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TribunalArbitral
Luis Felipe Pardo NarvÆezRandol Campos FloresMaría Elena Juscamaita Aranguena
LAUDO DE DERECHO
Laudo de Derecho dictado por el Tribunal Arbitral presidido por el doctor
Luis Felipe Pardo NarvÆez e integrado por los doctores Randol Campos
Flores y Maria Elena uscamaita Aranguena en la controversia surgida
entre la empresa Eske SRLde una parte y el Seguro Social de Salud
Essalud de la otra
Resolución N 21
Lima 19 de Setiembre de 2011
En Lima a los tres días del mes de octubre del aæo dos mil once el Tribunal
Arbitral integrado en la forma seæalada luego de haber realizado las actuaciones
arbitrales de conformidad con la ley y las normas establecidas por las partes
actuadas las pruebas escuchados los argumentos sometidos a su consideración y
deliberado en torno a las pretensiones planteadas en la demanda y contestación
de la demanda por unanimidad dicta el laudo siguiente
ICONVENIO ARBITRALS
El convenio arbitral estÆ contenido en el numeral 2 de la ClÆusula TrigØsimadel Contrato N 4600035435 de fecha 29 de marzo de 2010 en adelante el
CONTRATO que celebraron la empresa Eske SRL en adelante ESKE o
la demandante y el Seguro Social de Salud Essalud en adelante
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ESSALUD o el demandado con relación a la Adjudicación de Menor
Cuantía por Subasta Inversa Presencial No 1099IM1291 AMC 1292010
ESSALUDGCL derivada de la Licitación Pœblica por Subasta Inversa
Presencial N102009ESSALUDGCL el mismo que se encuentra regulado
por las disposiciones contenidas en la Ley de Contrataciones del Estado
aprobada mediante Decreto Legislativo N 1017 en adelante la Ley y por
su reglamento aprobado mediante Decreto Supremo No 1842008EF en
adelante el Reglamento de la Ley
Dicho convenio establece que Cuaquieta de as partes tiene e derecho de
dar inicio al Arbitraje administrativo dentro del plazo de caducidad previsto
eneArdcuo Z15del Reglamento de la Leyde Contrataciones del Estado
II VISTOS
21 INSTALACIÓN DEL TRIBUNAL ARBITRAL
Con fecha 21 de diciembre de 2010 se instaló el Tribunal Arbitral
constituido por los Ærbitros doctores Luis Felipe Pardo NarvÆez como
Presidente del Tribunal Arbitral María Elena Juscamaita Aranguena y Hugo
Bauer Bueno este œltimo posteriormente mediante escrito de fecha 25 de
enero de 2011 renunció al cargo de Ærbitro nombrÆndose en su reemplazof
al doctor Randol Campos Flores quedando firme su designación mediante
Resolución No 07 de fecha 3 de marzo de 2011 En la mencionada Audiencia
de Instalación se hizo presente en representación del Seguro Social de
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Salud Essalud la doctora Alice Karina Bejar Pezo representante de la
Procuraduría Pœblica del Ministerio de Trabajo y la doctora Jacqueline Irene
Flores SantibÆæez Asimismo se dejó constancia de la asistencia de los
representantes de la empresa Eske SRL seæor JosØ Martín Liza Villalobos y
seæor JosØ Roberto Bruzón Díaz asistidos por su abogado doctor Elbert
Milciades Vargas Escobar En dicho acto se estableció que el arbitraje se
regirÆ de acuerdo a las reglas seæaladas en el Acta de Instalación del
Tribunal Arbitral y en su defecto de acuerdo a lo dispuesto por el Decreto
Legislativo N 1017 en adelante la Ley su reglamento aprobado mediante
Decreto Supremo N 1842008EFen adelante el Reglamento de la Ley y
supletoriamente por el Decreto Legislativo N 1071 que norma el Arbitraje
22 PRETENSIONES Y HECHOS EXPUESTOS EN LA DEMANDA
La empresa demandante mediante escrito N 1 de fecha 13 de enero de
2011 presentó su demanda arbitral contra el Seguro Social de Salud
Essalud formulando sus pretensiones en base a los fundamentos de hecho
y derecho que expuso
221 PRETENSIONES
PRETENSIÓN PRINCIPAL Que el Tribunal Arbitral se sirva
declarar la ineficacia de la resolución del Contrato de Suministro N
4600035435 celebrado entre las partes con fecha 29 de marzo de
2010 en mØrito a la Carta Notarial N 3264GCLOGAESSALUD
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2010 de fecha 30 de septiembre de 2010 remitida por ESSALUD a
la recurrente recibida con fecha O1 de octubre de 2010 en razón
que a causal invocada para dicha resolución sobre un presunto
incumplimiento de obligaciones a cargo de mi representada es
inexistente en consecuencia la resolución del contrato de suministro
es encausado esto es no se fundamenta en una causal vÆlida de
resolución
PRETENSIONES ACCESORIAS Como consecuencia de la
declaración de ineficacia de la resolución del contrato de suministro
se ordene a ESSALUD la recepción del producto objeto del
suministro METILPREDNISOLONA Sodio Succinato Acetato
500mg por la cantidad de 52858 unidades ampollas pagando la
contraprestación correspondiente por la suma de S 75091150
Setecientos Cincuenta Mil Novecientos Once con Cincuenta Centavos
de Nuevos Soles
Asimismo de conformidad con el Art 69 del Decreto Legislativo N
1071 la demandante hizo extensiva su demanda arbitral al pago de
los costos del arbitraje que serían fijados en su oportunidad por el
colegiado
222FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO
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22 1 Indica la demandante que ESSALUD con el objeto de
contratar el suministro centralizado de medicamentos convocó
bajo el sistema de precios unitarios la Adjudicación de Menor
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Cuantía por Subasta Inversa N 1099IM1291 resultando
adjudicatario de la buena pro ESKE para el suministro del
medicamento METILPREDNISOLONA Sodio Succinato
Acetato 500mg ˝tem N 10150008 por una cantidad de
52858 unidades ampollas y un monto adjudicado
ascendente a la suma de S 750 91150 Nuevos Soles
2212Asimismo refiere que con fecha 29 de marzo de 2010 se
suscribió el Contrato de Suministro N 4600035435 en
adelante el Contrato entre las partes actuando ESKE en
calidad de contratista proveedor y ESSALUD en calidad de
entidad suministrada considerando importante destacar las
siguientes estipulaciones contractuales
a En la ClÆusula Primera objeto se estableció que el
producto objeto del suministro sería entre otros el
medicamento METILPREDNISOLONA antes
detallado
b En la ClÆusula Tercera se estableció que El Contratista
se comprometía a entregar los bienes a la Entidad en
los lugares fechas de entrega cantidades y condiciones
que precisarÆ la respectiva orden de compra
En la Clausula DØcima numerales 101 104y 106 se
acordó que el medicamento sería suministrado en 12
d ce entregas debiendo reaizarse a primera entrega
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a los 60 sesenta díascaendarios luego de la firma del
contrato y las siguientes entregas a tercera semana de
cada mes las mismas que serían formalizadas en las
respectivas Órdenes de Compra para tal efecto las
orden de compra para la primera entrega se
proporcionaría al contratista a la firma del contrato A
partir de la segunda entrega con una anticipaciónmínima de 15 quince días calendarios con respecto al
primer día de la fecha de entrega
d En la Clausula DØcimo Cuarta numeral 1423
oportunidad se recalcó que la entrega de los
medicamentos se realiza en el plazo seæalado en el
contrato
2213 Seæala la demandante que con la finalidad de dar cabal
cumplimiento a las obligaciones asumidas por ella tan pronto
se suscribió el contrato de suministro con fecha 03 de marzo
de 2010 ESKE giró la Orden de Compra N 00020002171
dirigida a su proveedor en la India la empresa Vital Health
