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C-237-2007
18 de julio de 2007
Licenciada
Doris Chen Cheang
Auditora Interna
Junta de Protección Social de San José
Estimada señora:
Con la aprobación de la señora Procuradora General, me refiero a su atento oficio N° AI-249 de 21 de junio último, por medio del cual transcribe el acuerdo de Junta Directiva JD-252, correspondiente al artículo IV, inciso 10 de la sesión 12-2007 de 10 de abril de 2007, por el cual se le niega copia de la grabación de una sesión, así como se hace saber a los funcionarios de la Institución que por ser las sesiones privadas no habrá acceso de parte de ninguna persona a los casetes de las sesiones y sólo se comunicarán las actas firmes escritas. Asimismo, se ordena a la Secretaria de Actas destruir los casetes de las sesiones una vez aprobada el acta correspondiente a la sesión.
Señala Ud. que la consulta se presenta para la debida ejecución del Programa de Trabajo de la Auditoría Interna.
Luego de hacer referencia a diversas disposiciones relativas al acta, se indica que corresponde a esa Auditoría realizar los procesos de apertura y cierre de Libros Legales, entre ellos el de Actas de la Junta Directiva. En ejercicio de esa facultad, ha comprobado que las transcripciones de acta no se realizan oportunamente, por lo que tanto el Presidente como el Secretario de Junta Directiva realizan la firma de las transcripciones de las actas incluso meses después de realizada la sesión de Junta Directiva. Situación que puede originar dudas respecto de la redacción de un acuerdo de la Junta y que no se cuente con elementos necesarios para realizar la confirmación correspondiente. Con base en lo cual se consulta:
“1) ¿Son públicas o privadas las sesiones de Junta Directiva o de los órganos colegiados dentro de una organización del sector público? Es la Auditoría Interna una persona ajena a la Junta Directiva de su misma organización?
2) En caso de que se consideren los casetes que registran las sesiones de Junta Directiva como documentos públicos, requiero me indique:
¿Si el órgano colegiado puede negar mediante un acuerdo el acceso de esas grabaciones a la Auditoría Interna, argumentando que esas grabaciones son un auxiliar para la Secretaría de Actas?
¿Es lícito que el Órgano Colegiado acuerde que ninguna persona tendrá acceso a los casetes en donde se graban las reuniones de Junta Directiva?
¿Puede ordenar la destrucción de los casetes una vez que estén en firme los acuerdos que se registran en esas grabaciones, aunque estos no estén transcritos en el libro oficial de actas?
Pueden destruir los casetes mencionados, antes de ser firmadas las actas por los funcionarios competentes de acuerdo con lo establecido en la Ley General de la Administración Pública?
La destrucción de los casetes debe llevarse a cabo de conformidad con lo que establece la Ley del Sistema Nacional de Archivos N° 7202?
3) Legalmente, quién es el responsable dentro de la institución de custodiar dichos casetes, algún miembro de Junta Directiva, por ejemplo la secretaria del órgano colegiado, o la secretaria de actas, que es quien graba las sesiones o reuniones, elabora, transcribe y digita las actas?
4) En relación con la consulta anterior, si la responsabilidad de los casetes recae en la persona que ocupe el cargo de secretario de Junta Directiva, una vez que concluye su nombramiento, ¿cuál es el procedimiento que se debe seguir para la custodia de los mismos?
5) Cuál es el tiempo de conservación que deben tener estos casetes?
6) ¿Existe jurisprudencia de parte de esa Procuraduría en cuanto al tiempo máximo o mínimo que tiene la secretaria de actas para realizar las transcripciones oficiales de las actas, en virtud del vacío de Ley al respecto, considerando que las mismas constituyen el documento oficial en el cual se evidencian las gestiones y acciones que acuerda el máximo órgano institucional?
7) En el eventual atraso en las transcripciones de las actas, cuáles son las consecuencias jurídicas si los casetes que registran las sesiones de Junta Directiva se destruyen por mandato del órgano colegiado y posteriormente se hace necesario cotejar algún acuerdo de Junta Directiva?”.
Por oficio N° AI-289 de 12 de julio de 2007, se remitió a la Procuraduría General el oficio N° SD-334-2007 de 5 de julio de 2007 de la Subdirección General del Archivo Nacional.
Dicho oficio responde interrogantes de la aquí consultante. Expresa el Archivo Nacional que los casetes que registran las sesiones de las juntas directivas son documentos públicos que poseen valor administrativo-legal, porque permite confeccionar el documento escrito. Pueden servir para corregir los borradores de actas y corroborar si el acta formalmente levantada y firmada presenta cuestiones de fondo que acarrean problemas legales o administrativo. La conservación de las grabaciones por un tiempo es una garantía para que quienes levantan o firman el acta se mantengan fieles a lo que realmente se discutió o aprobó. La custodia de las actas escritas, grabaciones y todos los documentos en su etapa de gestión recae en el secretario de actas. Concluido el nombramiento del responsable de la Secretaría de Actas, el sustituto debe asumir la función y recibir mediante inventario la documentación a su cargo. Este inventario debe ser firmado por las dos personas. Si al cese de un funcionario,
no se ha nombrado al sucesor, la administración debe asignar una persona responsable de la custodia temporal de los documentos. El tiempo de vigencia de los casetes, al igual que cualquier otro documento es una potestad del Comité Institucional de Selección y Eliminación de Documentos. Si las grabaciones que registran las sesiones no están incluidas en la tabla de plazos de conservación de documentos, lo procedente es incluirlas por medio de una ampliación a la tabla. Si se hubieran eliminado grabaciones, se debe determinar la responsabilidad. Concluye señalando que el artículo 36 de la Ley N° 7202 establece que será penado con seis meses a tres años de prisión, el funcionario que autorice o lleve a cabo la eliminación de documentos al margen de la ley, salvo que configure un delito sancionado con una pena mayor.
Si bien el ordenamiento jurídico garantiza el acceso a la información de naturaleza pública, no garantiza el derecho de asistencia a las sesiones de los órganos administrativos. El conocimiento sobre la deliberación y las decisiones que se adopten en dichas sesiones deriva del acceso a los documentos públicos. Documentos que se someten al régimen de conservación y eliminación que establece la Ley del Sistema Nacional de Archivos.
A.-
LA PUBLICIDAD DE LA INFORMACION NO IMPLICA ASISTENCIA A SESIONES
De la Administración Pública se exige transparencia y publicidad, a efecto de satisfacer los imperativos que plantea el desarrollo y el absoluto respeto a los principios democráticos y a los Derechos Fundamentales. El énfasis en estos principios es consecuencia de la necesidad de acercar la Administración al ciudadano y, por ende, de que éste se informe y participe en la discusión de los problemas de interés general que debe satisfacer la autoridad administrativa. En la medida en que el Estado y los demás entes públicos actúen transparentemente, comunicando fielmente las decisiones que se tomen y los motivos que las justifican, se aumenta la confianza de la población en sus gobernantes y administradores, se permite una mejor formación de opinión pública y se eliminan elementos propiciadores de la corrupción en el sector público, así como la proveniente del sector privado hacia el sector público.
Transparencia y publicidad refuerzan la eficacia y eficiencia de las políticas públicas, al mismo tiempo que se posibilita el control público sobre su cumplimiento efectivo y los costos en que se incurre. La Administración debe divulgar, dar a conocer información que le es propia y propiciar la participación de los particulares en la discusión sobre esas políticas y actuaciones. Correlativamente, para el ciudadano el acceso a esa información constituye un Derecho Fundamental que limita el accionar público, por lo que debe contar con mecanismos que aseguren el acceso a esa información, permitan exigir explicaciones sobre la actuación administrativa y garanticen la divulgación de la información de interés público.
El derecho de información comprende, necesariamente, el conocimiento de los fundamentos de las decisiones administrativas, ya sean estas tomadas por órganos simples, ya por órganos colegiados. Respecto de estos últimos, se plantea el acceso a la deliberación mediante la cual se forma la voluntad del órgano colegiado. Un acceso que puede derivar de la asistencia a las sesiones del órgano, en caso de que estas sean públicas, o bien del acceso a través de documentos y, en particular, de aquél que registra o graba la sesión.
1.-
El principio: la privacidad de la sesión
Se consulta si las sesiones de los órganos colegiados de la Administración Pública son privadas o públicas.
En razón de los principios de colegialidad y simultaneidad, los miembros del colegio deben reunirse en un mismo lugar y tiempo, de manera tal que puedan deliberar a viva voz y tomar la decisión colegiada. Se requiere la presencia simultánea de todos los miembros del colegio en un momento y en una sede determinados. Esa reunión se conoce como sesión. Las distintas regulaciones que en orden a esa sesión se establecen están encaminadas a permitir la formación de la voluntad del colegio. Por ende, están dirigidas a propiciar la deliberación para la decisión. Es por ello que el ordenamiento regula normalmente elementos como el quórum estructural y el quórum funcional.
La sesión es la reunión del órgano colegiado. El punto es cómo es esa reunión y quiénes pueden participar en ella.
Sobre estos puntos, dispone la Ley General de Administración Pública:
“Artículo 54.-
1. Las sesiones del órgano serán siempre privadas, pero el órgano podrá disponer, acordándolo así por unanimidad de sus miembros presentes, que tenga acceso a ella el público en general o bien ciertas personas, concediéndoles o no el derecho de participar en las deliberaciones con voz pero sin voto.
