territoria-les)?, ¿acaso la publicidad ante la ciudadanía

de su actitud combativa hacia este tipo de comportamientos?, ¿no supone ello la utili-zación del proceso penal como altavoz de su tolerancia cero frente al maltratador?

Resulta muy positivo que las distintas Admi-nistraciones Públicas se vuelquen en la lucha por la erradicación de la violencia de género a través de múltiples iniciativas tales como pla-nes de sensibilización y educación en valores, o a través de medidas asistenciales para las víctimas (asistencia y asesoramiento jurídi-co, asistencia sanitaria, atención psicológica especializada, medidas educativas, sociales, laborales y económicas), esto es, las Admi-nistraciones deberían focalizar sus esfuerzos y recursos en medidas de prevención y sensi-bilización. Por ello, estimamos que su perso-nación en el proceso penal como acusadores populares no tiene como objetivo central la ayuda a la víctima, y sí otros móviles de ca-rácter político, como pueda ser la publicidad mediática de esos esfuerzos por erradicar y combatir este tipo de delincuencia (24).

Es cierto que la participación de las Adminis-traciones Públicas como acusación popular en los procesos referidos a delitos de violencia de género recibió un fuerte espaldarazo a tra-vés de la Circular 6/2011, de la Fiscalía Gene-ral del Estado, sobre criterios para la unidad de actuación especializada del ministerio fis-cal en relación a la violencia sobre la mujer, en la que se concluía que no existe limitación alguna para el ejercicio de la acción popular por parte de la Administración Pública, Estatal o Autonómica, por lo que ha de admitirse al menos en el marco de la legislación procesal hoy vigente la personación en los procesos de violencia de genero de la Delegación del Gobierno contra la Violencia sobre la Mujer prevista en el art. 29.2 de la LO1/04, así co-mo la de las Administraciones Autonómicas, regulada en sus respectivas legislaciones espe-cíficas, a fin de garantizar su derecho de acceso a los tribunales y la tutela judicial efectiva (y además, sin necesidad de prestación de fian-za). Pero también debemos tener en cuenta la intención de lege ferenda del legislador de reducir el campo de actuación de la acusación popular (25), así como también la opinión del Tribunal Supremo sobre los abusos de dicha actuación por parte de las Administraciones Públicas, recogida en la Sentencia (sala 2.ª) de 26 de febrero de 2013 (rec. 907/2012): «no puede olvidarse que en los últimos tiempos se ha visto en la Doctrina, con preocupación, que las personas jurídico-públicas parecen haber desarrollado una creciente vocación participativa en los procesos penales, o en puntuales procedimientos de la rama criminal en los que no tienen la condición de ofendi-dos ni perjudicados. Ello ha ocurrido especial-mente con relación a la violencia contra la mujer y respecto a la corrupción urbanística. En el primer caso la personación para ejer-citar la acción popular goza de un respaldo

La violencia machista representa uno de los principales y más reprochables reductos de discriminación aún existentes en nuestra Sociedad


legal, a través de diversas leyes autonómicas, y después, por medio de la —doctrinalmente así calificada— “confusa” legitimación otor-gada en la LO. 1/2004 al Delegado Especial del Gobierno para la Violencia de Género. En el segundo caso, aun no existiendo previsión normativa alguna, las administraciones te-rritoriales y, en concreto, la comunidad au-tónoma correspondiente, se han ido perso-nando, por ejemplo, en investigaciones muy conocidas por cohechos y prevaricaciones. Sin embargo, esta hipertrofia acusatoria se considera que tiene su importancia. No sólo porque puede afectar al derecho de defen-sa, sino porque puede convertir el proceso en aún más lento y crear una pluralidad de acusaciones públicas que, en cuanto no son ofendidas por el delito, no pueden tener en el proceso penal un interés diferente al repre-sentado por el Ministerio Fiscal. Y es que, en estos casos, la acción “pública” —que perte-nece a la sociedad en general, y no a ninguna administración territorial— se ve represen-tada por el Ministerio Fiscal, constitucional-mente regido por los principios de legalidad e imparcialidad y llamado a ejercer la acción de la Justicia, conforme al art. 124 CE. (…) En efecto, como supuesto esencial de “interés público tutelado por la Ley”, la acción pública penal pertenece en exclusiva al Ministerio Fis-cal, conforme al art. 124 CE. Esto arrastra una consecuencia: ninguna administración puede arrogarse una acción pública penal con la ex-cusa de su posible conexión con alguna de sus competencias. El Gobierno de una Comu-nidad Autónoma puede ser competente, por ejemplo, en materia de protección del medio ambiente, pero eso no le legitima para ejercer acciones públicas penales por delito ecológi-co. Cuando en el ejercicio de sus competen-cias, observa la posible comisión de un tipo penal, conforme a las normas reguladoras del procedimiento administrativo, debe ponerlo en conocimiento del Ministerio Fiscal, con suspensión del expediente sancionador. Una persona jurídica pública puede, en principio, ejercer la acusación particular en cuanto “ofendido”, o “perjudicado” por el delito, en los mismos términos que un particular, pero no puede invocar sus atribuciones y compe-tencias como elemento que le atribuya un interés suficiente para la personación como acusador “público”. Ni puede enmascarar esa condición, bajo la fórmula de una acusación popular reservada a los ciudadanos, pero no a las Administraciones. La acción popular, es una concesión a la participación del pueblo en la Justicia; no a la participación de más poderes en la Justicia».

El motivo de traer a colación esta normativa autonómica sobre el ejercicio de acciones ju-diciales en materia de violencia de género es debido a que, si bien algunas Comunidades Autónomas toman en consideración la volun-tad de la víctima a la hora de decidir ejercer la acusación popular, lo cual puede ser valorado

positivamente como una muestra de apoyo social desde instancias públicas hacia aquélla, resulta que se ha llegado a la situación en que otras no tienen en consideración la voluntad de la víctima. ¿Acaso no debería tener en cuenta, al menos, la voluntad de la víctima, así como también el hecho de que ésta de-cida personarse como acusación particular y sostener la pretensión penal de condena del acusado?

Me refiero concretamente a la Ley extremeña 8/2011, de 23 de marzo, de Igualdad entre Mujeres y Hombres y contra la Violencia de Género, cuyo apartado 6.º del art. 82 dice li-teralmente: «En los supuestos de delitos más graves cometidos en el ámbito territorial de la Comunidad Autónoma de Extremadura, que causen alarma social, que se dirijan con-tra alguna víctima extremeña, o en aquellos supuestos en que el interés público así lo requiera, con independencia de la persona-ción de la propia víctima o sus herederos y herederas, la Junta de Extremadura podrá personarse para ejercer la acción popular, a través de sus servicios jurídicos, o por aboga-dos contratados, y especialmente, mediante convenios con los Colegios de Abogados». Ese trasfondo político en la actuación ante los tribunales se aprecia en que el legislador extremeño no condiciona la participación de la administración regional a los deseos de la víctima; olvida que la «alarma social» fue erradicada de nuestro ordenamiento jurídico y, además, condiciona su intervención en el proceso penal a que «el interés público así lo requiera». ¿A qué otro interés público se re-fiere, distinto del perseguido por el Ministerio Fiscal?, ¿se refiere, acaso, al interés político de hacer visible a la ciudadanía la repulsa de las Administraciones frente a este tipo de delincuencia?

A diferencia de otros ejemplos, como lo reco-gido en el art. 16 de la Ley 5/2001 de Castilla-La Mancha, de 17 de mayo, de Prevención de malos tratos y de protección a las maltrata-das, que prevé el ejercicio de la acción popu-lar por parte de la Administración Regional «siempre que la víctima lo solicite o cuando las especiales circunstancias lo aconsejen», o el art. 42 de la Ley de Canarias 16/2003, de 8 de abril, de prevención y protección integral de las mujeres contra la violencia de género, que prevé dicho ejercicio de la acción popular «con el consentimiento de la familia», en el caso extremeño la personación de la Junta como acusación popular es independiente de la voluntad o consentimiento de la víctima o de sus herederos (26).

3. Irrelevancia de la voluntad de la víctima para utilizar la mediación

La prohibición de mediación sobre cuales-quiera de los asuntos que sean competencia

de los Juzgados de Violencia sobre la Mujer (lo cual afecta tanto en los procesos penales, como a aquellos civiles cuya competencia se residencie en los JVM) también resulta ser una medida que, destinada a proteger a la mujer víctima de la violencia de género, limita su voluntad sin atender a las circunstancias concretas ni al asunto —civil o penal— sobre el que se quisiera emplear tal instrumento. Frente al fundamento de la mediación apli-cada al Derecho Penal (Justicia restaurativa) como alternativa frente al modelo tradicional de Justicia retributiva, en la que debe con-siderarse a la víctima una parte importante en el desarrollo del proceso penal, de cara a conseguir una eficaz reparación del daño a la vez que se lograría la reinserción del delin-cuente a partir de su responsabilización por la comisión de la infracción, la prohibición de mediación en este ámbito de la Justicia Penal tiene como consecuencia consecuencia la reducción de la capacidad de decisión de la mujer, pues se le niega la posibilidad de tomar determinadas decisiones que le atañen de manera muy directa.

La situación en la que se encuentran las vícti-mas de este tipo de violencia es especial. Su agresor resulta ser su marido, novio, padre de sus hijos, etc., y tales condiciones especiales de la víctima deben apreciarse caso por caso a la hora de decidir si debe impulsarse o res-tringirse la mediación en este ámbito. De ahí que se haya cuestionado la utilización de la mediación en los casos en los que exista vio-lencia de género por el peligro a que el autor trate de amedrentar, manipular psicológica-mente o mantener su control sobre la vícti-ma, a la vez que la mediación podría significar una intromisión estatal traumatizante para la propia víctima o ser percibido por la sociedad como una muestra de cierta tolerancia o per-misividad hacia la violencia (27).