Care orden de compra interna con la finalidad de adquirir el
producto y dar inicio al procedimiento de importación del
medicamento
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2214 Afirma tambiØn la demandante que debido a un evento
fortuitos y como tal absolutamente ajeno a la diligencia y
control de la misma al presentarse en forma extraordinaria
imprevisible e irresistible cuyo impacto repercutió en forma
directa en el proceso de importación del producto a tal punto
que los plazos previstos para su llegada a Lima desde la India
no iban a ser cumplidos y con ello no sería posible realizar
las entregas en las fechas programadas en las órdenes de
compra luego de sendas comunicaciones e intercambios de
información para hallar una solución de cara a mantener la
vigencia del contrato y que a la vez sea de comœn interØs
para las partes ESKE y LA ENTIDAD acordaron celebrar
una Addenda al Contrato cuyo objeto consistió en la
modificación de pazo contractual previsto en su ClÆusua
DØcima Es así que con fecha 16 de agosto de 2010 las
partes suscriben la referida Addenda siendo del caso resaltar
las siguientes estipulaciones
a En la ClÆusula Preliminar Antecedentes tercer
parÆgrafo se seæala textualmente lo siguiente
Seæala la demandante que el evento fortuito al cual se refiere se debió al fenómeno natural producido en la
India denominado Monz n que se define como un cambio estacional del viento Este fenómeno es de pœblicoconocimiento debido a I s notas periodísticas que se le dedican muchas de ellas relacionados con acddentes
marítimos por cuanto ficho fenómeno entre otros sectores afecta el transporte marítimo de mercaderías
Impidiendo su embarqu en alguno casos y en otros retrasando la llegada al puerto de destino de lasmercaderías
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A fin de ejecutar e 100 de la prestación y de
acuerdo con los requerimientos presentados la
Gerencia de Programación mediante Carta N941SGP
GPGCLOGAESSALUD2010 solicito se gestione a
modificación del cronograma de ejecución de contratocorrespondiente a ítem OIOi50008 Metilprednisonasodio succionato acetato SOOmg a fin de cubrir los
requerimientos de as redes asistenciales de acuerdo a
lo siguiente
Item Red Asistencial UM Fecha de Inicio Giro de OC
010150008 Metilprednisolona AM 30032010 01092010
al
31072010
b En la ClÆusula Primera objeto se seæala que las partes
acuerdan modificar el plazo contractual de contrato
suscrito el 29 de marzo de 2010 ampliando su vigencia
de acuerdo a las fechas indicadas
c Por œltimo en la Clausula Segunda se establece que en
todo lo que no se oponga a o pactado en este
documento se seguirÆn aplicando as condiciones de
contrato suscrito con fecha 29de marzo de 2010
2215 imismo la demandante refiere que de las ClÆusulas de la
ADDENDA precitada se colige que la comœn intención de las
artes er la continuación del CONTRATO cuya œnica
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modificación consistió en el cronograma de entregas del
medicamento y por lógica consecuencia de las órdenes de
compra que se giraron con motivo de su celebración
quedando subsistentes todas as demÆs estipuaciones
contenidas en sus ClÆusulas Esto quiere decir que para que
el CONTRATO siga siendo operativo en orden a regir los
plazos de entrega del medicamento conforme a sus
previsiones ClÆusulas ESSALUD con ocasión de la
celebración de la ADDENDA debía girar nuevas órdenes de
compra en las que se precise el lugar fecha de entrega
cantidades y condiciones de suministro conforme a lo
dispuesto en la ClÆusula Tercera del CONTRATO mÆxime
que conforme a lo establecido en su Clausula DØcima
numeral 106 las entregas serÆn formalizadas en las
correspondientes órdenes de compra
2216 Afirma tambiØn que ESSALUD no giró las nuevas órdenes de
compra las mismas que debían guardar relación conenuevo
plazo contractual previsto en a ADDENDA 01092010 a
31072010J lo cual trajo como consecuencia que ESKE se
vea imposibilitado de cumplir con las entregas en la forma y
condiciones previstas en el CONTRATO
r
Z E DE APor medio del presente contrat EL CONTRATISTA se compromete a entregar los bienes a EL sEGURO segœnlo seæalado en la ClÆusula Pri era e
brayado de la demandante
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2217De otro lado manifiesta la demandante que para sorpresa de
la misma mediante Carta Notarial N 3264GCLOGA
ESSALUD2010 remitida por ESSALUD a ESKE recibida con
fecha O1 de octubre de 2010 se les comunicó que por
Resolución de Gerencia Central de Logística N 1538GCL
OGAESSALUD2010 de fecha 30 de septiembre de 2010 se
ha dispuesto la resolución del CONTRATO por
incumplimiento de obligaciones respecto al producto
METILPREDNISOLONA
2218 Seæala la demandante que en lo que concierne al
Considerando de la Resolución de la Gerencia Central de
Logística antes citada de su lectura y anÆlisis cabe destacar
los siguientes hechos
a En el primer pÆrrafo se hace referencia al plazo del
Contrato N 4600035435 seæalÆndose que su ejecucióntiene como fecha de inicio el 30 de marzo de 2010 y
finaliza el 31 de julio de 2011 sin embargo en ninguno
de sus pÆrrafos siguientes se hace referencia a la
celebración de la ADDENDA de fecha 16 de agosto de
2010 que precisamente modifica e plazo del contrato y
el cronograma de entregas el mismo que debe guardar
relación y coherencia con las órdenes de compra que
debieron ser giradas por EESALUD en la oportunidad de
su celebr ción
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b Como consecuencia de dicha omisión la Resolución en
cuestión hace referencia a una Carta Notarial N 267
SGSCyAPGAGCLOGAESSALUD2010notificada a ESKE
el 03 de agosto de 2010 es decir antes de la firma de la
ADENDA16082010 razón por la cual no tiene ningœnvalor ni fuerza legal en orden a formuar un
apercibimiento de resolución de contrato en caso de
incumpimiento Por otro lado la Carta Notarial N 300
SGSCyAPGAGCLOGAESSALUD2010 notificada el 22
de septiembre de 2010 hace referencia a órdenes de
compra derivadas de Contrato de Suministro N
4600035435 as mismas que quedaron sin efecto al
estabecerse un nuevo plazo contractual con la
cebración de la ADDENDA
2229 Manifiesta la demandante que ante tales circunstancias
ESSALUD no giró nuevas órdenes de compra con la
celebración de la ADDENDA resultaba de aplicación el
cronograma de entregas previsto en la ClÆusula DØcimanumeral 104 del CONTRATO que establece que a primera
entrega del producto esa os 60 sesenta días de su
cebración debiendo realizarse las siguientes entregas la
tercera semana de cada mes En ese orden de ideas si la
ADDENDA se suscribió con fecha 16 de agosto de 2010 la
primer entrega debió producirse el 15 de octubre de 2010 y
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las demÆs entregas en los meses subsiguientes Esto quiere
decir que ESSALUD tuvo suficiente tiempo para reguarizar la
omisión incurrida y proceder a girar las órdenes de compra
sin embargo procedió a resolver e contrato antes que venza
e plazo para la primera entrega y lo que es peor
subsistiendo la necesidad de contar con la atención del
producto METILPREDNISOLONA para satisfacer las
ingentes necesidades de los asegurados
22210 A su vez indica que con posterioridad a la ilegítima resolución
del CONTRATO ESSALUD ha venido realizando compras
directas a ESKE del producto METILPREDNISOLONA
como da cuenta la Orden de Compra N 4501405269 con
fecha de emisión 16 de noviembre de 2010 por la cantidad
