Date post: | 27-Nov-2015 |
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FACTIBILIDAD DEL FIDEICOMISO DE
GARANTIA EN EL PARAGUAY
Este estudio ha sido desarrollado por Vouga & Olmedo Abogados, con el apoyo de la Republica de Corea a través del Fondo Fiduciario Corea-CII (Corporación Interamericana de Inversiones) para el desarrollo de la PYME .
AÑO DE ELABORACIÓN: 2008
ACTUALIZACIÓN : 2010
Factibilidad del Fideicomiso de Garantía en Paraguay – Pág. 2
Índice Temático:
1. Aspecto normativo:
1.1.Reseña del marco normativo vigente del Fideicomiso
de Garantía, Ley Nº. 921/96 de Negocios Fiduciarios...............
Pág. 3/5 1.2.Reglamento de Operaciones Fiduciarias – Res. No 6, Acta
Nº104 de fecha 22 de noviembre de 2004 dictado por el
Banco Central del Paraguay y Caracterización de la figura......
Pág. 6/9
2. Aspecto contractual:
2.1. Forma de constitución............................................................... Pág. 9/12 2.2. Modo de transmisión de la propiedad fiduciaria y sus efectos. Pág. 12 2.3. Partes; Fideicomitente: Quiénes pueden ser fideicomitentes,
obligaciones principales, derechos que pueden reservarse.
Fiduciario: Quiénes pueden ser fiduciarios, obligaciones
principales, indelegabilidad de sus funciones, remuneración,
liquidación y responsabilidad....................................................
Pág. 13/17
3. Aspecto contable:
Registración contable de la figura en los balances del
Fideicomitente, del Fiduciario y del Beneficiario. Forma y modo
de llevar la contabilidad. Obligaciones formales del
Fiduciario.........................................................................................
Pág. 17/21
4. Aspecto tributario:
4.1.Beneficios fiscales, forma y modo de liquidar el impuesto a la
renta, forma y modo de liquidar el impuesto al valor agregado
(IVA), forma y modo de liquidar otros impuestos si
aplican.......................................................................................
4.2. Fiscalidad del Patrimonio autónomo…………………………
4.3. Obligaciones del Fiduciario sobre los tributos del
Fideicomiso…………………………………………………..
Pág. 21/24
Pág. 24
Pág. 24
5. Consideraciones sobre la supervisión y control del Banco
Central del Paraguay de los contratos fiduciarios........................ Pág. 25/29
Factibilidad del Fideicomiso de Garantía en Paraguay – Pág. 3
1. Aspecto normativo:
1.1. Reseña del marco normativo vigente del Fideicomiso de Garantía, Ley
No. 921/96 de Negocios Fiduciarios.
Los negocios fiduciarios en sus dos expresiones reguladas “el fideicomiso” y el
“encargo fiduciario” tienen vida normativa en nuestro país a partir de la sanción de la
Ley Nº 921/96.- Dicha ley, debemos decirlo desde el inicio, es un marco general y se
ocupa esencialmente de definir el concepto del negocio fiduciario, la forma de
constitución, las facultades del Banco Central del Paraguay, los efectos jurídicos de esta
figura, las obligaciones y facultades de las partes y del Beneficiario y las normas
contables y fiscales básicas. No se ocupa de clasificar los fideicomisos, por tanto, no
contiene referencia específica al Fideicomiso de Garantía, ni a ninguna otra forma de
fideicomiso. La regulación normativa de las formas del fideicomiso la encontramos en
el Reglamento de Operaciones Fiduciarias dictada por el Banco Central del Paraguay,
cuyo análisis abordaremos más adelante.
Hecha esta explicación, es necesario realizar una breve reseña del alcance normativo del
contenido de nuestra ley de Negocios Fiduciarios, para comprender los principios
jurídicos sobre los cuales descansa el Fideicomiso en Paraguay.
En nuestra legislación la expresión genérica de Negocios Fiduciarios se compone de dos
especies el Fideicomiso y el Encargo Fiduciario.
La definición de negocios fiduciarios, dentro del ámbito normativo paraguayo, es la
siguiente: “por negocio fiduciario una persona llamada fideicomitente, entrega a otra,
llamada fiduciario, uno o mas bienes especificados, transfiriéndole o no la propiedad
de los mismos, con el propósito de que ésta los administre o enajene y cumpla con ellos
una determinada finalidad, bien sea en provecho del fideicomitente o de un tercero
llamado fideicomisario o beneficiario”.
Esto es, que cualquier persona capaz de disponer de sus bienes puede entregarlos a otra
para que ésta cumpliendo instrucciones del que los entrega destine, administre, venda,
invierta y/o realice con dichos bienes toda actividad licita comercial o financiera, de
modo a cumplir con un objetivo o finalidad en beneficio de si mismo o de un tercero
llamado beneficiario.
Nuestra legislación no especifica qué bienes pueden ser objeto del negocio fiduciario, se
limita a establecer que puede constituir su objeto toda clase de bienes o derechos cuya
entrega no está prohibida por la ley. Esto incluye bienes muebles tangibles, títulos
valores, acciones, inmuebles, derechos de crédito de cualquier naturaleza. Podrían
ampliar esta lista los derechos sobre rendimientos futuros como por ejemplo los
derivados del cobro de peajes. En proyectos de construcción o ampliación de rutas la
Factibilidad del Fideicomiso de Garantía en Paraguay – Pág. 4
posibilidad de garantizar el retorno de la inversión fideicomitiendo los derechos de
cobro de peaje es una solución muy interesante y que ha tenido su aplicación practica en
muchos países.
Esta plasticidad del objeto fiduciario es la primera ventaja comparativa entre el
fideicomiso de garantía y la prenda e hipoteca. La exigencia de singularidad de la
garantía en la prenda e hipoteca, excluye ciertos derechos, susceptibles de valoración
económica, como garantía de un crédito.
La nota distintiva y esencial, que es solo aplicable al fideicomiso y no al encargo
fiduciario, es la transmisión de la propiedad que efectúa al fideicomitente al fiduciario,
y que da lugar a la creación de un patrimonio de afectación o un patrimonio autónomo,
siendo ésta, como veremos más adelante, una de las bondades jurídicas mas relevantes
de esta figura, permitiendo conforme al análisis que nos ocupa, el desarrollo eficaz de
garantías alternativas a la prenda e hipoteca tradicionales, con el mismo estándar de
seguridad jurídica que éstas ultimas.
En el fideicomiso, el constituyente o fideicomitente “transfiere la propiedad” de los
bienes que entrega al fiduciario, es decir los desafecta de su propio patrimonio, y los
transfiere real y materialmente al fiduciario que por efecto de esta transferencia deviene
el nuevo propietario de dichos bienes. Solo el fideicomiso crea, como lo veníamos
diciendo “un patrimonio autónomo” o especial el cual queda afectado al cumplimiento
de la finalidad señalada por el fideicomitente en el acto constitutivo.
El efecto jurídico principal y una de las ventajas jurídicas principales del fideicomiso es
que los bienes que conforman el patrimonio autónomo o especial no podrán ser
perseguidos judicialmente por los acreedores del fideicomitente. De modo que dichos
bienes solo puedan ser afectados a la finalidad para la cual están destinados.- Este
principio sin embargo coexiste necesariamente con la posible impugnación del negocio
fiduciario cuando el mismo fuera celebrado en fraude de terceros.
También es preciso consagrar la indemnidad del patrimonio autónomo con relación a
los acreedores del Fiduciario. Dicha solución está contemplada en el art. 10 de la Ley
921/96 que establece claramente que los bienes fideicomitidos y los que los sustituyan
no pertenecen a la prenda común de los acreedores del fiduciario ni a la masa de bienes
de su liquidación. Dichos bienes únicamente garantizan las obligaciones contraídas por
el fiduciario para el cumplimiento de la finalidad señalada por el fideicomitente en el
acto constitutivo. Se conmina además al fiduciario a expresar siempre la calidad en la
cual actúa, es decir deberá indicar expresar que actúa en calidad de fiduciario, cuando
está celebrando un acto en cumplimiento del mandato constitutivo.
En el encargo fiduciario no hay transferencia de propiedad por lo tanto con los bienes
fideicomitidos no se conforma un patrimonio especial o autónomo. No obstante, dichos
bienes deben destinarse al cumplimiento de la finalidad señalada por el fideicomitente
en el acto constitutivo. Pero al no “salir” del patrimonio del fideicomitente deberán
soportar las acciones legales que sobre dicho patrimonio recaigan por causas ajenas a
constitución del encargo fiduciario.-
Factibilidad del Fideicomiso de Garantía en Paraguay – Pág. 5
A los encargos fiduciarios se aplican en lo pertinente las disposiciones relativas al
fideicomiso y, subsidiariamente, las disposiciones del Código Civil que regulan el
contrato de mandato en todo lo que sea compatible y no se oponga a lo dispuesto en la
ley de negocios fiduciarios. Siendo así, queda absolutamente claro que las garantías de
un crédito deben transcurrir por la senda del fideicomiso y no del encargo fiduciario.
Con lo dicho hasta ahora vemos que la novedad jurídica principal, sin avanzar aun sobre
sus aplicaciones financieras o comerciales, lo constituye la posibilidad de crear un
patrimonio de afectación, indemne y autónomo exclusivamente destinado a una
finalidad expresada y querida por el fideicomitente.
De la nulidad y anulabilidad del negocio fiduciario:
Explicado, como está, el efecto jurídico principal del fideicomiso, es preciso, antes de
avanzar, mencionar las situaciones jurídicas en las cuales, la Ley de Negocios
Fiduciarios paraguaya sanciona la nulidad del negocio fiduciario:
En efecto, para nuestra legislación son nulos los negocios fiduciarios:
a) Cuando en un mismo negocio fiduciario se reúna la calidad de
fideicomitente y de fiduciario, o de fiduciario y beneficiario.