2. Tendrán derecho a asistir con voz pero sin voto los representantes ejecutivos del ente, a que pertenezca el órgano colegiado, salvo que éste disponga lo contrario.
3. Los acuerdos serán adoptados por mayoría absoluta de los miembros asistentes.
4. No podrá ser objeto de acuerdo ningún asunto que no figure en el orden del día, salvo que estén presentes los dos tercios de los miembros del órgano y sea declarada la urgencia del asunto por el voto favorable de todos ellos”.
El primer aspecto regulado es el carácter público o privado de las sesiones. Al disponer la Ley General que las sesiones serán privadas, se sienta el principio en este ámbito. La sesión es privada, pero nada impide y por ende no se violenta el principio de legalidad, que el órgano colegiado decida abrir las sesiones a terceros. Interesa resaltar que, en ausencia de una disposición legal que disponga que las sesiones serán públicas, sólo el órgano colegiado puede disponer que lo sean. Se trata de una decisión que se ampara en el principio de autoorganización propio del órgano. Se sigue de lo expuesto, como lógica consecuencia, que en tanto la sesión sea privada ningún particular puede exigir la participación o asistencia en la sesión. Como regla de principio, no existe un derecho a la asistencia a las sesiones.
El principio así establecido difiere de la solución dada por el ordenamiento para específicos órganos colegiados, como es el caso de los concejos municipales respecto de los cuales se establece que las sesiones son públicas. Cabría afirmar, al respecto, que en orden a los concejos municipales el principio es la publicidad. Un principio que es consecuencia misma del principio democrático y del carácter representativo de la función. Por ello no es de extrañar que diversos ordenamientos prevean que los consejos locales sesionarán en forma pública. Se considera que la publicidad de la sesión es de principio en tratándose de órganos de carácter representativo y cuyo nombramiento es electivo. Sobre este punto, ha precisado la Sala Constitucional:
"I.-
El desarrollo de las sesiones de las municipalidades, se fundamenta, entre otros, en el principio tradicional de la publicidad de las mismas, que tiene como objeto principal que el Gobierno Local entere a la comunidad de la toma de decisiones que les atañe, en el más claro concepto del ejercicio democrático. Por ello las actas en las que se materializan las decisiones son de interés general y a ellas tienen acceso todas las personas para revisarlas, informarse y solicitar que se le certifiquen los asuntos en los que tenga particular interés. Si tal ocurre con los particulares, con mayor razón debe ser amplio el acceso a ellas, de los miembros del Gobierno Local y los representantes distritales cuyo mandato procede del artículo 172 de la Constitución Política". Sala Constitucional, resolución N° 275-91 de 14:52 de 2 de junio de 1991.
En igual forma, ha indicado la Procuraduría General:
“De las sesiones del Concejo Municipal se establece su publicidad (artículo 41 del Código Municipal). Lo cual significa que los interesados pueden asistir a dichas sesiones, a efecto de conocer qué discute y decide el Concejo. De ese modo, el público se entera no sólo de la decisión adoptada sino de los motivos que llevaron a su adopción y de las distintas posiciones de los participantes. En ese sentido, el público tiene derecho a conocer no sólo el acuerdo que se adopta, sino también la deliberación correspondiente.
Ese conocimiento puede provenir de la asistencia a las sesiones puesto que estas son públicas o bien, del acceso al acta de la sesión, en tanto esta debe ser transcripción fiel de lo discutido y acordado. Se sigue de lo anterior que las actas son documentos de libre acceso por parte de los ciudadanos y que, en principio, la información en ellas contenida es de interés público”. Dictamen C-329-2004 de 12 de noviembre de 2004.
Por el contrario, en tratándose de la Administración Pública no territorial pareciera general que el principio es el carácter privado de las sesiones. Privacidad dirigida a asegurar la libertad, la participación e independencia de los distintos miembros del colegio, que no deben verse presionados por la asistencia de distintos grupos interesados en la adopción de determinadas decisiones. Se pretende, así, limitar la influencia de grupos de interés en las decisiones del colegio. Sobre este punto, permítasenos la siguiente cita:
“… ante la falta de constitucionalización expresa de la publicidad en este ámbito, y a diferencia de lo que ocurre en relación con los documentos administrativos, el derecho a recibir información del art. 20.1.d) no legitima desde la Constitución a presenciar, directamente o mediante intermediarios institucionales, las sesiones de los órganos colegiados de la Administración.
Quiere ello decir que es necesario, en todo caso, la intermediación del legislador para que el principio genérico de publicidad fundamente un derecho individual de acceso a esas fuentes de información pública que son las sesiones de los órganos colegiados. Y ello parece lógico que así sea, pues el carácter público o cerrado de las sesiones de los órganos colegiados incide directamente sobre el principio –también constitucional- de eficacia de la acción administrativa…”. S, FERNÁNDEZ RAMOS: El derecho de acceso a los documentos administrativos, Marcial Pons, 1997, p. 359.
Conforme lo expuesto, en el caso de las juntas directivas de entidades descentralizadas o de órganos desconcentrados en que una norma legal expresa no ha dispuesto que las sesiones sean públicas, estas serán privadas.
Ergo, no existe un derecho público subjetivo de los ciudadanos a asistir y presenciar las sesiones de los órganos colegiados respecto de los cuales no se haya establecido la publicidad de las sesiones.
En consecuencia, a las sesiones de los órganos colegiados cuyas sesiones sean privadas sólo pueden comparecer los miembros (que tienen el deber de asistencia), los funcionarios cuya participación haya sido dispuesta en forma expresa por ley, o bien aquéllos funcionarios que sean llamados a comparecer por decisión del propio órgano colegiado.
Entre estos funcionarios puede encontrarse el auditor interno. Al respecto, cabe señalar que no existe una norma general que imponga u otorgue al auditor interno el derecho de asistir a las sesiones de las juntas directivas de las entidades públicas. Ese derecho-deber de
asistencia tendría que derivar de una norma de rango legal que así lo establezca. Lo que no excluye, sin embargo, que el colegio prevea la asistencia del auditor a sus sesiones. Es decir, que convoque al auditor para que asista a las sesiones.
La posibilidad de esta comparecencia ha sido derivada por la Contraloría General del deber del auditor interno punto, ha precisado la Sala Constitucional:
las sesiones, no sesiones.cidocumentos pes y decisiones de los bre dicha funci de asesorar al jerarca de la Administración. Lo que presupone, obviamente, que la convocatoria tiene relación con la competencia del auditor y, por ende, debe tener como objeto que el auditor emita un criterio que coadyuve en la adopción de la decisión por parte de la junta directiva. Precisamente porque se trata de una asesoría, el auditor participa en las sesiones solo con voz, estando legalmente excluida la posibilidad de voto. Dado que la función del auditor es asesorar, se sigue como lógica consecuencia que no puede negarse a comparecer cuando sea convocado y que debe expresar la opinión en materias estrictamente de su competencia, sin comprometer su independencia y objetividad para el futuro ejercicio de sus otras competencias. En la medida en que participe en la sesión, su criterio debe hacerse constar en el acta de la sesión.
En el oficio N° 10939 (DI-CR-425) de 2 de octubre de 2003, la Contraloría General se refirió en extenso respecto de la asistencia de los auditores internos a las sesiones del órgano colegiado y a comisiones administrativas, de acuerdo con Ley General de Control Interno, N° 8292 de 31 de julio de 2002. En esa ocasión, la Contraloría enfatizó que el auditor debe comparecer cuando sea convocado por el jerarca pero también puede asistir cuando lo considere apropiado. No obstante, esa asistencia no debe convertirse en permanente:
“a. La asistencia del Auditor Interno a las sesiones del órgano colegiado, es un deber de ese funcionario cuando sea convocado para asesorar en materia de su competencia al jerarca del cual depende, de conformidad con la doctrina que sustenta lo dispuesto en el artículo 22, inciso d, de la citada LGCI. Dicha participación tiene como objetivo que el Auditor, en ese papel esencial de asesor, aporte elementos de juicio adicionales que coadyuven a la adecuada toma de decisiones por parte de ese órgano colegiado.
b. El Auditor Interno debe asistir a las sesiones del órgano colegiado cuando lo estime apropiado para el cabal cumplimiento de sus funciones.
c. La actuación del Auditor en las sesiones del órgano colegiado se debe limitar estrictamente a lo de su competencia, otorgándosele el derecho a voz pero no a voto, lo cual es acorde con la doctrina y la técnica, por cuanto tratándose de un asesor del jerarca, su labor no debe ir más allá de una asesoría en su campo, en garantía de la independencia que debe caracterizar el ejercicio de su función.
d. Es necesario que conste en las actas respectivas la opinión que emita el Auditor sobre los asuntos de su competencia que se discutan. Así también, se requiere que en los casos en que a criterio de este funcionario y por la complejidad del asunto en discusión, necesite recabar mayores elementos de juicio de previo a opinar, el jerarca posibilite que posponga su opinión para una sesión posterior.
De los cuatro puntos anteriores se extraen dos conclusiones. Primera, el deber doctrinario y legal del Auditor Interno de asesorar al jerarca cuando este lo convoque a las sesiones del órgano colegiado o cuando requiera asistir en cumplimiento de su labor, debe ir de la mano con condiciones que le permitan ejercer la función de asesoría adecuadamente y con
independencia, cuales son: condición de tener derecho a voz para cumplir a su vez la condición de expresar su opinión en materia estrictamente de su competencia; condición de que dicha opinión debe constar en actas y condición de que se posibilite al Auditor a posponer su opinión en caso de que lo considere necesario. Segunda, la actuación del Auditor enmarcada en las condiciones supracitadas, le permite una gestión enfocada hacia lo medular de los asuntos con un uso más eficiente de su tiempo laboral.
