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LOS SOBRECOSTOS EN LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA
JHON JAIRO MONROY VELANDIA
ESCUELA SUPERIOR DE ADMINISTRACIÒN PÚBLICA
PROGRAMA DE POSTGRADO EN FINANZAS PÚBLICAS
FACATATIVÁ
2010
2
LOS SOBRECOSTOS EN LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA
CONTENIDO
Pág.
RESUMEN, 3
INTRODUCCIÒN, 4
1. LOS PRECIOS DEL MERCADO EN LA CONTRATACIÓN
ADMINISTRATIVA Y LOS SOBRECOSTOS, 7
2. LOS SOBRECOSTOS, GENERADORES DE CORRUPCIÓN, 13
3. SOBRECOSTOS POR FINANCIAMIENTO DE CAMPAÑAS
POLITICAS POR PARTE DE LOS PARTICULARES, 16
4. LOS COSTOS DE TRANSACCION, 21
CONCLUSIONES, 22
BIBLIOGRAFIA
3
4
LOS SOBRECOSTOS EN LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA
RESUMEN
El tema del sobrecosto en las contrataciones del Estado va unido con el tema de la
corrupción y del detrimento en el patrimonio del Estado, y cómo los particulares
irrumpen en tan sagrado privilegio del manejo de los recursos públicos para sacar un
provecho propio. Se muestra entonces cómo de manera casi legal, se recae en vicios
de fondo al comprar bienes y/o servicios a precios por encima de los del mercado de
manera dolosa, dejando notar la intención del provecho propio o de un tercero; cómo
la cultura del soborno en los procesos contractuales es la manera más rápida y
eficiente de adjudicarlos y cómo se comprometen los bienes del Estado desde las
campañas políticas.
Las palabras descritas a continuación llaman a la reflexión, forjadas de la misma
experiencia en los diferentes ámbitos públicos, que al final nos debería enseñar que
los recursos del Estado son sagrados desde el punto de vista moral, y que quien no los
sepa distribuir eficientemente o acudiendo a fenómenos de corrupción debe ser
juzgado con todo el peso de la ley.
5
INTRODUCCIÒN
La idea de dedicar unas palabras a la Contratación Administrativa en Colombia
surge como consecuencia de la infinidad de normas y reglamentos que la contienen,
pero también como consecuencia del pensamiento del legislador y del mismo
Ejecutivo quien, por su afán de trancar la corrupción en los procedimientos de la
misma, ha dejado en blanco el fin primordial de la ejecución de los recursos que en
últimas seria la eficaz y eficiente distribución de los mismos a la sociedad
administrada; esto se reduce a la aplicación de principios constitucionales como el de
la igualdad en cuanto al particular y a la Administración, así como al debido proceso
en cada una de las etapas de la Contratación Administrativa.
Muchas veces se tacha a servidores públicos de corruptos, de antiéticos y
amorales, declarándolos responsables por detrimento al patrimonio del Estado y, en
la mayoría de casos, sentenciándolos por delitos contra la Administración Pública
descritos en el Código Penal, pero no será que estas responsabilidades son causadas
por la misma aplicación errónea de la ley?, o por la falta de legislación, capacitación
y/o argumentación de cada una de las etapas de los distintos procesos?, o por el acoso
intenso e insoportable de los entes de control y las mismas oficinas asesoras de los
diferentes poderes? Interrogantes como estos se tratarán y descifrarán en el transcurso
de la lectura.
Los recursos públicos, como pieza fundamental en la arquitectura legislativa de la
contratación administrativa, su ejecución, su análisis, su desviación, su sobrecosto o
déficit, son conceptos que bien desarrollados harían de la contratación pública un
estadio innovador y elocuente en cuanto a los fines primordiales del Estado, por lo
que es importante desarrollar conceptos técnicos que mostrarán, de una manera
didáctica, cuándo opera el sobrecosto así como el precio artificialmente bajo. De
igual forma, se analizará el Estudio de Necesidad, Conveniencia y Oportunidad, en lo
que respecta a los precios del mercado y al Presupuesto Oficial, y se identificará con
6
ejercicios sobre cómo llegar a un presupuesto real, pero al mismo tiempo como en la
actualidad se saltan los pasos para llegar a un presupuesto irreal o ficticio atentando
contra el patrimonio del Estado.
Ahora bien, conviene hablar sobre cómo la corrupción en la contratación pública
encarece los bienes y servicios necesarios para el cumplimiento de metas propuestas
dentro de los diferentes Planes de Desarrollo de los entes territoriales, como también
la compra anticipada de contratos desde las campañas políticas para cargos de
elección popular. Más que un ensayo sobre la moralidad pública, es una crítica a la
legislación que reglamenta los procesos contractuales, pero con conclusiones
retomadas de instituciones u organismos que estudian el proceso contractual y sus
pecados normativos, éticos y morales.
Al final seguramente se podría concluir que el Poder Ejecutivo reglamenta lo
concerniente a los contratos realizados por el Estado, de acuerdo con situaciones
particulares en detrimento de toda una colectividad, con el fin de favorecer intereses
individuales de unos pocos, atentando contra la moralidad pública y la justicia social.