No obstante, no comparto que se prohíba indiscriminadamente y de antemano la me-diación sólo para los casos de violencia de género, basada en la necesaria «sobreprotec-ción» de la mujer-víctima, con independencia de lo que ésta pueda opinar, pues ello sig-nifica negarle a la víctima, y sólo para estos casos de violencia de género, la condición de un sujeto capaz de discernir qué desea hacer con su vida, lo que puede redundar en una perpetuación de su consideración como ser indefenso al que hay que proteger y evitar que tome decisiones desacertadas.

No debe caerse en el error de catalogar la me-diación como el mecanismo a través del cual víctima e infractor van a consensuar un pacto en que se realicen concesiones mutuas (28), o se va a permitir a la víctima conocer las razo-nes del autor, el contexto en que se desarrolló el delito e incluso facilitar una empatía con el agresor (29). A diferencia de la mediación en el Derecho Privado, la mediación penal



tiene por objetivo esencial conseguir una re-paración más satisfactoria de las necesidades reales de la víctima, tanto desde el punto de vista económico como el personal, a la vez que se le hace partícipe (sujeto) de la reso-lución del conflicto ocasionado con motivo del delito y no un mero elemento probatorio o instrumento al servicio de la vindicación formal (30). Si con ello, a su vez, se consigue que el infractor admita su culpa por la acción realizada, se responsabilice de sus acciones y asuma la debida reparación del daño cau-sado a la víctima y a la Sociedad en general, como muestra de su voluntad resocializadora, no hay por qué negarle la posibilidad de dis-frutar de determinados beneficios jurídicos atenuantes de su conducta criminal, pues se estarían obteniendo resultados similares a los perseguidos con la imposición de la pena.

El recurso a la mediación en la Justicia penal no es una forma de eludir la reacción ante el delito, sino una forma más de reacción ante el mismo por el sistema penal (31), máxime en los delitos públicos en los que no existe posibilidad del ofendido de disponer sobre la imposición o no de pena al autor del hecho delictivo. Por ello, el objetivo prioritario de la mediación es lograr una mayor y mejor satisfacción de la víctima, y no una rebaja de la pena al agresor. Tal satisfacción es el verdadero Leitmotiv de la mediación penal, mientras que lo segundo no es una finalidad, sino una consecuencia que no tiene por qué ser demonizada. Esto no significa que sea par-tidario de impulsar la mediación en el ámbito de la violencia de género, a tenor de las es-peciales circunstancias que rodean a las víc-timas de este tipo de violencia. Simplemente, no comparto que se regule legalmente una prohibición indiscriminada de mediación pe-nal sólo para los casos de violencia de género, basada en esa premisa de la desigualdad, y por lo tanto necesaria «sobreprotección» de la mujer víctima, con independencia de lo que ésta pueda opinar.

Tal y como advierte GUARDIOLA LAGO, no toda mujer víctima de la violencia de género tiene por qué encontrarse necesariamente sumida en un «síndrome de la mujer maltra-tada», y en el supuesto de que se produzca, no es perdurable a lo largo del tiempo (32). Además, las circunstancias en las que se ha producido un acto constitutivo de violencia de género pueden ser tan dispares que es pre-cisamente un terreno en el que hay que poner especial atención a la situación personal de la víctima y su voluntad, porque la mediación puede ser un eficaz recurso para satisfacer los verdaderos deseos de la víctima. La pro-hibición absoluta de mediación penal en es-ta materia no distingue entre delitos graves, menos graves, o leves, de modo que una in-terpretación literal del precepto imposibilita el recurso a la mediación ante cualquier ilícito referido a la violencia de género, y sin embar-

go, nada impide actualmente que se acuda a la mediación en supuestos íntimamente relacionados con la violencia en el entorno familiar, como son la violencia doméstica, la sustracción de los hijos comunes o el impago de pensiones. Es cierto que, en muchas oca-siones, la voluntad de la víctima puede con-siderarse «viciada» por falsas promesas o por presiones del entorno familiar para que retire la denuncia y vuelva a convivir con el agresor (de ahí que no se valore su consentimiento a la hora de determinar si se produce o no un quebrantamiento de condena cuando la pareja retoma la convivencia a pesar de existir una condena o una medida cautelar de ale-jamiento), pero una prohibición absoluta, al margen de la voluntad de la víctima, no nos parece la solución correcta. Incluso hay quien ha manifestado que las medidas previstas en la LOPIVG —incluida la orden de alejamien-to— constituyen impedimentos para, junto con la reintegración social o la rehabilitación de los agresores, se pueda producir la recu-peración de la relación de pareja, ya que opta por una intervención punitiva (33).

Esa premisa legal e indiscriminada da como resultado la consideración de que la vícti-ma, por la naturaleza del delito sufrido, se encuentra «psicológicamente inhabilitada» para tomar parte en el proceso de mediación. Es decir, con tal percepción es el Estado quien «incapacita» a la mujer para tomar determi-nadas decisiones y la somete a la lógica del sistema penal anteriormente expuesto: la mujer víctima de la violencia de género de-be desear el alejamiento y el castigo de su agresor. Tal y como indica VALL RIUS, la apli-cabilidad y el éxito de la mediación depende más de la voluntad de las personas y de las circunstancias concretas de cada caso que del tipo e incluso la gravedad del delito en abstracto (34). La prohibición de mediación

penal sólo para los supuestos de violencia de género supone restarle capacidad de deci-sión a la víctima, y por ello, algunos autores han reclamado la revisión de dicha política legislativa criminal (35). Así por ejemplo, FÁBREGA RUIZ estima que la prohibición establecida en materia de mediación en vio-lencia de género «debe ser suprimida, pues la limitación que impone no tiene justificación, siempre que la mediación se desarrolle co-rrectamente teniendo en cuenta la asimetría y desigualdad de poder que pueden existir en la relación entre víctima y persona acusada y que debe comprobarse caso por caso y ser es-pecialmente vigilada por el mediador (36)».

El propio CGPJ, en el Acuerdo del Pleno de 21 de marzo de 2001 sobre la problemática jurí-dica derivada de la violencia doméstica, llegó a señalar no sólo que se reenviasen las faltas penales a la jurisdicción civil «para que sea el Juez de este orden o, en su caso, el Juez de Familia que conozca de proceso de sepa-ración, nulidad o divorcio el que adopte las medidas de todo orden que procedan para la corrección de estas conductas violentas más leves, aunque en todo caso indeseables», sino también «la potenciación de mecanismos al-ternativos de resolución de conflictos, como la mediación, en aquellos supuestos en los que la escasa gravedad de la agresión y las cir-cunstancias personales, familiares y sociales concurrentes aconsejen y permitan el mante-nimiento de la relación familiar o de pareja». Posteriormente, en las Conclusiones del Semi-nario del CGPJ sobre Instrumentos Auxiliares en el Ámbito del Derecho de Familia de 2010 (37) se afirmó expresamente que «se entien-de desafortunada la previsión recogida en el art. 87 ter de la LOPJ en su redacción dada a éste por la L.O. 1/2004 de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la vio-lencia de género, referente a vedar la media-


ción en todos los casos atribuidos a la com-petencia de los Juzgados de Violencia sobre la Mujer, sin diferenciar grados de violencia, ni si la misma es estructural o contextual. En definitiva se considera que la solución asumi-da por el legislador de prohibición absoluta de la mediación en todos los supuestos resulta encorsetada, ilógica e ineficaz, puesto que lo que debería ser determinante es la averigua-ción y determinación previa de la situación de equilibrio o desequilibrio entre el agresor y la víctima, para dar cabida o no a la mediación». Y en la Guía para la práctica de la mediación intrajudicial de 2013, indicaba que «la expe-riencia demuestra que no se debería descartar el proceso de mediación en estos supuestos [delitos más graves], debe permitirse que sea la víctima de la infracción quien decida si desea someterse al proceso de mediación, y, contar asimismo con la determinación en el mismo sentido del acusado o condenado. No cabe duda que hasta en delitos muy graves, la mediación podría llevarse a efecto pasado un tiempo de cumplimiento de pena de prisión», y referido a ello, podríamos citar los deno-minados «Encuentros Restaurativos» entre presos de la banda terrorista ETA y víctimas, a semejanza de los denominados «encuen-tros de Glencree» celebrados en Irlanda en los años 2007 y 2008.

Sin embargo, la visión del legislador es cla-ramente contraria a tolerar cualquier tipo de mediación en este ámbito. La postura espa-ñola adoptada en la L.O. 1/2004 ha sido pos-teriormente asumida por las Naciones Unidas en su Manual de legislación de la ONU sobre la violencia contra la mujer (38) publicado en el año 2010, en el cual recomienda pro-hibir explícitamente la mediación en todos los casos de violencia contra la mujer, tanto antes como durante los procedimientos ju-diciales porque presupone que ambas partes tienen el mismo poder de negociación, refleja la presunción de que ambas partes son igual-mente culpables de la violencia y reduce la res-ponsabilidad de quien ha cometido el delito. Igualmente, y en materia de violencia sobre la mujer, se establece la prohibición expresa de mediación penal en el art. 48 del Conve-

nio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra la mujer y la violencia doméstica (Convenio de Estambul) de 11 de mayo de 2011 (39), conforme al cual «Las Partes adoptarán las medidas legislati-vas o de otro tipo necesarias para prohibir los modos alternativos obligatorios de reso-lución de conflictos, incluidas la mediación y la conciliación, en lo que respecta a todas las formas de violencia incluidas en el ámbito de aplicación del presente Convenio».