Lo anterior, excepto la referencia legal (punto a.) ¾ que originalmente remitía a la Ley Orgánica de esta Contraloría General de la República en iguales términos ¾ , está tomado del pronunciamiento nro. 7967-96, de 04 de julio de 1996, de este órgano contralor.
Aunque la posición de esta Contraloría General de la República en la actualidad es básicamente la misma, se va a enfatizar y ampliar sobre el concepto medular de asesoría, con el propósito de que, a partir de lo se entienda por ella, podamos comprender si es necesaria la presencia regular de los auditores en las sesiones del órgano colegiado. También, es necesario partir de las dos grandes actividades que por lo general encontramos en la organización, yuxtapuestas y coadyuvantes en la consecución de los fines de las instituciones: la administración activa y la auditoría interna, para apreciar más claramente su papel complementario y la necesidad de que no interfiera una con otra dada la disimilitud de sus responsabilidades. Obviamente, esta disertación para determinar cuán regular debe ser la asistencia de los auditores en las sesiones del órgano colegiado, no tiene mayor trascendencia en el caso de que la presencia regular en las sesiones la exija expresamente el ordenamiento jurídico.
(...)”.
Puesto que la asistencia del auditor a las sesiones se hace derivar de la función de asesoría, parte importante del oficio se dedica a desentrañar el concepto de asesoría y a diferenciarla de otras funciones como la “advertencia” o el informe de auditoría. Importa destacar que si bien es parte de la competencia de la auditoría el dar asesoría, esta se brinda a “solicitud del jerarca”, no oficiosamente. Además, la asesoría debe ser imparcial y no conllevar una recomendación. En este ámbito se indica:
“De lo anterior se concluye que, aparte de las auditorías y los estudios especiales de auditoría (fiscalización posterior) hay asuntos sobre los que la auditoría interna asesora al jerarca a su expresa solicitud, sin que la asesoría sea vinculante para quien la solicita ¾excepto que el ordenamiento jurídico lo establezca ¾; lo que hace es proveer elementos de juicio para la preparación y formación de la voluntad administrativa sin introducir ningún sesgo por el que se le señale al auditor una posible coadministración. Y esto es muy importante que no ocurra. Cabe indicar que dicha asesoría puede brindarse en forma oral, pero de preferencia debe ser escrita.
(….).
Asimismo, la asesoría y las advertencias que brinde la auditoría interna a la administración deben darse sin que se comprometa su independencia y objetividad en el desarrollo posterior de las labores propias de la actividad.
También, es de lo más importante notar que la asesoría que se presta a solicitud del jerarca no lo es sobre un asunto indefinido; por el contrario, debe darse sobre asuntos concretos y, por tanto, solicitarse por parte del jerarca explícitamente para casos específicos. Ello así por cuanto, si en realidad se quiere una adecuada asesoría, el auditor debe conocer de previo y con suficiente anticipación la materia de los asuntos sobre la que se requiere que asesore, porque debe formar criterio, documentarse, informarse, e inclusive anticipar si el asunto es o no
de su competencia, y hacerlo ver al jerarca, o si deviene más bien en una advertencia que remitiría por escrito.
En consecuencia, no es procedente fundamentarse en el artículo 22, inciso d, de la LGCI, para reclamar la presencia del auditor en todas las sesiones que celebre el órgano colegiado, aduciendo la necesidad de su asesoría, por lo dicho en el párrafo precedente y porque, además, con esa solicitud quizás se pretenda “garantizar” el buen quehacer administrativo, dentro de la tónica de confusión con respecto a lo que se espera de la auditoría interna o más específicamente del auditor interno, que a fin de cuentas, como ya se explicó, en esos casos no puede garantizar nada ni releva de responsabilidad a la administración y posiblemente lo que consiga sea que se ponga en entredicho su independencia y objetividad. La administración debe estar clara de sus responsabilidades y de los riesgos que implica administrar y tomar decisiones en el sector público, así como del verdadero papel de la auditoría interna en la organización, como fue expuesto resumidamente con las citas de la LGCI al inicio de este oficio.
Por tanto, solicitar asesoría al auditor interno no es invitarlo o convocarlo a estar presente en reuniones o sesiones de la administración, distrayendo así su tiempo para que permanezca escuchando tal vez durante horas lo que se dice o delibera, a la espera de que “aparezca algún asunto” durante la reunión o sesión para que emita su criterio”.
Se deriva de lo expuesto que la presencia del auditor en las sesiones de la junta directiva debe ser la excepción y no la regla, salvo que la ley lo haya dispuesto. En caso de que considere que debe asistir por el cumplimiento de sus funciones, no puede hacerlo en forma permanente y su asistencia no puede comprometer bajo ninguna circunstancia su independencia u objetividad. Así:
· “La asistencia ocasional del auditor interno debe ser la regla. En este caso la asistencia lo será :
· Para ofrecer la asesoría solicitada por el jerarca, de conformidad con lo dicho sobre la asesoría en general.
· Para justificar apropiadamente que la asesoría solicitada lo fue de un asunto que no es materia de su competencia.
· Para explicitar una advertencia, ya que en eso devino la asesoría solicitada.
· Para el cabal cumplimiento de sus funciones; verbigracia, dar a conocer un informe, para ampliar sobre él, o para hacer alguna advertencia.
Además, el auditor debe solicitar que conste en actas lo dicho por él durante su participación. Asimismo, está facultado a retirarse cuando el asunto por el cual asistió a la sesión ya fue ventilado”.
Es de advertir, además, que en las Directrices Generales relativas al Reglamento de Organización y Funcionamiento de las Auditorías Internas del Sector Público, oficio D-2-2006-CO-DFOE-DAGJ de la Contraloría General de la República, en el capítulo de “Formulación, aprobación y promulgación del Reglamento de Organización y Funcionamiento de la Auditoría interna”, se dispone:
“Que la participación permanente del auditor interno en las sesiones o reuniones del jerarca no debe ser la regla, salvo que la ley así lo establezca; también debe considerarse que cuando se requiera su participación en dichas sesiones o reuniones, su actuación ha de ser conforme a su responsabilidad de asesor según la normativa y criterios establecidos por la Contraloría General al respecto.
· El auditor y su personal no deben ser parte de grupos de trabajo o comisiones que ejerzan función propia de la administración activa. Cuando así lo solicite el jerarca, se debe tener en cuenta que su participación será exclusivamente en su función de asesor, en asuntos de su competencia y no podrá ser con carácter permanente. Lo anterior, en resguardo de la independencia y objetividad de la auditoría interna”.
Lo que reafirma que, salvo que la norma legal así lo establezca, el auditor no debe asistir permanentemente a las sesiones del órgano colegiado y que cuando se solicite su presencia debe ser a título de asesor. El ejercicio de las otras funciones propias de la auditoría interna puede determinar que ocasionalmente el Auditor Interno deba asistir a las sesiones del órgano colegiado, aun cuando no haya sido convocado para ello. Se entiende, sin embargo, que debe comunicar al órgano su interés en ser recibido, ya sea para efectos de explicar sus informes, porque debe hacer advertencias o bien, para ampliar su asesoría.
Se desprende de lo anterior que no puede identificarse función de auditoría y, por ende, control interno, con asistencia a las sesiones. Por regla de principio, la auditoría no implica asistencia a sesiones.
La Administración Pública se rige por el principio de publicidad, lo que obliga a plantearse cómo se conforma el carácter privado de la sesión con dicho principio.
2.-
La publicidad de la información administrativa
La Auditoría Interna plantea una serie de consultas partiendo de la publicidad de los casetes que graban las sesiones de junta directiva.
El principio de publicidad de la actuación pública implica el acceso a dicha actuación, lo que se plasma fundamentalmente en el principio de publicidad de la información de interés público. Para el ciudadano, la publicidad de la actuación administrativa determina el derecho fundamental al acceso a la información y documentos públicos, establecido en el artículo 30 de la Constitución Política. Y a través de ello el control de la actuación administrativa.
El derecho de acceso a la información es considerado uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho, en cuanto posibilita la participación de los ciudadanos en la toma de decisiones políticas. El principio es que la información constando en la Administración Pública es pública, en tanto no esté protegida por la reserva establecida en el artículo 24 constitucional o se trate de un secreto de Estado (Sala Constitucional, resolución N° 7885 -2002 de 14:45 hrs. de 20 de agosto de 2000).
La Sala Constitucional cataloga el derecho a la información como un:
· Derecho social, en tanto posibilita que el ciudadano “tome parte activa en las tareas públicas y pueda así participar en la toma de decisiones que afectan a la colectividad”.
· Un derecho humano: “un derecho humano inalienable e indispensable en la medida en que se parte de que información significa participación”.
· Un derecho público que permite el control de la Administración Pública.
