COMPETENCIA Y ENERGIA
EL MARCO ESPAÑOL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIAEL MARCO ESPAÑOL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA
EL SECTOR ENERGÉTICOEL SECTOR ENERGÉTICO
Jesús Alfaro Águila-RealCatedrático de Derecho Mercantil
UAM
CMS Albiñana & Suárez de Lezo
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Introducción: Derecho español y Derecho europeo
pero se aplican En parte simultáneamente: cárteles/abuso En parte alternativamente: concentraciones
Aspectos diferencialesAspectos diferenciales
• intersección regulación/Derecho de la competencia•Autoridades nacionales / regionales / judiciales•Procedimientos•¿es un mercado donde hay grandes ganancias de que funcione competitivamente?
Sustantivamente idénticos
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Los casos más frecuentes en España en el sector energético
Cárteles/abuso de posición dominante: escasos Ningún caso de cártel de precios Algunos casos de abuso de posición dominante
(colectiva): mercado de restricciones; negativa de suministro (Centrica).
Concentraciones: numerosas La “madre de todas las concentraciones” Gas
Natural/Endesa Pero todas las combinaciones posibles
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Operaciones de concentración todas ellas frustradas
ENDESA/IBERDROLA TDC: demasiadas desinversiones exigidas
GAS NATURAL/IBERDROLA
CNE: Riesgo para las actividades reguladas
UNION FENOSA/HIDROCANTABRICO
TDC: reforzamiento del oligopolio estrecho
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GAS NATURAL/ENDESA
Defensa numantina por parte de ENDESA
frentes Juzgado de lo mercantil: pacto colusorio GN/IB
CNE: F14
TDC: creación de una empresa “superdominante” o de un duopolio indestructible y simétrico /
CONSEJO DE MINISTROS autorización con condiciones/
TRIBUNAL SUPREMO medida cautelar de suspensión de la autorización
Comisión Europea: regla de los 2/3
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El resultado…
La OPA estuvo suspendida un año con una fianza de 1000 millones de euros …
Finalmente, ENDESA perdió La AP revocó el auto del JM La Comisión Europea negó su competencia La CNE y el Gobierno la autorizaron Pero…
ENDESA encontró un “caballero blanco” – EON Que también perdió, esta vez, por culpa de la CNMV y
nuestro Derecho de OPAS.And the winner is… ENEL/Acciona
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La función 14 y la intervención de la CNE en los procedimientos de concentración
Lo que ha provocado conflictos de gran porte con la UE Y ha terminado con la derogación de la F14 Por infringir
La competencia exclusiva de la CE para las operaciones de concentración de dimensión comunitaria
La libre circulación de capitales (además de las golden shares)
Las especialidades españolas en materia de concentraciones en el sector energético
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Conflictos UE/España:Sentencia E.ON 6-III-2008
Da la razón a la Comisión Europea La Comisión Europea consideró que el Real Decreto-Ley que
atribuía esta competencia a la CNE era contrario al Derecho comunitario – libertad de circulaciones de capitales – y que, de acuerdo con el art. 21 R, le correspondía a ella en exclusiva autorizar la operación.
Decisión CE en la que declaraba la resolución de la CNE contraria al Derecho comunitario y exigía al Gobierno español que levantara las condiciones impuestas.
El Gobierno hizo algunas modificaciones pero la Comisión no quedó satisfecha y dirigió una segunda Decisión a España reiterándole lo ordenado en la primera.
Las cosas acabaron ante el TJCE que (Case C-196/07 Commission v Spain) declaró el incumplimiento del art. 21 R
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La F14 contraria al Derecho Comunitario: la STJCE de STJCE 17-VII-2008 (Asunto C‑207/07)
La F14 somete a autorización previa CNE adquisición de participaciones superiores al 10% o que concedan una influencia significativa en sociedades que realicen actividades reguladas o de sujeción especial en el sector de la energía.