Y a ello deben sumarse las perspectivas de le-ge lata y lege ferenda en España, que se sitúan en esa corriente marcada por el Convenio de Estambul y por la Directiva 2012/29/UE de no permitir la mediación en supuestos de violen-cia de género, e incluso aumentar sus restric-ciones. La Ley del Estatuto de la Víctima del Delito de 2015 establece expresamente en el apartado e) del art. 15 que un requisito para facilitar dichos servicios de justicia restau-rativa es que la mediación no esté prohibida por la Ley para el delito cometido, sin que se haya propuesto hasta la fecha la reforma o la derogación del art. 87 ter LOPJ. Además, el Anteproyecto de Ley de 19 de julio de 2013 sobre el Ejercicio de la Corresponsabilidad Parental en caso de nulidad, separación y di-vorcio —más conocido como el anteproyecto de la ley de la custodia compartida— propo-nía modificar la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles para excluir expresamente la mediación fa-miliar «los conflictos en los que las partes estén implicadas en supuestos de violencia doméstica, de género o en atentados con-tra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual de la otra o de los hijos».

No obstante lo anterior, el legislador español ha decidido incorporar expresamente el ins-trumento de la mediación en un ámbito que puede estar próximo a la violencia intrafami-liar como es la sustracción internacional de menores. En virtud de la reforma llevada a ca-bo a través de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria, se ha introducido un nuevo Capítulo IV bis del Título I del Libro IV de la LEC, integrado por los arts. 778 quáter a 778 sexies, en donde se prevé la utilización de la mediación en cualquier momento del proceso, de oficio o a petición de cualquiera de las partes. Ello puede ser debido, más que a la voluntad del legislador nacional, a la ne-cesidad de articular legalmente instrumentos de cooperación ya presentes en los Convenios y Tratados internacionales sobre la materia, como por ejemplo el Convenio de la Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores de 25 de octubre de 1980, que se refiere implícitamente a la mediación cuando en el art. 7.c) prevé como obligación de los Estados colaborar entre sí con el fin de garantizar la restitución volunta-ria del menor o facilitar una solución amigable.

4. Irrelevancia de la voluntad de la víctima para no declarar contra su agresor

Por último, otra de las medidas (propuesta, para ser más exactos) limitativas de la vo-luntad de la víctima de la violencia de género es la referida a la propuesta de modificar la dispensa del deber de declarar establecida en el art. 416 LECrim., en el sentido de proceder a su limitación o eliminación cuando el tes-tigo dispensado sea víctima de un delito de violencia de género.

Con carácter general, el art. 416 LECrim. es-tablece la dispensa del deber de declarar para el testigo vinculado por determinados lazos familiares (incluyendo las parejas de hecho) con el acusado, y ello con fundamento en la protección de las relaciones familiares dis-pensada en el art. 39 CE y en el derecho a proteger la intimidad del ámbito familiar, o asimilado, con invocación del art. 18 CE (40), referidos a la existencia de vínculos de solida-ridad entre el testigo y el encausado. Como bien queda ilustrado en la SAP de Baleares de 7 de abril de 2015 (secc. 1.ª), se trata de una facultad de «dejar al interesado la solución del conflicto moral o de colisión de intereses entre su deber como ciudadano de comuni-car los hechos delictivos para su persecución y de testimoniar verazmente sobre ellos, y su deber personal de lealtad y afecto hacia personas ligadas a él por vínculos familiares. De ahí que esa atribución legal del poder de decidir el conflicto a quien lo soporta se acompañe de la correspondiente información de que puede ejercitarlo».

Cuando, una vez informado el sujeto de dicha potestad, decide acogerse a tal dispensa, el Tribunal Supremo ya advirtió en sus SSTS de 10 de febrero de 2008 y de 27 de enero de 2009, que no puede pedirse entonces la lectura de su declaración sumarial conforme al art. 730 LECrim., porque tal precepto no puede ser interpretado de forma extensiva, y no se trata además de una declaración su-marial irreproducible por una causa ajena a la voluntad de la parte, sino que es precisa-mente consecuencia del ejercicio por parte del testigo de su derecho reconocido por Ley a no declarar.

Ahora bien, sostener dicha interpretación en los supuestos de violencia de género —en los que el principal testigo es, a su vez, la víctima ligada al autor por una determinada relación familiar o de afectividad— acarrea problemas de déficit probatorio que suelen acabar con el archivo de la causa o con una sentencia absolutoria si dicha dispensa se produce durante la vista oral. La importan-cia de dichos problemas ya fue advertida en el Informe anual del Observatorio Estatal de Violencia sobre la Mujer de 2006, conforme al cual tanto el Ministerio Fiscal como el órgano instructor debían poner especial cuidado en

En el ámbito de la violencia de género se produce una limitación a la capacidad de las víctimas de tomar determinadas decisiones



vigilar la libre manifestación de voluntad de la víctima al ejercitar su facultad de no declarar, y hacerla saber los medios que pueden poner a su disposición para protegerla y preservar su integridad, para que dicha manifestación de voluntad fuera una decisión libre y no por causas ajenas a ella. Y volvió a analizarse en la citada Circular 6/2011, en la que se proponía que «debido a la posible falta de colaboración efectiva por parte de la víctima a lo largo del procedimiento y a la privacidad del entorno donde la violencia se desarrolla... se hace pre-ciso que el Fiscal prepare y aporte al juicio oral toda la prueba que le sea posible. Así, citará a cuantas personas hayan sido testi-gos de los hechos, a los agentes de Policía intervinientes, a los médicos que asistieron a la víctima cuando sea necesario a fin de acre-ditar las lesiones que presentó la víctima en ese momento, inmediato a los hechos, y el mecanismo de su producción, a los médicos forenses cuando sea necesario para acredi-tar los extremos antes referidos, psicólogos y demás profesionales... Igualmente, sería con-veniente se realizaran y aportaran reportajes fotográficos que pudieran hacer los miem-bros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad actuantes».

La necesidad de acotar o suprimir dicha dis-pensa para los supuestos de violencia de gé-nero sigue siendo una de las propuestas de reforma pendientes, pues existen cualificadas opiniones que consideran que debe irse más allá de vigilar que dicha voluntad de no decla-rar sea emitida de forma libre, y abogan por la reforma legal de dicha dispensa, especial-mente en el ámbito de la violencia de género, en la que la víctima merece un tratamiento específico porque los vínculos morales en los que se basa el art. 416 LECRIM «apare-cen rotos —destrozados— por el agresor y, a partir de ese momento, la protección de los mismos por parte del Estado queda deslegi-timada (41)».

La Fiscalía General del Estado, en su Memoria del año 2010, interesaba la reforma legal de dicho art. 416 LECrim. en el sentido de re-chazar que la víctima de violencia de géne-ro pueda ampararse en dicho precepto para no declarar en el juicio oral, sobre todo en aquellos casos en los que haya sido la pro-pia víctima la que haya puesto en marcha la maquinaria judicial mediante la presentación de la oportuna denuncia (42). Y, nuevamen-te, en su Memoria del año 2014 advierte que durante dicho año se ha comunicado un total de 200 retiradas de acusación en juicios por Violencia contra la Mujer (…). En 92 casos, (46 %) tienen su origen en la falta de prueba al acogerse la víctima a la dispensa del art. 416 de la LECrim.

A falta de una reforma legal del contenido del art. 416 LECrim., la clave para potenciar la efectividad de la lucha contra la violencia

de género, aún a expensas de la voluntad de la mujer víctima, ha sido la interpretación jurisprudencial respecto de las consecuen-cias jurídicas de no advertir a la víctima sobre la dispensa del deber de declarar en la que la dirección a seguir ha sido, una vez más, la minoración de la voluntad de la víctima.

Si bien en un primer momento se estimaba que viciaba de nulidad la declaración del testigo-víctima cuando no hubiera precedi-do la correspondiente advertencia en caso de concurrir las relaciones referidas en el art. 261 LECrim. (STS de 10 de mayo de 2007), posteriormente se matizó tal postura en la STS de 28 de enero de 2009, al declararse que «por la propia razón de ser y fundamen-to de la norma cuando la persona acude a dependencias policiales con la decidida vo-luntad de formular denuncia contra su pa-riente, por hechos en que el denunciante es víctima, y busca el amparo y la protección de la ley, expresarle que no tiene obligación de hacerlo es innecesario: resulta inútil y carece de función respecto a alguien que ya ha op-tado previamente por defender sus intereses frente a los de su pariente, es decir que no necesita se le informe de que puede ejercitar una dispensa que ya ha decidido no utilizar, cuando voluntariamente acude precisamente para denunciar a su pariente». También en la STS de 23 de marzo de 2009, en la que adver-tía que en aquellos casos en los que el pariente es la propia víctima que denuncia los hechos, el alcance de la exención de declarar se relativi-za, en la medida en que la presentación de una denuncia «advierte claramente su voluntad es-pontánea de declarar» (STS 326/2006, 8 de marzo). Dicho en palabras de la STS 625/2007, 12 de julio, «...cuando la propia víctima forma-liza una denuncia en forma espontánea y para obtener protección personal no es aplicable el art. 416.1.º LECrim. que contiene una causa de justificación para aquellos que nieguen su tes-timonio respecto de hechos que se imputan a personas con las que está vinculados parental-mente, pero de cuyos hechos no son víctimas. Dicho de otra manera: el art. 416.1.º establece un derecho renunciable en beneficio de los tes-tigos, pero no de los denunciantes espontáneos respecto de hechos que los han perjudicado y que acuden a la Policía en busca de protección. La valoración de las declaraciones de la víctima por parte del Tribunal en lo que respecta a la inculpación del autor, en consecuencia, no de-bería haber dependido de la forma en la que las mismas fueron obtenidas, sino de los principios generales que rigen al respecto». Y en la STS de 5 de marzo de 2010 se ratifica que «en resumen, la participación del testigo víctima se produce en tres momentos: uno primero, en la fase prejudicial, donde es necesario que se le informe de su derecho a no denunciar en virtud de lo dispuesto en el art. 261 de la LECrim., salvo en algunos casos de denuncia espontánea».