El derecho consiste en el acceso a la información pública, de manera que el ciudadano pueda imponerse de la información que concierne a los organismos públicos o que consta en estos en el tanto la información sea pública:
“El derecho fundamental que así se consagra tiene como objeto el derecho de información y, por ende, de comunicación de todo aquel asunto que sea de interés público. Es, entonces, comprensivo de todo documento público o de cualquier otra información que conste en las oficinas públicas, a condición de que en su divulgación haya un interés público. Sala Constitucional, resolución Nº 928-91 de las 14:54 horas del 14 de mayo de 1991.
El Derecho a la Información no garantiza un “acceso irrestricto a las instalaciones físicas de las dependencias u oficinas administrativas porque ello “sería inútil e insuficiente para lograr el fin de tener administrados informados y conocedores de la gestión administrativa”. Consecuentemente, el derecho no necesariamente se viola porque se restrinja el acceso a las instalaciones físicas de un organismo. Lo que implicaría que tampoco se viola porque no se permita el ingreso al salón de sesiones de un órgano colegiado, cuando estas sesiones no son públicas en los términos antes indicados.
Se trata, entonces, del derecho a:
“… acceder cualquier información en poder de los respectivos entes y órganos públicos, independientemente, de su soporte, sea documental –expedientes, registros, archivos, ficheros-, electrónico o informático –bases de datos, expedientes electrónicos, ficheros automatizados, disquetes, discos compactos-, audiovisual, magnetofónico, etc”. Sala Constitucional, 136-2003 de 15: 22 hrs. de 15 de enero de 2000, reafirmada por la N° 2120-2003 de 13:30 hrs. de 14 de marzo de 2003.
Esta diferenciación que hace la Sala Constitucional respecto del derecho de acceder a las instalaciones físicas de la Administración y el derecho de acceder a los documentos públicos tiene incidencia en el punto objeto de consulta.
Conforme lo expuesto, no existe un derecho de acceder a las reuniones de las juntas directivas de los entes públicos, excepto si el legislador determina que la sesión es pública. Empero, la persona tiene derecho a obtener información de esa sesión y, por ende, de lo allí deliberado y decidido. Esa información es de carácter público. El punto es cómo se tiene acceso a esa información si la persona no puede asistir a la sesión.
En el tanto en que la información sea de interés público y quede incorporada en un documento, que pueda considerarse de carácter público cualquier persona tendrá acceso a esa información y, por ende, al documento que la contenga.
Normalmente, ese documento es el acta de las sesiones. Pero no puede descartarse que la sesión sea grabada o registrada por algún medio: casete, cámara de video, etc. Ese medio por el cual se registra la sesión es considerado un documento. En efecto, el casete o medio que registra tiene como objeto representar o declarar algo. En esa medida, cabe considerarlo un documento. Este es “todo objeto mueble que tenga carácter representativo o declarativo” (artículo 368 del Código Procesal Civil).
El punto es si el casete puede ser documento público. Para que haya documento público se requiere que haya sido extendido o redactado por un funcionario público. Por otra parte, un documento se considera extendido o redactado por un funcionario público cuando este lo hace en ejercicio de sus funciones públicas, lo cual viene marcado por la expresión "dentro del límite de sus atribuciones":
“Son documentos públicos todos aquéllos que hayan sido redactados o extendidos por funcionarios públicos, según las formas requeridas y dentro del límite de sus atribuciones.
Las fotocopias de los documentos originales tendrán el carácter que este artículo establece, si el funcionario que las autoriza certifica en ellas la razón de que son copias fieles de los originales, y cancela las especies fiscales de ley.
Es instrumento público la escritura otorgada ante un notario público, así como cualquier otro documento al cual la ley le dé expresamente ese carácter”. Artículo 369 del Código Procesal Civil.
El documento público puede ser entonces cualquier medio que represente o declare algo, lo que implica que el particular tiene derecho de acceso a esos nuevos medios contentivos de información pública. Por ende, discos o disquetes (documento continente) de las computadoras de los entes públicos (C-003-2003 de 14 de enero 2003).
La condición de documento público del casete que graba una sesión de una junta directiva es un documento público ha sido reconocido la Sala Constitucional:
“De la petición concreta que planteó el recurrente resulta que, en efecto, lo que solicitó fue que se le certificara copia del borrador del acta de la sesión ordinaria número 21 del 23 de julio del 2003 o en su defecto fotocopia certificada del libro de actas en la cual se asentó, así como una reproducción del casete o casetes de dicha sesión (petición visible a folio 3) y lo que se le proveyó fue una reproducción del acta de la sesión ordinaria 21-2003 de 23 de julio del 2003 y respecto de los casetes se le informó que su contenido no corresponde a documentos oficiales a disposición del público, por lo que en cuanto a este punto se rechazó su solicitud (oficio CTP-SE-03-2003 visible folio 8). Es claro, a partir de lo dicho, que, ciertamente, lo provisto no se corresponde con lo solicitado. En cuanto a este último aspecto, que se sugiere por el informante no corresponde a documentos oficiales a disposición del público, no se precisó que se trate de información de carácter personal que garantiza el derecho a la intimidad (art. 24 de la Constitución Política) o un secreto de Estado (art. 30). Por lo que, la negativa le ha significado al agraviado una lesión a su derecho de petición. La Sala estima que la información solicitada, es de acceso del público, pues, no puede ver, de los puntos concretos que la motivan, datos íntimos, sensibles o nominativos que deriven un detrimento de la esfera de intimidad intangible que supone una intromisión o injerencia externa e inconstitucional (RSC N.° 2003-00136, 15:22 horas del 15 de enero 2003), ya que ha surgido del ejercicio de la función pública. Se trata, más bien, de una información que se constituye en información indispensable para que los ciudadanos puedan ejercer su participación en las tareas públicas, que es un derecho público y subjetivo. (RSC N.° 2002-03074, 15:24 horas; 2 de abril, 2002). Lo mismo debe decirse respecto de la restante información que no fue proveída en los términos que se solicitó. De ahí, que proceda estimar el amparo solicitado por una vulneración de los derechos que reclama con sus consecuencias". resolución N° 3185-2004 de 11:20 hrs. de 26 de marzo de 2004. La cursiva y negrilla no es del original.
En igual forma, la Procuraduría ha considerado que los casetes de grabación de las sesiones no son solo instrumentos de ayuda para la confección del acta, sino que constituyen documentos públicos. En general, la grabación de una sesión de un órgano colegiado es un documento público, ya sea que se haga por medio de grabadora o de equipo de video. Por ende, los interesados pueden solicitar copia de los casetes correspondientes. Cf. dictámenes C-018-1999 de 26 de enero de 1999, C-145-2004 de 14 de mayo de 2004 y C-329-2004 de 12 de noviembre de 2004.
En el primero de dichos dictámenes, C-018-1999, indicamos:
“Como se ve, la importancia del acta deriva de su papel demostrativo de las consideraciones realizadas en la deliberación del órgano colegiado. A pesar de ello, por conformar estructuralmente el acto complejo -unión de voluntades- que fundamenta, el acta no tiene tan sólo un carácter meramente ad probationem, sino que se le otorga el indicado carácter ad substantiam.
El sentido de esta última condición jurídica, nace de la necesidad de que toda decisión administrativa deba contar con una previa y expresa motivación, en este caso, la de los componentes del órgano colegiado que por mayoría conducen la voluntad administrativa hacia determinado sentido.
Si se comprende lo anterior, para el destinatario de esa decisión, que le es eventualmente lesiva, conocer los extremos sobre los cuales se ha dictado el acto de interés, es un aspecto de indudable importancia para el ejercicio de su derecho de defensa.
Conocer los motivos de una decisión de la Administración facilita el ejercicio de acciones impugnatorias, mejora la posibilidad de formular una defensa del derecho afectado y en general, da acceso a la información pertinente y necesaria para conocer en su totalidad, la decisión tomada.
De ahí que limitar el acceso a las grabaciones de las sesiones de los órganos colegiados no podría ser lícito ni razonable, en el tanto tendrá, en general, la misma información que acreditan las actas, ampliándose tan sólo en cuanto a los detalles de la deliberación que, por razones materiales, ha sido descrita tan sólo en sus líneas generales por el acta.
Debe hacerse notar, sin embargo, que dicho acceso será autorizado únicamente en el momento en que sea aprobada el acta de la sesión correspondiente y se de eficacia a lo ahí deliberado, dado que, sin dicha ratificación, entendida como condición suspensiva de la eficacia de lo deliberado, no se trata de un acto colegial eficaz.
Así, sin la aprobación del acta carece de interés que se acceda a lo deliberado, por tratarse tan sólo de un acto preparatorio del final, al cual es de aplicación la regla del artículo 273 inciso 2) de la Ley General de la Administración Pública, para el que, el acceso a los "proyectos de resolución" ha de impedirse.
II.-
CONCLUSIONES
Con fundamento en todo lo expuesto, esta Procuraduría concluye lo siguiente:
1.-
Que las grabaciones de sesiones de Junta Directiva y Asambleas Generales del Colegio de Contadores Privados son, en principio, públicas, en virtud de lo cual son accesibles a los interesados.
2.-
El acceso a esas grabaciones se encuentra únicamente limitado a los supuestos previstos por el artículo 30 de la Constitución Política y a los establecidos por el artículo 273 de la Ley General de la Administración Pública”.