Esto es decir que el Fideicomitente jamás podrá ser fiduciario, y
que el Fiduciario jamás podrá ser beneficiario. Es, sin embargo,
posible que el Fideicomitente sea beneficiario.
b) Cuando se contraríe una norma de orden publico o de buenas
costumbres. Este punto podemos ilustrar diciendo que
considerando que las normas de derecho sucesorio son de orden
público, no pueden crearse negocios fiduciarios para otorgar
derechos sucesorios que contraríen estas normas.
c) Cuando recaigan sobre bienes o derechos cuya entrega esté
prohibida por la ley; y
d) Cuando el fideicomitente sea persona incapaz.
Serán anulables, es decir susceptibles de confirmación:
a) Cuando el beneficio se concede a diversas personas
sucesivamente que deban sustituirse por muerte de la anterior,
a menos que la sustitución se realice a favor de personas que
estén vivas o concebidas a la muerte del fideicomitente; y
b) Cuando su duración exceda 30 años, pero únicamente en
cuanto al término de duración pactado en exceso. Se
exceptúan los negocios fiduciarios celebrados a favor de
incapaces o de entidades de beneficencia o de utilidad común.
En conclusión, la ley de Negocios Fiduciarios 921/96, es una ley marco, no contiene
normativa específica para los fideicomisos de garantía, pero establece claramente la
indemnidad y/o blindaje del patrimonio autónomo, que permite, el desarrollo eficaz del
Fideicomiso de Garantía, con la ventaja adicional que dicho fideicomiso puede ser
conformado por toda clase de derechos, susceptibles de valoración económica.
Factibilidad del Fideicomiso de Garantía en Paraguay – Pág. 6
1.2. Reglamento de Operaciones Fiduciarias – Res. No 6, Acta Nº 104 de
fecha 22 de noviembre de 2004 dictada por el Banco Central del
Paraguay - Caracterización de la figura.
Siendo la Ley 921/96 una ley marco, se hacía necesaria una regulación más específica. El
Banco Central del Paraguay, dentro del ámbito de su competencia, dictó el Reglamento
de Operaciones Fiduciarias – Res. No 6, Acta Nº 104 de fecha 22 de noviembre de 2004,
en adelante el Reglamento, que se ocupa pormenorizadamente de la forma de
implementación de las operaciones fiduciarias y agrega a su regulación una clasificación
de OPERACIONES Y NEGOCIOS FIDUCIARIOS AUTORIZADOS. En efecto,
prescribe este reglamento que los bancos, las financieras y las empresas "fiduciarias
podrán celebrar, directamente o por intermedio de sociedades filiales debidamente
constituidas, según el caso, las siguientes operaciones y negocios fiduciarios, entre otros:
Operaciones de fiducia de inversión.
Operaciones de fiducia de garantía.
Operaciones de fiducia para la administración inmobiliaria de proyectos
de construcción.
Operaciones de fiducia para la movilización de activos ilíquidos o
titularización.
Operaciones de fiducia que tengan por finalidad la colocación entre el
público, bajo la modalidad de mayores esfuerzos, esto es, sin garantía de
su colocación, de todo o parte de una emisión de títulos o valores, a un
precio fijo o no y dentro de un plazo determinado.
Operaciones de fiducia que, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo
1139 del Código Civil, tengan por finalidad gestionar las suscripciones
correspondientes a una emisión de bonos, o controlar las integraciones y
su depósito, o ejercer la representación de los futuros tenedores y la
defensa conjunta de sus derechos e intereses durante la vigencia del
empréstito y hasta su cancelación.
Es preciso puntualizar que la enumeración de las operaciones y negocios fiduciarios
prevista en la mencionada reglamentación, no es taxativa sino enunciativa. Por tanto,
también serán objeto de supervisión y control por parte de la Superintendencia de
Bancos todas aquellas operaciones y negocios que, aunque no parezcan relacionados en
la lista precedente, se celebren dentro de los límites y condiciones generales de
contratación consagrados en la Ley 921/96 "DE NEGOCIOS FIDUCIARIOS".
Caracterización de la Fiducia de Garantía:
Las garantías de pago o cumplimiento de obligaciones han adquirido en el mundo de los
negocios, particularmente el financiero, una importancia mayor que la que ya tenían
como consecuencia de la recurrencia de las crisis económicas. En este contexto el
fideicomiso de garantía se perfila como un excelente mecanismo par asegurar la rápida
satisfacción de las obligaciones incumplidas, con obvia superioridad respecto de las
llamadas garantías tradicionales (hipoteca, prenda, etc)
Factibilidad del Fideicomiso de Garantía en Paraguay – Pág. 7
El Reglamento define a la fiducia de garantía como el negocio fiduciario en virtud del
cual el fideicomitente transfiere al fiduciario, de manera irrevocable, la titularidad de un
derecho o la propiedad de uno o más bienes especificados, con el objeto de asegurar el
cumplimiento de determinadas obligaciones, presentes o futuras, constituidas o por
constituir, a su cargo o a cargo de un tercero respecto del cual aquél desea servir como
garante, y a favor de uno o más acreedores beneficiarios, estableciéndose como
finalidad que, ante el incumplimiento del deudor, los créditos asegurados se cancelen
por el fiduciario mediante la enajenación de los bienes fideicomitidos.
Con la definición señalada sin embargo no se agota la variedad de combinaciones en
que la finalidad de la garantía puede expresarse en un negocio fiduciario.
En estos fideicomisos el fiduciario deberá también administrar los bienes a los efectos
de su conservación
Más adelante se puntualizará sobre las ventajas del fideicomiso y del fideicomiso de
garantía en particular ya que por imperio de estas ventajas podríamos estar ante la
sustitución progresiva de las garantías tradicionales como la prenda y la hipoteca, por
ofrecer el fideicomiso de garantía las mismas ventajas a un costo menor de tiempo y
dinero.
Por otra parte el Reglamento se ocupa de establecer las REGLAS PARA LA
CELEBRACION DE LA FIDUCIA DE GARANTIA, las cuales se reseñan a
continuación:
1. El Fideicomitente deberá señalar en el contrato, de manera expresa e
inequívoca, los siguientes aspectos:
a. Cuáles son las obligaciones cuyo pago pretende asegurar, precisando si se
hallan sujetas a plazo o al cumplimiento de una condición;
b. Cuál es el procedimiento que debe seguir el fiduciario para la enajenación de
los bienes fideicomitidos, la forma y las condiciones en que la misma se
llevará a cabo. En ningún caso dicho procedimiento podrá ser establecido
por la entidad fiduciaria o hallarse preimpreso en los modelos de contrato
que utilice para estos efectos. Tal procedimiento debe contemplar, como paso
previo a la enajenación, una notificación al fideicomitente para que, dentro
del término que al efecto se estipule, acredite que cumplió con la o las
obligaciones garantizadas o para que las cumpla si no lo ha hecho. La
enajenación se hará dentro del término previsto para ello y en condiciones
comerciales, previo avalúo practicado por expertos avaluadores
independientes del fideicomitente, el fiduciario y el beneficiario el cual debe
considerar la posibilidad de realización de los bienes fideicomitidos en
función de la actividad a que se encuentren afectos.
c. No obstante que el o los acreedores-beneficiarios están facultados para
solicitar la enajenación de los bienes fideicomitidos, en el contrato deberán
señalarse los medios a través de los cuales habrá de acreditarse el
incumplimiento de las obligaciones garantizadas:
Factibilidad del Fideicomiso de Garantía en Paraguay – Pág. 8
d. En ningún caso y por ningún motivo el contrato podrá tener por objeto
asegurar obligaciones a favor del administrador fiduciario.
2. De la venta en pública subasta. Si el fideicomitente no señala en el contrato
en forma inequívoca y objetiva las condiciones y el procedimiento para la
enajenación de los bienes fideicomitidos en caso de incumplimiento de la
obligación de las obligaciones garantizadas, aquélla sólo podrá efectuarse
mediante subasta pública a través de rematador público, bolsa de valores u otro
establecimiento semejante que funcione en el domicilio del administrador
fiduciario, previo avalúo comercial practicado por expertos avaluadores que
reúna los requisitos señalados en el artículo anterior.
3. De las obligaciones especiales del fiduciario. Sin perjuicio de lo dispuesto en
la Ley 921/96, en la celebración de negocios fiduciarios de garantía el
fiduciario contrae las siguientes obligaciones especiales:
a) Realizar todos los actos conservatorios encaminados a evitar que los bienes
fideicomitidos se deterioren, menoscaben, pierdan o modifiquen. Tratándose
de créditos, esta obligación comprende la de cobrarlos oportunamente y
ejercitar contra el o los deudores morosos las correspondientes acciones
tendientes a procurar su pago, siendo entendido que las sumas resultantes
del cobro, mientras no se hagan exigibles las obligaciones garantizadas,
deberán invertirse en los bienes o actividades específicas que señale el
fideicomitente y, en su defecto, en el fondo común ordinario de que trata el
Capítulo III del Título Segundo;
b) Notificar al fideicomitente toda merma, deterioro o disminución que sufran
los bienes fideicomitidos por actos o hechos no imputables a su
administración negligente o irregular y que los sitúen por debajo de la
cuantía de las obligaciones garantizadas, con el fin de que, dentro del
término previsto en el contrato, adopte las medidas, del caso para restablecer
la cobertura de la garantía, salvo que dichas circunstancias hayan sido
estipuladas como un motivo para la exigibilidad anticipada de aquellas o
como una causal de terminación del contrato fiduciario, y,
c) Disponer y gestionar por cuenta del fideicomitente y con la periodicidad
señalada en el contrato, la práctica y/o actualización de avalúos comerciales
de los bienes fideicomitidos por parte de expertos avaluadores
independientes del fideicomitente, los beneficiarios y el propio fiduciario,
los cuales deben considerar la posibilidad de realización de los mismos en
función de la actividad a que se encuentren afectos.