No obstante, pensaría que el Estado a través del Legislativo, a iniciativa del
Ejecutivo, reglamente lo concerniente a los patrocinios electorales, donde el Estado
se encargaría de anticipar el dinero necesario para unas justas políticas trasparentes y
también donde los particulares o también llamados contratistas, no podrían
patrocinar campañas políticas; esto unido a una real reforma al Estatuto de
Contratación Administrativa, posiblemente se atacaría el fenómeno de la corrupción
en los procesos contractuales.
7
1. LOS PRECIOS DEL MERCADO EN LA CONTRATACIÓN
ADMINISTRATIVA Y LOS SOBRECOSTOS
Su fundamento se encuentra relacionado en el documento que el legislador
denominó Estudios Previos,1 que no es más que parte de un estudio de planeación e
inicio procedimental y, al mismo tiempo, sustancial del pensamiento de la
administración para la consecución de un proyecto. Su desarrollo normativo se
encuentra plasmado en el Estatuto General de Contratación Administrativa, Ley 80
de 1993, artículo 30 numerales 7 y 12, Decreto 2474 de 2008 Art. 3, siendo el soporte
jurídico, técnico, operativo, económico y financiero del Pliego de Condiciones, este
último como base sustancial para la evaluación de la propuestas.
El Decreto 1510 de 20132 por el cual se reglamenta el sistema de compras y
contratación publica, establece en su artículo 20 los elementos mínimos que deben
contener los estudios y documentos previos, los cuales son el soporte para elaborar
el proyecto de pliegos, los pliegos de condiciones, y el contrato estatal en si, y se
detallan a continuación:
1. La descripción de la necesidad que la Entidad Estatal pretende satisfacer con el Proceso de Contratación.
2. El objeto a contratar, con sus especificaciones, las autorizaciones, permisos y licencias requeridos para su ejecución, y cuando el contrato incluye diseño y construcción, los documentos técnicos para el desarrollo del proyecto.
3. La modalidad de selección del contratista y su justificación, incluyendo los fundamentos jurídicos.
4. El valor estimado del contrato y la justificación del mismo. Cuando el valor del contrato esté determinado por precios unitarios, la Entidad Estatal debe incluir la forma como los calculó y soportar sus cálculos de presupuesto en la
1 CITA
2 Colombia. Congreso de la República. Decreto 2478 de 2008. __________________ p.____
8
estimación de aquellos. La Entidad Estatal no debe publicar las variables utilizadas para calcular el valor estimado del contrato cuando la modalidad de selección del contratista sea en concurso de méritos. Si el contrato es de concesión, la Entidad Estatal no debe publicar el modelo financiero utilizado en su estructuración.
5. Los criterios para seleccionar la oferta más favorable.
6. El análisis de riesgo y la forma de mitigarlo.
7. Las garantías que la Entidad Estatal contempla exigir en el Proceso de Contratación.
8. La indicación de si el Proceso de Contratación está cobijado por un Acuerdo Comercial.
Centrados en los numerales 2 y 4 del artículo 20 del Decreto 1510 del 2013,
pilares de una buena contratación, para su desarrollo se hace necesario ilustrar con
casos de la vida real ya juzgados, para logar un mejor entendimiento sobre lo teórico.
La Gobernación del Departamento de Córdoba, por ejemplo, en cumplimiento de
su Plan Departamental de Desarrollo, creó la necesidad de adquirir “Kits
Estudiantiles”, con el fin de darlos a los estudiantes de las diferentes Instituciones de
su departamento.3 Para llevar a buen término este acto de gobernabilidad, se
iniciaron estudios económicos pertinentes en cumplimiento de la Ley, llegando a un
resultado esperado para algunos e inesperado para los beneficiarios de esta ayuda; los
estudiantes terminaron recibiendo elementos de muy baja calidad, a precios con los
cuales se hubiesen podido adquirir útiles mucho más finos y de mejores
características y, lo que es peor, con este dinero se hubiesen podido comprar muchos
más de los actualmente adquiridos; así el Gobernador podría haber dado un parte
mejor en cuanto a la cobertura, cosa que nunca sucedió. Pero qué paso? Los estudios,
que desde su inicio contaban con la protección de la legalidad, contenían datos falsos,
3 GOBERNACION DE CÓRDOBA. (año). Plan Departamental de Desarrollo. (incluya aquí el artículo, parágrafo, numeral, literal o donde mencionan los kits. Página.
9
cotizaciones arregladas, incluso precios por encima de los de referencia estipulados
por el SICE, muy por encima de los reales del mercado.
De acuerdo con lo anterior y en desarrollo del numeral 2 del artículo 20 del
Decreto 1510 de 2013, se explica lo que se debió hacer en este caso práctico: la
dependencia solicitante, responsable del proceso preparatorio para la adquisición del
bien, describe el objeto a contratar de tal manera que no se presenten dudas por parte
de los oferentes a la hora de participar, las características técnicas que serán mínimas
o, si así lo prefiere la entidad, podrá optar por características técnicas uniformes y de
común utilización.4 En cuanto al ejemplo, se observa:
”… OBJETO: SUMINISTRO DE KITS ESTUDIANTILES CON DESTINO A LAS DIFERENTES INSTITUCIONES PÚBLICAS DEL DEPARTAMENTO DE CÓRDOBA.