En el C-329-2004 manifestamos:
“Se desprende de lo transcrito que, dentro de la legislación costarricense, los casetes son documentos. Pueden ser documentos privados o bien públicos. No puede existir duda, por demás, que en el tanto en que el casete registre las sesiones de un órgano colegiado y el registro lo haga un funcionario público en el cumplimiento de sus funciones, dicho documento será público para efectos de su divulgación. Por demás, si la sesión del órgano es pública, la Administración no puede pretender mantener en secreto el contenido de las deliberaciones y el registro mismo de éstas. Consecuentemente, la Administración no podría negarse a suministrar copia de dicho casete o en su caso, negarse a que un tercero también registre en casete las sesiones del órgano colegiado, las cuales son públicas”.
De este dictamen rescatamos la condición de documento del casete, su carácter público en tanto registre las sesiones del órgano colegiado y ese registro se haga como parte del funcionamiento del órgano. Aspectos que son intrínsecos al casete, independientemente de que la sesión sea pública o privada. Por consiguiente, si el casete registra la sesión del órgano colegiado, este no podría negarse a suministrar copia del mismo. Empero, si la sesión es privada no podría existir otro registro que no sea el oficial.
Como documento, al casete le resulta aplicable también la Ley del Sistema Nacional de Archivos, cuyo artículo 10 preceptúa:
“Artículo 10.-
Se garantiza el libre acceso a todos los documentos que produzcan o custodien las instituciones a las que se refiere el artículo 2 de esta ley. Cuando se trate de documentos declarados secreto de Estado o de acceso restringido, perderán esa condición después de treinta años de haber sido producidos, y podrán facilitarse para investigaciones de carácter científico-cultural, debidamente comprobadas, siempre que no se irrespeten otros derechos constitucionales”.
Ergo, si el casete ha sido producido (en el sentido de grabación) en una institución pública, la Junta de Protección Social lo es, debe garantizarse el libre acceso por parte del público. En ese sentido, cualquier persona interesada puede solicitar una copia del casete que grabe las sesiones de su junta directiva.
Un libre acceso que reafirma el ordenamiento en tratándose del auditor interno de la institución. El auditor interno es parte del sistema de control interno de los organismos sujetos a la Ley General de Control Interno. Para el ejercicio de sus funciones, la Ley garantiza al auditor interno el acceso tanto a documentos e información pública como a documentos privados (el supuesto es la gestión privada de fondos públicos o de origen público). Dispone en lo que aquí interesa el artículo 33 de la citada Ley:
"Potestades. El auditor interno, el subauditor interno y los demás funcionarios de la auditoría interna tendrán, las siguientes potestades:
a) Libre acceso, en cualquier momento, a todos los libros, los archivos, los valores, las cuentas bancarias y los documentos de los entes y órganos de su competencia institucional, así como de los sujetos privados, únicamente en cuanto administren o custodien fondos o bienes públicos de los entes y órganos de su competencia institucional; también tendrán libre acceso a otras fuentes de información relacionadas con su actividad. El auditor interno podrá acceder, para sus fines, en cualquier momento, a las transacciones electrónicas que consten en los archivos y sistemas electrónicos de las transacciones que realicen los entes con los bancos u otras instituciones, para lo cual la administración deberá facilitarle los recursos que se requieran.
b) Solicitar, a cualquier funcionario y sujeto privado que administre o custodie fondos públicos de los entes y órganos de su competencia institucional, en la forma, las condiciones y el plazo razonables, los informes, datos y documentos para el cabal cumplimiento de su competencia. En el caso de sujetos privados, la solicitud será en lo que respecta a la administración o custodia de fondos públicos de los entes y órganos de su competencia institucional.
(…)".
La facultad de acceso a la información es amplia. De ella se predica que es "en cualquier momento". El acceso es a todo tipo de documentación, incluida la electrónica. Puesto que no se define qué es documento, debe estarse a la definición del artículo 368 del Código Procesal Civil antes transcrita. Por consiguiente, el libre acceso en cualquier momento bien puede concernir un casete que registre las sesiones la junta directiva. Obsérvese que aún cuando se considerara que el casete no es un documento, que no es el caso en nuestro medio, el Auditor podría tener acceso al mismo puesto que se trata de una "fuente de información relacionada con su actividad".
En este orden de ideas, interesa recordar que en resolución N° 6723-2002 de 14:30 hrs. de 9 de julio de 2002, la Sala Constitucional se pronunció sobre un recurso de amparo, interpuesto por un directivo de un ente autónomo, por la negativa de suministro de la copia de los casetes en que se grabó una sesión, suministro considerado indispensable para el cumplimiento de sus funciones. La Sala recuerda al recurrido que toda la actividad del servidor público es de interés público, en virtud de que el desempeño de sus funciones está encaminado primordialmente a la satisfacción de ese interés. Agregándose que por medio de un acuerdo de Junta Directiva no se puede limitar al amparado el acceso a la información que requiere:
“Si al amparado se le encomendó tutelar ese interés público como Director de un órgano de la Administración, no brindarle oportunamente la información que requiera para ejercer el control sobre los actos dispositivos tomados por el órgano del que forma parte, constituye una violación a sus derechos fundamentales. Por lo demás, el que se le haya dado parte de la información al petente no enerva el amparo, pues como no se acreditó que se le haya entregado la totalidad de la información requerida, no podría hablarse de satisfacción. Por lo expuesto, el recurso debe estimarse, como en efecto se hace”
Criterio que resulta aplicable respecto del Auditor Interno, a quien le compete controlar la actividad de la entidad y, por ende, de su junta directiva. Una negativa de información puede obstaculizar el cumplimiento de las funciones de auditoría y, por esa vía, afectar el interés público presente en el sistema de control interno. Por consiguiente, cabe afirmar que el Auditor está facultado para solicitar los casetes que graban las sesiones secretas de la junta directiva y esta está en el deber de suministrárselos.
B.-
LA CONSERVACION DEL ACTA DE LA SESIÓN
Partiendo de que los casetes que registran las sesiones de la junta directiva son documentos públicos, la Auditoría plantea una serie de interrogantes. Algunas de estas conciernen la transcripción del acta de la sesión y su conservación, a lo cual nos referiremos en forma previa a analizar el régimen jurídico propio del casete como documento público.
1.-
El levantamiento del acta
De cada sesión que celebra un órgano colegiado debe producirse un acta, documento que contendrá los elementos esenciales de lo acontecido en la sesión. Dispone nuestra Ley General de la Administración Pública, en lo conducente:
"Artículo 56.-
1. De cada sesión se levantará una acta, que contendrá la indicación de las personas asistentes, así como las circunstancias de lugar y tiempo en que se ha celebrado, los puntos principales de la deliberación, la forma y resultado de la votación y el contenido de los acuerdos.
2. Las actas se aprobarán en la siguiente sesión ordinaria. Antes de esa aprobación carecerán de firmeza los acuerdos tomados en la respectiva sesión, a menos que los miembros presentes acuerden su firmeza por votación de dos tercios de la totalidad de los miembros del Colegio.
3. Las actas serán firmadas por el Presidente y por aquellos miembros que hubieren hecho constar su voto disidente".
"Artículo 57.-
1. Los miembros del órgano colegiado podrán hacer constar en el acta su voto contrario al acuerdo adoptado y los motivos que lo justifiquen, quedando en tal caso exentos de las responsabilidades que, en su caso, pudiera derivarse de los acuerdos".
El acta es el documento que contiene los acuerdos a que ha llegado el órgano colegiado en sus sesiones, así como los motivos que llevaron a su adopción y cómo se llegó a ese acuerdo (puntos principales de la deliberación, forma y resultado de la votación). Lo que significa que el acta no tiene que reflejar el contenido exacto y total de toda la deliberación y, por ende, el acta no recoge la literalidad de las distintas intervenciones. En ese sentido, debe ser claro que el acta no es una transcripción de la grabación o registro de la sesión.
No obstante, dado que la ley impone el levantar el acta y señala los elementos que debe contener (indicaciones relativas a las personas que han intervenido, las circunstancias de lugar y tiempo en que se reunió el Colegio, a los puntos principales que se discutieron en la sesión, etc), cabe considerarla como una formalidad esencial, un requisito ad solemnitatem (J. A. GARCÏA TREVIJANO, op. cit. p. 489), cuya aprobación determina la eficacia de los acuerdos adoptados, como lo ha puesto de manifiesto la Procuraduría en anteriores dictámenes. Así, en el dictamen C-043-99 de 22 de febrero de 1999 indicamos que el acta es un instrumento que permite controlar el respeto de las reglas legales relativas al funcionamiento del órgano colegiado, como lo son las que conciernen su regular constitución o las mayorías exigidas para adoptar válidamente sus acuerdos. En igual forma, en el dictamen C-094-99 del 20 de mayo de 1999 se enfatizó en el acta como formalidad ad substantiam y no solo como ad probationem.
El acta es una formalidad substancial y un documento íntegro cuya redacción es el término de un proceso de elaboración de actos administrativos de los cuales da cuenta. Puede reseñar uno o varios, dependiendo de los acuerdos que fueron aprobados en la sesión que documenta, pero no se divide ni se confunde con esos acuerdos.
Ese documento debe ser levantado por el secretario del órgano colegiado, artículo 50 de la Ley General de la Administración Pública. Además, está sujeto a aprobación. Cabe recordar que la
aprobación del acta tiene como objeto permitir a los miembros que participaron en la deliberación del órgano dar certitud de lo conocido, deliberado y decidido en una sesión. El acta prueba que se realizó la sesión y el debate que en ella se produjo (Sala Constitucional, N° 3220-2000 de 10:30 hrs. del 18 de abril de 2000). Y esa certeza se da respecto de un documento que puede contener diversos acuerdos administrativos.