4. Rendición de informes periódicos. Establece la reglamentación que la presentación de informes periódicos se realizará conforme a las siguientes reglas:
a) Cuando dentro de los bienes fideicomitidos existan sumas de dinero o
créditos incorporados o no en títulos-valores, se deberá enviar a cada
fideicomitente, adherente o beneficiario, con una periodicidad no mayor de
tres (3) meses, un informe por escrito sobre la composición de los activos y
Factibilidad del Fideicomiso de Garantía en Paraguay – Pág. 9
de los resultados durante el período. Dicho informe contendrá, en lo
aplicable, por lo menos, los siguientes datos:
a. Identificación del fideicomitente o adherente y del beneficiario y
dirección registrada para el envío de correspondencia;
b. Fecha de corte del estado de cuenta;
c. Adiciones y retiros efectuados por el fideicomitente o adherente
durante el período;
d. Valor de la comisión fiduciaria;
e. Número de unidades a favor del fideicomitente o adherente en la
fecha de corte, y,
f. Valor de la unidad a la fecha de corte.
La rendición de informes a los fideicomitentes o adherentes o a los beneficiarios
designados por aquellos, según el caso, se efectuará mediante el envío de una
memoria detallada del desarrollo y cumplimiento de la gestión realizada por el
administrador fiduciario de acuerdo con la finalidad específica del proyecto o
emprendimiento de inversión de que se trate, acompañada de un estado de cuenta
que refleje el comportamiento financiero y contable de las inversiones y
colocaciones efectuadas con los dineros fideicomitidos.
b) El administrador fiduciario enviará al o a los acreedores beneficiarios, con la
periodicidad que se señale en el contrato fiduciario, un reporte que contendrá,
cuando menos, la siguiente información:
b.1 Estado actual, localización e identificación de los bienes
fideicomitidos;
b.2 Relación de los beneficiarios en la que conste el valor de los
créditos de cada uno y las condiciones de los mismos en cuanto a plazo,
intereses pactados, forma de pago, etc., y
b.3. Informe del estado de cada una de las obligaciones garantizadas.
Una vez cumplida la finalidad señalada en el acto constitutivo, deberá
informarse por escrito al fideicomitente la forma como se realizaron o
enajenaron los bienes fideicomitidos y se atendió al pago de las obligaciones
garantizadas.
2. Aspecto contractual:
2.1. Forma de constitución.
El negocio fiduciario podrá constituirse o celebrarse por acto entre vivos o por acto
testamentario.
El negocio fiduciario otorgado por testamento no tiene mucha aplicación en sistemas
jurídicos que como el nuestro consagran el instituto de la legítima, el cual limita las
posibilidades de disposición de bienes de una persona por la concurrencia de herederos
forzosos.
Factibilidad del Fideicomiso de Garantía en Paraguay – Pág. 10
Es esencial en la constitución de un negocio fiduciario determinar la finalidad a la que
serán afectados los bienes fideicomitidos. El Fideicomitente indicará al Fiduciario el
destino de los bienes, haciendo una enunciación clara y completa de las gestiones o
actividades específicas que pueden ser ejecutadas por el fiduciario para el cumplimiento
de la misma de acuerdo con el tipo de negocio fiduciario de que se trate.
El Reglamento, en cuanto a los modelos contractuales estipula que los mismos se
sujetarán a las siguientes exigencias:
1. Contenido: No podrán contener cláusulas que desnaturalicen el negocio fiduciario,
desvíen su objeto original o se traduzcan en un menoscabo ilícito de algún derecho
ajeno. Así mismo, en los modelos o tipos de contratos se evitará consignar
cláusulas mediante las cuales se afecten de cualquier manera los intereses del
fideicomitente más allá de lo que es normalmente previsible en determinada
relación contractual, tales como:
a. Aquellas mediante las cuales se exonere al fiduciario de responsabilidad en
el cumplimiento de la gestión encomendada, o se reserve la facultad de dar
por terminado el contrato anticipadamente, o apartarse de la gestión
encomendada, sin que en el contrato se hayan señalado clara y
expresamente los motivos para hacerlo y se cumplan los trámites de ley
ante las autoridades competentes, si hay lugar a ello;
b. Aquellas que, por ser ambiguas o confusas, generen para el fideicomitente
o el beneficiario, según el caso, discrepancias entre los efectos esperados o
previsibles del negocio y los que verdaderamente resulten del contenido
del contrato;
c. Aquellas que impliquen la posibilidad de delegar en una persona distinta
del fiduciario el cumplimiento, de la gestión a éste encomendada, salvo
que por la naturaleza de dicha gestión se imponga la necesidad de hacerlo
en personas especializadas en determinadas materias;
d. Aquellas que le conceden facultades al fiduciario para modificar
unilateralmente el contenido de una o algunas de las cláusulas, como
sucedería, Vg., con aquellas que le permiten reajustar unilateralmente y
sin previo aviso las prestaciones estipuladas a su favor, y,
e. Aquellas mediante las cuales se disponga que el fiduciario adquirirá
definitivamente y por causa del negocio fiduciario, el dominio de la
totalidad o parte de los bienes fideicomitidos.
2. Redacción y Presentación: Los modelos o tipo de contrato deben redactarse en
términos sencillos, de suerte que sean de fácil comprensión para los
fideicomitentes.
Los caracteres tipográficos deben ser fácilmente legibles y reflejar con claridad,
fidelidad y precisión las condiciones jurídicas y económicas que se derivan del
contrato.
Las limitaciones a los derechos de los fideicomitentes y los beneficiarios deben
presentarse en caracteres destacados.
3. Estipulaciones Básicas: Los modelos o tipos de contrato deberán contener, por lo
menos, las siguientes estipulaciones:
a. La identificación del fideicomitente y del beneficiario si son personas distintas
y las direcciones de cada uno de ellos;
Factibilidad del Fideicomiso de Garantía en Paraguay – Pág. 11
b. La finalidad del contrato, haciendo una enunciación clara y completa de las
gestiones o actividades específicas que debe ejecutar el fiduciario para el
cumplimiento de la misma de acuerdo con el tipo de negocio fiduciario;
c. La expresión, en caracteres destacados en la primera página del contrato, que
en desarrollo de su actividad de gestión, el fiduciario se obliga a expresar la
calidad en la cual actúa. De lo contrario, se entenderá que los actos. y
contratos que se celebren en y para el cumplimiento de la finalidad señalada
en el acto constitutivo del negocio fiduciario han sido celebrados en nombre
propio por el fiduciario y, por ende, es el propio patrimonio de éste el que
garantiza su cumplimiento;
d. La relación de los bienes fideicomitidos, teniendo en cuenta al efecto lo
dispuesto en el artículo 2° de la Ley 921/96; dejando constancia de su
tradición o entrega, de cuál será el uso o destino que se le dará a los
rendimientos o utilidades que éstos llegaren a producir y que tales bienes y los
que los sustituyen no pertenecen a la prenda común de los acreedores del
fiduciario ni a la masa de bienes de su liquidación, sino que únicamente
garantizan las obligaciones contraídas por el fiduciario para el cumplimiento
de la finalidad señalada por el fideicomitente en el acto constitutivo del
negocio fiduciario.
Además, tratándose de fideicomisos, deberá expresarse, en caracteres
destacados, que los bienes fideicomitidos forman un patrimonio autónomo o
especial y que no podrán ser perseguidos judicialmente por los acreedores
del fideicomitente;
e. La enumeración de las obligaciones y derechos del fiduciario, del
fideicomitente y del beneficiario;
f. La expresión, en caracteres destacados, que las obligaciones contraídas por el
fiduciario tienen la naturaleza de obligaciones de medio y no de resultado, de
manera que las pérdidas originadas en y para el cumplimiento de la finalidad
señalada en el acto constitutivo del negocio fiduciario, no imputables a
negligencia o imprudencia en la administración de los bienes fideicomitidos,
afectarán al fideicomitente y/o al beneficiario, según el caso;
g. La remuneración que percibirá el fiduciario por su gestión, así como la forma y
oportunidad en que la misma será liquidada y cobrada. A estos efectos, deberá
tenerse en cuenta lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 921/96;
h. La enunciación de las causales que facultan al fiduciario para solicitarle al
Superintendente de Bancos autorización para renunciar o excusarse de
cumplimiento de la gestión encomendada. A estos efectos, deberá tenerse en
cuenta lo dispuesto en el artículo 29 de la Ley 921/96. La Superintendencia de
Bancos deberá expedirse en un plazo de quince (15) días hábiles en caso de
solicitársele la autorización;
i. La enunciación de las causales que facultan al fideicomitente y al beneficiario,
según el caso, para solicitarle al Superintendente de Bancos la remoción del
fiduciario y el nombramiento de un fiduciario interino para que continúe con la
ejecución del negocio fiduciario. A estos efectos, deberá tenerse en cuenta lo
dispuesto en el artículo 30 de la Ley 921/96; y,
j. La duración del negocio fiduciario, las causales de extinción del mismo y el
procedimiento para su liquidación. A estos efectos, deberán tenerse en cuenta
las disposiciones contenidas en los artículos 41 y 42 de la Ley 921/96.
Factibilidad del Fideicomiso de Garantía en Paraguay – Pág. 12
Si bien, no hace directamente a la forma y constitución del negocio fiduciario,
consideramos importante señalar que el Reglamento hace especial mención a la
Información y Publicidad del Negocio Fiduciario, estableciendo que las entidades
fiduciarias deben suministrar la información necesaria para lograr la mayor
transparencia de los servicios fiduciarios que la Ley les autoriza a prestar, de manera
que el público en general pueda, a través de elementos de juicio claros y objetivos,
escoger las mejores opciones del mercado.