de 440 ampollas con un valor total de S625240 Nuevos
Soles y la Orden de Compra N 4501405866 con fecha de
emisión 17 de noviembre de 2010 por la cantidad de 150
ampollas con un valor total de S213000 Nuevos Soles
Asimismo efectuada la consulta del proveedor ESKE a
ESSALUD mediante Carta N 644VENTASESKE2010 de
fecha 16 de noviembre de 2010 en relaciónala cantidad
programada de adquisición para el 2010 conforme al petitorio
farmacológico de la entidad y de acuerdo a la necesidad de
los centros asistenciales como tambiØn la cantidad requerida
para el ejercicio presupuestal 2011 absolviendo dichas
consulta ESSALUD mediante Carta N 010GPGCLOGA
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ESSALUD2011 del 07 de enero de 2011 y Carta N 097
GCLOGAESSALUD2011 del 11 de enero de 2011 informó
que a necesidad institucional de producto fue de un
promedio mensual de 4392 ampollas durante el 2010 y se
estima que la necesidad para e periodo 2011 es de un
promedio de5138ampollas mensuales
22211En ese sentido seæala la demandante que de las cifras que
anteceden no cabe ninguna duda de que ESSALUD
necesitaba ser abastecido con el producto
METILPREDNISOLONA para atender las necesidades de
los centros asistenciales empero en vez de expedir las
órdenes de compra para el despacho del producto en los
tØrminos estipulados en el CONTRATO optó por resolverlo
sin tomar en cuenta la modificación de los plazos previstos en
la ADDENDA y antes del vencimiento para la primera entrega
22212Asimismo afirma que en lo que concierne a la resolución del
CONTRATO dispuesta por la Gerencia Central de Logísticadel tenor de la ResoluciónN1538GCLOGAESSALUD2010
del 30 de septiembre de 2010 se desprende que la causal
invocÆda por ESSALUD es el incumplimiento de obligaciones
a cargo de ESKE específicamente la primera segunda y
tercera entrega periódica citando como fundamento legal
para dicho efecto el Art 169 del Reglamento de la Ley de
Contrataciones del Estado
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22213 La demandante afirma que ha quedado demostrado que no
ha existido un incumplimiento de la obligación a cargo de
ESKE lo que ha sucedido es que ESSALUD ha incurrido en
tres errores3 consecutivos que precisa a continuación
1 Ha desconocido la existencia de la ADDENDA que
modificó los plazos de entrega del producto
METILPREDNISOLONA previstos en la órdenes de
compra que se giraron con ocasión de la celebración de
CONTRATO razón por la cual no la mencionan en la
ResoluciónN1538GCLOGAESSALUD2010 del 30 de
septiembre de 2010 expedida por la Gerencia Central de
Logística que dio lugar a la Carta Notarial N 3264GCL
OGAESSALUD a travØs de la cual comunican a ESKE la
resolución del contrato
2 ESSALUD con motivo de la celebración de la
ADDENDA no implementó el giro de las nuevas órdenes
de compra para que ESKE dØ cumplimiento a las
entregas del producto en los lugares fechas cantidades
y condiciones previstas en dichos documentos de
conformidad con la ClÆusula Tercera del CONTRATO
3 ESSALUD comunicó a ESKE la resolución del contrato
antes del vencimiento del plazo de 60 sesenta días
calendarios para que efectœe la primera entrega
3 Seæala la demandante ue en sentido I to se rnmprende tambiØn a las omisiones
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conforme a lo previsto en la ClÆusula DØcima numeral
104 del CONTRATO
22214Como colofón la demandante menciona que cabe agregar
que los errores incurridos por ESSALUD no son supuestos de
incumplimiento de obligaciones a cargo de ESKE y en dicha
medida no le son imputables en tal virtud no habiØndose
configurado una causal vÆlida de resolución conforme a lo
establecido en el Art 40 inciso c del Decreto Legislativo N
1017 en concordancia con el Art 168 del Reglamento a
resolución deviene en ineficaz por ser incausada
22215 Asimismo seæala la demandante que el Tribunal al momento
de juzgar los hechos deberÆ tener presente lo dispuesto en
el Art 168 inciso 1 del Reglamento acotado que establece lo
siguiente
La Entidad podrÆ resolver el contrato de
conformidad con el inciso c de Art 40 de la Leyen os casos en que el contratista
1 Incumpa injustificadamente obligaciones
contractuales legales o reglamentarias
A su vez seæala que una interpretación contrario sensu del
citado ículo nos lleva a considerar que mientras el
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TribunalArbJtral
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incumplimiento a cargo del obligado tenga una justificación
vÆida el contrato no podrÆ ser resuelto
Finalmente afirma la demandante que como se ha venido
sosteniendo en tantas oportunidades la omisión en el giro de
las nuevas órdenes de compra por parte de ESSALUD con
motivo de la celebración de la ADDENDA constituían un
grave impedimento para que ESKE puede cumplir con
despachar los medicamentos objeto del suministro en tal
sentido en tanto subsistiera dicho impedimento ESKE
contaba con una justificación para no hacer entrega de os
medicamentos por una causa no imputable a su conducta
inclusive aun en el caso que se hubiera vencido el plazo de
60 sesenta días computados a partir de la suscripción de la
ADDENDA por cuanto ante la falta de información sobre los
lugares y cantidades y condiciones de entrega es imposible
cumplir con la prestación
23 CONTESTACIÓN DE DEMANDA Y ARGUMENTOS DE DEFENSA
Con fecha 10 de febrero de 2011 ESSALUD contestó la demanda
solicitando que la misma se declare improcedente o infundada en todos sus
extremos con expresa condena de costas y costosR
231C NTE ACIÓN DE DEMANDA
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La demandada sustenta su contestación en los siguientes
fundamentos de hecho y derecho
2311Seæala que respecto al acÆpite primero de los fundamentos de
hecho de la demanda es cierto que ESSALUD convocó a la
Adjudicación de Menor Cuantía por Subasta Inversa
Presencial N 1099IM1291 AMC 1292010ESSALUDGCL
derivada de la Licitación Pœblica por subasta inversa
presencial N102009ESSALUDGCL para la adquisición de
medicamentos por subasta inversa presencial 12 meses
2312 Asimismo indica que respecto al acÆpite segundo de los
fundamentos de hecho debe referir que es cierto que se
firmó el CONTRATO N 4600035435 con el contratista
ESKE el 29 de marzo de 2010 con el objeto que se
suministre 52858 unidades de Metilprednisolona Sodio
Succinato acetato 500 mg ascendente al monto de S
75091150 nuevos soles Agrega tambiØn que Øn la clÆusula
tercera del contrato se estipula expresamente que el
contratista se compromete a entregar los bienes a
ESSALUD segœn lo seæalado en la clÆusula primera en los
lugares fecha de entrega cantidades y condiciones que
precisarÆ la respectiva orden de compra y en la clÆusula
dØcima respecto a la entrega se manifiesta que el contrato
tiene d ce entregas y que debía ser distribuido en los lugares
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establecidos segœn el cuadro de distribución de entrega la
primera entrega 60 días calendarios luego de la firma del
contrato segœn el plazo establecido en el cuadro de entrega y
las siguientes entregas la tercera semana de cada mes
recalcando que la entrega se debía efectuar en los almacenes
de los diferentes centros asistenciales de ESSALUD a nivel
nacional cuyas direcciones se seæalaron en las respectivas
órdenes de compra
2313La demandada afirma que respecto al acÆpite tercero de los
fundamentos de hecho de la demanda se debe referir que
como el contratista mismo manifiesta giró la Orden de