DESCRIPCIÒN DEL OBJETO A CONTRATAR: Con sus características técnicas o bien sean uniformes o generales, en cualquiera de las dos claras y expeditas.
Item Descripción Cantidad Und. Medida1 Kits estudiantiles que constan de 3 cuadernos
cuadriculados pequeños de 100 hojas recocidos y plastificados, un lápiz negro, un lápiz rojo, un esfero negro, un esfero rojo, un borrador de miga de pan, un tajalápiz con porta residuos, una regla plástica de 30 cm, un bolso o maleta pequeña en lona morral. Cada uno de los elementos de marcas homologadas.
10.000 UNIDAD
Perfeccionado el objeto con su identificación, la dependencia responsable del
proceso iniciará la aplicabilidad al numeral 4 del artículo 20 del Decreto 1510 de
2013. Como requisito previo a este numeral, cada entidad en el interior de su
administración, cada año, elaborará un Plan de Necesidades, para ser aplicado en el
año siguiente, ya no como plan de necesidades, sino como Plan de Compras. El
procedimiento para la elaboración de un plan de necesidades se simplifica en recoger
en cada una de las dependencias de la administración, como su nombre lo dice, unas
4 Cita
10
necesidades prioritarias ya sea de carácter funcional o de funcionamiento y otras de
carácter de inversión, con el fin de que sean elevadas a un plan de necesidades y
posteriormente a un plan de compras de obligatoria ejecución. Cada una de las
dependencias competentes o la oficina encargada de tal tarea, realizará un estudio de
precios del mercado (EPM), cuyo concepto se describe como una actividad
comparativa del comportamiento tanto de la oferta como de la demanda de la
comercialización del bien o servicio a adquirir, con un ingrediente económico que
varia el resultado ya que este plan de necesidades se ejecutara un año después. Esta
variante en el resultado, es el porcentaje anual del Índice de Precios al Consumidor
que deberá ser analizado y proyectado de acuerdo a los resultados de los dos o cinco
años anteriores. En desarrollo de lo anterior tenemos que:
PM= C1 + C2 + n…
N
PO= PM + IPC (proyección posterior)
PM Precios del mercado C Cotización PO Presupuesto Oficial.
Los planes de necesidades deben ser el resultado de un análisis prioritario de
bienes o servicios a adquirir en una vigencia futura y, para obtener éxito en la
ejecución de los mismos, es necesario que cada uno de los funcionarios encargados
de construirlos lo realicen con profesionalismo y no por salir del paso, ya que esto
ocasionaría dos problemas hacia el futuro: el primero, un sobrecosto en los precios
del mercado y como resultado un detrimento en el patrimonio del Estado o en su
defecto obras o proyectos inconclusos y lo más delicado, una base falsa de un plan de
compras de cualquier entidad.
La costumbre en las instituciones del Estado es realizar estudios de precios del
mercado con una sola persona o entidad, es decir, una sola persona es la que se
11
encarga externamente de realizar los estudios del mercado a su propia conveniencia
en beneficio, quizás, de un tercero que casi siempre ostenta el título de servidor
público, tal y como sucedió en nuestro ejemplo.
Cuando el plan de necesidades se consolida, este se convierte en el llamado Plan
de Compras, dolor de cabeza de las instituciones para la ejecución de los recursos
destinados para su funcionamiento. El Plan de Compras5 es __________________.
Una vez creado este esquema de ejecución las dependencias encargadas de la etapa
preparatoria de la contratación administrativa, expiden un estudio jurídico, técnico,
operativo, económico y financiero, donde exponen la necesidad, la conveniencia y la
oportunidad de ejecutar un proyecto, como parte integral del documento y, quizás
uno de los más importantes es el factor económico o llamado también presupuesto
oficial. Este presupuesto oficial es el límite máximo que tiene una institución para
poder invertir en proyectos en la adquisición de bienes y servicios.
Para evitar un sobrecosto en la ejecución de los recursos es necesario que se
construya un análisis de precios del mercado y así lograr un equilibrio entre la oferta
y la demanda, lo que significa tener aterrizado un presupuesto oficial para las
posturas económicas de los participantes en un proceso de selección.
Los factores que se deben tener en cuenta en un análisis de precios del mercado 6
son:
1. El comportamiento de los precios del mercado del bien o servicio a adquirir por la
institución;
2. Los antecedentes administrativos del proceso y,
3. Los precios de referencia (SICE).
5 cita
6 cita
12
Para desarrollar cada uno tenemos que:
Fórmula:
PM= C1+C2+Cn…
N
PM: Precios del mercado
C1, C2, Cn: Cotizaciones
N: Numero de cotizaciones
VH: Antecedentes administrativos del proceso o valor histórico del bien o servicio. (Si anteriormente la institución adquirió un bien o servicio con las mismas características del que se planea adquirir actualmente. Se debe acudir al archivo de los dos últimos años)
PR (SICE) Precios de referencia. Este resultado lo arroja el quinto nivel de desagregación del sistema de información para la contratación del Estado.