Estipula además que los programas, campañas o materiales publicitarios que se
pretendan utilizar para promover operaciones y negocios fiduciarios por cualquier
medio de comunicación, sea masivo o no, deberán ceñirse estrictamente tanto a la
realidad jurídica y económica de los servicios promovidos, como a las posibilidades
reales de prestación de los mismos por parte de las respectivas entidades. Además, se
sujetarán a las siguientes reglas:
1. Los mensajes publicitarios deberán ser claros y precisos, distinguiendo la
publicidad institucional de aquella que tenga por finalidad dar a conocer
servicios o productos específicos, en cuyo caso deberá informarse acerca del
tipo de contrato mediante el cual se instrumentalizará la relación fiduciaria;
2. Las afirmaciones y representaciones visuales o auditivas deberán ofrecer
claridad, fidelidad y precisión respecto al tipo de servicio promovido, evitando
el empleo de frases que induzcan a error en beneficio del interés particular,
tales como aquellas mediante las cuales se genera en el público la equivocada
convicción de que la entidad alcanzará el éxito en la gestión encomendada. En
tal sentido, debe señalarse de manera fácilmente visible que las obligaciones
asumidas con ocasión de la celebración de negocios fiduciarios tienen carácter
de obligaciones de medio y no de resultado;
3. Si los textos comprenden el empleo de superlativos, términos que indiquen
preeminencia, cifras o datos específicos, ellos deberán corresponder fielmente
a hechos objetivos, reales, comprobables y verificables a la fecha en que se
difunda la respectiva campaña publicitaria. Por consiguiente, no podrán
utilizarse afirmaciones que permitan deducir como definitivas situaciones que
en realidad responden a fenómenos coyunturales, transitorios o variables en
relación con el mercado de capitales, como tampoco utilizar o insinuar
ponderaciones abstractas o superlativos abstractos que por la propia
naturaleza, de su contenido no reflejen una situación exacta, como sucedería,
por ejemplo, con expresiones tales como "somos los primeros" sin decir en
qué o en relación con qué o con quienes
2.2. Modos de transmisión de la propiedad fiduciaria y sus efectos.
En cuanto a su instrumentación si el negocio fiduciario conlleva la transferencia de la
propiedad de bienes inmuebles o registrables el negocio fiduciario se realizará en
instrumento público (escritura pública) que se inscribirá en el registro respectivo. En los
casos en que el negocio no conlleve la transferencia de la propiedad de los bienes
fideicomitidos, su celebración y perfeccionamiento no estarán sujetos a la observancia
Factibilidad del Fideicomiso de Garantía en Paraguay – Pág. 13
de solemnidad o formalidad especial alguna, aunque si deberá quedar constancia de la
efectiva entrega material del bien.
2.3. Partes;
Fideicomitente: Quiénes pueden ser fideicomitentes, obligaciones principales,
derechos que pueden reservarse.
Fiduciario: Quiénes pueden ser fiduciarios, obligaciones principales,
indelegabilidad de sus funciones, remuneración, liquidación y responsabilidad.
Beneficiarios: Quiénes pueden ser beneficiarios, derechos.
En sentido jurídico estricto las partes en un negocio fiduciario son dos: el
Fideicomitente, que entrega los bienes y el Fiduciario quien los recibe para cumplir con
ellos la finalidad indicada por el Fideicomitente. El beneficiario o fideicomisario que
puede ser el propio fideicomitente o un tercero que tenga capacidad de goce para recibir
las prestaciones económicas o beneficios que el fideicomiso implica, participa sin duda
de los efectos del fideicomiso, pero no negocia, en el caso de terceros beneficiarios, el
contenido del acto constitutivo ni los alcances de las prestaciones a su favor.-
2.3.1. Fideicomitente. Quienes pueden ser fideicomitentes. Derechos y obligaciones
El fideicomitente o también llamado constituyente o fiduciante, es la parte que transmite
y entrega un bien y le encomienda el cumplimiento de una tarea al Fiduciario
relacionada con ese bien.
Pueden ser fideicomitentes las personas físicas o jurídicas que tengan capacidad para
disponer o afectar bienes.
Esto incluye a cualquier persona física con capacidad legal y a todas las sociedades
comerciales cualquiera sea la forma jurídica que adopten; S.A., SRL, SAECA., etc.
En cuanto a las entidades financieras y la posibilidad jurídica de ser fideicomitentes, el
Reglamento establece que los bancos y las financieras podrán actuar como
fideicomitentes en negocios fiduciarios, únicamente cuando los bienes fideicomitidos
sean inmuebles o cartera de préstamo con calificación 4 y 5 conforme a las normativas
vigentes. Se remarca además en este sentido que la calidad de fideicomitente es
incompatible con la calidad de fiduciario respecto de un mismo negocio fiduciario,
conforme ya lo viéramos en el epígrafe de negocios fiduciarios nulos.
Al mismo tiempo las entidades financieras podrán actuar como fiduciarios en los casos
previstos en la Ley N° 2334/03 De Garantía de Depósitos y Resolución de Entidades de
Intermediación Financiera sujetos de la Ley General de Bancos, Financieras y otras
Entidades de Crédito.
Cuando los bancos y las financieras, actúan en calidad de fideicomitentes, se producen
los siguientes efectos:
1. Tratándose de contratos de fideicomiso, una vez perfeccionados y constituido el
correspondiente patrimonio autónomo, se reducen los saldos de las diferentes cuentas
Factibilidad del Fideicomiso de Garantía en Paraguay – Pág. 14
del activo de la entidad fideicomitente en las que se encuentren registrados los bienes
fideicomitidos, para contabilizarlos en el activo bajo el rubro “Derechos en
Fideicomisos” en la cuenta o cuentas que para el efecto determine la Superintendencia
de Bancos.
2. A partir del momento del traslado al rubro “Derechos en Fideicomisos”, las
obligaciones legales que desde el punto de vista contable y financiero afecten a los
bienes fideicomitidos, tales como, por ejemplo, devengar rendimientos o productos
financieros, actualizar el valor de las garantías, constituir previsiones, etc., se radicarán
en cabeza del respectivo patrimonio autónomo.
3. La entidad fideicomitente actualizará el saldo de los “Derechos en Fideicomisos”
teniendo en cuenta los valores que, con la periodicidad señalada en el contrato
fiduciario, le reporte la entidad fiduciaria como vocera y titular jurídico del patrimonio
autónomo. Dicha periodicidad no será mayor a un mes.
4. Cuando el valor en libros de los bienes fideicomitidos sea inferior al valor por el cual
se transfieren al patrimonio autónomo, la diferencia constituirá un ingreso diferido que
se abonará al estado de resultados de la entidad fideicomitente siempre que se cumplan
los siguientes requisitos:
4.1. Que la transferencia de los bienes fideicomitidos al patrimonio autónomo
constituya una operación de intercambio en firme y definitivo de un activo por otro.
4.2. Que se transfieran al patrimonio autónomo todos los riesgos y beneficios
esencialmente identificados con la propiedad y la posesión de los bienes fideicomitidos
y no se restrinja su uso o aprovechamiento; es decir, que la entidad fideicomitente no se
reserve derecho alguno para ejercerlo en relación con los bienes que conforman el
patrimonio autónomo.
4.3. Cuando el valor en libros de los bienes fideicomitidos sea superior al valor por
el cual se transfieren al patrimonio autónomo, el menor valor se contabilizará como una
pérdida en la cuenta o cuentas que para el efecto señale la Superintendencia de Bancos.
4.4. Tratándose de encargos fiduciarios, los bienes fideicomitidos continuarán
contabilizándose en las cuentas del activo a que pertenecen, debiéndose revelar la
celebración de los mismos mediante una nota a los estados financieros
Podrán igualmente asumir la calidad de fideicomitentes las autoridades judiciales o
administrativas competentes, cuando se trate de bienes cuya guarda, conservación y
administración, liquidación o reparto o enajenación les corresponda a ellas o a las
personas que designen para el efecto, estamos por tanto en la esfera de bienes del
dominio privado del estado.
Vg.: Regulado más especialmente por su reglamento de inversiones el Instituto de
Previsión Social podrá, a tenor de lo dispuesto en la Ley 921/96, fideicomitir bienes o
fondos del instituto para afectarlos a una finalidad en la que el propio Instituto de
Previsión Social podría ser beneficiario. Esto permite que un tercero (fiduciario)
administre dichos fondos con mayor expertise en el mercado financiero rindiendo
cuentas de su gestión al fideicomitente, asegurándose en todo el proceso la
transparencia de dicha gestión.
El fideicomitente tendrá los derechos y obligaciones establecidos en el art. 17 de la Ley
921/96 que fundamentalmente se traducen en:
Factibilidad del Fideicomiso de Garantía en Paraguay – Pág. 15
a) Reserva de derechos sobre determinados bienes fideicomitidos; el fideicomitente aun
cuando transfiera la propiedad podrá reservar para si el ejercicio de ciertos derechos.
b) Revocación del negocio fiduciario cuando se ha reservado esta facultad; esta facultad
de revocación también subsiste mientras el tercero beneficiario no haya aceptado el
fideicomiso constituido a su favor.
c) Designación de los beneficiarios y sus sustitutos
d) Designación de fiduciarios sustitutos para que los reemplacen en caso de
imposibilidad manifiesta.
e) Solicitud de remoción del fiduciario por las causales previstas en la ley,
f) Obtención de la devolución de los bienes fideicomitidos a la extinción del negocio
fiduciario, si no hubieren de pasar a un tercer beneficiario.
g) Derecho a exigir al fiduciario que rinda cuentas de su gestión y realice un inventario
de los bienes fideicomitidos y todos los derechos y facultades estipulados a su favor
en el acto constitutivo que no sean incompatibles con la naturaleza del negocio
fiduciario.