La Sentencia no se pronuncia sobre el párrafo primero
Argumentos: los regímenes de autorización previa hacen menos atractivas las inversiones y, por
ello, restringen la libre circulación de capitales (art. 56 Tratado CE) y la libertad de establecimiento (art. 43 del Tratado CE).
la garantía de suministro –o cualquier otra razón de seguridad pública- puede justificar restricciones solo si existe amenaza real y suficientemente grave,
Exigir una “autorización previa” para adquirir esos activos es una medida inadecuada y desproporcionada para proteger la “garantía de suministro”:existen medidas menos restrictivas como son los controles ex post
y, en este caso específico, las expresamente contempladas en la normativa comunitaria que prevén a posibilidad de que los Estados impongan a las empresas del sector obligaciones de servicio público;
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La única que ha sido ejecutada: GAS NATURAL/UNIÓN FENOSA
Problemas de competencia: reforzamiento de GN en todos los mercados gasísticos. Reforzamiento GN en electricidad vía CCC
Autorizada con compromisos venta de centrales de ciclo combinado, 2000 MW puntos de suministro de gas y contratos con clientes
asociados a dichos puntos (600.000) Otros: venta participación ENAGAS, CEPSA NONO: VENTA 50 % UFGas
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La competencia y los problemas de competencia en el mercado eléctrico
Liberalización en 1997 Generación y comercialización: entrada libre Transporte y distribución: actividades reguladas:
garantizar el acceso no discriminatorio a las redes para asegurar la existencia de competencia en los mercados descendentes
Reducción de la concentración ¿intensificación de la competencia? Déficit de tarifa
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Relación entre autoridades regulatorias y autoridades de competencia
Hoy está resuelto: aplicación exclusiva de la LDC por la CNC.
La CNE tiene funciones de informe (en operaciones de concentración) e iniciativa (trasladando el expediente a CNC)
La CNE aplica el Derecho de la competencia al aplicar sus propias normas porque están basadas en los mismos principios que la LDC: sanciones administrativas.
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Casos más relevantes (sancionador)
Abusos en el mercado de restricciones Abusos en el mercado de comercialización: casos
Centrica Otras cuestiones que no son de Derecho de la
competencia pero tienen que ver con el funcionamiento competitivo del mercado Déficit Detracción CO2 VPO
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Los casos Centrica 2-IV-2009 abuso de las distribuidoras de ENDESA/IB/UF/Electra del Viesgo/HC
Regulación para potenciar la competencia en la comercialización Sistema de Información de Puntos de Suministros
(SIPS) del que disponen las distribuidoras: todos los datos del consumidor
Los comercializadores tienen acceso a esos datos Oficina de Cambios de Suministrador (OCS), tiene
acceso a las bases de datos de puntos de suministro de las empresas.
OM ITC/3860/2007 de 28/12/07 Acceso de los comercializadores libre y telemático
(descarga) a los datos sin exigir dato alguno. 15 dias
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Los casos Centrica (II)
Problema de legislación de protección de datos“...los consumidores podrán manifestar por escrito a los distribuidores su voluntad de que sus datos no sean accesibles a los comercializadores”
posición de dominio de las distribuidoras monopolio de distribución suministro a tarifa Comercializadora del grupo distribuidor, lider
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Los casos Centrica (III)
La restricción de la competencia: discriminación de los comercializadores independientes en relación con la distribuidora/comercializadora del grupo: elevar los costes de cambiar de suministrador. Mayores costes de localización de los clientes Menor eficacia comercial: a qué clientes le conviene dirigirse Más riesgo el comercializador queda “expuesto” en su
estrategia Además, añade el Consejo, la información SIPS no es fruto de
un esfuerzo distribuidor, sino de un monopolio legal, Las distribuidoras infringieron la obligación de neutralidad hacia
comercializadoras
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Los casos Centrica (IV)
establecieron un mecanismo condicionado e individualizado de acceso lo que eleva los costes de los comercializadores
“solamente a aquellos comercializadores que hubieran encontrado previamente al cliente individual concreto y le hubieran convencido para que les diera ciertos datos de suministro”