PO= Presupuesto Oficial que es el resultado de desarrollar cada uno de los presupuestos anteriores.
Fórmula:
PO= PM+VH+PR
N
Puede suceder que no se encuentre valor histórico dentro de los archivos y tampoco
existan precios de referencia: el presupuesto oficial será el resultado del desarrollo de
la formula para determinar el comportamiento de los precios del mercado del bien o
servicio a adquirir.
¿En donde queda el plan de compras? Este es una referencia para la organización y
planeación de la ejecución de los recursos; primero, nos da un margen máximo en
cuanto al presupuesto oficial y de otro lado nos indica la cantidad que planeamos
13
contratar. En algunos casos el resultado del presupuesto oficial esta por encima del
proyectado en el plan de compras, lo que significa una modificación al mismo en
cuanto al presupuesto como tal o a las cantidades a contratar. En otro estadio puede
suceder que el presupuesto oficial es más bajo que el proyectado en el plan de
compras, lo cual no es problema ya que el sobrante, o se adiciona o se destina para
otra necesidad.
Todo el problema se configura cuando las cotizaciones, que soportan los estudios del
mercado, son manipuladas por una persona con el fin de poner en evidencia una
similitud entre el plan de compras y el presupuesto oficial; es en este caso cuando la
función administrativa, respecto a los precios de la contratación del Estado, tienen
bases falsas que atentan contra el patrimonio de todos los contribuyentes.
2. LOS SOBRECOSTOS, GENERADORES DE CORRUPCIÒN
Los sobrecostos7 son _________________________________________________
Son contados los autores que se atreven a escribir sobre los errores y pecados que se
cometen en la contratación administrativa; revisando textos se encuentran dos autores
de obras relacionadas con los procesos contractuales, y llama la atención algunos de
sus apartes especiales para compartir con los lectores, que tiene que ver con la
realidad contractual y moral en la construcción de procesos de selección. Sánchez
Cerón (2007) en su obra8, trata el tema de los sobrecostos en la contratación
administrativa, relacionándolo con el fenómeno de las comisiones oscuras dentro de
los procesos de selección y al pie de la letra expresa:
“Nuestra función pública es excelente, es la mejor. Lo anterior no es una mentira suelta; solo es necesario mirar las evaluaciones de desempeño de los funcionarios
7 cita
8 Sánchez C., Alejandro Felipe. (2007). Cómo violar las Normas de Contratación Administrativa. País, Ciudad: Editorial. ____p.
14
públicos para corroborarlo: la gran mayoría están calificados con los más altos promedios, así la entidad este a punto de de liquidarse.
Desde aquí empiezan a exponerse una serie de incoherencias que funcionan como naturales, que se exponen en distintos ámbitos y que nadie se atreve a plantear en sus verdaderos términos.
Tenemos entidades con funcionarios públicos excelentes, pero tachadas en su gran mayoría de corruptas, ineficientes, burocráticas, politizadas y antitécnicas, por otras entidades, esas si eficientes, técnicas, no politizadas y antiburocráticas.
De igual manera, para nadie es un secreto que los problemas más serios en la administración pública, se centran en el tema de la contratación estatal, lo cual otra vez no es coherente, si son precisamente esos funcionarios excelentes los que tienen la responsabilidad de realizar los procesos contractuales.
Y de los problemas en contratación, hay dos que concentran en esencia la atención: el del “CVY” y el del incumplimiento de las normas que regulan el tramite contractual.” (p. ____).
Pienso que, en relación con las comisiones clandestinas e ilegales, estas son la causal
primaria del sobrecosto en la contratación; miremos un contrato que, de acuerdo a los
estudios económicos serios, arroja un presupuesto oficial de $100`000.000 a todo
costo, donde toca repartir una comisión de un 10%; pueden suceder dos cosas: 1.-
Que el contratista la asuma dentro del presupuesto oficial, bajando cantidades o
suministrando materiales de baja calidad. 2.- Que la administración se preste para
incrementar este 10% o más al valor real presupuestado, lo que ocasionaría un
sobrecosto en los precios del contrato.
El doctor Ismael Farrando (2002), en su libro: “Los Contratos Administrativos”2,
dedica unos manuscritos al tema de la corrupción en la contratación del Estado y, en
su prologo, eleva a la misma dándole el estatus de CIENCIA DE LA CONDUCTA.