En cuanto a las obligaciones del constituyente o fideicomitente se resumen en:
a) La entrega del bien objeto del negocio fiduciario y eventual saneamiento de dichos
bienes si adolecen de algún vicio o defecto oculto que imposibiliten la finalidad
perseguida. Debemos precisar en este punto que el solo consentimiento no genera el
patrimonio autónomo es preciso e indispensable la entrega material, la traditio para
constituir un fideicomiso.
b) Señalar la finalidad a la cual deben destinarse los bienes fideicomitidos. Esta
obligación es esencial e inexcusable y hace a la esencia del fideicomiso. Los bienes
se entregan, se transfieren para algo y ese algo debe ser claro y expreso, pues el
Fiduciario cumplirá su función en base a la finalidad estipulada.
c) pagar la remuneración al Fiduciario en la forma convenida.
Aun cuando abordamos el espectro de derechos y obligaciones de la perspectiva de un
solo fideicomitente, nada impide que un fideicomiso pueda tener una pluralidad de
fideicomitentes que deciden afectar ciertos bienes para una misma finalidad.
2.3.2. Fiduciario. Quienes pueden ser Fiduciarios. Derechos y obligaciones
El Fiduciario es la parte que ejerce la propiedad fiduciaria para cumplir con el mandato
fiduciario.
Nuestra legislación positiva prescribe que solo podrán tener la calidad de fiduciarios los
bancos y las empresas financieras especialmente autorizadas por el Banco Central del
Paraguay. Queda claro de este modo que la actividad fiduciaria se realizará con sujeción
a la reglamentación al efecto expedida por el Banco Central.-
Esta sanción legislativa le da un ingrediente particular y definitorio de los negocios
fiduciarios al prescribir que siempre el Fiduciario será Banco, o entidad financiera o
empresa fiduciaria autorizadas expresamente por el Banco Central del Paraguay.
Factibilidad del Fideicomiso de Garantía en Paraguay – Pág. 16
Se trata pues de una operación financiera sujeta a supervisión y control por parte de la
Superintendencia de Bancos y como tal sujeta a la vigilancia y a las normativas que
tenga a bien dictar este ente contralor del sistema financiero.
Cualquier banco o entidad financiera deberá en primer lugar habilitar su Departamento
Fiduciario, individualizado y separado de resto de las operaciones financieras y ser
evaluado por la Superintendencia a los efectos de obtener la Resolución de apertura del
Banco Central. Una vez obtenida la resolución podrá ofrecer a empresas, a particulares
y al propio Estado toda la gama de posibilidades de negocios fiduciarios, debiendo en
cada caso comunicar previamente a la Superintendencia de Bancos.
Separación económica y contable de los bienes: Los bienes objeto de fideicomiso por
ninguna circunstancia pueden mezclarse con los bienes del Fiduciario, de modo que no
podrá registrar contablemente como propios los bienes que haya recibido en virtud de
un negocio fiduciario.
El Fiduciario se erige en actor principal del desarrollo del negocio fiduciario y en este
sentido tiene las más amplias facultades, puede en la ejecución de su mandato:
a) Celebrar todos los actos y contratos que sean indispensables para el
cumplimiento de la finalidad señalada por el fideicomitente en el acto
constitutivo,
b) Administrar libremente y con sujeción a la finalidad señalada, los bienes
fideicomitidos.
La doctrina y la legislación son contestes en afirmar que el fiduciario deberá
comportarse como un buen hombre de negocios. Ahora bien, su discrecionalidad en la
administración esta limitada por el cumplimiento de los fines del negocio fiduciario y a
las directivas expresas establecidas en el acto constitutivo.
Es fundamental remarcar que por expresa sanción de la ley y la naturaleza de la fiducia
(la confianza) las facultades del fiduciario son indelegables. El art. 25 de Ley 921/96
establece expresamente cuales son estas obligaciones y facultades indelegables del
fiduciario entre las que se encuentra:
a) Invertir o colocar los bienes fideicomitidos en la forma y con los requisitos previstos
en el acto constitutivo,
b) Velar por la adecuada liquidez y seguridad de las inversiones o colocaciones
efectuadas con los bienes fideicomitidos,
c) Cobrar oportunamente los intereses, dividendos y cualquier otro rendimiento
generado por las inversiones o colocaciones efectuadas con los bienes fideicomitidos y
procurar el mayor rendimiento
d) Mantener los bienes separados de los suyos, llevar una contabilidad separada,
e) Ejercer la defensa legal de los bienes a su cargo,
f) Rendir cuentas, dicha obligación no puede ser excusada bajo ninguna razón o
circunstancia.
Las prohibiciones se orientan fundamentalmente a evitar un conflicto de intereses y
preservar la transparencia de la gestión fiduciaria. De ahí que le está prohibido al
Factibilidad del Fideicomiso de Garantía en Paraguay – Pág. 17
fiduciario realizar toda clase de actos o contratos consigo mismo o invertir los bienes
fideicomitidos en operaciones que versen sobre títulos cuya emisión esta asesorada o
administrada por el propio fiduciario.
Naturaleza de las obligaciones del fiduciario: Prescribe la ley y este es un tema de
fundamental importancia que el fiduciario no tiene obligaciones de resultado, las
obligaciones contraídas por el fiduciario tienen el carácter de obligaciones de medio.
Esto se traduce en que las perdidas originadas en el cumplimiento de la finalidad
señalada en el acto constitutivo, no imputables a la negligencia o imprudencia en la
administración de los bienes fideicomitidos, afectaran al fideicomitente o al beneficiario
según el caso. Es decir el Fiduciario solo responderá por su culpa o negligencia, pero si
sin mediar culpa o negligencia surge un perjuicio o pérdida del patrimonio autónomo,
este perjuicio lo tendrá que soportar el fideicomitente o el beneficiario.
Remuneración: El fiduciario por su gestión tendrá derecho a una remuneración salvo
pacto en contrario. Lo fundamental es este punto es la prescripción legal que impide
que se establezcan formas de remuneración mediante las cuales se mimetice la garantía
de un resultado o se desnaturalice la obligación del fiduciario de procurar el mayor
rendimiento de los bienes fideicomitidos. La remuneración tampoco podrá consistir en
todo o parte de las utilidades, ganancias o beneficios que eventualmente generen los
bienes fideicomitidos.
2.3.3. Beneficiarios: Quienes pueden ser Beneficiarios. Derechos y obligaciones
Se ha dicho que el beneficiario o fideicomisario puede ser un tercero designado por el
Fideicomitente o el propio fideicomitente.
El negocio fiduciario es valido si se realiza sin designar beneficiario en el acto
constitutivo y también si al momento de celebrar el acto no exista beneficiario siempre
que su existencia sea posible y se realice dentro del término de su duración.
Beneficiarios o fideicomisarios pueden ser las personas físicas o jurídicas que tengan
capacidad de goce para recibir prestaciones económicas o cualquier beneficio que el
fideicomiso implique.
Cuando el beneficiario es un tercero este debe aceptar tal carácter expresa o tácitamente,
mientras no lo haga el fideicomiso podrá ser revocado.-
El derecho fundamental que asiste a los beneficiarios es el de exigir el fiel y oportuno
cumplimiento de las obligaciones a cargo del fideicomitente derivadas del negocio
fiduciario y de la ley y hacer efectiva la responsabilidad por el incumplimiento de las
mismas, y solicitar a la Superintendencia de Banco la remoción del fiduciario por causa
justificada, y como medida preventiva la designación de un fiduciario interino que
continúe la gestión.
3. Aspecto contable:
Factibilidad del Fideicomiso de Garantía en Paraguay – Pág. 18
El segundo gran pilar sobre el cual descansa la fiducia, es el contable, junto con el legal,
que venimos abordando, y el tributario que lo haremos seguidamente.
En materia de contabilidad de los negocios fiduciarios, la Ley 921/96 asigna
expresamente a la Superintendencia de Bancos la obligación de dictar las reglas
generales a que deben sujetarse, sin perjuicio de la autonomía reconocida al fiduciario
para escoger y utilizar métodos accesorios, siempre que éstos no se opongan, directa o
indirectamente, a las reglas generales dictadas por la Superintendencia de Bancos.
3.1. Registración contable de la figura en los balances del Fideicomitente, del
Fiduciario y del Beneficiario.
Contabilidad del Fideicomitente:
La fiducia de garantía supone una transferencia efectiva de algunos o todos los bienes
que conforman el activo de un Fideicomitente. Por tanto, producida la transferencia de
propiedad, dichos bienes deben ser dados de baja en el activo del Fideicomitente y ser
sustituidos por una cuenta, también del activo, que podría llamarse “Derechos
Fiduciarios”, que en principio tendrá un valor equivalente al valor de transferencia de
bienes fideicomitidos. Por tanto, los bienes fideicomitidos son reclasificados en una
cuenta que refleja su afectación al fideicomiso.
En este punto es importante recalcar que el contrato fiduciario debe ser suficientemente
explicito en cuanto al uso y destino de los bienes. Se conocen experiencias en nuestro
medio, por lo menos mas de una, de fiducias de garantías, por medio de las cuales en
garantía de un crédito o una línea de crédito, se fideicomitieron todos los bienes que
conforman una unidad productiva, genéricamente fábricas. En estos esquemas es
preciso aclarar, que los bienes dados en garantía son considerados individualmente en
su valor a los efectos del valor computable de la garantía, si bien esto podría discutirse
ya que existe un valor intangible agregado, no obstante, es necesario dejar bien
establecido en el contrato fiduciario que el fideicomitente se reserva el uso y los frutos
de dichos bienes, con lo cual los ingresos y los gastos que demanden la administración
de los bienes, pasarán a formar parte de la contabilidad del fideicomitente y no del
Fiduciario. Esta aclaración es necesaria ya que el fiduciario tiene la obligación legal de
administrar los bienes fideicomitidos, por tanto el fideicomitente deberá expresamente
reservase su uso por contrato. Nada impide por otra parte que una vez transmitida la
propiedad de los bienes que conforman una unidad productiva, el fiduciario como
primer acto de administración ceda en locación dicha unidad al propio fideicomitente o
a un tercero, extremos estos que deben estar preestablecidos en el contrato.