Compra ESKE No 00020002171 con fecha 03032010 27
días antes de firmar el contrato con ESSALUD teniendo un
tiempo prudencial para prever si habría algœn tipo de
contratiempo respecto a las entregas que realizaría a futuro
2314 Agrega tambiØn que respecto al acÆpite cuarto de los
fundamentos de hecho de la demanda se debe tener en
cuenta la fecha en que el contratista ESKE solicitó el
producto o sea cuÆntos días de antelación tuvo para prever si
habría algœn contratiempo respecto del producto Se debe
tener en cuenta que si bien es cierto ESSALUD y el
tratista firmaron una ADDENDA al CONTRATO Østa se
daba a fin de ejecutar el 100 de la prestación y de acuerdo
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con los requerimientos presentados por las redes
asistenciales la Gerencia de Programación mediante Carta N
941SGPGPGCLOGAESSALUD2010 solicitó se gestione la
modificación del cronograma de ejecución de contrato
correspondiente a Metilprednisolona 500 mg a fin de cubrir
los requerimientos de las Redes Asistenciales modificando
sólo ese aspecto de la siguiente forma
Item Red Asistencial UM Fecha de Inicio Giro de OC
010150008 Metilprednisolona AM 30032010 01092010
500 mg al
31072010
Así tambiØn refiere que es preciso dejar en claro que la
ClÆusula Primera de la ADDENDA al CONTRATO es un
resumen de los antecedentes sucedidos en el primer contrato
no dando ninguna modificación excepto al cronograma de
entrega de las redes asistenciales
2315 Respecto al acÆpite quinto y sexto de los fundamentos de
hecho de la demanda la demandada seæala que el referido
contratista atendiendo a lo solicitado por Essalud tal y como
se detalla en la ADDENDA al CONTRATO N 4600035435
en donde taxativamente se describe que la firma de la
modifi9 ción al contrato originario obedece œnica y
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exclusivamente a los requerimientos presentados de las
Redes Asistenciales y al consecuente pronunciamiento de la
Gerencia de Programación de Essalud y no a un evento
fortuito que imposibilitó la oportuna entrega como sin
sustento alguno que corrobore lo expresado ESKE comunica
a ESSALUD con las Cartas Ns421VENTASESKE2010 y
504VENTASESKE2010 En ese sentido la demandada
seæala que las causales de ampliación del cronograma estÆ
referido sólo a la atención de las necesidades de las Redes
Asistenciales mÆs no a una modificación de las obligaciones
ya vigentes del contratista
2316 Respecto al acÆpite sØptimo de los fundamentos de hecho de
la demanda la demandada seæala que es cierto Asimismo
indica que respecto al acÆpite octavo de los fundamentos de
hecho de la demanda se debe precisar que la interpretaciónrealizada es errónea ya que el CONTRATO primigenio se
encontraba establecido todos los cronogramas y estaban
pactadas todas las reglas a seguir debiØndose tener en
cuenta que solamente la ADDENDA es algo que se incorpora
al contrato no lo modifica
231 imismo la demandada sostiene que respecto al acÆpite
noveno dØcimo y undØcimo de los fundamentos de hecho de
la dema a ESSALUD puede realizar compras directas
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respecto a medicamentos y material que crea conveniente sin
exceder lo previsto por ley De igual manera seæala que
respecto a los acÆpites dØcimo segundo y tercero de los
fundamentos de hecho de la demanda es cierto
2318Con relación al acÆpite dØcimo cuarto de los fundamentos de
hecho de la demanda la demandada expresa que ESSALUD
no desconoce sus actos Asimismo respecto al acÆpitedØcimo quinto de los fundamentos de hecho de la demanda
ESSALUD manifiesta que ESKE no cumplió con sus
obligaciones contractuales en el tiempo oportuno motivo por
el cual sería erróneo hablar de una ineficacia de resolución de
contrato
232 ARGUMENTOS DE DEFENSA
2321 La demandada sostiene que mediante Carta Notarial N 267
SGCSyAPGAGCLOGAESSALUD2010 notificada el 03 de
agosto del 2010 se le otorgó al citado contratista el plazo de
tres 03 días calendario para que realice la entrega entre
otros ítems del medicamentos METILPREDNISOLONA
Sodio succ Acet 500 mg habiendo vencido el plazo de
entrega el 28 de mayo del 2010 y 18 de junio del 2010
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María Elena Juscamaifa Aranguena
2322 Asimismo la demandada seæala que mediante Cartas Ns
421VENTASESKE2010 y504VENTASESKE2010 recibidas
el 09082010 y 20092010 ESKE comunicó sin emitir
documentación sustentatoria que el ˝tem antes mencionado
se encuentra en proceso de importación por lo que sería
entregado a la brevedad Agrega tambiØn que debido a los
requerimientos de las Redes Asistenciales de ESSALUD en
los que se presentó una fluctuación en el consumo del
medicamento la Gerencia de Programación a travØs de la
Carta N941SGPGPGCLOGAESSALUD2010 solicitó la
gestión de la ampliación del cronograma de ejecución del
Contrato N 4600035435 hasta el 31 de julio del 2011
2323Manifiesta ESSALUD que el referido contratista atendiendo a
lo solicitado por ESSALUD tal y como se detalla en la
ADDENDA al CONTRATO N 4600035435 en donde
taxativamente se describe que la firma de la modificación al
contrato originario obedece œnica y exclusivamente a los
requerimientos presentados de las Redes Asistenciales y al
consecuente pronunciamiento de la Gerencia de
Programación de Essalud y no a un evento fortuito que
imposibilitó la oportunidad entrega sin sustento alguno que
corrobore lo expresado ESKE comunicó a ESSALUD con las
rtas Ns 421VENTASESKE2010 y 504
VENT ESKE2010 En ese sentido ESSALUD seæala que
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las causales de ampliación del cronograma estÆ referido sólo
a la atención de las necesidades de las Redes Asistenciales
mÆs no a una modificación de las obligaciones ya vigentes del
contratista
2324Así tambiØn sostiene que en atención a la Carta Notarial No
300SGCSyAPGAGCLOGAESSALUD2010 notificada el 22
de setiembre del 2010 se reitera a ESKE que realice la
entrega del referido ˝tem cuyo plazo había vencido el 28 de
mayo del 2010 18 de junio del 2010 y 23 de julio del 2010
otorgÆndosele el plazo perentorio de tres 03 días
calendarios Agrega que de la verificación realizada por el
sistema SAPR3 se observa que luego de vencido el plazo
perentorio otorgado ESKE persiste respecto de la primera
segunda y tercera entrega periódica del ítem sobre cuyo
incumplimiento estÆn referidas las Cartas Notariales Nys 267
300SGCSyAPGAGCLOGAESSALUD2009 y 225SGCSyAP
GAGCLOGAESSALUD2009 antes indicadas
2325Como fundamentos jurídicos ESSALUD afirma que segœn lo
seæalado en la ClÆusula Tercera del CONTRATO ESKE se
obligó a entregar los bienes a ESSALUD en los lugares
fechas cantidades y condiciones que precisarÆ la respectiva
Orden de Compra en la ClÆusula DØcima del CONTRATO
numeral 10 5 se indica que las entregas deben efectuarse en
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los almacenes de los diferentes Centros Asistenciales de
Essalud a nivel nacional y la vigencia del referido contrato fue
ampliada hasta el 31 de julio del 2011 con la finalidad de
ejecutar el 100 de la prestación y a fin de cubrir los
requerimientos de las Redes Asistenciales previa aceptacióndel contratista indicado
2326 La demandada seæala que el artículo 169 del Reglamento de
la Ley de Contrataciones del Estado DS N 1842008E
establece que si alguna de las partes falla al cumplimiento de
sus obligaciones la parte perjudicada deberÆ requerirla
mediante carta notarial para que la satisfaga en un plazo no