De acuerdo con el artículo 56.2 de la Ley General de la Administración Publica, las actas deben ser aprobadas en la sesión ordinaria siguiente. Lo que significa que para dicha sesión debe haber sido levantada el acta. Si no fuera así, no podría someterse a aprobación y consecuentemente, no podrían adquirir firmeza los acuerdos y, por ende, se entrabaría el funcionamiento del órgano. Nuestro ordenamiento no prevé que dicha firmeza pueda obtenerse de una simple certificación de los acuerdos concretos adoptados. Es esa acta levantada la que debe ser firmada por el presidente, secretario y quienes hubieren hecho constar su voto disidente,
Como se indicó, el acta debe ser aprobada por los miembros que estuvieron presentes en la sesión correspondiente. A través de la aprobación, el órgano colegiado determina la conformidad del acta con la deliberación y decisión adoptada en la sesión. Y esa conformidad es determinada por quienes, al haber asistido a la sesión, han adquirido directamente los elementos de juicios necesarios para dar veracidad del acta y su contenido. Con la aprobación, los participantes expresan que el acta recoge fielmente lo discutido y aprobado, la exactitud de lo documentado con lo sucedido realmente. Cabe recalcar, en ese sentido, que la aprobación no tiende a dar funcionalidad al órgano, sino ante todo certeza en relación con lo deliberado y decidido: qué opiniones se han vertido, cómo fue la votación, por ejemplo.
Permítasenos al efecto la siguiente cita:
“Así pues, la aprobación de las actas tiene un alcance meramente declarativo que responde a la necesidad de que el propio órgano supervise una actividad que, por exigencia de eficacia, corresponde realizar a una sola persona con arreglo a su criterio personal –el Secretario con el visto bueno del Presidente-, actividad de control que se encuentra perfectamente justificada en la medida que la versión de los acuerdos que se contenga en el acta goza de una especial eficacia al ser la única que se refleja fehacientemente. En consecuencia, esta aplicación del principio mayoritario sobre asuntos ya decididos por el órgano pretende impedir que se consoliden interpretaciones de los acuerdos adoptados que no concuerden con la realidad de lo ocurrido en la correspondiente sesión a través del contraste con el criterio de quienes estuvieron presentes, sin que puedan realizarse adiciones de ningún tipo que no respondan a lo allí acontecido. En todo caso, la aprobación del acta no supone la consolidación de los extremos en ella reflejados, por lo que su alcance se limita a un instrumento de prueba especialmente cualificado pero susceptible de ser desplazado si se demuestra fehacientemente su incorrección mediante otro más consistente, debiéndose proceder en este caso a la reparación de los daños causados como consecuencia de esta irregularidad”. J, VALERO TORRIJOS: Los órganos colegiados. Análisis histórico de la colegialidad en la organización pública española y régimen jurídico-administrativo vigente, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. INAP, Madrid, 2002, pp. 610-611.
Aprobada y firmada el acta, se plantea el problema de su conservación. El acta como documento debe ser protegida en su materialidad e integridad.
2.-
Conservación del acta: libro de actas
El acta es un documento que transcribe acuerdos. De allí la importancia que tiene para el ordenamiento la protección del acta: se trata no sólo de conservar el documento como elemento del acervo documental del ente de que se trata, sino garantizar la inalterabilidad de su contenido, a efecto de que permita probar la decisión adoptada en la sesión correspondiente, así como el cumplimiento de los requisitos establecidos por el ordenamiento para la celebración de sesiones por parte de un órgano colegiado. Dado que el papel ha sido el soporte tradicional del acta, se explica que el ordenamiento contenga determinadas disposiciones dirigidas a garantizar la autenticidad, integridad y conservación del acta a través del papel.
Uno de los mecanismos por medio de los cuales se pretenden alcanzar esos objetivos de autenticidad e integridad del acta es su transcripción en un libro de actas. Libro que puede ser de un solo tomo o de hojas sueltas que después deberán ser unidas. Su objeto es contener las actas ya aprobadas. Sobre ese libro ha indicado la Procuraduría en dictamen C-043-1999 de 22 de febrero de 1999):
“Ahora bien, es razonable interpretar que, necesariamente, las actas de cada uno de los distintos órganos colegiados (sean administrativos o legislativos) deban figurar en un registro especializado y consecutivo, que pueda ser consultado por cualquier interesado y que es justamente el libro de actas (aunque, como bien se hace ver en uno de los criterios legales aportados, dicho término podría comprender también hojas sueltas sujetas a posterior encuadernación, como sucede con el protocolo de los notarios públicos).
Recuérdese que, tal y como lo sosteníamos en nuestro pronunciamiento nº C-094-97, del 12 de junio de 1997, de los artículos 27 y 30 de la Constitución Política se deriva el derecho de todo ciudadano de pedir y obtener de los órganos públicos información de interés público. Conforme a tal principio constitucional, la actuación de las autoridades públicas se rige por el principio de publicidad. Un principio que tiende a dar transparencia y claridad a tal actuación, de forma tal que cualquier interesado pueda enterarse y examinar esa actuación, según conste en los registros y archivos que habrán de llevarse. Dicha publicidad sólo puede ser afirmada, tanto en el terreno administrativo como en el parlamentario, si cada uno de los órganos colegiados cuenta con un libro de actas especial (en el caso del procedimiento legislativo, dicha obligación se agrega a la de adjuntar copia de las respectivas actas a los expedientes de los distintos proyectos, según lo prevé el artículo 214 del Reglamento)”.
En ese sentido, el libro de actas es un medio para lograr la publicidad de la actividad del órgano colegiado. Empero, no es el único medio con el cual dicho objetivo se alcanza.
La Auditoría consulta porque debe realizar los procesos de apertura y cierre de los libros de acta de la Junta Directiva y estima, al respecto, que no se realizan oportunamente las transcripciones de actas de Junta Directiva, dando lugar a que se firmen meses después de realizada la sesión del colegio. Por lo que puede suceder que “eventualmente se presente
dudas en cuanto a la redacción de un acuerdo del órgano Superior y no se cuente con los elementos necesarios para realizar la confirmación correspondiente”. Es decir, la Auditoría está preocupada porque teniendo que hacer el cierre del Libro de Actas, al destruirse los casetes que registran las sesiones de Junta Directiva, carecería de elementos para determinar si los acuerdos que han sido transcritos están correctos. La Auditoría Interna considera que requiere de los casetes para efectos del ejercicio de su función de poner la razón de cierre del libro de actas. Esa argumentación obliga a considerar si la legalización del cierre del libro de actas conlleva un control sobre el contenido del acta y en particular de los acuerdos que se transcriben.
Dado que se está ante una función de la auditoría interna que ha sido objeto de interpretaciones por la Contraloría General de la República, interesa revisar cómo ha interpretado el Órgano Contralor la función de legalizar los libros de acta. Pues bien, para la Contraloría , la legalización de libros tiene como objeto:
“… proporcionar una garantía razonable de la autenticidad de los libros y de la información que éstos contienen, por lo que viene a ser un elemento coadyuvante en el fortalecimiento de los sistemas de control interno”. Oficio 09937 (DI-CR-383) de 12 de septiembre de 2003. la negrilla no es del original.
Es de advertir que dotar de autenticidad a un documento y a la información que contiene no conlleva, en modo alguno, un juicio sobre la veracidad e integridad de las discusiones en el seno de la sesión del órgano colegiado. La conformidad del acta con lo discutido y decidido efectivamente en la sesión deriva, como se dijo, de la propia aprobación del acta por parte de quienes estuvieron presentes en la sesión. De allí precisamente la importancia de esa aprobación y que en esta aprobación intervengan solo quienes han estado presentes en la sesión, como se ha indicado en diversos pronunciamientos (verbi gratia, C-053-2000 del 16 de marzo del 2000 y C-087-2000 antes citado).
Debe considerarse que el libro de actas contiene las actas que ya están aprobadas y firmadas. Por consiguiente, actas que ya han pasado por un tamiz destinado a verificar la correspondencia entre lo acreditado en el acta y lo realmente deliberado y decidido.
Además, de acuerdo con el oficio de la Contraloría antes transcrito, la razón de cierre comprueba que el libro se ha utilizado para lo que fue autorizado, que los folios estén completos, que las actas estén firmadas por quienes corresponde, que sean originales, que no contengan alteraciones y que los libros estén debidamente encuadernados. No es un medio para controlar el contenido de cada acuerdo y, por ende, su conformidad con la deliberación. Se indica, al efecto que:
“Con la razón de cierre se completa el ciclo y se da seguridad razonable a los usuarios en cuanto a que el libro es el original y que su contenido, por ende, es el oficial”.
En el “Manual sobre normas técnicas que deben observar las unidades de Auditoría Interna Públicas en la legalización de libros” no se establece ninguna disposición que permita considerar que la legalización del cierre del libro de actas constituye un mecanismo para determinar la conformidad entre lo discutido y decidido en la sesión de que da cuenta el acta y esta misma. No es este el mecanismo para verificar esa conformidad. Nótese que si bien el Manual señala que el proceso de orden de cierre verifica el proceso de encuadernación y foliación, a efecto de determinar si faltan hojas, si alguna ha sido inutilizada o anulada, por lo que ha sido indebidamente retirada y, en general, si se presenta una anomalía (norma 322), no indica nada sobre el contenido de cada acta y, por ende, sobre los acuerdos que contiene. Ergo, no indica que la legalización del cierre del libro sea un mecanismo para verificar el contenido de cada acta.