Por su parte, el Tribunal Constitucional también siguió una interpretación similar en cuanto a las consecuencias jurídicas de no advertir a la víctima de la dispensa de su deber de declarar, aunque basada en otros fundamentos. En su STC 94/2010, de 15 de noviembre, otorgó el amparo a quien, en su día víctima de un delito de violencia de géne-ro, recurrió al máximo interprete constitucio-nal porque la Audiencia Provincial no valoró como prueba su declaración en el juicio oral porque no se le advirtió previa y expresa-mente de su derecho a no declarar en contra del acusado. Para el Tribunal Constitucional, la decisión de la Audiencia Provincial de te-ner por no realizada la prueba testifical de la recurrente en amparo incurría en un for-malismo rituario y contrario al derecho a la tutela judicial efectiva de la recurrente, y si bien no entró a analizar el alcance del art. 416 LECrim., por ser una cuestión de legalidad or-dinaria (43), adelantaba que de la actitud pro-cesal [de la víctima], quien denunció en varias ocasiones a su marido por actos constitutivos de violencia doméstica, prestó declaraciones contra éste por los hechos denunciados tanto ante la autoridad policial como ante el Juzgado de Instrucción, ejerció la acusación particular solicitando la imposición de graves penas con-tra él, así como, pese a la Sentencia condenato-ria del Juzgado de Penal, interpuso recurso de apelación contra ésta al haber sido desestima-das sus más graves pretensiones calificatorias y punitivas (…) difícilmente puede sostenerse que la esposa del acusado no hubiera ejercita-do voluntariamente la opción que resulta del art. 416 LECrim. cuando precisamente es la promotora de la acusación contra su marido, habiéndose personado en la causa como acu-sación particular y habiendo solicitado para él la imposición de graves penas.

Como vemos, la tendencia establecida ju-risprudencialmente pasa por estimar que la intervención de la víctima como acusación en algún momento del proceso excluye la aplica-ción de la dispensa del deber de declarar, y ello con independencia de cuál sea su verda-dera voluntad en el momento de celebrarse el juicio oral. En el Acuerdo del Pleno no juris-diccional de 24 de Abril de 2013, el Tribunal Supremo declaró que no resulta aplicable la exención de la obligación de declarar cuando los hechos tuvieron lugar con posterioridad a la disolución del matrimonio o cese defi-nitivo de la situación análoga de afecto, ni tampoco en aquellos supuestos en que el testigo esté personado como acusación en el proceso. Y en su STS de 14 de julio de 2015 (rec. 10127/2015) ha concluido que, aunque a la víctima no se le instruyó del derecho de eximirse de declarar ni en fase sumarial ni en el Plenario, se constata que la víctima sí ejerció la Acusación Particular durante un año en el periodo de instrucción, renunciando posteriormente al ejercicio de acciones pena-les y civiles., de modo que «en la medida que


con anterioridad había ejercido la Acusación Particular, ya no era obligatorio instruirla de tal derecho de no declarar que había de-finitivamente decaído con el ejercicio de la Acusación Particular. Caso contrario y a vo-luntad de la persona concernida, se estaría aceptando sucesivamente y de forma indefi-nida la posibilidad de que una misma persona pudiera tener uno u otro status, a expensas de su voluntad, lo que en modo alguno pue-de ser admisible». Como puede apreciarse, una vez más se prescinde de la voluntad de la víctima y se determina que el ejercicio de la acusación «en algún momento del proceso» puede valorarse como una renuncia tácita a la dispensa del deber de declarar que permi-te a los tribunales no tener que informar a la víctima de tal derecho, lo cual también se ha rechazado por tratarse de una «medida tendente a obligar a las mujeres a mantener la acusación (44)» con independencia de su voluntad.

En mi opinión, lo deseable sería una mejor redacción legal del art. 416 LECrim. en el sentido de diferenciar claramente entre tes-tigo y víctima, de modo que ésta última, con independencia de cuál sea el ilícito cometi-do, no pueda acogerse a dicha dispensa. Una interesante propuesta era la contenida en la Propuesta de Código Procesal Penal de 2013, cuyo art. 370 establecía, al regular la dispen-sa de la obligación de declarar por vínculo familiar, que la misma no regiría para quien hubiere formulado denuncia, sin especificar el tipo de delito denunciado. Y en el mismo sen-tido, la Fiscalía General del Estado ha vuelto a proponer en su Memoria del año 2015 la necesidad de reforma del art. 416 de la LECrim. a fin de que se excluya de la dispensa al testigo pariente que haya sido víctima del delito (de cualquier delito, insisto), o que, al menos, no se le reconozca esa posibilidad cuando es la denunciante, cuando ya ha dado el difícil paso de denunciar poniendo en marcha el procedi-miento penal (45).

A falta de la reforma legal de dicho precepto, y junto con la reciente doctrina del Tribunal Supremo para reinterpretar el art. 416 LE-Crim. en aquellos supuestos en que el testigo esté o hubiera estado personado como acu-sación en el proceso, estimo que existe otro argumento que posibilita efectuar una nueva interpretación de los citados artículos cuando el testigo llamado a declarar sea, a su vez, la víctima o el ofendido por el delito, porque el estatus procesal de la víctima llamada a declarar en el proceso penal, aunque sea el de «testigo», no es un simple testigo, y más aún en los casos de violencia de género, en donde las condiciones familiares y psicológicas en las que se encuentra dicha víctima (presio-nes del seno familiar, miedo a represalias, de-pendencia económica, etc.) pueden llevarla a retractarse y decidir no querer declarar en contra de su agresor en el juicio, aún cuando

haya sido la propia víctima la que diera origen a la incoación de las diligencias penales a tra-vés de su denuncia previa o incluso a través de su personación como parte acusadora.

Comparto la idea de MAGRO SERVET se-gún la cual «en los casos en que se trate de víctimas de violencia de género, éstas no pueden escudarse en el art. 416 LECrim. pa-ra no declarar en el juicio oral, ya que este artículo está concebido para evitar obligar a un testigo a declarar contra su pariente, pero no para permitir a la víctima que ha sido de-nunciante que no declare luego en el juicio cuando ha sido su denuncia la que ha dado inicio al procedimiento penal, porque sería tanto como legitimar la renuncia a la acción penal con efectos determinantes de la ab-solución por falta de prueba incriminatoria, cuando la única existente es la declaración de la víctima denunciante (46)». Y también estimo muy acertada la valoración de FUEN-TES SORIANO de que «El fundamento de esta dispensa, evidente en la mayor parte de los delitos (salvaguardar la paz familiar y evitar que el Estado ponga a una persona en la obligación de colaborar con la perse-cución delictiva aun acusando a su propia familia) desaparece absolutamente en aque-llos delitos que, como la violencia de género en el entorno doméstico, son padecidos por una persona a manos de su propia pareja o expareja y en los que por tanto, la paz fa-miliar que se trata de proteger ha resultado ya absolutamente violentada; y si lo está, lo ha sido, precisamente, por la actuación delictiva del agresor. En nada puede prote-ger el Estado —con ésta ni con ninguna otra medida— unos lazos familiares que el agre-sor día tras día ha ido socavando, minando y lacerando hasta tornarlos más que en lazos en la propia soga familiar (47)».

Lo que no comparto es que tal interpreta-ción deba quedar limitada al enjuiciamiento de la violencia de género, sino que debería ampliarse a todos los delitos en donde el testigo que pretender hacer uso de la dis-pensa del art. 416 LECrim. sea la víctima del delito o haya sido el impulsor de la ini-ciación de la investigación de los hechos con su denuncia o querella. Y en apoyo de esta exégesis que negaría a la víctima la aplicación de la dispensa del art. 416 LE-Crim. podría sostenerse como argumento el que el actual art. 433 LECrim., redactado por el apartado once de la disposición final primera de la Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la víctima del delito, establece un status especial para la declaración del testigo que tenga la condición de víctima del delito, que podrá hacerse acompañar por su representante legal y por una per-sona de su elección durante la práctica de estas diligencias, cosa que no sucede con cualquier otro testigo. Esta diferenciación entre «testigo» y «testigo-víctima» que

habilita ahora el art. 433 podría permitir la reinterpretación del art. 416 LECrim. en el sentido de que se refiere al testigo sobre el que pesa el deber de comunicar verazmente los hechos percibidos, salvo que el encau-sado sea un familiar, pero no se refiere a la víctima (testigo-víctima) que padeció tales hechos y que, en múltiples ocasiones, es quien motivó la persecución juidicial de los mismos con su inicial denuncia.

III. CONCLUSIONES

La violencia machista representa uno de los principales y más reprochables reductos de discriminación aún existentes en nuestra So-ciedad, y cualquier medida o actuación por parte de los poderes públicos a favor de su eliminación debe ser siempre bienvenida. No obstante, las últimas propuestas de refor-mas legales en materia de violencia de gé-nero muestran el interés del legislador por la erradicación de esta atroz forma de violencia contra la mujer a través de una respuesta legal caracterizada, entre otras cuestiones, por la reducción de la relevancia jurídica de la voluntad de la víctima, siempre por su propio bien, y ello con el objetivo principal de conseguir la más efectiva protección de la víctima.