Más adelante muestra un contenido donde hace reflexionar respecto a lo que
heredaremos a nuestros nietos, y expresa lo siguiente: “Hoy nos toca como país, y en
cada provincia se repite una historia parecida, reconocer que con el uso del sistema
de contrataciones administrativas en el Parlamento y la Administración y con el
simultaneo y ulterior descontrol social y judicial, legamos a nuestros nietos una
15
deuda irresponsablemente acumulada por nuestros colegas y conocidos, a través de
licitaciones y contrataciones espurias. ¿Qué hemos hecho para impedirlo? ¿Cómo
rendiremos cuentas a nuestros nietos de la herencia pavorosa que en esta profesión y
en este tema les dejamos? El derecho se concibe para producir resultados valiosos,
no disvaliosos y cuando a resultas de la pretendida aplicación de procedimientos que
se dicen “del derecho” lo único que se logra es el dispendio publico, obvio es que se
ha aplicado mal, en contravención como mínimo a la Convención Interamericana
contra la corrupción”
En relación con el tema de la corrupción en la contratación administrativa, la
transparencia, la moral y el accionar de los funcionarios públicos es una
preocupación constante del legislador que muchas veces legisla para evitar la
corrupción y deja de lado la efectividad en los procesos de selección. Los autores del
libro “CONTRATOS ADMINISTRATIVOS”, se centran en la ética, que las
regulaciones normativas procuran ahora preservar, a través de la equidad, eficacia y
eficiencia de la decisión. Una decisión ineficiente es casi siempre sospechosa,
máxime si es por alto monto. Quien compra caro y por mucho dinero no puede
escudarse en las bases y los procedimientos de contratación; quien contrata
cantidades ingentes de lo que no hace falta, concede enormes privilegios sin
adecuada contraprestación y control. De tal modo contribuye a la ruina del Estado y
de la Sociedad que mal puede invocar esta parte del derecho administrativo en su
favor.
En este orden de ideas y faltando poco tiempo para que el partido se termine, tocare a
continuación un tema que, para muchos organismos del Estado y para algunos
particulares, es muy espinoso y es quizás el nacimiento de la corrupción en materia
de sobrecostos, en la contratación pública: el financiamiento de las campañas
políticas.
16
I. SOBRECOSTOS POR FINANCIAMIENTO DE CAMPAÑAS
POLITICAS POR PARTE DE LOS PARTICULARES
Antes de entrar en el tema veamos parte de un estudio que realizó la Corporación
Trasparencia por Colombia y la Universidad Externado de Colombia, el cual se
denomino la “Primera Gran Encuesta Nacional Sobre Practicas contra el Soborno en
Empresas Colombianas (2008), en relación con la corrupción en la contratación
pública. Para Transparencia Internacional la corrupción en la contratación pública es
reconocida actualmente como el factor principal de desperdicio e ineficiencia en el
manejo de los recursos en la región. Se estima que, en promedio, el 12.91% del gasto
en contrataciones públicas se desperdicia en corrupción y soborno.
Según estudios de la Misión De Contratación del 2002, la contratación pública en
Colombia es una de las actividades económicas más importantes del país. Desde la
década de los 90, el sistema de contratación estatal en Colombia ha tenido
modificaciones con miras a lograr una gestión pública más moderna, eficiente y
transparente.
Sin embargo, según la Encuesta de Probidad 2006, realizada por “Transparencia Por
Colombia”, el 84,4% de los empresarios se abstiene de participar en procesos de
contratación con el Estado, porque considera que la competencia no es justa, ya que
hay politización en el proceso de contratación y pagos no oficiales. La encuesta
también revela que un 31,74% de los empresarios afirma que en un proceso de
contratación con el Estado, los sobornos son solicitados por los funcionarios públicos
y un 16,92% considera que el empresario interesado es quien los ofrece. Así pues, la
encuesta devela la influencia del soborno en procesos de contratación y la falta de
denuncia de los mismos. Según dice, el 28,4% de los empresarios colombianos fue
víctima de algún tipo de solicitud de dinero, favores o regalos, a cambio de algún
servicio por parte de un funcionario del Estado y tan solo un 8,52%, denunció
efectivamente el caso.9
9 Cita bibliográfica
17
En comparación con lo anterior, la Encuesta Nacional Sobre Prácticas contra el
Soborno en Empresas Colombianas (2008)10 realizada por La Universidad Externado
de Colombia y Transparencia por Colombia, muestra que un 91% de los empresarios
de nuestro país piensa que en el giro de sus negocios se ofrecen sobornos; que los
sobornos más utilizados se manifiestan en: 1.- Pagos para facilitar tramites 73%,
contribuciones Policitas un 53%, y un 51% para regalos. Ya en el sector público
específicamente un 62% piensa que los tramites y procedimientos permiten el auge
de la corrupción y el soborno. En financiación de campañas políticas un 52% de los
empresarios piensa que una de las maneras más comunes de sobornar.
El Zar Anticorrupción, nombres y apellidos, en declaraciones dadas al Diario “El
País” de Cali, el 6 de septiembre de 2009, manifiesta que “… si de acuerdo con la
encuesta realizada por la Universidad Externado de Colombia junto con la
Corporación Transparencia por Colombia en el 2008, el 12.9% del presupuesto
termina en manos de los corruptos, entonces para el año 2009 si el presupuesto de
inversión asciende a $30 mil billones, la corrupción alcanzaría unos $3,9 billones de
pesos”.
En relación con las cifras expuestas anteriormente y que vienen de un estudio serio
realizado por la Corporación Transparencia por Colombia en el 2006, después por
una Encuesta realizada por la Universidad Externado de Colombia junto con la
Corporación y las declaraciones del Zar Anticorrupción, éstas confirman que el tema
de la ejecución de los recursos públicos es atractivo para unos pocos, ya que para el
que no colabore es mejor que siga contratando con el sector privado.