Es de advertir que el libro de actas es un documento administrativo que como tal está sujeto a las reglas que en materia archivística establece el ordenamiento. En consecuencia, con sujeción a las normas correspondientes podría ser eliminado.
C.-
REGIMEN JURIDICO DE LOS CASETES
La Auditoría Interna solicita diversos criterios en relación con los casetes como documentos públicos. En particular, sobre el régimen de protección, conservación y eliminación. Del cuestionario remitido, estima la Procuraduría relevante referimos a la custodia y eliminación de los casetes.
1.-
La custodia de los casetes
Se consulta cuál es el funcionario responsable de la custodia de los casetes que graban las sesiones de la Junta Directiva.
Al respecto, no existe una norma legal que con carácter general regule la responsabilidad de custodiar los casetes, lo que se justifica por el hecho mismo de que no existe una obligación de grabar las sesiones. En ausencia de una norma general o bien, de una disposición específica en la ley de creación del órgano colegiado, el punto deberá ser regulado por reglamento interno. Corresponde, entonces, al titular del poder reglamentario el determinar cuál órgano resulta el más apto para dicha custodia.
Dentro de este marco, cabe recordar que el artículo 16 de la Ley General de Control Interno establece que la Administración debe contar con un sistema de información, que permita una gestión documental institucional dirigida a almacenar y posteriormente recuperar la información producida o recibida en la organización. La responsabilidad por el buen funcionamiento del
sistema de información recae sobre el jerarca y los titulares subordinados, lo que abarca el establecimiento de políticas, procedimientos en orden a la protección y conservación de los documentos propios de la organización. La regulación de esta gestión documental por parte del jerarca administrativo debe respetar las disposiciones de la Ley del Sistema Nacional de Archivos, a que luego haremos referencia.
Como se indicó anteriormente, el artículo 50 de la Ley General de Administración Pública dispone que el secretario del órgano colegiado levantará el acta. Si, además, de conformidad con el reglamento interno o el manual de puestos de una entidad, la secretaría de actas tiene entre sus funciones grabar las sesiones para posteriormente elaborar el acta y transcribirla, pareciera que la responsabilidad debe recaer sobre dicho funcionario. Le correspondería, entonces, custodiar los casetes.
Por otra parte, se consulta si la Procuraduría se ha pronunciado sobre el “tiempo máximo o mínimo” que tiene la secretaria de actas para realizar las transcripciones oficiales de las actas. No pareciera que este sea un tema que haya requerido de un pronunciamiento de la Procuraduría. No obstante, cabría señalar que de conformidad con el artículo 56 de la Ley General de la Administración Pública, las actas deben ser aprobadas en la sesión ordinaria siguiente, a efecto de que los acuerdos tomados en la respectiva sesión adquieran firmeza. Por consiguiente, para la sesión ordinaria siguiente debe contarse con el acta de la sesión anterior. Si ese documento se aprueba, adquiere la condición de documento oficial y los acuerdos que contenga adquirirán firmeza. A contrario, si el acta no ha sido aprobada y no se encuentra firmada por los funcionarios que la Ley General de Administración Pública dispone, los acuerdos correspondientes no son eficaces. La pretensión de ejecutarlos resultaría disconforme con el ordenamiento jurídico. Precisamente, a efecto de que los acuerdos adquieran eficacia, es necesario que se cumplan los plazos establecidos por la Ley. El irrespeto de estos plazos obstaculiza o impide la eficacia de los acuerdos y ello ocurre cuando no se aprueba el acta en el momento legalmente establecido. Una acta aprobada que debe ser firmada por el Presidente, secretario y por quienes han emitido un voto disidente.
2.-
Eliminación de los casetes
De acuerdo con lo indicado, en nuestro ordenamiento los casetes deben ser considerados como un documento. Un documento público en el tanto en que registren las sesiones de un órgano público.
En tanto documento, los casetes forman parte del patrimonio documental de la entidad u organización de que se trata. De esa forma se sujetan al régimen jurídico correspondiente.
Mediante la Ley del Sistema Nacional de Archivos, Ley N° 7202 de 24 de octubre de 1990, se crea el Sistema Nacional de Archivos con el objetivo de regular el funcionamiento de los diferentes archivos públicos y los archivos privados que se integren al Sistema. Dicha Ley se convierte en el marco jurídico de la materia archivística, razón por la cual los órganos que dicha ley instituye encuentran en ésta el fundamento legal para dictar lineamientos y directrices para
todos los archivos que conforman el llamado “Sistema Nacional de Archivos”. Dicha Ley contiene diversas disposiciones en orden al patrimonio histórico cultural de la Nación, el cual está integrado por los documentos respecto de los cuales se ha determinado el valor científico-cultural. Entre ellos se consideran las actas, los acuerdos. Empero, las regulaciones de la Ley no están circunscritas a los documentos con valor histórico-cultural. Por el contrario, la Ley comprende también la regulación de los documentos administrativos que, por no ser patrimonio histórico-cultural, constituyen acervo documental de la entidad que los genera. Son parte de su patrimonio. Dispone el artículo 8 de dicha Ley:
“Artículo 8.-
Los documentos producidos en las instituciones a las que se refiere el artículo 2 de la presente ley, como producto de su gestión, cualquiera que sea su soporte: papel, película, cintas, "diskettes", serán propiedad de esas instituciones durante su gestión y su permanencia en los respectivos archivos centrales, salvo lo dispuesto en el artículo 53 de esta ley. Ninguna persona, funcionario o no, podrá apropiarse de ellos.
Posteriormente formarán parte del fondo documental que custodia la Dirección General del Archivo Nacional”.
El carácter patrimonial de un bien podría llevar a considerar que la Administración correspondiente puede gestionarlo y disponer de él; es decir, que tiene una potestad de disposición sobre el bien. Empero, ese no es el caso en tratándose de la Administración Pública, incluso si se trata de documentos. La Ley N° 7202 establece en orden a los documentos la sujeción a la competencia de la Dirección General del Archivo Nacional.
La Dirección General de Archivo Nacional está constituida por varios órganos, a los cuales la Ley atribuye potestades en relación con los fondos documentales de los archivos que integran el Sistema. Así, la Junta Administrativa del Archivo Nacional, “máxima autoridad del Sistema” debe establecer “una estrecha relación archivística y técnica entre los archivos del sistema”, artículo 11. Entre sus funciones está el establecer las políticas archivísticas del país, recomendar estrategias para el adecuado desarrollo del Sistema, formular recomendaciones técnicas sobre la producción y la gestión de documentos.
Por otra parte, el artículo 23 de la Ley otorga a la Dirección General funciones que inciden directamente en la organización y funcionamiento de los archivos públicos. En efecto, la Dirección no sólo ejecuta las políticas emitidas por la Junta Administrativa (inciso a), sino que también realiza actividades concretas, como son el emitir disposiciones relativas a la selección y eliminación de documentos (inciso h), la inspección a los archivos públicos y a los privados cuando éstos lo soliciten (inciso j), la valoración de los documentos de los archivos para efectos de la selección (inciso k). Esas funciones abarcan la selección y eliminación de documentos, lo cual se realiza a través de la Comisión Nacional de Selección y Eliminación de Documentos. Preceptúa el artículo 31 de la Ley:
“Artículo 31.-
Créase la Comisión Nacional de Selección y Eliminación de Documentos, como el órgano de la Dirección General del Archivo Nacional encargado de dictar las normas sobre selección y eliminación de documentos, de acuerdo con su valor científico-cultural, y de resolver las consultas sobre eliminación de documentos de los entes productores a los que se refiere el artículo 2 de la presente ley”.
Para efectos de la consulta, importa destacar que la Administración carece de facultad para decidir sobre la eliminación de sus documentos: debe consultar según el numeral 33, inciso b de la Ley y acatar lo dictaminado. Disponen los artículos 33, 34 y 35:
“Artículo 33.-
Cada una de las entidades mencionadas en el artículo 2 de la presente ley integrará un comité institucional de selección y eliminación, formado por el encargado del archivo, el asesor legal y el superior administrativo de la entidad productora de la documentación.
El comité tendrá las siguientes funciones:
(….).
b) Consultar a la Comisión Nacional de Selección y Eliminación de Documentos cuando deba eliminar documentos que hayan finalizado su trámite administrativo”
“Artículo 34.-
La resolución sobre la consulta para eliminar documentos que carezcan de valor científico- cultural se tomará por mayoría de los votos presentes. En caso de empate, decidirá el presidente con su doble voto. Los documentos que deban ser eliminados serán transformados en material no legible”.
“Artículo 35.-
Todas las instituciones a que se refiere el artículo 2 de la presente ley, incluida la Dirección General del Archivo Nacional, estarán obligadas a solicitar el criterio de la Comisión Nacional de Selección y Eliminación de Documentos, cada vez que necesiten eliminar algún tipo documental. También deberán considerar las resoluciones que al respecto emita la Comisión, las que serán comunicadas por escrito, por medio del director general del Archivo Nacional”.