Frente a la corriente impulsora del recono-cimiento de un mayor protagonismo a las víctimas durante el proceso penal, con el re-conocimiento y promoción de importantes derechos a favor de aquéllas, en el ámbito de la violencia de género se produce, por el contrario, una limitación a la capacidad de las mismas de tomar determinadas decisiones, lo cual denota un patriarcado legislativo que perpetúa esa visión patriarcal conforme a la cual la mujer a la cual se dirigen tales medi-das no está en condiciones de decidir por sí misma qué es mejor para sus intereses, y debe ser objeto de tutela.

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NOTAS(1) El trabajo recoge las conclusiones expuestas en las I Jornadas «caminando hacia la igualdad: problemas y soluciones en la esfera jurídica y psicosocial», celebradas en la Universidad de Vigo (campus de Orense) el 21 de octubre de 2015. Agradezco a la Profa. Dra. D.ª Inés Iglesias Canle su amabilidad y deferencia al invitarme a tales Jornadas, así como a la Profa. Dra. D.ª Olga Fuentes Soriano sus elocuentes comentarios y reflexiones sobre la temática de este trabajo.

(2) ORTIZ MARTÍNEZ, A., Violencia doméstica: modelo multidimensional y programa de intervención. Tesis inédita, Universidad Complutense de Madrid, 2005, pág. 155.

(3) LARRAURI PIJOAN, E., «¿Se debe proteger a la mujer contra su voluntad?», Cuadernos Penales José María Lidón, 2005, núm. 2, Universidad de Deusto, Bilbao, págs. 157-181.

(4) LAURENZO, P., «La violencia de género en la política criminal española: entre el reconocimiento social y la desconfianza hacia las mujeres», en MUÑOZ CONDE Y OTROS, Un derecho penal comprometido. Libro homenaje al Prof. G. Landrove, ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2011, 607-630.

(5) Con más detalle, vid. SANZ HERMIDA, A., Víctimas de delitos: derechos, protección y asistencia, ed. Iustel, Madrid, 2009, pág. 27.

(6) GARZÓN VALDÉS, E., «¿Es éticamente justificable el paternalismo jurídico?», Cuadernos Doxa de Filosofía del Derecho, 1988, núm. 5, págs. 155-173.

(7) ALEMANY, M., «El concepto y la justificación del paternalismo», Cuadernos Doxa de Filosofía del Derecho, 2005, núm. 28, págs. 265-303.

(8) Vid. STEDH Opuz c. Turquía, de 9 de junio de 2009 (demanda núm. 33401/02).

(9) CORCUERA CABEZUT, S., Derecho constitucional y derecho internacional de los derechos humanos. México: Oxford, 2012.

(10) PÉREZ, M., «La violencia intrafamiliar», Revista Jurídica. Biblioteca Virtual, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM. Disponible en www.jurídicas.unam.mx/publica/rev/boletin/cont/95/art/art9.htm. Fecha de consulta: 18 de septiembre de 2013.

(11) ORTUBAY FUENTES, M., «Cuando la Respuesta Penal a la Violencia Sexista se Vuelve contra las Mujeres: las Contradenuncias», Oñati Socio-legal Series [online], 2015, vol. 5 (2), pág. 650. Accesible en la página web: http://ssrn.com/abstract=2612114. Para dicha autora, algunos de esos «automatismos» que deberían ser objeto de revisión son: Equiparar una llamada a la policía con una denuncia, que supone el inicio de un proceso penal sin necesidad de ratificación alguna por parte de la mujer; la naturaleza de delito —y de delito «público», perseguible de oficio— de cualquier manifestación de agresividad en el ámbito familiar y de pareja; la consideración como agravante en todo caso de circunstancias

puramente objetivas, como, por ejemplo, realizar el hecho «en el domicilio común»; la imposición obligatoria de la pena de «alejamiento» en todos los delitos cometidos en el ámbito de la convivencia familiar, con independencia de su gravedad, del riesgo existente, etc.; o la prohibición, en todos los casos relacionados con la violencia de género, de la mediación.

(12) LARRAURI PIJOAN, E., «¿Se debe proteger…», op. cit., págs. 161-162.

(13) FUENTES SORIANO, O., «La constitucionalidad de la Ley Orgánica de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género», LA LEY, núm. 6362, de 18 de noviembre de 2005.

(14) Véase la Circular 4/2005, de 18 de julio, del Fiscal General del Estado, relativa a los criterios de aplicación de la LMPIVG.

(15) AÑÓN, M. J., MESTRE, R., «Violencia sobre las mujeres: discriminación, subordinación y Derecho», en BOIX/MARTÍNEZ (coord.), La nueva ley contra la violencia de género, Iustel, Madrid, 2005, pág. 42.

(16) Citada por MAQUEDA ABREU, M., «1989-2009: Veinte años de “desencuentros” entre la Ley penal y la realidad de la violencia en la pareja», REDUR 7, diciembre 2009, págs. 25-35, para referirse al efecto victimizador de tales medidas.

(17) FUENTES SORIANO, O., El enjuiciamiento de la violencia de género, ed. Iustel, Madrid, 2009, pág. 92.

(18) SSTS de 19 de enero y de 28 de septiembre de 2007, o de 13 de julio de 2009.

(19) Recordemos que el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de 25 de noviembre de 2008, ya declaró que el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 CP en caso de quebrantamiento de la medida cautelar de alejamiento.

(20) Conclusiones de la Abogado General Sra. Juliane Kokott, presentadas el 12 de mayo de 2011. STJCE (Sala Cuarta) de 15 de septiembre de 2011

(21) Con carácter ejemplificativo, vid. la Ley 16/2003 de prevención y protección Integral de las mujeres contra la violencia de género de Canarias; Ley 1/2004 Integral para la Prevención de la Violencia Contra las Mujeres de Cantabria; Ley 5/2005 integral contra la violencia de género de la Comunidad de Madrid; Ley 11/2007 para la prevención y tratamiento integral de la violencia de género de Galicia; Ley 13/2007 de medidas de prevención y protección integral contra la violencia de género de Andalucía; Ley 5/2008 del derecho de las mujeres a erradicar la violencia machista de Cataluña; o la Ley 13/2010 de 9 de diciembre, contra la violencia de género en Castilla y León.

(22) Vid. el voto particular del Magistrado Conde Martín de Hijas a la STC 8/2008, de 21 de enero, así como GÓMEZ AMIGO, L., «El

ejercicio de la acusación popular en los delitos de violencia de género», Actualidad Jurídica Aranzadi, núm. 765, 2008; y JUAN SÁNCHEZ, R., «Ejercicio de la acusación popular por las Administraciones autonómicas en los delitos de violencia de género: una grieta en el proceso penal español único», Diario LA LEY, núm. 6897, de 5 de marzo de 2008. Las considera inconstitucionales GÓMEZ RECIO (F., «De cómo las Administraciones compiten con el Ministerio Fiscal para ejercer la acusación en los delitos relacionados con la violencia de género», Diario LA LEY, núm. 7607, de 8 de abril de 2011).

(23) GÓMEZ RECIO, F., «De cómo las Administraciones…», op. cit.

(24) GÓMEZ RECIO («De cómo las Administraciones…», op. cit.) sostiene que el poder político se ha impuesto la tarea, quizá poco realista, de obtener resultados a corto plazo en la lucha contra la violencia de género. Todos tenemos la esperanza de que la educación y la protección social fructifiquen con el tiempo, pero la única vía que produce resultados visibles inmediatos es la penal. Y puede ser comprensible que quien dedica ingentes esfuerzos en labores asistenciales y educativas, imprescindibles pero oscuras, quiera también ostentar protagonismo en la más rutilante labor de castigar al culpable.

(25) El art. 70.2.d) de la Propuesta de Código Procesal Penal de 2013 excluía de la acción popular a los partidos políticos, los sindicatos, ni cualquiera otra persona jurídica pública o privada.

(26) SERRANO HOYOS, G., «Acerca de la acusación popular por parte de la delegación del gobierno para la violencia de género y de la administración autonómica en procesos por delitos de violencia de género», Anuario de la Facultad de Derecho, vol. XXVIII, 2010, pág. 183.

(27) Como argumentos a favor y en contra, vid. SALVADOR CONCEPCIÓN, R., «La mediación en el ámbito penal. Alusión especial al supuesto de violencia de género», Derecho y Proceso Penal, 2014, núm. 35, págs. 61-92.

(28) DEL RÍO FERNÁNDEZ, L., «El reto de la mediación penal…», op. cit.

(29) HEREDIA PUENTE, M., «Perspectivas de futuro…», op. cit.

(30) DEL RÍO FERNÁNDEZ, L., «El reto de la mediación penal: el principio de oportunidad», Diario LA LEY, núm. 6520, de 6 de julio de 2006.

(31) HEREDIA PUENTE, M., «Perspectivas de futuro en la mediación penal de adultos. Una visión desde el Ministerio Fiscal», Diario LA LEY, núm. 7257, de 7 de octubre de 2009.

(32) Vid. GUARDIOLA LAGO, M. J., «La víctima de violencia de género en el sistema de justicia y la prohibición de la mediación penal», Revista General de Derecho Penal, 2009, núm. 12, pág. 27.

(33) ALONSO SALGADO, C. / TORRADO TARDÍO, C. «Violencia de género, justicia restaurativa y mediación: ¿una combinación posible?», en VV.AA., Violencia de género,



justicia restaurativa y mediación, ed. LA LEY, Madrid, 2011, págs. 604-605.

(34) VALL RIUS, A., «El desarrollo de la justicia restaurativa en Europa: estudio comparado con la legislación española», LA LEY, núm. 6528, de 18 de julio de 2006, pág. 5.