Como se decía en párrafos anteriores, el financiamiento de las campañas políticas
para la elección de nuestros representantes, es el abrebocas para una política de
corrupción posterior, en el tema de la contratación pública aterrizada en los
sobrecostos de la misma; por ejemplo, cuando los particulares o el sector privado
10 Incluya cita bibliográfica y pásela tal cual a BIBLIOGRAFIA-
18
deciden apoyar a un candidato para ocupar un cargo de elección popular, y este
apoyo se ve reflejado no en votos sino en dinero, éste no lo hace con la intención
ideológica de llevar a la cúspide las políticas del partido político, no. En la mayoría
de casos se firma un pacto maldito e impuro por parte de las partes, en este caso el
candidato, y por otro lado el particular o representante de algún sector privado, con el
fin de llevar a cabo planes macabros, como por ejemplo:
“Mi empresa es una constructora, futuro Alcalde, nuestra colaboración es de $100 millones de pesos para que usted se pueda mover tranquilo y hacer su campaña sin afán, pero eso sí cuando usted llegue al poder queremos que estos $100 millones de pesos que le aportamos hoy en efectivo se multipliquen en su Gobierno en favor de nosotros. ¿Cómo? Mediante adjudicaciones de procesos de selección cuyo objeto sea la obra pública, o si ve que no es posible entonces déjenos manejar la cartera de la Secretaría de Obras, o la gerencia de la Empresa de Acueducto… mejor dicho algo donde tengamos manejo”.
Es la realidad, sin contar que muchos de los empresarios del sector privado
descaradamente, en complicidad con el servidor público de elección popular de turno,
ambientalmente dejan en ruinas al territorio que están representando; esto sucede
cuando lo que se negocia dentro de una campaña son los cambios de usos del suelo.
Otro ejemplo: “Candidato, mi colaboración es de 500 millones de pesos, pero se compromete a cambiar el uso del suelo de un lote de terreno que tengo a las afueras del municipio, que en este momento se encuentra como rural y yo lo necesito industrial”; estos ejemplos son pocos en comparación con la cantidad de acuerdos macabros que giran alrededor de un financiamiento de una campaña política, por parte de particulares, y muchas veces de los mismos funcionarios que se encuentran de turno y listos para entregar las arcas de los entes territoriales e instituciones del Estado a sus más cercanos aliados”.
La Misión de Observación Electoral (MOE) presentó un escrito serio de lo que
significa el financiamiento de las campañas electorales en Colombia, y quizás lo más
importante de su texto era lo concerniente a los topes electorales y a los recursos
otorgados por el Estado; en este escrito dijo lo siguiente:
19
“Las cifras que el Estado Colombiano ha destinado a la financiación de la política son tan elevadas como necesarias. Tan sólo en 2008 el Consejo Nacional Electoral ordenó que las organizaciones políticas, con personería jurídica vigente, recibieran para su funcionamiento una cifra superior a los veintitrés mil millones de pesos ($23.000.000.000), provenientes del presupuesto nacional. A pesar de ser una cifra bastante elevada, no es la única financiación estatal establecida en el ordenamiento jurídico colombiano”.11
Además del financiamiento del funcionamiento de las organizaciones políticas, el
Estado también concurre en el financiamiento de las campañas, de conformidad con
lo establecido por la Constitución Política.
Sin duda alguna, la financiación de las campañas políticas en Colombia es un
tema espinoso. No han sido pocos los escándalos que se han originado respecto de la
financiación de las campañas electorales, entre los que se resaltan las supuestas
infiltraciones de dineros del narcotráfico, en la campaña presidencial de 1994, y la
supuesta destinación de dineros de captadoras ilegales de dineros en las elecciones de
autoridades locales de 2007.
La financiación es un aspecto fundamental de todo proceso electoral, ya que el
votante debe tener la posibilidad de conocer cómo se ha financiado el candidato y
particularmente quiénes, además del Estado, financian las campañas políticas.
El ordenamiento jurídico colombiano busca garantizar que el Estado disponga los
recursos públicos suficientes, tanto para el funcionamiento de las organizaciones
políticas como para las campañas que éstas desplieguen en el marco de las contiendas
electorales. No obstante, también es claro que el Estado concurre en la financiación
de la política; esto quiere decir, que se establece un sistema de financiamiento mixto,
en el cual, el Estado y los particulares contribuyen en el financiamiento de la
organización política y de las campañas electorales que esta efectúe.
11 Cita bibliográfica (datos de donde extrajo esto); luego pásela a BIBLIOGRAFIA
20
De otra parte, el ordenamiento también establece la competencia del Estado para
establecer límites, tanto a los gastos que las organizaciones realizan en desarrollo de
sus campañas, como a los aportes y contribuciones que los particulares destinen para
tal fin. Previendo que en aquellos casos en los que sea debidamente comprobada la
omisión de los topes y montos máximos, los candidatos que hayan resultado electos
serán sancionados con la pérdida de su investidura o cargo.