El respeto de esas disposiciones viene determinado por el artículo 36, que sanciona penalmente, de seis meses a tres años de prisión, al funcionario que autorice o lleve a cabo la
eliminación de documentos, transgrediendo lo dispuesto en el artículo 35. Sea, aquel funcionario que no consulte el criterio de la Comisión o que ante el criterio vertido no lo acate, no lo tome en cuenta es sancionado penalmente. La sanción penal deviene, así, el mecanismo para que la consulta sea obligatoria y vinculante, con lo que se transfiere la decisión final a la Comisión.
Es de advertir que estas competencias no diferencian la naturaleza del documento. Ergo, documentos de valor simplemente administrativo, de interés únicamente para la gestión administrativa se ven sujetos a este procedimiento. En ese sentido, la Ley impone limitaciones en el ejercicio de la gestión documental. Particularmente, en orden a la eliminación de documentos. Conforme los artículos antes transcritos, puede decirse que la eliminación de documentos es una actividad administrativa sujeta a autorización (artículo 42, inciso i) de la Ley). En efecto, este artículo dispone que los archivos centrales deben solicitar a la Comisión “autorización para eliminar documentos”.
No obstante, de acuerdo con el Reglamento, esa consulta es necesaria cuando se desea eliminar uno o varios tipos de documentos que han perdido valor administrativo y legal, a efecto de que la Comisión establezca cuáles tipos documentales tienen valor histórico-cultural. En todo caso, es necesaria la consulta concreta si el organismo no tiene tablas de plazos de conservación.
Conforme con el numeral 131 del Reglamento a la Ley N° 7202, las tablas de plazos de conservación son los instrumentos en los que constan todos los tipos documentales producidos o recibidos en una oficina o institución, en los cuales se anotan sus distintas características y se fija el valor administrativo y legal. La elaboración de estas tablas es competencia de cada institución que, de acuerdo con el ordinal 129 del Reglamento, es la responsable de fijar el valor administrativo y legal de cada tipo documental, debiendo respetar no obstante las normas técnicas que dicte la Comisión Nacional de Selección y Eliminación de Documentos. Esta Comisión deberá aprobar las tablas de cada entidad, debiendo determinar su conformidad con las disposiciones legales y reglamentarias sobre conservación de documentos.
La organización que cuente con una tabla de plazos puede eliminar los documentos autorizados sin consultar a la Comisión. Es decir, la tabla deviene el instrumento indispensable para que las instituciones puedan seleccionar y eliminar los documentos que produzcan, determinando cuáles deben ser remitidos al Archivo Nacional debido a su interés científico cultural (artículo 132 del Reglamento), sin pasar por la Comisión. La tarea de elaborar estas tablas corresponde en cada institución a un Comité. En efecto, de acuerdo con el numeral 138 del Reglamento, en cada organismo público se debe integrar un Comité Institucional de Selección y Eliminación de Documentos, que evaluará y determinará la vigencia administrativa y legal de los distintos documentos que produce el organismo. Asimismo, promoverá la elaboración de tablas de plazos de conservación. En su caso, le corresponderá consultar a la Comisión Nacional de Selección y Eliminación de Documentos cuando se deban eliminar documentos que hayan finalizado su trámite administrativo y no existan tablas de plazos aprobadas. En los supuestos en que proceda a una eliminación de documentos, deberá levantar un acta contentiva de los diversos documentos que se eliminan, lo que tiene como objeto proporcionar seguridad en orden a la gestión documental.
De lo antes expuesto se sigue que la eliminación de los casetes de las sesiones de junta directiva debe sujetarse al plazo establecido en la tabla de plazos de conservación de documentos correspondiente. Si no existiere tabla de plazos, se debe requerir el criterio de la Comisión de Selección y Eliminación de Documentos. Es de advertir que este procedimiento debe ser observado aún cuando, al interno del organismo, se considere que los casetes son un apoyo administrativo a efecto de elaborar las actas de las sesiones, más allá de lo cual carecerían de valor, como pareciera se ha interpretado en la Junta de Protección Social.
Al respecto, debe aclararse lo siguiente. La ausencia de valor histórico-cultural de un documento puede justificar su eliminación. No obstante, el organismo público no puede eliminar sus documentos libremente, debe sujetarse al procedimiento establecido en la Ley. En el caso de los casetes, si bien la Dirección de Archivo Nacional ha considerado que carecen de valor científico-cultural y que pueden ser eliminados, borrados, también ha indicado que la entidad deberá sujetarse a la tabla de plazos de conservación. De no existir esta o de no contener el plazo de vigencia administrativo y legal de los casetes de grabación de las sesiones, la entidad deberá realizar la consulta a la Comisión Nacional de Selección y Eliminación de Documentos. Criterio que se desprende del oficio SD-334-2007 de 5 de julio del presente año, supra reseñado.
CONCLUSION:
Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General que:
1. En materia de sesiones de los órganos colegiados, el principio es la privacidad de la sesión. Por consiguiente, si una norma legal no ha dispuesto en forma expresa que las sesiones son públicas, deberá entenderse que éstas serán privadas.
2. Esa privacidad de las sesiones tiene como objeto asegurar la libertad, participación e independencia de los distintos miembros del colegio, a efecto de liberarlos de presiones de distintos grupos interesados en la adopción de determinadas decisiones.
3. Precisamente porque el principio es el carácter privado de la sesión, no existe un derecho público subjetivo de los ciudadanos a asistir y presenciar las sesiones de los órganos colegiados respecto de los cuales no se ha establecido la publicidad de las sesiones.
4. Ergo, la asistencia a esas sesiones por parte de terceros no puede ser amparada en el derecho de acceso a la información. Este derecho no implica acceso a las instalaciones físicas de un organismo o el ingreso y participación en las sesiones del órgano colegiado.
5. El Auditor Interno no tiene una facultad-deber de asistir permanentemente a las sesiones del jerarca. Deberá hacerlo cuando sea convocado para asesorar, aclarar algún criterio o bien, cuando sea necesario para el cumplimiento de otras funciones.
6. Si bien las personas no tienen un derecho de asistir a las sesiones, sí tienen un derecho a obtener información de la sesión, de lo allí deliberado y decidido. Esa información es de carácter público.
7. El derecho de acceso a la información comprende el acceso a los distintos documentos que dan cuenta de la deliberación y decisión. Por ende, comprende el acceso a todo documento que grabe, registre o de cualquier forma represente la sesión.
8. Al constituir los casetes que registran una sesión de órgano colegiado un documento, están sujetos a lo dispuesto en los artículo 30 de la Constitución Política y 10 de la Ley del Sistema Nacional de Archivos, Ley N. 7202 de 24 de octubre de 1990.
9. Por tratarse de un documento público, tanto los funcionarios del organismo público como cualquier particular pueden tener acceso a esos casetes.
10. Conforme lo expuesto, los casetes que registran las sesiones de la Junta Directiva de la Junta de Protección Social constituyen documentos públicos, a los cuales pueden acceder no sólo los distintos funcionarios de la Entidad, sino también cualquier ciudadano interesado.
11. Dado que las actas deben ser aprobadas en la sesión ordinaria siguiente, artículo 56.2 de la Ley General de la Administración Publica, para dicha sesión debe haber sido levantada el acta. Si no fuera así, no podría someterse a aprobación y consecuentemente, no podrían adquirir firmeza los acuerdos aprobados y, en general, se entrabaría el funcionamiento del órgano.
12. Al tratarse de un documento público, la Junta Directiva de la Junta de Protección Social de San José no puede negarle al auditor interno el suministro de los casetes o copias de éstos que registren las sesiones del órgano colegiado. Caso contrario, se le estaría impidiendo a dicho órgano el cumplimiento de sus funciones de control. En ese sentido, el Auditor está facultado para solicitar los casetes que graban las sesiones secretas de la junta directiva y esta está en el deber de suministrárselos.
13. La legalización del libro de actas no es el mecanismo establecido por el ordenamiento para controlar el contenido de los acuerdos adoptados. Por ende, para determinar si el acuerdo que ha sido plasmado en el acta responde a lo deliberado. La
conformidad del acta con lo discutido y decidido efectivamente en la sesión deriva, en principio, de la propia aprobación del acta por parte de quienes estuvieron presentes en la sesión
14. En nuestro ordenamiento, la eliminación de documentos públicos es una actividad administrativa sujeta a autorización. Es este el caso de los casetes que registran una sesión de órgano colegiado.
15. La eliminación de los casetes de las sesiones de junta directiva debe sujetarse al plazo establecido en la tabla de plazos de conservación de documentos correspondiente En caso de que una entidad no cuente con tabla de plazos autorizada para eliminar un determinado documento, debe necesariamente consultar a la Comisión Nacional de Selección y Eliminación de Documentos sobre la procedencia de la eliminación.
16. No existe una norma legal que con carácter general regule la responsabilidad de custodiar los casetes, lo que se justifica por el hecho mismo de que no existe una obligación de grabar las sesiones. En ausencia de una norma general o bien, de una disposición específica en la ley de creación del órgano colegiado, el punto deberá ser regulado por reglamento interno.
17. Puesto que el ordenamiento no ha prescrito la grabación de las sesiones, no se ha dispuesto consecuencia alguna para efecto de que la sesión no sea grabada.
18. Para efectos de establecer esa conformidad de un acuerdo de junta directiva deberá estarse a lo dispuesto en el acta y, en su defecto, a otros medios de prueba que establezca el ordenamiento.
De Ud. muy atentamente,
Dra. Magda Inés Rojas Chaves
Procuradora Asesora