(35) Entre otros, ORTUÑO MUÑOZ, J. P. / HERNÁNDEZ GARCÍA, J., «Sistemas alternativos a la resolución de conflictos (ADR): la mediación en las jurisdicciones civil y penal», Revista de la Fundación Alternativas, núm. 110/2007, pág. 83 (disponible en http://www.falternativas.org); JIMÉNEZ MUÑOZ, B., «En defensa de la mediación familiar en violencia de género», Revista de Derecho de Familia, núm. 39, 2008, pp. 25-36; MANZANARES SAMANIEGO, J. L., «La mediación, la reparación y la conciliación en el Derecho Penal Español», Diario LA LEY, núm. 7255, de 5 de octubre de 2009; y CASTILLEJO MANZANARES, R., «El nuevo proceso penal. La mediación», Revista de Derecho y Proceso Penal, núm. 23, 2010, págs. 69-91. En la Memoria del Fiscal General del Estado del año 2010 (pág. 1252), la Fiscalía de Bilbao aboga por una reforma legislativa aborde, por una parte, el modo y momento procesal oportuno para acordar la derivación a la mediación penal, y por otro, el sistema para que el acuerdo entre las partes pueda tener un reflejo en el proceso, sin olvidar, que pudiera ser aconsejable un catálogo de delitos susceptibles del sistema.

(36) FÁBREGA RUIZ, C. F. / HEREDIA PUENTE, M., «La mediación intrajudicial. Una forma de participación del ciudadano en la justicia»,

Trabajo publicado en Bajo Estrados Revista del Colegio de Abogados de Jaén (disponible también en: www.poderjudicial.es).

(37) Seminario celebrado en Madrid los días 17 a 19 de febrero de 2010. Conclusiones disponibles en: http://www.poderjudicial.es/search/publicaciones/#.

(38) Handbook and Supplement for legislation on violence against women, pág. 40. Publicado por el Departamento de Asuntos Económicos y Sociales, División para el Adelanto de la Mujer. Disponible en: www.un.org/womenwatch/daw/.

(39) En vigor en España desde el 1 de agosto de 2014 (Instrumento de ratificación publicado en el BOE Núm. 137, de 6 de junio de 2014).

(40) Vid. SSTS de 22 de febrero de 2007 y 26 de marzo de 2009. No obstante, HURTADO YELO («¿Se debe suprimir el art. 416 LECrim. en los delitos de violencia de género?», La Ley Penal, núm. 76, 2010) ha declarado que «La protección de la intimidad, como finalidad secundaria del art. 416 LECrim., debe ceder en favor de la averiguación de la verdad material en el caso de delitos tan importantes como los de violencia de género, donde los intereses de protección de la víctima y de su integridad llevan a considerar prevalente esta última finalidad», si bien es cierto que dicho autor es contrario a la reforma del citado precepto.

(41) FUENTES SORIANO, O., El enjuiciamiento de la violencia de género, op. cit., pág. 144.

(42) Según los datos del CGPJ en materia de violencia de género, tan sólo en el primer trimestre del año 2015 la víctima se ha acogido a la dispensa a declarar en un total de 3.552 casos (un 12,2%).

(43) El Tribunal Supremo, en su Sentencia de 6 de abril de 2001, ya había reconocido que «cuando el testigo que se encuentre vinculado con el inculpado en la forma prevista en dicha disposición, se presente espontáneamente ante la Autoridad, de tal manera que su renuncia al ejercicio de la facultad acordada por dicho precepto resulte concluyentemente expresada, la falta de advertencia podrá no generar necesariamente una prohibición de valoración de la prueba. La expresión concluyente de la renuncia, cabe agregar, se debe apreciar especialmente en los casos en los que se trate de un hecho punible del que el testigo haya sido víctima».

(44) ORTUBAY FUENTES, M., «Cuando la Respuesta Penal…», op. cit., 651.

(45) Memoria 2015 de la Fiscalía General del Estado, pág. 363.

(46) MAGRO SERVET, V., «La imposibilidad de conceder a las víctimas de la violencia de género la dispensa de declarar contra sus agresores (art. 416 LECRIM): ¿es necesaria una reforma legal?», Diario LA LEY, núm. 6333, de 5 de octubre de 2005.

(47) FUENTES SORIANO, O., «¿Qué falla en la lucha contra la violencia de género?», Pasos a la izquierda, núm. 2, 2015. Disponible en la página web http://pasosalaizquierda.com. Fecha de consulta: 30 de noviembre de 2015.

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Autor: José Luis Manzanares Samaniego.Ex Magistrado de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremoy Ex Vicepresidente del Consejo General del Poder Judi-cial. Consejero permanente del Consejo de Estado.

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LA REFORMA DELCÓDIGO PENALDE 2015Conforme a las Leyes Orgánicas 1 y 2/2015, de 30 de marzo


un ilícito beneficio, realizó sucesivos reintegros disponiendo para sí y en su propio beneficio de 137.800 euros. Se da la circunstancia de que el fallecido era soltero sin descendencia y sin testamento, siendo declarada heredera, conforme Acta de Notoriedad de de-claración de Herederos Ab intestato su madre.

En la instancia la AP Asturias calificó los hechos como delito conti-nuado de estafa agravada condenando a la acusada a la pena de 3 años, 6 meses y 1 día de prisión y multa de 10 meses a razón de 20 euros día, y a indemnizar a la perjudicada en la suma de 138.507,41 euros.

Disconforme con el fallo, recurre en casación alegando en su de-fensa la aplicación indebida de los art. 248.1, 249, 250.1.6 y 74 CP. Entiende que no concurre el ánimo de lucro ilícito ni el dolo defrau-datorio; que no empleó engaño o artificio frente a los perjudicados -la herencia yacente o los herederos del fallecido- y que, o bien el director de la sucursal bancaria sabía que el dinero era de ambos o incurrió en negligencia al no tomar medidas para evitar que el dinero saliera de la entidad. En cuanto al ánimo de lucro, la acusa-da aduce haber actuado en la creencia de que el dinero era suyo.

Pues bien, respecto a la propiedad del dinero, la Sala da por acre-ditado que la recurrente sabía que ese dinero era de la propiedad exclusiva del fallecido, dado que ella tenía su propio patrimonio, separado del de aquel.

En cuanto al engaño típico de la estafa, generador del error que da lugar al acto de disposición, explica el TS que aunque general-mente la maquinación engañosa se construye sobre la aportación de datos o elementos no existentes, dotándoles de una apariencia de realidad que confunde a la víctima, es posible también que con-sista en la ocultación de datos que deberían haberse comunicado para un debido conocimiento de la situación por parte del sujeto pasivo. No solamente engaña a un tercero quien le comunica algo falso como si fuera auténtico, sino también quien le oculta datos relevantes que estaba obligado a comunicarle, actuando como si no existieran, pues con tal forma de proceder provoca un error de evaluación de la situación que le induce a realizar un acto de disposición que en una valoración correcta, de conocer aquellos datos, no habría realizado.

Estafa: extracción por la acusada del dinero de titularidad exclusiva de su pareja un día después de su fallecimiento, sin comunicar el óbito al banco

Disposición para sí de 137.800 euros mediante sucesivos rein-tegros, en perjuicio de la heredera y aprovechándose de una autorización cancelada con el fallecimiento. Idoneidad del engaño. No solamente engaña a un tercero quien le comu-nica algo falso como si fuera auténtico, sino también quien le oculta datos relevantes que estaba obligado a comunicar.

El factum de la resolución relata que la acusada mantuvo una rela-ción de pareja de hecho durante más de veinte años con su compa-ñero. El día posterior al fallecimiento de éste la acusada procedió a cancelar una imposición a plazo fijo que aquél había concertado como único titular por importe de 150.000 euros, ingresándola seguidamente en una cuenta corriente a la vista aprovechándose de su condición de autorizada, y todo ello a sabiendas de que su poder de disposición sobre las cuentas se había extinguido por el hecho del fallecimiento. A continuación, y con ánimo de obtener

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lasentenciadeldía

Tribunal Supremo

TS, Sala Segunda de lo Penal, S 835/2015, 23 Dic.

Ponente: Colmenero Menéndez de Luarca, Miguel

LA LEY 200600/2015

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Es cierto –prosigue la Sala en su argumentación- que no coinciden el sujeto pasivo del engaño y el perjudicado, pero tal eventualidad está expresamente prevista en el tipo penal que alude al perjuicio propio o de tercero, en tanto que describe la conducta típica como la utilización de engaño bastante para producir error en otro, indu-ciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno.

En el caso, de la sentencia impugnada se desprende que la recurren-te sabía que no era titular, sino solamente autorizada en la cuenta sobre la que operó para hacer suyo el dinero depositado en ella, y también que la autorización lógicamente desaparecía o dejaba de tener validez desde el momento del fallecimiento del titular. A pesar de ello, ocultó a los empleados de la entidad bancaria que el titular había fallecido, dato que, por lo que se acaba de decir, sabía que revestía especial trascendencia. De esta forma engañó a la entidad bancaria, en perjuicio de los herederos del fallecido.

Finalmente, en relación a la alegación referida a la falta de adop-ción de medidas de autoprotección por parte de la entidad ban-caria, sostiene el Supremo que esa tesis sólo puede tener vigencia en supuestos excepcionales en los que se aprecie una flagrante negligencia en el modo de operar. En el caso, ninguna norma legal o consuetudinaria impone a los empleados de entidades bancarias la verificación de que los titulares de cuentas corrientes están vivos cuando una persona autorizada para operar en ellas, pretende dis-poner del dinero depositado. Además, tampoco se desprende de

la sentencia que existieran razones que les hicieran sospechar de una actuación torticera por parte de la recurrente que les hubiera obligado a adoptar alguna clase de precaución o cautela. Por lo tanto, la Sala no aprecia negligencia alguna que haga desaparecer la idoneidad del engaño a los efectos del delito de estafa.