3. LOS COSTOS DE TRANSACCION
Conocidos los costos de transacción como aquellos costos derivados de la
búsqueda de información, de la negociación, la vigilancia y la ejecución del
intercambio12. De acuerdo con el concepto sobre costos de transacción en materia
de contratación pública, se refleja en la operatividad y efectividad y la ejecución de
los recursos, a pesar de desde la economía política los costos reflejan alzas
considerables que encarecen los derechos de propiedad de los participantes en la
contratación; claro ejemplo de altos costos de transacción políticos es el de los
mercados del voto. El análisis tradicional emplea los modelos de elección social y es
uno de los capítulos más brillantes de la teoría de la elección pública. El nuevo
enfoque aporta análisis muy notables de los problemas que están detrás de los altos
costos con los que operan esos mercados. En esencia, los mercados electorales
consisten en el intercambio de votos por promesas de actuación política.
Desde hace décadas, los modelos de economía política suponen que el acto de
votar racionalmente incorpora un elevado costo de información. El APCT, un
(defínalo), enfatiza este factor y lo relaciona con la disposición perversa de los
incentivos que encaran los sujetos políticos elegibles.
En los mercados electorales se presentan con particular intensidad los problemas
de ejecución de los acuerdos. Como no existe un mecanismo efectivo que haga 12 Cita bibliográfica
21
cumplir las promesas electorales, el incentivo para incumplirlas puede ser grande.
Además, también existe un grave problema de “costos irrecuperables”, asociado a la
inversión irreversible que el votante hace en una apuesta política, que considera la
que mejor se ajusta a su función individual de preferencias, pero sobre la cual no
tiene ningún control una vez ha cumplido su parte del contrato. Este ejemplo
evidencia que la dificultad de medir lo que se intercambia en los mercados políticos y
de hacer cumplir los acuerdos, eleva sustancialmente los costos de esas transacciones.
Si además incorporamos la idea de North de que la agenda de asuntos que incorporan
mayores costos de transacción se tiende a trasvasar, desde el ámbito de las relaciones
económicas privadas al sector público, es fácil concluir que una característica de los
mercados políticos es su tendencia a la ineficiencia, así como la relevancia de las
instituciones políticas para hacer frente a estos altos costos. Ya en su obra
fundamental, North sostenía que los mercados eficientes, bastante escasos en el
ámbito de lo económico, lo son “incluso más en el mundo político”.
CONCLUSIONES
Posiblemente, no tengamos como tema prioritario el cambiar la cultura del
soborno, de la comisión, del regalo, de la atención, con el fin de favorecer nuestros
intereses propios, pero lo que sí es cierto, es que el Estado a través de sus poderes en
especial el Ejecutivo y el Legislativo tienen la obligación de una vez por todas, de
22
compilar y crear un Estatuto de Contratación Administrativa serio y programático,
fundamentado en el derecho comparado y en ejemplos claros y propios, donde no
tengamos que llegar a normas anteriores o que se encuentran en otros textos
normativos para poder aplicarlas, donde se clarifique las modalidades de contratación
que se pueden utilizar y no estar pendientes de los fallos del Concejo de Estado de si
suspendió o no alguno de los articulados. Me parece que el tema es crucial para
facilitar la tarea ardua del que administra y reinvertiríamos el sobrecosto en
programas sociales o en seguridad, esto de acuerdo a cada pensamiento.
Desde la creación de la Ley 1150 de 2007 y su primer Decreto Reglamentario
066 de 2008, me pareció una buena forma de enfrentar el sobrecosto cuando a través
de la selección abreviada se adquirían bienes en grandes almacenes, lo que
significaba no realizar estudio de precios del mercado, si no se aplicaba la presunción
de estos cuando se acudía a esta forma de selección; vale recordar que su
reglamentación se encontraba en el artículo 46 del citado Decreto, derogado por el
artículo 92 del Decreto 2474 de 2008, que retoma esta idea en su artículo 46 y se
ratifica en el artículo 3 del Decreto 2025 de 2009. Posteriormente, el artículo 46 del
Decreto 2474 de 2008 es declarado nulo por el Consejo de Estado, mediante
Sentencia del 14 de abril de 2010 con numero de radicado 11001-03-26-000-2008-
00101-00(36054)B y la posibilidad de contratar con grandes almacenes aplicando la
presunción en cuanto al estudio de precios del mercado desaparece. Luego el
Gobierno Nacional expide el Decreto 3576 de 2010, con el fin de poner en orden la
contratación mediante la modalidad de selección abreviada en procesos inferiores al
10% de la menor cuantía, y en su desarrollo dejó por fuera la posibilidad de contratar
de manera preferencial y con la presunción de precios del mercado con los llamados
“Grandes Almacenes”; en la actualidad se suspendió provisionalmente el artículo 2
del Decreto 3576 de 2010 mediante Providencia del 18 de marzo de 2010 Rad- 2009-
0016 00 (37.785).
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Pienso que se podría implementar nuevamente esta clase de compras en los
llamados “grandes almacenes”, con el fin de reducir costos y sobrecostos en los
bienes y servicios de características técnicas uniformes y/o de común utilización que
requieren las Instituciones del Estado.
Otra manera de combatir el sobrecosto en la contratación administrativa del Estado
es creando políticas claras de control y obligar a cada una de las instituciones a
reportar internamente sus compras a un departamento interno que se encargaría de
verificar los precios y analizar los mercados dentro de la misma institución, con el fin
de hacer preventivo el riesgo y no caer en un control posterior que acarrearía
sanciones de tipo Fiscal, Disciplinario y Penal.