mayor de cinco 05 días bajo apercibimiento de resolver el
contrato y que de acuerdo a lo establecido en el numeral 1
del artículo 168 del Reglamento la Entidad podrÆ resolver el
CONTRATO de conformidad con el inciso c del artículo 40
de la Ley cuando el contratista incumpla sus obligaciones
contractuales legales o reglamentarias a su cargo pese a
haber sido requerido para ello
24 PROCESO ARBITRAL
241 DIENCIA DE ONCILIA IÓN FI7ACI N DE P NT S
NTROVERTIDOS Y ADMISIÓN DE MEDIO PR BATORI
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Con fecha 24 de marzo de 2011 se realizó la Audiencia de
Conciliación Fijación de Puntos Controvertidos y Admisión de Medios
Probatorios la misma que se llevó a cabo con la asistencia de los
miembros del Tribunal Arbitral presidido por el doctor Luis Felipe
Pardo NarvÆez y los Ærbitros doctora María Elena Juscamaita
Aranguena y doctor Randol Campos Flores conjuntamente con la
Secretaria Arbitral Ad Hoc doctora Katty Mendoza Murgado Se dejóconstancia de la asistencia de ambas partes y se dio inicio a la
referida audiencia procediØndose de la siguiente manera
1 El Tribunal Arbitral invitó a las partes a llegar a un acuerdo
conciliatorio que les permita concluir con las controversias materia del
presente arbitraje no obstante los representantes de Østas
expresaron que de momento resulta imposible anibar a una
conciliación Estando a la invocación del Tribunal Arbitral y a la
declaración de las partes el Tribunal Arbitral dispuso seguir adelante
con la audiencia
2 En ese contexto el Tribunal Arbitral contando con la anuencia de
las partes estableció como puntos controvertidos del presente
proceso arbitral los siguientes
i Determinar si corresponde o no declarar la ineficacia de la
re olución del Contrato de Suministro N 4600035435
c lebrado entre las partes con fecha 29 de marzo de 2010 en
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Randol Campos FloresMaría Elena Juscamaifa Aranguena
mØrito a la Carta Notarial N3264GCLOGAESSALUD2010
de fecha 30 de setiembre de 2010 a travØs de la cual Essalud
resolvió el contrato antes mencionado
ii Determinar si corresponde o no como consecuencia de la
declaración de ineficacia de la resolución del contrato de
suministro se ordene a Essalud a la recepción del producto
objeto del suministro METILPREDNISOLONA SODIO
SUCCINATO ACETATO 500 mg por la cantidad de 52858
unidades ampollas pagando la contraprestación
correspondiente por la suma de S 75091150
iii Determinar a quiØn y en quØ proporción corresponde el pago
de los gastos arbitrales costas y costos resultantes del
arbitraje
3 Luego de ello el Tribunal Arbitral admitió a trÆmite todos los
medios probatorios ofrecidos por ambas partes admitiendo tambiØn
la declaración testimonial ofrecida por Essalud en su escrito de
contestación de demanda subsanada mediante escrito de fecha 28
de febrero de 2011 de los funcionarios pertenecientes a la Gerencia
Central de Logística de Essalud seæores Rodolfo Paz Peæa y Mery
Carol Quiroz Espinoza En ese sentido el Tribunal Arbitral citó a las
partes a la Audiencia de Declaración Testimonial que se realizaría el
07 de a ril de 2011 a las 1200 horas
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242AUDIENCIA DE PRUEBAS
Con fecha 07 de abril de 2011 se realizó la Audiencia de Pruebas la
misma que se llevó a cabo con la asistencia de los miembros del
Tribunal Arbitral presidido por el doctor Luis Felipe Pardo NarvÆez y
los Ærbitros doctora María Elena uscamaita Aranguena y doctor
Randol Campos Flores conjuntamente con la Secretaria Arbitral Ad
Hoc doctora Katty Mendoza Murgado Se dejó constancia de la
asistencia de ambas partes Asimismo se dejó constancia de la
asistencia del testigo ofrecido por Essalud seæor Rodolfo Enrique Paz
Peæa identificado con DNI No 16793963 y de la inasistencia de la
otra testigo ofrecida por Essalud seæorita Mery Carol Quiroz Espinozamotivo por el cual con la anuencia de las partes el Tribunal Arbitral
reprogramó la continuación de dicha Audiencia para el día 20 de abril
de 2011 a las 1200ama fin de que la testigo que inasistió rinda su
declaración testimonial En ese estado se dio inicio a la Audiencia de
Pruebas procediØndose de la siguiente manera
El Tribunal Arbitral dio apertura al pliego interrogatorio y procedió a
formular las preguntas contenidas en Øl las mismas que fueron
absueltas por el testigo seæor Rodolfo Enrique Paz Peæa Asimismo a
fin de culminar con la declaración del testigo el Tribunal Arbitral
realizó preguntas adicionales que consideró conveniente
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243 CONTINUACIÓN DE LA AUDIENCIA DE PRUEBAS
Con fecha 20 de abril de 2011 se realizó la Continuación de la
Audiencia de Pruebas la misma que se llevó a cabo con la asistencia
de los miembros del Tribunal Arbitral presidido por el doctor Luis
Felipe Pardo NarvÆez y los Ærbitros doctora María Elena uscamaita
Aranguena y doctor Randol Campos Flores conjuntamente con la
Secretaria Arbitral Ad Hoc doctora Katty Mendoza Murgado Se dejóconstancia de la asistencia de ambas partes Asimismo se dejóconstancia de la asistencia de la testigo ofrecida por Essalud seæora
Mery Carol Quiroz Espinoza En ese estado se dio inicio a la
Audiencia de Pruebas procediØndose de la siguiente manera
El Tribunal Arbitral dio apertura al pliego interrogatorio y procedió a
formular las preguntas contenidas en Øl las mismas que fueron
absueltas por la testigo seæora Mery Carol Quiroz Espinoza
Asimismo a fin de culminar con la declaración del testigo el Tribunal
Arbitral realizó preguntas adicionales que consideró conveniente
244ALEGATOS
Dentro del plazo otorgado mediante Resolución No 13 de fecha 25
de abril de 2011 sólo ESKE presentó sus alegatos mediante escrito
de fecha 10 de mayo de 2011
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245AUDIENCIA DE INFORMES ORALES
Con fecha 18 de agosto de 2011 se realizó la Audiencia de
Informes Orales la misma que se llevó a cabo sin la asistencia de la
`rbitro doctora María Elena Juscamaita Aranguena la misma que
informó la imposibilidad de asistir a dicha audiencia por motivos de
fuerza mayor Se dejó constancia de la asistencia de ambas partes y
se dio inicio a la referida audiencia procediØndose de la siguientemanera
El Presidente del Tribunal le concedió el uso de la palabra al
abogado de Eske SRL doctor Percy Edmundo Rebaza Vigo con
Registro CAL N 09473 y posteriormente a la abogada del Seguro
Social de Salud doctora Jacqueline Irene Flores SantibÆæez con
Registro CAL N 42401 quienes realizaron su exposición oral la
rØplica dœplica y respondieron las preguntas formuladas por el
Tribunal Finalmente el Tribunal Arbitral atendiendo a lo dispuesto
por el numeral 35 del Acta de Instalación estableció en veinte 20
días hÆbiles computados a partir de realizada dicha audiencia el
plazo para laudar pudiendo por œnica vez prorrogar dicho plazo por
un tØrmino de veinte 20 días hÆbiles adicionales de considerarlo
necesario a su sola discreción
Mediante Resólución N 20 de fecha 14 de setiembre de 2011 el
Tribunal Arbitral resolvió prorrogar por veinte 20 días hÆbiles
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adicionales el plazo para laudar plazo que vencería
indefectiblemente el 17 de octubre de 2011
III CONSIDERANDO
31 DE LA CONTROVERSIA
311 Analizando los actos postulatorios de demanda y contestación este
Tribunal identifica el contenido del conflicto referido a la resolución
por parte de ESSALUD del CONTRATO DE SUMINISTRO DE