En cualquiera de los supuestos, la contabilidad del fideicomitente deberá integrar1:
(1) Identificación del Fideicomiso
(2) Identificación del Fiduciario
(3) Objeto del Fideicomiso
1 Fideicomiso y Securitización. Análisis Legal, fiscal y Contable. Malumian Nicolas, Diplotti Adrian y
Gutierrez Pablo. La Ley. Edición 2001. Buenos Aires Argentina
Factibilidad del Fideicomiso de Garantía en Paraguay – Pág. 19
(4) Objetivo de la gestión del Fiduciario
(5) Derechos y obligaciones de las partes
(6) Plazo de duración del contrato y/o condición
resolutoria (si la hubiere)
Cuando una entidad de intermediación financiera actúa en calidad de Fideicomitente, y
dado que dichas entidades están reguladas y supervisadas por el Banco Central del
Paraguay y la Superintendencia de Bancos, y solo pueden contabilizar sus operaciones
de acuerdo al Plan de Cuentas aprobado por ésta, la Superintendencia de Bancos ha
dictado la Resolución SB.SG. N° 0322/99, por la cual resuelve habilitar las siguientes
cuentas:
17060 000 000 DERECHOS FIDUCIARIOS
17060 211 000 DERECHOS EN FIDEICOMISO
17060 211 002 BIENES MUEBLES
17060 211 004 BIENES INMUEBLES
17060 317 096 PREVISIONES SOBRE DERECHOS EN FIDEICOMISO
Descripción
En esta cuenta se registrarán las operaciones que la entidad realice en carácter de
fideicomitente o constituyente de un fondo fiduciario de acuerdo a lo dispuesto
en el Artículo 4° de la Resolución N° 2, Acta N° 206 del 24 de octubre de 1997
y concordantes.
Consecuente con ello el Directorio del BCP, ha dictado la Resolución N° 3 que amplia la
Resolución N° 8, ACTA 252 de fecha 30 de diciembre de 1996 – de Clasificación de Riesgos,
Incorporando dentro del Capítulo VI. C. Valor Computable de las garantías: Las
Garantías en Fideicomiso cuyo beneficiario único sea/n la/s entidad/des financieras. Los
contratos de Fideicomiso deben ser emitidos por entidades debidamente autorizadas por
el Banco Central del Paraguay y deben prever cláusulas de afectación automática al
préstamo que respalda. El porcentaje admitido de las garantías en fideicomiso será igual
a los porcentajes establecidos en el artículo 27°) de la Resolución N° 8, Acta N° 252 de
fecha 30 de diciembre de 1996, cuando corresponda
Contabilidad del Fiduciario:
Como es sabido el patrimonio autónomo cuya titularidad corresponde al fiduciario se
encuentra separado del patrimonio general de éste, no obstante la asunción de
responsabilidades como administrador fiduciario da lugar aun reconocimiento contable
particular.
El Fiduciario en consecuencia registrará los resultados devengados en su favor por su
gestión, tales como honorarios y comisiones. Asimismo registrará en cuentas de orden
Factibilidad del Fideicomiso de Garantía en Paraguay – Pág. 20
y/o revelará en notas a sus estados contables su responsabilidad como administrador de
los bienes fideicomitidos.
La Superintendencia de Bancos ha dictado la circular SB.SG. Nº 00048/2002 de fecha 5
de marzo de 2002, por la cual las empresas fiduciarias, deberán publicar sus estados
financieros, sin perjuicio de sus memorias anuales conforme al modelo de los estados
contables, previsto en la Resolución SB. SG. N° 723/95 emitida por la Superintendencia
de Bancos el 31 de octubre de 1995 y demás condiciones exigidas en la misma, en lo
que sea aplicable a la naturaleza del negocio fiduciario.
Sugiere por otra parte la doctrina 2 y el buen sentido que los estados contables básicos
del Fiduciario, deberán agregar a sus notas y anexos la información relativa a:
a) el resultado de su gestión
b) cuentas de orden para reflejar la responsabilidad asumida a partir de cada uno de
los contratos en los que actúe como fiduciario
c) nota con ingresos y gastos de su gestión
d) nota resumen de cada contrato de fideicomiso
e) nota sobre clase de bienes fideicomitidos por cada fideicomiso
f) nota resumen de Activo, Pasivo, Patrimonio Neto y Resultados de cada
Fideicomiso.
3.2. Forma y modo de llevar la contabilidad del patrimonio autónomo. Obligaciones
formales del Fiduciario.
Adicionalmente a su propia contabilidad, el fiduciario debe llevar la contabilidad del
patrimonio autónomo que administra. La reglamentación fiduciaria se ocupa de
establecer el contenido de los informes que debe presentar el Fiduciario al
Fideicomitente, pero no de regular el modo y la técnica de registración contable del
patrimonio autónomo, de modo que no nos equivocaremos al decir que el mismo debe
seguir los principio generales aceptados en materia contable, así deberá adecuar una
técnica que permita conocer en todo momento; el Estado de la Situación Patrimonial del
Fideicomiso, el Estado de Resultados, el Estado de Evolución del patrimonio Neto y el
Estado de Origen y Aplicación de los fondos fiduciarios.
La Ley 921/96 exige la separación económica y contable de los bienes fideicomitidos,
los cuales por ninguna circunstancia pueden mezclarse o confundirse con los propios del
fiduciario ni con los que correspondan a otros negocios fiduciarios.
El fiduciario no puede registrar contable ni financieramente como propios los bienes
que haya recibido en virtud de un negocio fiduciario.
Por cada negocio fiduciario celebrado, el fiduciario debe elaborar los siguientes estados
financieros básicos:
1. Estado de situación o balance del negocio fiduciario; y
2 Fideicomiso y Securitización. Análisis Legal, fiscal y Contable. Malumian Nicolas, Diplotti Adrian y
Gutierrez Pablo. La Ley. Edición 2001. Buenos Aires Argentina
Factibilidad del Fideicomiso de Garantía en Paraguay – Pág. 21
2. Estado de pérdidas y ganancias o cuadro de resultados.
Los estados financieros básicos deberán acompañarse de las respectivas notas contables
como parte integrante de los mismos. Las notas deberán ser claras y precisas y su
contenido se limitará a revelar la información necesaria para una mejor interpretación de
las cifras que aparecen en los estados financieros básicos o que, no teniendo relación
directa con ellos, sea indispensable para su adecuada interpretación.
Los estados financieros básicos deben presentarse a la Superintendencia de Bancos
dentro de los 10 (diez) días calendario siguientes al fin de cada mes, en forma
comparativa con los del periodo anterior. Los de fin de ejercicio, junto con sus notas
explicativas, se presentarán comparativamente con los del año precedente.
Fuera de lo reseñado precedentemente, debemos decir que hasta ahora este aspecto ha
sido muy poco desarrollado normativamente. Una mayor especificación normativa se
encuentra en la técnica de registración contable en los casos en que los Bancos y
Financieras actúan como fideicomitentes, conforme surge de la Reglamentación, más
allá de eso debemos recurrir a los principios de contabilidad generalmente aceptados.
Se hace necesaria, sin embargo, una reglamentación contable diferenciada por cada tipo
de fideicomiso.
Contabilidad del Beneficiario:
La registración contable del Beneficiario no ofrece singularidad alguna, para el
Beneficiario siempre será un ingreso (activo). Considerando que el Fiduciario tiene
obligaciones de medio y no de resultado, sería prudente utilizar el criterio de lo
devengado, registrando por tanto el beneficio una vez producido éste.
4. Aspecto tributario:
4.1. Beneficios fiscales, forma y modo de liquidar el impuesto a la renta, forma y
modo de liquidar el impuesto al valor agregado (IVA), forma y modo de
liquidar otros impuestos si aplican.
Las disposiciones tributarias relativas a los fideicomisos han sido incluidas en la Ley
921/96, en el Capitulo VII, Normas Fiscales Básicas aplicables a los Negocios
Fiduciarios. A continuación, se señalan los principales aspectos relacionados a las
normas particulares dispuestas.