La última consideración reseñable es la apreciación, pese a que la recurrente no planteó la cuestión en la instancia, de la atenuante de parentesco en casación. Aunque no puedan por regla general formu-larse ex novo y per saltum alegaciones relativas a otros asuntos no suscitados con anterioridad, se admiten las infracciones de preceptos penales sustantivos cuya subsanación beneficie al reo (por ejemplo la apreciación de una circunstancia atenuante) y que puedan ser aprecia-das sin dificultad en el trámite casacional porque la concurrencia de todos los requisitos exigibles para la estimación de las mismas conste claramente en el propio relato fáctico de la sentencia impugnada, in-dependientemente de que se haya aducido o no por la defensa.

Según el relato fáctico, el agraviado o perjudicado por el delito es la madre del fallecido. Por lo tanto, ascendiente del fallecido, conviviente con la acusada autora de los hechos.

El motivo se estima, aunque no causará alteración alguna en la pena, que fue impuesta en el mínimo legalmente procedente. n

Nota: El texto íntegro de la sentencia está disponible en la edición on line del Diario LA LEY.

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indicará en los términos más exactos posibles el contenido de aquél».

A mi juicio, el tenor del precepto es claro y no deja lugar a dudas: la exhibición documen-tal puede pedirse en cualquier momento del procedimiento, incluido —al menos cuando el solicitante sea el demandado— el plazo concedido por el órgano jurisdiccional para contestar a la demanda.

En este mismo sentido se pronuncia la mayor parte de la doctrina procesal, si bien los auto-res consultados no se plantean exactamente el problema que aquí se aborda. Admiten mayoritariamente que la exhibición puede solicitarse «en la propia demanda o contes-tación» (2), con lo que implícitamente pare-cen admitir que el demandado también podrá adelantarse a su escrito de contestación con un escrito ad hoc; pero ninguno de ellos lo afirma expresamente, al menos para el juicio ordinario.

En la práctica, sin embargo, nos encontra-mos con Jueces y Letrados que rechazan tajantemente la posibilidad apuntada, nor-malmente aduciendo que durante el plazo para contestar el proceso no se encuentra aún en el período de prueba y que la peti-ción debe formularse en la contestación a la demanda o durante la audiencia previa. Esta argumentación no puede convencer, y ello por varios motivos:

En primer lugar, conviene recordar que la prueba documental se caracteriza por ser un medio de prueba preconstituido que por regla general debe aportarse con los escritos iniciales bajo pena de preclusión, conforme establece el art. 265 LEC. Siendo ello así, resulta lógico que la parte demandada pueda solicitar de la actora la exhibición de un docu-mento desde su emplazamiento al efecto de articular eficazmente su defensa, puesto que ya entonces puede tener conocimiento de aquellos documentos que su contraria ha decidido no aportar con su demanda o no facilitar a sus peritos para la confección de su informe.

En segundo lugar, el tribunal está en perfectas condiciones para valorar adecuadamente la solicitud de exhibición, a pesar de su pronti-tud, a la vista de los hechos y fundamentos del escrito de demanda, los medios de prueba que lo acompañan y las propias alegaciones que sustentan la solicitud de exhibición. Interesa matizar en este punto que ordenar la exhibición no equivale a la admisión del documento como prueba, admisión que en todo caso tendrá lugar posteriormente, en la audiencia previa, donde el tribunal efectuará el oportuno juicio de pertinencia y utilidad.

Finalmente, y éste es sin duda el argumento de mayor peso, debe advertirse que rechazar

U n interesante interrogante que viene suscitándose de forma rei-terada en nuestra práctica forense

es el relativo a si el demandado puede so-licitar y obtener copias de documentos en poder de la parte actora durante el plazo que se le otorga para contestar a la de-manda, y si, en caso afirmativo, el referido plazo debe permanecer en suspenso hasta el momento en que tales documentos le son entregados.

Es sabido que la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 otorga a quien pretende interponer una demanda la posibilidad de solicitar del futuro demandado la exhibición de diver-sos documentos (contratos, actos de última voluntad, pólizas de seguro, listados de clien-tes, apuntes contables...) al efecto de garan-tizar que el actor cuenta con todos los datos que precisa para preparar adecuadamente su demanda y puede acompañarla de todos los documentos exigidos por la Ley. Se trata de las diligencias preliminares reguladas en los arts. 256 a 263 LEC, cuya interpretación y aplicación práctica tampoco está exenta de dudas e incógnitas.

Frente a ello, el demandado se encuentra a menudo en una situación de franca infe-rioridad, pues no sólo se ve obligado a res-

ponder en diez o veinte días hábiles a una demanda que puede haber sido preparada durante muchos meses, sino que además puede ver su tarea dificultada por la ausen-cia de determinados documentos esenciales para su defensa, que el actor puede haberse abstenido de aportar con su escrito inicial por no estimarlos relevantes o por cualquier otro motivo.

Al efecto precisamente de evitar esa des-igualdad, los sistemas procesales de tradi-ción anglosajona contemplan la exhibición de documentos como algo inmediatamente posterior en el tiempo al inicio del proceso y que corresponde a ambas partes litigantes por igual. Es la denominada «disclosure», «preliminary disclosure» o sencillamente «pre-trial discovery», si bien esta última sue-le referirse también a otros medios de prueba distintos de la documental (1).

En nuestro Derecho la norma de referencia es el art. 328 LEC, en virtud del cual «1. Cada parte podrá solicitar de las demás la exhibi-ción de documentos que no se hallen a dis-posición de ella y que se refieran al objeto del proceso o a la eficacia de los medios de prueba. 2. A la solicitud de exhibición deberá acompañarse copia simple del documento y, si no existiere o no se dispusiere de ella, se

LA LEY 413/2016

La exhibición de documentos por parte del actor con anterioridad a la contestación a la demanda: ¿«Preliminary disclosures» en el proceso civil español?Francisco MÁLAGAAbogado y Socio de Linklaters LLPProfesor Titular de Derecho Procesal de la Universidad Pompeu Fabra

En este artículo se analiza la viabilidad de que la parte demandada en un procedimiento civil solicite y obtenga la exhibición de documentos en poder de la parte actora con anterioridad al momento de la contestación a la demanda, y si esa solicitud debe o no producir la suspensión del plazo legalmente previsto para presentar esa contestación.

TribunaLa exhibición de documentos por parte del actor



la solicitud de exhibición formulada durante el plazo para contestar supondría distinguir donde el legislador no ha distinguido median-te una interpretación restrictiva del art. 328 LEC que resulta inadmisible, en tanto que supone limitar el derecho fundamental a la prueba consagrado en el art. 24 de la Cons-titución.

Más difícil resulta determinar si la solicitud de exhibición documental debe producir la suspensión del procedimiento o la interrup-ción del plazo para contestar a la demanda hasta que obren en poder del demandado los documentos requeridos. El art. 328 LEC nada dice al respecto y se trata además de una cuestión delicada, puesto que es fácil prever que la paralización puede ser instru-mentalizada por los demandados al efecto de ganar tiempo para preparar un mejor escrito de contestación.

Ciertamente, el principio general previsto en la LEC es el de improrrogabilidad de los plazos procesales (art. 134.1 LEC), por lo que no es fácil abogar por una paralización fuera de los supuestos taxativamente previstos en la Ley. Sin embargo, no puede olvidarse que dicho principio no es ni puede ser absoluto. De hecho, el propio art. 134 LEC establece como excepción la fuerza mayor, y el art. 19.4 LEC va incluso más allá cuando permite la suspensión del proceso por acuerdo de las partes.

En el supuesto que se está analizando, pese a que la LEC no prevé expresamente la suspen-

sión del plazo para contestar a la demanda, esa suspensión puede venir motivada por la aplicación directa del art. 24 de la Constitu-ción, y más concretamente por el juego de las garantías procesales de defensa, audien-cia y contradicción y tutela judicial efectiva. Entiendo, en particular, que la suspensión deberá acordarse cuando los documentos no aportados por la actora sean esenciales para que el demandado pueda articular eficazmen-te su defensa, puesto que sólo así se permite a esta parte analizarlos y citarlos en su escrito de contestación. Es algo similar a lo que debe acordarse, por ejemplo, cuando la cédula de emplazamiento entregada al demandado incluye una copia de la demanda defectuosa (e.g. porque faltan páginas o documentos, porque contiene páginas ilegibles, etc.).

A favor de la suspensión abogan además diversos argumentos adicionales. Por un lado cabe invocar la aplicación analógica del art. 401 LEC, que ordena volver a compu-tar el plazo para contestar a la demanda en aquellos casos en los que el actor presenta un escrito de ampliación de demanda. Como es sabido, el espíritu de ese precepto es faci-litar el derecho de defensa del demandado cuando se deduce contra él una acumulación sobrevenida de acciones fundamentada en un aparato fáctico y jurídico novedoso. Pues bien, en el caso que se analiza puede ocurrir exactamente lo mismo: los documentos que se reclaman pueden ser cruciales para una adecuada redacción del escrito de contesta-ción y desconocidos para el demandado hasta que le son exhibidos por la actora.