MEDICAMENTO N 4600035435 de fecha 29 de marzo de 2010
respecto al ítem 17 Código SAP producto Metilprednisolona
modificado por la ADDENDA de fecha 16 de agosto de 2010 por la
causal de incumplimiento del contratista ESKE de la primera
segunda y tercera entrega del producto objeto del suministro
conforme a las órdenes de compra que le fueron entregadas para
dicho efecto conforme da cuenta la Resolución de Gerencia
Central de Logística N 1538GCLOGAESSALUD20104 de
fecha 30 de septiembre de 2010 que obra en autos
Resolución de Gerencia Central de Logística N1538GCLOGAESSALUD2010de fecha 30 desetiembre de 2010
ConsiderandoQue de la verlflcación realizada en el Sistema SAPR3 se observa que luego de vencido el plazo perentoriootorgado el contratista persiste en el incumplimiento respecto de la primera segunda y tercera entregaperiódica del ftem 010150008 Metllprednlsolona sodio succ Acet 500 mg correspondiente alas órdenes de
compra detalladas en el anexo al presenteEn uso de las atribuciones conferidas
SE RESUELVE
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312En consecuencia todas las alegaciones o argumentaciones efectuadas
por la demandante o demandada respecto a causas o hechos
distintos al que efectivamente produjo la resolución del contrato se
encuentran fuera de anÆlisis en el presente Laudo por no guardar
congruencia con el contenido de la itis ni con la fijación de los
puntos controvertidos a que se contrae el Acta de la Audiencia de
fecha 24 de marzo de 2011
313 En dicho contexto antes de examinar cada uno de los puntos
controvertidos el Tribunal estima pertinente hacer algunas
precisiones de carÆcter conceptual en relaciónalas instituciones
jurídicas que inciden en la resolución del presente conflicto y su
tratamiento legislativo
3 DEL CONTRATO
321 El contrato es la manifestación mÆs importante del acto jurídico
patrimonial Es el acuerdo de dos o mÆs partes para crear regular
modificar o extinguir relaciones jurídicas conforme a la noción
contemplada en el Art 1351 del Código Civil En ese sentido la
doctrina seæala que el contrato es a decaración conjunta de a
voluntad comœn de dos o mÆs partes que por permitirlo el
1 RESOLVER por Incumpllmlento de obligaciones el Contrato N 4600035435 respecto al 010150008
Metllprednisolona 8 dio succ Acet 500 mg suscrito entre Fske SRLy Issalud derivado del Proceso N
1099IM1291
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ordenamiento jurídico tiene por efecto crear regular modificar o
extinguir entre sí obligaciones lícitas de carÆcterpatrimoníai6
322Asimismo nuestra normativa de contrataciones del Estado Decreto
Legislativo N 1017 y su Reglamento aprobado por Decreto Supremo
N 1842008EF contempla disposiciones específicas sobre el
contenido del contrato y su obligatoriedad para las partes Así el Art
142 del Reglamento acotado establece
E contrato estÆ conæormado por e
documento que o contiene as bases
integradas y as oæerta ganadora así
como os documentos derivados de
proceso de seción que esbbezcan
obligaciones para aspartesyque hayan
sido expresamente seæalados en e
contrato
E conhato esobígaMrio para aspartes
y se regua por as normas de este
Ytuon
323 En la teoría general del contrato el principio de vinculación u
obligatoriedad resulta fundamental para las partes en orden a crear
relaciones jurídicas de sujeción a los tØrminos y condiciones
5 DE LA PUENTE Y LAV Manuel E Contrato en Gene2 T 1 Lima Pontlflcla Universidad Católica del Perœ1991 p 52
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pactados así la cØlebre locución latina Pacta SuntServanda antes
como ahora grafica perfectamente la función que cumple el contrato
como instrumento de autorregulación ysatisfacción de intereses En
tal sentido el Art 1361 del Código Civil recogiendo el citado
principio establece con meridiana claridad que
Los contratos son obligatorios en
cuanto se haya expresado enes
Se presume que a declaración
expresada en e contrato responde a a
vountad comœn de as partes y quien
niegue esa avincidencia debe probarlan
23 En el caso que nos ocupa en autos obra el Contrato N
4600035435 proveniente del proceso de selección de Adjudicaciónde Menor Cuantía por Subasta Inversa Presencial N 1099IM1291
derivada de la Licitación Pœblica por Subasta Inversa Presencial
0999IL0101 celebrado por la demandante ESKE y el demandado
ESSALUD con fecha 29 de marzo de 2010 Dicho contrato es uno de
suministro de medicamentos dentro de los cuales se encuentra el
ítem 17 referido al producto METILPREDNISOLONA sodio
succinato acetato 500mg por una cantidad de 52858 unidades
con un monto adjudicado ascendente a S75091150 Nuevos Soles
c Comœnmente se tradu e como opactadoobfga
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324 Acorde con la naturaleza de los contratos de suministró el contrato
sub examine tiene por objeto la entrega periódica del producto
Metilprednisolona en los almacenes de los diferentes centros
asistenciales de ESSALUD a nivel nacional cuyos lugares se
encuentran establecidos en el Cuadro de Distribución seæalado en el
Anexo 7 de las Bases
325 Resulta de particular interØs la forma en que las partes han regulado
el cumplimiento de las prestaciones en el CONTRATO habiØndose
previsto en la ClÆusula Tercera que e contratista se
avmpromelía a entregar os bienes a a entidad en os
upares fechas de entrega cantidades y avndiciones que
pnecísaría a respectiva orden de avmpra seæalÆndose ademÆs
en el numeral 106 de la ClÆusula DØcima que las entregas serían
formalizadas en las correspondientes órdenes de compra de lo que
se colige que dichos documentos resultaban de capital importancia
para el cumplimiento de las prestaciones a cargo del contratista
26 Cabe indicar que ademÆs de las órdenes de compra el CONTRATO
tiene clÆusulas muy precisas en lo que respecta a la cantidad
oportunidad y lugar de entrega del medicamento así la ClÆusula
DØcima del CONTRATO numeral 101 establece que el proceso
En líneas generales por el contrato de suministro el titular de los medios el suministrante se obliga a
proveer al suministrado los bienes que este le requiera en la medida que a este œRlmo le resulten necesarios
Parta ello el suministran e dependiendo de la modalidad pactada en el negocio deberÆ cumplir prestacionesperiódicas o continuadas urante un tØrmino sea este determinado o indeterminado Pozos HnvasHton JavierSuministro en Cddlg LYvi Comentado VII Tomo Contratos Nominados Primera Parte Gaceta Jurídica2007p333
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tiene doce 12 entregas y serÆ distribuido en los lugares establecidos
en el cuadro de distribución seæalado en el Anexo 7 a su turno en el
numeral 102 se seæala que las cantidades de entrega estipuladas en
el Anexo 7 podrÆn tener una variación en 30 finalmente el
numeral 103 establece que la cantidad total a adquirir corresponde
al 100 que se indica en el Anexo 7
327 En el numeral 104 de la ClÆusula DØcima se establece el cronograma
de entregas bajo los siguientes tØrminos i Primera Entrega 60
días calendarios luego de la firma del contrato iiSiguientes
Entregas ara semana de cada mes El numeral 106 de la
ClÆusula DØcima seæala que las órdenes de compra para la primera
entrega se proporcionarÆn al contratista a la firma del contrato y a
partir de la segunda entrega con una anticipación mínima de quince
15 días calendarios con respecto al primer día de la fecha de
entrega
3 8 Con fecha 16 de agosto de 2010 las partes celebraron una
ADDENDA al CONTRATO cuyo objeto conforme a lo