Y discrimina entre comercializadores: el acceso a la comercializadora del grupo era incondicionado y masivoIberdrola Distribución, monopolista en sus redes de distribución de electricidad y obligado a separar su actividad y mantener neutralidad respecto a los operadores aguas abajo, cede incondicionada, masiva y asimétricamente los datos a otra empresa de su propio grupo, y no al resto (al) que obstaculiza estableciendo condiciones de acceso que exigen una acción comercial previa evidentemente costosa
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Los casos Centrica (V)
Duración de la conducta abusivanormativa que obligaba a la distribuidora a mantener un acceso al SIPS incondicionado y con medios telemáticos perfectamente actualizados, al menos desde la reforma del artículo 7 de Real Decreto 1435/2002 en 2005,
Por otra parte, no le impidió favorecer a la comercializadora del grupo de forma discriminatoria desde 2002,
Los efectos: la cuestión del déficit
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Acuerdos restrictivos: impugnar una OM
RTDC 19 de febrero de 2008
Con fecha 5 de febrero de 2008, la Dirección de Investigación tuvo conocimiento de la presentación, por parte de… UNESA, de un recurso ante la Audiencia Nacional solicitando la suspensión cautelar y la anulación de la Disp Ad Tercera de la O ITC/3860/2007, (referida)… al acceso por parte de las empresas comercializadoras de electricidad y de la Oficina de Cambios de Suministrador al SIPS. A la vista la información reservada practicada, la Dirección de Investigación de la Comisión Nacional de la Competencia ha acordado, con fecha 18 de febrero de 2008, iniciar de oficio expediente sancionador contra UNESA por infracción del artículo 1 de la LDC y del artículo
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Otros casos de denegación de accesoAbuso de posición dominante de GNDistr (RCNC 26-III-2009)
al negar acceso a su red a un comercializador “denegando de forma injustificada la puesta en marcha del punto de entrega solicitado”
Según GND: es un conflicto contractual, no de competencia y no pueden aplicarse las categorías de la LDC “Existe competencia entre los distribuidores… incremento de consumidores y de la cantidad consumida, y acceso a la red de unos excluye o reduce la capacidad de otros.
GND dificultando el acceso a sus redes obstaculiza la entrada de otros en el mercado del suministro a consumidores finales.
Se dan los requisitos del abuso (essential facilities, negativa a contratar
eliminar cualquier competencia en el mercado descendente en el que opera quien solicita el acceso;
no estar la conducta objetivamente justificada; y hacer referencia a un recurso esencial para poder operar en ese
mercado descendente en el que opera, en el que no haya formas alternativas para operar
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Manipulación del mercado: restricciones técnicasvarias RCNC idénticas
“El Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia (CNC) ha dictado una resolución en la que impone una multa de 1,5 millones de euros a GAS NATURAL ELECTRICIDAD SDG, S.A. por un abuso de posición de dominio en el mercado de energía eléctrica en situación de restricciones técnicas de la Zona Sur consistente en ofertar energía al mercado diario a precios superiores a los que se ofrecían en el mismo, con objeto de que sus ofertas no casaran y fuera llamada posteriormente a solucionar las restricciones técnicas causadas por el desequilibrio creado entre oferta y demanda”
Madrid, 26 de abril de 2008.
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Abuso de posición dominante en mercados conexos
El Tribunal considera que, de esta forma, la denunciada ha aprovechado su posición privilegiada en el mercado de la distribución eléctrica para hacer llegar a sus clientes ofertas relativas a la acometida de instalaciones en un momento que no puede ser replicado por el resto de competidores en este mercado (los instaladores independientes) obteniendo, de esta forma, una ventaja competitiva determinante. Igualmente, el Tribunal estima que Endesa Distribución Eléctrica no ha actuado con la especial responsabilidad que deben hacerlo todas las empresas en posición de dominio para evitar distorsiones al mantenimiento de las condiciones de competencia efectiva en los mercados.
RTDC, 5 de enero de 2007.
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Gasolineras v. Petroleras
Suministro exclusivo por más de 5 años(a menudo 20 o más)
SON CLÁUSULAS PROHIBIDAS POR EL DERECHO DE LA COMPETENCIA
Fijación PVP
casi 100 sentencias contratos de agencia (petroleras) contratos de distribución (gasolineras) STJCE 14-XII-2006, 11-IX-2008 y 2.4.2009
CONSECUENCIA: NULIDAD DE LA CLÁUSULA ¡Y
DEL CONTRATO! STS 2-VI-2000