Por otro lado, debe tenerse en cuenta el principio de igualdad procesal en el sentido apuntado anteriormente, pues no parece compatible con esa igualdad que el actor tenga meses e incluso años para preparar su escrito de demanda, pudiendo hacer uso si lo precisa de las diligencias preliminares de los arts. 256 y siguientes de la LEC, y el deman-dado deba contestarla en el plazo ordinario de veinte días sin poder disponer para hacerlo de determinados documentos esenciales para su defensa, máxime cuando el problema radi-ca precisamente en que esos documentos no han sido aportados por el demandante junto con su escrito inicial.

Cosa bien distinta es que, a la vista de la naturaleza y relevancia de los documentos solicitados, el tribunal aprecie que la solici-tud de suspensión o interrupción es inne-cesaria, o incluso que se efectúa con ánimo dilatorio o mala fe, en cuyo caso es obvio que deberá rechazarse con imposición, en su caso, de las sanciones previstas en el art. 247 LEC.

Hay que concluir, en suma, que nuestro Derecho permite a las partes, y en particu-lar al demandado, exigir de su adversario la exhibición de cuantos documentos pue-dan estimar relevantes para la litis desde el «primer minuto» del proceso, por lo que puede afirmarse que nuestro sistema procesal está hoy considerablemente más cerca del preliminary disclosure o pre-trial discovery característico de los países del common law. n

NOTAS(1) Vid. por todos los estudios relativos a Australia, Canadá, Inglaterra y Estados Unidos, en AA.VV.: International Civil Procedure (ed. SHELBY R. GRUBBS), Kluwer Law International, The Hague, 2003, págs. 41, 124-125, 189 y 792.

(2) J. PICÓ I JUNOY, en AA.VV.: Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, Lex Nova,

Valladolid, 2000, T. II, pág. 1872, a quien sigue GONZÁLEZ GRANDA, P., en «La regulación de la prueba en la Ley de Enjuiciamiento Civil: cuestiones prácticas», en Tribunales de Justicia, n.º 10, enero-2003, págs. 25-26; J.A. TOMÉ GARCÍA, en AA.VV.: Cien cuestiones controvertidas sobre la prueba en el proceso civil, Colex, Madrid, 2004, págs. 169-170, y L. C. TEJEDOR MUÑOZ, en AA.VV.: Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento

Civil (dir. TORIBIOS FUENTES, F.), Thomson Reuters, Valladolid, 2014, pág. 559.

En contra, afirmando que la exhibición debe solicitarse «en la audiencia previa, por escrito o verbalmente», CREMADES MORANT, J., en AA.VV.: Ley de Enjuiciamiento Civil (coords. MARTÍNEZ-PARDO, J. M. y LOSCERTALES FUERTES, D.), Sepin, Madrid, 2000, pág. 747.

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Juzgado de Primera Instancia JPI nº 1 de Jerez de la Frontera, A 9 Nov. 2015.

Ponente: Domínguez González, Matilde

LA LEY 206596/2015

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Un Juzgado pregunta al TJUE si los procesos de ejecución hipotecaria extrajudicial y de protección de los derechos reales inscritos se oponen a la Directiva 93/13 Imposibilidad de que el juez controle de oficio la existencia de cláusulas abusivas o que el consumidor se oponga de mo-do efectivo por tal motivo.

En el litigio planteado, el banco prestamista ejercita frente a la prestataria la acción de protección de los derechos reales ins-critos (art. 41 LH), por el cauce del juicio verbal especial del art 250.1.7º LEC , y pretende el dictado de una sentencia que acuerde la entrega al banco de la vivienda hipotecada, de la que resultó adjudicatario en el procedimiento de ejecución extrajudicial ce-lebrado ante notario (art. 129 LH), obteniendo posteriormente la inscripción de la titularidad registral de la vivienda.

El Juzgado señala que en la ejecución extrajudicial realizada y que culminó con la adjudicación al banco de la vivienda y con el cambio de titularidad registral a favor del mismo:

-no existió posibilidad alguna de controlar judicialmente de oficio la existencia de cláusulas abusivas.

- no existió posibilidad de que el deudor pudiera oponer la abu-sividad de pacto alguno.

-no existió la posibilidad de que el deudor denunciase en un pro-ceso judicial independiente la abusividad de ninguna cláusula, logrando la suspensión de la ejecución a resultas del pronuncia-miento judicial.

-el notario que ejecutó extrajudicialmente el préstamo hipote-cario no tenía obligación ni facultad de advertir la existencia de cláusulas abusivas.

Del mismo modo, en el juicio verbal especial del art 250.1.7º LEC :

-no existe posibilidad de que el juez controle cláusula abusiva alguna incluida en la hipoteca extrajudicialmente ejecutada y de la que deriva la inscripción registral a favor del banco.

-no se permite al demandado oponerse denunciando la existen-cia de cláusulas abusivas en el préstamo hipotecario ejecutado extrajudicialmente.

Y esta situación, observa el Juzgado, no se ha visto subsanada por la reforma legislativa operada por la Ley 1/2013, de 14 de mayo.

Así, en los procedimientos extrajudiciales en curso en la fecha de entrada en vigor de la Ley, el deudor debe percatarse por sí mismo de la existencia de cláusulas abusivas e interponer la demanda en el escaso plazo de un mes desde la publicación de la Ley en el BOE, y aun entonces no logrará la suspensión de la ejecución extrajudicial si la demanda no es anterior a la adjudicación por el notario pues así lo establece la disp. trans. 5ª de la propia Ley 1/2013. De modo que, una vez producida la adjudicación por el notario, nada puede hacer ni el juez ni el propio consumidor, más que dar por perdida la vivienda ejecutada aun cuando conste la evidencia de cláusulas abusivas en el préstamo hipotecario, in-cluida la cláusula que permitió la ejecución notarial.

En cuanto a los deudores cuyo préstamo hipotecario sea objeto de ejecución extrajudicial con posterioridad a la Ley 1/2013, de lo dispuesto en el art. 129 LH (tras la reforma introducida por dicha Ley) se desprende que la efectividad y protección de la Directiva 93/13/CEE queda condicionada a:

-que el propio notario que ha iniciado la ejecución extrajudicial, tenga a bien, de modo voluntario, advertir al consumidor de la abusividad del pacto contractual que permite que la hipoteca se ejecute extrajudicialmente, pero sin que exista control judicial alguno de la existencia de cláusulas abusivas en el contrato de préstamo.

-o que el consumidor, deudor hipotecario ejecutado extrajudi-cialmente, se percate por sí mismo (sin asistencia de abogado) de la abusividad del pacto e interponga una demanda ante el juez denunciando la abusividad del pacto, antes de que el notario otorgue escritura de adjudicación.

Por tanto, concluye el Juzgado, ni antes ni después de la Ley 1/2013 es posible en el procedimiento de ejecución extrajudicial del préstamo hipotecario, ni en el proceso de protección de dere-chos reales inscritos, que el juez controle de oficio la existencia de cláusulas abusivas o que el consumidor se oponga de modo efectivo por tal motivo.



Tribunal Supremo TS Sala Cuarta, de lo Social, S 24 Nov. 2015

Ponente: Luelmo Millán, Miguel Ángel

LA LEY 204774/2015

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Nulidad de la cláusula convencional que establece una retribución inferior para los trabajadores jóvenes como medida para fomentar su empleo

Es vago y discriminatorio basar la aplicación de un diferente nivel retributivo en la persistencia de una situación de crisis, que no solo afecta al paro juvenil, sino también al desempleo en general.

Instó CCOO la nulidad de un artículo del Convenio Colectivo del sector de las Colectividades de Catalunya que creó un nuevo nivel retributivo a través del cual se instauraba una injustificada doble escala salarial, aplicable mientras durase la actual situación de cri-sis económica y siempre que la tasa de desempleo superase el 15%. Bajo excusa de fomentar la creación de empleo y contribuir a paliar la elevada tasa de paro juvenil, preveía el precepto la posibilidad de realizar contrataciones a trabajadores/as menores de 35 años y por un periodo máximo de 3 años, pasado el cual las empresas

En estas circunstancias, el Juzgado decide suspender el proceso y preguntar al TJUE si el art. 250.1.7º LEC, la disp. trans. 5ª de la Ley 1/2013 y el art. 129 LH son contrarios a los arts. 3.1 y 2, 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE.

pasarían a reconocer el nivel propio de las funciones realizadas, adecuando a la misma el salario correspondiente a dicha categoría.

Estimada la demanda por el TSJ, insiste la Asociación Catalana de Empresas de Restauración Colectiva en negar la denuncia-da discriminación, alegando que este distinto nivel retributivo tiene como finalidad el fomento del empleo joven, y añade que el sacrificio salarial justifica la inserción de los jóvenes, siendo una medida temporal y adecuada para compensar la posición de debilidad en el mercado del colectivo de menores de 35 años.

Comparte el Supremo las razones que llevaron a la estimación de la demanda. La crisis económica no justifica esta medida. Es muy vaga la previsión de aplicación de un diferente nivel retributivo basada en la persistencia de una situación de crisis, que no solo afecta al pa-ro juvenil, sino también al desempleo en general. Aunque le medida pudiera favorecer una contratación más barata, probablemente su efectividad no sería tanto para favorecer a un sector laboral sino más bien en detrimento de la contratación en general.

Si bien una regulación retributiva distinta de los trabajadores como consecuencia de la fecha de ingreso en la empresa puede considerarse lícita y no discriminatoria, ello solo puede ser así siempre que exista una justificación suficiente con base en datos objetivos, lo que se debe determinar en cada caso concreto, y no con carácter general. n

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El texto de las resoluciones judiciales contenido en esta publicación es suministrado por el Centro de Documentación Judicial del Con-sejo General del Poder Judicial.

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Diario 8697, de 8 de febrero de 2016 - pdfs.wke.espdfs.wke.es/5/9/2/0/pd0000105920.pdfsuficientes...

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