expresamente pactado por las partes en la ClÆusula Primera8 fue
MODIFICAR EL PLAZO CONTRACTUAL del contrato suscrito con
fecha 29 de marzo de 2010 ampliando su vigencia de acuerdo a
las fechas indicadas
a
Estando a lo expues en la clÆusula Preliminar y a areptación de CONTRATISTA las pactes acuerdan
i r delcontrato suscrita con fecha 19 de marzo de 2010 entre ESSALUD y EL
CONTRATISTA ampcan o su vigencia de acuerdo a as fecfias indicadas el resaltado es nuestro
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329 Para este Colegiado resulta de suma importancia hacer una
disquisición entre la diferencia que existe entre modificar el plazodel contrato y modificar el cronograma de ejecución del
contrato que no es lo mismo y por dicha razón tampoco lo son
sus efectos Lo dicho anteriormente viene a colación en atención a lo
seæalado en la Addenda ClÆusula Preliminar Antecedentes tercer
acÆpite que textualmente dice
CausuaPreiminarAntecedentes
A fin de ejecutar e 100 de a
prestación y de acuerdo cnn os
requerimientos presentados a Gerencia
de Programación mediante Carta N
941SGPGPGCLOGAESSALUD2010
soicito se gestione a modificación de
cronograma de ejecución de ciontrato
correspondiente a ítem 010150008
Metiprednisona sodio succionato
acetato SOOmg a fn de cubrir os
requerimientos de as redes
asistenciaes
3210 Si bien es cierto que en la precitada ClÆusula Preliminar la solicitud
de la Gerencia de Programación se refiere a la modificación del
crono rama de ejecución del contrato lo cierto es que este
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Colegiado evidencia que en la ClÆusula Primera que
estableció el objeto de la Addenda lo que se modificó fue el
PLAZO DEL CONTRATO suscrito con fecha 29 de marzo de
2010 y no el cronograma de ejecución del CONTRATO
3211 Suma a lo afirmado en el pÆrrafo precedente el tenor de las
ClÆusulas de la ADDENDA en las que este Tribunal advierte que en
ninguna de ellas se seæaló un cronograma distinto al previsto en el
numeral 104 de la ClÆusula DØcima del CONTRATO
3212 El segundo parÆgrafo del Artículo 1361 Código Civil antes glosado
contiene una prescripción de carÆcter procesal relativa a la carga de
la prueba respecto a la parte que niegue la coincidencia entre lo
expresado en el contrato y lo realmente querido al momento de
obligarse lo cual resulta una pauta de singular importancia a tener
en cuenta al momento de analizar las cuestiones que se presentan
sobre el significado y sentido de las ClÆusulas Contractuales lo que
obviamente guarda una estrecha relación con la interpretación del
Acto Jurídico institución regulada por los Artículos 1689 169io y
170p11 del Código Civil
e Articv o168 Interpretadón objetivaEl acto j rídlco debe ser interpretado de acuerdo con lo que se haya expresado en Øl y segœn el prindpio de la
buena f
10 Artíc o 169 Interpretadón sistemÆtioLas dÆus las de los dos jurídicos se Interpretan las unas por medio de las otras aMbuyØndose a las dudosas
el sentido ue resuR del conjunto de todas
1 Articulo 170 In erpretadón Integral
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3213 Este Colegiado tambiØn tiene en consideración que conforme se
desprende de las Actas de Audiencia de Pruebas de fecha 07 y 20 de
abril de 2011 en las que obran las declaraciones testimoniales de los
funcionarios de la Gerencia Central de Logística de FSSALUD Sr
RODOLFO PAZ PEÑA12 y Srta MERY CAROL QUIROZ
ESPINOZA13 ambos al absolver la segunda pregunta del Pliego
Interrogatorio presentado por ESSALUD para que diga la verdad
ipor quØ se firmó una Addenda del contrato y cuÆl era su
Fnaidad coincidieron en que la Addenda tuvo como finalidad I
ampliación o extensión del plazo del contrato siendo dichas
declaraciones sustanciales para que este Colegiado realice una
interpretación objetiva sistemÆtica y finalista de las ClÆusulas de la
ADDENDA y en función a ello concluya que el plazo de vigencia del
CONTRATO fue ampliado de comœn acuerdo por las partes
debiendo computarse el plazo para la primera entrega del producto
conforme al cronograma del contrato de suministro a partir del día
siguiente de la suscripción de la Addenda esto es el 17 de agosto
de 2010 En atención a ello la fecha de vencimiento para la primera
entrega 60 días calendarios luego de la firma de la Addenda debió
producirse el 16 de octubre de 2010 que por tratarse de un día
inhÆbil corresponde ser prorrogada al primer día hÆbil siguiente esto
es el 18 de octubre de 2010 conforme a lo dispuesto en el Art
Las expre iones que tenga arios sentidos deben entenderse en el mÆs adecuado a la naturaleza y al objetodel acto
Declara ión parte pertinent13 Declara ión parte pertinente
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15114 del Reglamento en concordancia con los Artículos 183 y 184
del Código Civil
33 DE LA RESOLUCIÓN DEL CONTRATO
331 La resolución del contrato del latín resolurio15 es la institución por la
cual se deja sin efecto un contrato vÆlido por causal sobreviniente a
su celebración lo cual impide que cumpla su finalidad económica La
causal sobreviniente puede deberse a un hecho ajeno a la voluntad
de las partes y por tanto no imputable a ninguna de ellas caso
fortuito o fuerza mayor o a un hecho dependiente de la voluntad de
una de ellas y en tal medida le es imputable caso este œltimo donde
nace una obligación de indemnizar los daæos y perjuicios causados a
la parte afectada
332 La resolución no supone un acto arbitrario ni caprichoso antes bien
debe estar establecida con toda claridad y precisión en el contrato 0
puede deberse al incumplimiento injustificado de las obligaciones
contractuales En este œltimo sentido el Art 168 numeral 1 del
Reglamento establece lo siguiente
14Reglame to de la Ley de Corrtrataciones
Atícuo1 Cómputo deaspatasDurante la encía de rontrato losplazos se romputarÆn en días calendario excepto los casas en los queeRegamentn dique lo rnntrarloElpazo de Øcución mntractua se cromputa en días calendario desde e dasiguiente de a susvipGÓn de
rontrato
En ambas ca se aplicarÆ suple rlamente lo dispuestas poros artfcvos i83y 184 del Código Civilis
Significad hacer destruir d tar disolver extinguir un contrato
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Art 168 Causaesde Renoaciónpor
Incumpímiento
La EntidadpodrÆ rasovereconiraM de
conformidad cone inciso cdeArt 40
de a Ley en os casos en que e
avntratistar
i Incumva injustificadamente
obligaciones contractuaes legaes o
reglamentarias a su cargo pese a haber
sido requerido para e
subrayado nuestro
333 ESSALUD procedió a resolver el contrato de suministro de fecha 29
de marzo de 2010 mediante Resolución de Gerencia Central de
Logística N1538GCLOGAESSALUD201016 de fecha 30 de
septiembre de 2010 invocando la causal de incumplimiento de las
obligaciones a cargo de ESKE primera segunda y tercera entrega
periódica del ítem 010150008 La resolución del CONTRATO fue
comunicada a ESKE mediante Carta NotarialN3264GCLOGA
ESSALUD2010 recibida con fecha 01 de octubre de 2010
conforme aparece en autos
33 En lo que co Terne al incumplimiento de obligaciones invocada por
ESSALUD en la Resolución de Gerencia Central de Logística
16OPUS Lilæ
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N1538GCLOGAESSALUD2010 de sus considerandos este
Colegiado advierte que ESSALUD remitió a ESKE la Carta Notarial
N267SGCSyAPGAGCLOGAESSALUD2010 en la que
otorgó a ESKE un plazo perentorio de tres 03 días para atender los
productos pendientes de entrega bajo apercibimiento de resolver el