I- Impuesto a la Renta
De conformidad a lo establecido en el artículo 37 de la Ley 921/96, se consideran
comprendidas dentro del hecho generador del Impuesto a la Renta, las rentas que, a la
terminación o extinción del negocio fiduciario por cualquier causa, llegaren a producir
los bienes fideicomitidos, ya provengan de rendimientos financieros, intereses,
dividendos, valorizaciones técnicamente establecidas de los bienes y activos derivados
Factibilidad del Fideicomiso de Garantía en Paraguay – Pág. 22
de la ejecución del negocio fiduciario, o de cualquier otro ingreso. Estas rentas se
gravarán con cargo al beneficiario o fideicomisario, excepto en los siguientes casos:
a. Cuando provengan de la celebración y ejecución de negocios fiduciarios que
tengan por objeto el otorgamiento de créditos y el fideicomitente o el beneficiario de los
mismos sea una entidad estatal o cuando los créditos se otorguen para el cumplimiento
de planes y programas de beneficio social o de utilidad pública;
b. Cuando provengan de la celebración y ejecución de negocios fiduciarios que
tengan por objeto la administración de fondos de pensiones de jubilación e invalidez
voluntarios y complementarios de los sistemas obligatorios;
c. Cuando provengan de la celebración y ejecución de negocios fiduciarios que
tengan por objeto la vinculación a fondos comunes ordinarios de inversión o a fondos
comunes especiales de inversión que tengan por objeto el desarrollo de planes y
programas de beneficio social o de utilidad pública;
d. Cuando provengan de la celebración y ejecución de negocios fiduciarios que
tengan exclusivamente por objeto la inversión en títulos de deuda emitidos, avalados,
aceptados o garantizados en cualquiera otra forma por el Tesoro de la Nación, otras
entidades estatales o el Banco Central del Paraguay;
e. Cuando provengan de la celebración y ejecución de negocios fiduciarios que
tengan por objeto adelantar procesos de titulización (securitización) estructurados a
partir de títulos de deuda pública emitidos, aceptados, avalados o garantizados en
cualquier otra forma por el Tesoro de la Nación, otras entidades estatales o el Banco
Central del Paraguay, o estructurados con la finalidad de financiar el desarrollo de la
actividad energética, obras de infraestructura, prestación de servicios y, en fin, de
asegurar el cumplimiento de planes y programas de desarrollo económico, social,
sanitario, educativo y materias conexas considerados de carácter prioritario para el
Gobierno Nacional; y
f. Cuando provengan de la inversión en títulos emitidos en desarrollo de negocios
fiduciarios que tengan por objeto la estructuración de procesos de movilización de
activos o titulización (securitización).
El patrimonio autónomo no es contribuyente del Impuesto a la Renta sino que los
beneficios son asignados al beneficiario al momento de la liquidación del fideicomiso.
Cabe señalar que la disposición normativa referente al cumplimiento de la obligación
fiscal se encuentra subordinada a la “terminación” o “extinción” del fideicomiso.
Ahora bien, para determinar la obligación frente al Impuesto a la Renta el ejercicio
fiscal es el denominado año calendario o civil. En consecuencia, se plantean dudas con
respecto al tratamiento a asignar a las distribuciones parciales de beneficios que
pudieran realizarse en el marco de una operación fiduciaria, no mediando la liquidación
del fideicomiso, y al tratamiento de las rentas meramente devengadas, cuando no media
la distribución parcial ni la liquidación del fideicomiso. Los sujetos alcanzados por el
Factibilidad del Fideicomiso de Garantía en Paraguay – Pág. 23
impuesto tributarían en el ejercicio fiscal en el que han percibido los beneficios. En los
términos mencionados, la norma permitiría diferir la utilidad impositiva hasta el
momento de la finalización del contrato. En caso de prórroga del contrato de
fideicomiso, se estaría ante la posibilidad de extender el periodo y/o retrasar el momento
de cumplimiento de la obligación fiscal.
Considerando que la calidad de agente de retención es una obligación que debe estar
expresamente regulada, consideramos que es necesario que la legislación se pronuncie
claramente respecto de la calidad de agente de retención del fiduciario.
En cuanto a las rentas obtenidas por los beneficiarios de títulos emitidos por el
patrimonio autónomo, la ley exonera del Impuesto a la Renta de actividades
comerciales, industriales o de servicios, los intereses y las utilidades provenientes del
mayor valor obtenido de la venta de bonos bursátiles colocados a través de la bolsa de
valores, a las personas jurídicas que inviertan en dichos títulos.
Por otra parte, es importante mencionar que la legislación considera a las ganancias
obtenidas por el fiduciario a título de remuneración o comisión por sus servicios
prestados como comprendidas dentro del objeto de la ley del Impuesto a la Renta.
Finalmente, se señala la inmunidad fiscal del Estado como beneficiario prevista en la
ley fiduciaria.
II. Impuesto al Valor Agregado
Antes de su derogación, el artículo 38 de la ley 921/96, establecía que para todos los
efectos tributarios, los negocios y operaciones fiduciarias quedaban excluidos del
concepto de enajenación y, por consiguiente, se encontraban exentos del Impuesto al
Valor Agregado.
Sin embargo, este artículo fue modificado totalmente por la Ley 2421/04 De
reordenamiento Administrativo y Adecuación Fiscal.
La disposición actualmente vigente establece que el Patrimonio Autónomo constituido
será contribuyente del impuesto al valor agregado y la responsabilidad por el
cumplimiento de las obligaciones tributarias recae en el Fiduciario.
La base imponible para la aplicación del Impuesto al Valor Agregado es el 1% (uno por
ciento) del valor de los bienes transferidos al patrimonio autónomo.
La disposición establece que la misma base se aplicará cuando los bienes son
transferidos del patrimonio autónomo a favor del fideicomitente.
Ahora bien, en caso de que los bienes sean transferidos al beneficiario (si este fuera
distinto al fideicomitente o a un tercero) la base imponible será aquella que corresponda
en forma general dependiendo del bien a ser transferido.
Factibilidad del Fideicomiso de Garantía en Paraguay – Pág. 24
En las transferencias o enajenación de bienes inmuebles, se presume de derecho que el
valor agregado mínimo, es el 30% (treinta por ciento) del precio de venta del inmueble
transferido. En la transferencia de inmuebles a plazos mayores de dos años, la base
imponible lo constituye el 30% (treinta por ciento) del monto del precio devengado
mensualmente.
En las operaciones sin precio determinado, el monto imponible lo constituirá el precio
corriente de la venta en el mercado interno. Cuando no sea posible determinar el
mencionado precio, el mismo se obtendrá de sumar a los valores de costo el bien
colocado en la empresa en condiciones de ser vendido, un importe correspondiente al
30% (treinta por ciento) de los mencionados valores en concepto de utilidad bruta.
Cabe señalar que en inicialmente se encontraban exentos de este impuesto los servicios
fiduciarios prestados por los bancos, empresas financieras y empresas fiduciarias,
incluyendo la remuneración percibida por la gestión encomendada, sin embargo, esta
exoneración ha quedado derogada.
III. Impuesto a los Actos y Documentos
La ley 921/96 ha incorporado distintas exenciones del Impuesto a los Actos y
Documentos. Entre ellas se encuentran:
1. Los instrumentos públicos o privados en que se haga constar la constitución,
modificación, extinción o liquidación de un negocio fiduciario;
2. Los documentos públicos o privados en que consten las operaciones y negocios
jurídicos celebrados por el fiduciario en cumplimiento de la finalidad señalada en el
acto constitutivo del negocio fiduciario; y
3. Los títulos emitidos en desarrollo de negocios fiduciarios que tengan por objeto
la estructuración de procesos de movilización de activos o titulización (securitización).
4.2. Fiscalidad del Patrimonio Autónomo
El artículo 6 de la Ley 921/96 establece que en los negocios fiduciarios traslaticios de
dominio que consten en escritura pública, los derechos de escribanía se liquidarán con
base en el valor de la comisión o remuneración que percibirá el fiduciario por su
gestión. Esta misma regla se aplicará respecto de aquellos actos y contratos que deba
celebrar el fiduciario para el cumplimiento de la finalidad señalada en el acto
constitutivo o cuando aquél deba restituir los bienes fideicomitidos al fideicomitente, a
sus herederos o al beneficiario, según el caso, una vez terminado el negocio fiduciario
por cualquier causa. Las alícuotas aplicables sobre la comisión o remuneración del
fiduciario por su gestión, se ubican en el rango de 0.75% a 2% y gastos
administrativos.
4.3. Obligaciones del Fiduciario sobre los tributos del Fideicomiso
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El Fiduciario está obligado a realizar diligentemente todos los actos necesarios para la
consecución de la finalidad señalada en el acto constitutivo, efectuando todos los actos
de administración, enajenación y afectación de los bienes fideicomitidos indispensables
para tales efectos.
En el mismo sentido, en cuanto a los deberes formales en materia de tributos, la ley
tributaria establece que tratándose de fideicomisos, los fiduciarios son responsables de
cumplir dichos deberes.
En caso de que el fideicomitente no abone los impuestos propios del bien fideicomitido,
el fiduciario deberá abonarlos debiendo preverse en el contrato ya sea el reembolso de
gastos por el fideicomitente, ya sea el descuento de los beneficios o del producto de la
venta o enajenación del bien fideicomitido.
5. Consideraciones sobre la supervisión y control del Banco Central del
Paraguay de los contratos fiduciarios.
Las facultades del Banco Central del Paraguay así como de la Superintendencia de
Bancos en materia de fideicomisos han sido incluidas en diversas disposiciones de la
Ley 921/96 así como en la Reglamentación.
A continuación, se señalan los principales aspectos relacionados a las normas
particulares dispuestas.
5.1. Autorización:
5.1.1. Autorización para operar
Entre las facultades atribuidas al Banco Central del Paraguay, la Ley 921/96 establece la
obligatoriedad de la autorización previa por parte del Banco Central del Paraguay para
el ejercicio de la actividad fiduciaria.
Al respecto, la Ley 921/96 dispone que solamente podrán tener la calidad de fiduciarios
los bancos y empresas financieras y las empresas fiduciarias especialmente autorizadas
por el Banco Central del Paraguay.
A) Bancos y empresas financieras:
En lo que se refiere a los bancos y las empresas financieras, éstos podrán celebrar
negocios fiduciarios con sujeción a la reglamentación al efecto expedida por el Banco
Central del Paraguay.
La Reglamentación contempla un régimen de autorización general que está
condicionado del cumplimiento de requisitos establecidos en la misma, debiendo
informarse a la Superintendencia de Bancos con por lo menos 60 (sesenta) días de
antelación al inicio de operaciones, una comunicación con el detalle de la clase de
operaciones que se propone llevar a cabo, descripción de recursos técnicos, humanos y
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administrativos así como las resoluciones del órgano social competente que aprueba la
prestación de servicios fiduciarios.