En cuanto a los sobrecostos por financiamiento de campañas políticas estoy de
acuerdo con la Corporación Transparencia por Colombia en cuanto a las siguientes
recomendaciones:
Las autoridades electorales expidan de manera oportuna la
reglamentación sobre la rendición de cuentas de campañas electorales, de forma
que partidos y candidatos puedan adoptar los procedimientos necesarios para
cumplirla.
La ciudadanía emita un voto más informado, responsable y consciente, con
base en criterios objetivos como el respaldo a la propuesta del candidato y/o
partido, y el conocimiento acerca de sus fuentes de financiación.
La rendición de cuentas de campaña sea antes y después de las elecciones.
Mayores niveles de transparencia en la financiación de la política sólo serán
posibles si la ciudadanía conoce, de manera anticipada a las elecciones, las
fuentes de ingresos de sus candidatos y partidos. La rendición de cuentas sobre
los ingresos de las campañas únicamente después de las elecciones no contribuye
a hacer más transparente la financiación de la política y abre las puertas a la
posibilidad de captura del Estado.
24
Los partidos y movimientos políticos asuman mayores niveles de
responsabilidad frente a las fuentes de financiación de las campañas de sus
candidatos y establezcan los mecanismos necesarios para este fin. Un
compromiso firme y decidido de los partidos y movimientos políticos para
controlar el dinero de las campañas, para visibilizar a la ciudadanía los donantes
de las mismas, y para responsabilizarse de las cuentas de sus listas, contribuye a
la transparencia en la financiación de las campañas.
Se incremente la publicidad del financiamiento tanto de campañas como de
partidos. Los beneficios de esto son múltiples: mejora la calidad de la
información para el elector; facilita la identificación de vinculaciones entre
políticos y sectores de interés; genera incentivos para evitar conductas corruptas y
aumenta sus costos; permite la verificación del cumplimiento de las normas sobre
financiamiento; pone obstáculos a la desviación de fondos públicos a favor del
partido de gobierno; genera incentivos para el control recíproco de los partidos
políticos y brinda insumos y parámetros para la evaluación de las decisiones de
los funcionarios electos. Pero adicionalmente, dota de mayor legitimidad a
partidos y a candidatos, quienes se harán acreedores de la confianza ciudadana al
visibilizar sus fuentes de financiación.
El sector privado se involucre en el fortalecimiento de la democracia a través
del impulso de procesos electorales más transparentes, enmarcando sus aportes a
las campañas dentro de patrones éticos de responsabilidad social y visibilizando,
ante la opinión pública, las campañas o partidos que serán objeto de financiación.
En cuanto a esto, es difícil estar de acuerdo en que el sector privado siga
financiando campañas, ya que tenemos la convicción de que el Estado será el único
ente que financie las campañas electorales y que a los particulares se les conmine
para que se abstengan de patrocinar o, mejor llamarlo, invertir en el negocio de la
ejecución de los recursos del Estado.
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Se fortalezca la capacidad de las autoridades electorales para controlar las
cuentas de los partidos antes y después de las elecciones, y para que se garantice
la visibilidad de los informes que rinden los partidos sobre el origen, monto y
gasto de los recursos para su funcionamiento ordinario y para el desarrollo de las
campañas electorales.
Se logre un esquema de financiamiento de elecciones que no arriesgue los
valores básicos de la democracia: la igualdad de los ciudadanos, la libertad de los
electores y, sobre todo, la autonomía de los elegidos. Aunque el dinero sea
necesario e inherente a la acción política, no puede ser la razón determinante de
las decisiones de quienes resultan electos.
Se fortalezcan todos los partidos y movimientos políticos y su capacidad para
administrar bajo su responsabilidad las cuentas ordinarias y de elecciones.
Se avance en el pleno cumplimiento de la Ley de Bancadas
Se desarrollen mecanismos de regulación de la actividad del cabildeo que
contribuyan a transparentar los intereses de quienes lo ejercen.
Los sobrecostos en la contratación pública son un problema ético – moral y
jurídico – político, el cual no podemos dejar mutar o desarrollarse, ya que
correríamos el riesgo de convertirnos en una sociedad permisiva y llenaríamos el ego
de los que predican que el Estado, prestador de servicios, es mejor acabarlo porque
ya no sirve, porque está lleno de corrupción o peor aún por que ya no es capaz de
prestar los servicios encomendados y suplir las necesidades primarias de sus
administrados.
El Estado Colombiano seguirá siendo una democracia participativa donde se
salvaguardarán los derechos de los ciudadanos, se respete la propiedad privada y la
libertad de comercio; inaceptable sí es que por causas exógenas a la ideología
democrática, el Estado entregue su poder a los particulares.
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Cierto es que los costos tienen que existir en cualquier tipo de transacción, pero
entre más altos estos sean, más cara será la forma de vivir de los asociados.
JHON JAIRO MONROY VELANDIA C. C. 11.442.755 de Facatativà Especialización de Finanzas Públicas Escuela Superior de Administración Publica
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COMILLAS, 40 PALABRAS O MÁS EN BLOQUE.
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