Cabe señalar que el Banco Central del Paraguay podrá exigir a los bancos y empresas
financieras, la integración de un capital adicional como garantía de la correcta
administración y manejo de los bienes fideicomitidos, el cual estará representado en las
inversiones o activos que éste autorice mediante normas de carácter general y que,
además, deberá contabilizarse separadamente conforme a las instrucciones que imparta.
B) Empresas fiduciarias:
Las empresas fiduciarias cuya creación se autorice tendrán el carácter de instituciones
financieras de servicios auxiliares de crédito y estarán sujetas a la supervisión y
vigilancia de la Superintendencia de Bancos, las cuales se ejercerán, en lo pertinente,
conforme a las normas de la Ley General de Bancos y Otras Entidades Financieras y sus
modificaciones.
A efectos de obtener la autorización para funcionar, las empresas fiduciarias deben
acreditar, como mínimo, el cumplimiento de los siguientes requisitos especiales:
Constituirse bajo la forma de sociedades anónimas que tengan por objeto social
exclusivo la celebración, en calidad de fiduciarios, de negocios fiduciarios;
Disponer de un capital integrado igual, como mínimo, al exigido para la
constitución de una empresa financiera;
Disponer de una infraestructura técnica, administrativa y humana suficiente para
cumplir adecuadamente con la administración y manejo de los bienes
fideicomitidos, de acuerdo con lo que sobre el particular establezca el Banco
Central del Paraguay mediante normas de carácter general.
Dichas exigencias se encuentran contenidas en la Reglamentación, incluyéndose los
criterios e instrucciones requeridos en cuanto a infraestructura técnica, administrativa,
humana, sistemas de control interno, entre otros.
C) Actividades calificadas de oficio:
Asimismo, el Banco Central del Paraguay está autorizado a calificar, de oficio o a
solicitud de parte interesada, determinadas actividades u operaciones particulares como
fiduciarias en atención a su naturaleza y contenido y ordenar que las personas que las
realicen se sometan a las disposiciones de la Ley 921/96 y sus reglamentaciones, sin que
para ello se requiera iniciar sumario administrativo alguno. El Banco Central del
Paraguay adoptará la correspondiente decisión mediante resolución que se motivará al
menos sumariamente en sus aspectos fundamentales de hecho y de derecho y que será
de inmediato cumplimiento, por lo que los recursos que por la vía administrativa
procedan contra la misma no suspenderán su ejecutoriedad.
5.1.2. Autorización para constituir fondos comunes de inversión
La Reglamentación enumera en forma enunciativa las operaciones y negocios
fiduciarios que pueden ser celebrados por los bancos, financieras y empresas
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fiduciarias, e incluye la fiducia de inversión. Esta operación puede adoptar las siguientes
modalidades: fiducia de inversión individual y fiducia de inversión colectiva. A su vez,
la fiducia de inversión colectiva puede realizarse a través de fondos comunes de
inversión, ordinarios y especiales.
Los fondos comunes de inversión deben contar con un reglamento de administración
que debe ser aprobado previamente por la Superintendencia de Bancos.
La Ley 921/96 establece que dada la naturaleza jurídica y función económica de las
operaciones y negocios fiduciarios a que se refiere la misma, los fiduciarios no están
obligados a efectuar inversiones forzosas o a mantener depósitos en el Banco Central
del Paraguay con el carácter de encajes legales. No obstante, con el fin de salvaguardar
los intereses económicos de los fideicomitentes y de los beneficiarios designados por
aquellos, el Banco Central del Paraguay puede disponer en cualquier momento que los
fiduciarios constituyan garantías o seguridades especiales para los casos que considere
necesario y en las cuantías que determine mediante normas de carácter general.
La Reglamentación establece que en los casos de constitución de negocios fiduciarios
de inversión, cualquiera sea su modalidad, la fiduciaria debe constituir con recursos
propios, es decir, con dinero que forme parte de sus activos, una garantía equivalente al
10 % del total de recursos recibidos en virtud de la celebración de los negocios
fiduciarios, salvo los siguientes casos:
Tratándose de fondos comunes especiales en los cuales las características del
emprendimiento o emprendimientos específicos en los que se invertirán los
dineros recibidos para su conformación aseguren, a juicio del Banco Central del
Paraguay, que su operación y desarrollo no comporta riesgo alguno para los
fideicomitentes o adherentes o los beneficiarios designados por aquellos;
Tratándose de inversiones efectuadas en títulos emitidos, aceptados, avalados o
garantizados por el Tesoro de la Nación o por el Banco Central del Paraguay, y,
Tratándose de negocios fiduciarios que tengan por objeto el otorgamiento de
créditos, cuando el fideicomitente o el beneficiario de los mismos sea una
entidad de derecho público o cuando dichos créditos se otorguen para el
cumplimiento de planes de beneficio social o utilidad pública.
5.1.3. Autorización al fiduciario para renunciar
El fiduciario puede solicitar al Superintendente de Bancos autorización para renunciar o
excusarse del cumplimiento de la gestión encomendada por las causas estipuladas
contractualmente. A falta de estipulación contractual, se presumen causas justificadas de
renuncia las siguientes:
Que el beneficiario no pueda o se niegue a recibir las prestaciones establecidas a
su favor de acuerdo con el acto constitutivo del negocio fiduciario;
Que los bienes fideicomitidos no rindan productos suficientes para cubrir las
compensaciones estipuladas a favor del fiduciario; y
Que el fideicomitente, sus causahabientes o el beneficiario, en su caso, se niegan
a pagar dichas compensaciones.
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La renuncia del fiduciario, sin perjuicio de los derechos del fideicomitente y del
beneficiario, es una de las causales de terminación o extinción del negocio fiduciario y
conlleva la obligación para el fiduciario de realizar únicamente los actos necesarios para
la inmediata liquidación.
5.2. Reglamentación, supervisión y vigilancia:
5.2.1. Normas generales
Corresponde al Banco Central del Paraguay, como una de sus facultades especiales, la
de reglamentar los negocios y operaciones fiduciarias que pueden realizarse en
desarrollo de lo previsto en la Ley 921/96, impartiendo las instrucciones necesarias
sobre la manera como deben cumplirse las disposiciones en ella contenidas, fijando los
criterios técnicos y jurídicos que faciliten su cumplimiento y señalando los
procedimientos para su correcta aplicación.
La Superintendencia de Bancos puede realizar verificaciones actuando de oficio o a
pedido de parte interesada, sobre el cumplimiento de las normas legales y
reglamentarias.
El fiduciario está obligado a suministrar la información completa y fidedigna que le sea
solicitada por el Banco Central del Paraguay o por cualquier otra autoridad competente
en cumplimiento de sus funciones.
5.2.2. Contabilidad
En materia de contabilidad de los negocios fiduciarios, la Ley 921/96 asigna
expresamente a la Superintendencia de Bancos la obligación de dictar las reglas
generales a que deben sujetarse, sin perjuicio de la autonomía reconocida al fiduciario
para escoger y utilizar métodos accesorios, siempre que éstos no se opongan, directa o
indirectamente, a las reglas generales dictadas por la Superintendencia de Bancos.
La Ley 921/96 exige la separación económica y contable de los bienes fideicomitidos,
los cuales por ninguna circunstancia pueden mezclarse o confundirse con los propios del
fiduciario ni con los que correspondan a otros negocios fiduciarios.
5.2.3. Publicidad
La Superintendencia de Bancos regula igualmente la información y publicidad destinada
al público en general en materia de servicios fiduciarios, con miras a asegurar la mayor
transparencia, claridad, precisión, fidelidad. Los programas, campañas o materiales
publicitarios deben ceñirse a la realidad jurídica y económica de los servicios prestados
así como a las posibilidades reales de prestación de los mismos. La Reglamentación
exige igualmente que se señale de manera visible que las obligaciones asumidas por el
fiduciario tienen carácter de obligaciones de medio y no de resultado.
5.3. Consulta
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La Ley 921/96, entre las obligaciones y deberes indelegables del fiduciario, incluye el
pedido de instrucciones al Superintendente de Bancos, cuando éste tenga fundadas
dudas acerca de la naturaleza y alcance de sus obligaciones o deba apartarse de las
autorizaciones contenidas en el acto constitutivo, cuando las circunstancias así lo exijan.
En caso de recibir el pedido de instrucciones del fiduciario, el Superintendente de
Bancos debe citar previamente al fideicomitente y al beneficiario y dar respuesta al
fiduciario en un plazo no mayor a 30 días de la recepción del pedido.
5.4. Sanción
5.4.1. Autorización individual y previa:
En caso de incumplimiento de los requisitos para acogerse al régimen de autorización
general, la Superintendencia de Bancos puede ordenar que el fiduciario se abstenga de
dar inicio a las mismas y que se someta al procedimiento de autorización individual y
previa.
Rige igualmente el procedimiento de autorización individual y previa en caso de déficit
del patrimonio efectivo de la fiduciaria por debajo del mínimo legal exigido o cuando
inicie programas de recuperación o saneamiento económico o cuando a criterio de la
Superintendencia de Bancos la solvencia o estabilidad financiera de la fiduciaria
conllevan alto riesgo para los intereses del usuario y del público.
5.4.2. Suspensión de actividades:
En caso de incumplimiento de los requisitos para acogerse al régimen de autorización
general, la Superintendencia de Bancos puede ordenar la suspensión inmediata de las
actividades del fiduciario.
Asimismo, la Superintendencia de Bancos debe suspender las actividades del fiduciario
en caso de resolverse la regularización o resolución de la entidad.
5.4.3. Remoción:
A solicitud del fideicomitente o del beneficiario y por causa justificada a criterio del
Superintendente de Bancos, éste puede remover de su cargo al fiduciario y, si es el caso,
ordenar como medida preventiva la designación de un fiduciario interino para que
continúe con la ejecución del negocio fiduciario.
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