contrato y comunicar el hecho al Organismo Supervisor de las
Contrataciones del Estado OSCE no obstante como tambiØn indica
la resolución dicha carta fue notificada el 03 de agosto de 2010
es decir antes de la celebración de la Addenda al contrato de
suministro por la cual se modifica el plazo del contrato hecho
ocurrido el 16 de agosto de 2010 En consecuencia al entender de
este Colegiado el requerimiento contenido en la citada Carta carece
de toda eficacia jurídica en orden a facultar a la Entidad a resolver el
contrato puesto que con la celebración de la referida Addenda
ESSALUD expresó su voluntad e interØs en mantener vigente el
CONTRATO a fin de ejecutar el 100 de la prestaciónconvalidÆndose toda cuestión que se haya presentado con
anterioridad relacionado con supuestos incumplimientos de la
prestación a cargo del contratista
3 En lo que respecta a la Carta Notarial N 300 SGCSyAPGA
GCLOGAESSALUD2010 tambiØn aludida en la Resolución de
Gerencia Central de Logística N 1538GCLOGAESSALUD
2010 esta fue notificada al contratista el 22 de septiembre de 2010
en la que se le torgó un plazo perentorio de tres 03 días para
atender los prod os pendientes de entrega bajo apercibimiento de
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resolver el contrato y comunicar el hecho al Organismo Supervisor de
las Contrataciones del Estado OSCE AI igual que en la Carta
anterior al entender de este Colegiado el requerimiento no tiene
ninguna eficacia jurídica en orden a facultar a la Entidad a resolver el
contrato de suministro habida cuenta que como consecuencia de la
celebración de la Addenda16082010 el plazo para que la Entidad
cumpla con ejecutar la primera entrega del producto vencía el 18 de
octubre de 2010 por las razones que han sido expresadas por este
Tribunal en el numerales 328329321032113212 y3213
del presente Laudo
336Ajuicio del Tribunal resulta una omisión sustancial el hecho de que
la Resolución de Gerencia Central de Logística N 1538GCL
OGAESSALUD2010 no haya considerado en su motivación a
efecto de resolver el Contrato de Suministro de fecha 29 de marzo de
2010 la Addenda que modificó su plazo lo cual explica el contenido
de las Cartas Notariales antes mencionadas las mismas que
devinieron en jurídicamente ineficaces para el propósito de resolver el
contrato
34 AN`LISIS DE LOS PUNTOS CONTROVERTIDOS
i34 ado a esta etapa del Laudo corresponde a este Tribunal dar
respuesta a los puntos controvertidos que han sido determinados en
el Acta de fecha 24 de marzo de 2011 que son los siguientes
i Determin r si corresponde o no declarar la ineficacia de la
resolució del Contrato de Suministro N 4600035435
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celebrado entre las partes con fecha 29 de marzo de 2010 en
mØrito a la Carta Notarial N 3264GCLOGAESSALUD2010
de fecha 30 de setiembre de 2010 a travØs de la cual Essalud
resolvió el contrato antes mencionado
ii Determinar si corresponde o no como consecuencia de la
declaración de ineficacia de la resolución del contrato de
suministro se ordene a Essalud a la recepción del producto
objeto del suministro METILPREDNISOLONA SODIO
SUCCINATO ACETATO 500 mg por la cantidad de 52858
unidades ampollas pagando la contraprestación
correspondiente por la suma de S75091150
iii Determinar a quiØn y en quØ proporción corresponde el pago
de los gastos arbitrales costas y costos resultantes del
arbitraje
342 Con relación al primer punto controvertido este Colegiado considera
que la causal de incumplimiento injustificado de las prestaciones a
cargo del contratista respecto a la primera segunda y tercera
entrega periódica del ítem 010150008 invocada por ESSALUD en la
Resolución de Gerencia Central de Logística N 1538GCL
OGAESSALUD2010 no se uroduio en los hechos toda vez
que al haberse celebrado una ADDENDA que modificó el plazo del
CONTRATO de fecha 29 de marzo de 2010 dicho acto tuvo
implicancia en el cronograma de entregas del producto previsto en su
ClÆusula DØ ma numeral 104 el cual debía computarse
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considerÆndose dicha modificación así el plazo para la primera
entrega del producto se inició el 17 de agosto de 2010 y finalizó el
18 de octubre de 2010 primer día hÆbil posterior a la fecha de
vencimiento conforme hemos fundamentado en el numeral3213
del Laudo
343En atención a lo dicho el contratista tenía una causa justificada para
no realizar la ejecución de las entregas del producto
Metilprednisolona antes del 18 de octubre de 2010 y esa causa es el
plazo establecido contractualmente en beneficio del contratista
conforme a lo dispuesto en el Art 17917 del Código Civil
343 Por las razones antes expuestas este Tribunal considera que la
resolución del CONTRATO suscrito con fecha 29 de marzo de 2010
por parte de ESSALUD no se encuentra sustentada en una causa
vÆlida y ampÆrable en consecuencia debe declararse su ineficacia
344 Con relación al segundo punto controvertido atendiendo a lo
expresado en la ClÆusula Preliminar de la ADDENDA del 16 de
agosto de 2010 respecto a la necesidad de las redes asistenciales de
ESSALUD de contar con el medicamento Metiprednisolona así como
S la Carta N010GPGCLOGAESSALUD2010 en la que el Gerente de
Programación de la Gerencia Central de LogísticaOGA Sr Luis
HernÆn Contreras Bonilla informa a la Gerente Central de LogísticaSra Seæora Marcy Muæoz Correa que la estimación del medicamente
17i el PI z
El plazo suspe sivo se presume blecido en beneficio del deudor a no ser que del tenor del Instrumento 0
de otras dreu ndas resulta haberse puesto a favor del acreedor o de ambos
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Metilprednisolona para el periodo 2011 es de 5138 ampollas
mensuales estando a que la resolución ha devenido en ineficaz y
subsiste la necesidad de contar con el medicamento el Tribunal
considera que ESSALUD debe cumplir con recibir el producto
ejecutÆndose de esta manera las prestaciones del contratista
345 En lo que respecta al tercer punto controvertido los artículos 70 y
73 del Decreto Legislativo disponen que el Tribunal Arbitral
distribuirÆ los gastos del arbitraje teniendo presente de ser el caso
lo pactado en el convenio y que si el convenio no contiene pacto
alguno los Ærbitros se pronunciarÆn en el laudo sobre su condena o
exoneración teniendo en cuenta el resultado o sentido del mismo
Los gastos arbitrales incluyen pero no se limitan a las retribuciones
de los Ærbitros secretaria arbitral y de los abogados de las partes
AdemÆs la norma establece que el Tribunal Arbitral podrÆ distribuir y
prorratear estos costos entre las partes si estima que el prorrateo es
razonable teniendo en cuenta las circunstancias del caso En ese
sentido este Tribunal Arbitral considera a efectos de regular el pago
de tales conceptos el correcto comportamiento procesal de las
q partes y la incertidumbre jurídica que existía entre ellas y que motivó
el presente arbitraje al margen del hecho de que en concepto de
este Colegiado ambas partes tenían motivos suficientes y atendibles
para litigar por cuanto debían defender su pretensiones por esta vía
Por lo expues este Tribunal considera que cada parte debe asumir
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directamente los gastos en los que incurrió como producto de este
proceso arbitral
Por las razones expuestas y conforme a lo establecido por el Decreto
Legislativo N 1071 Ley de Arbitraje así como el Acta de Instalación este
Tribunal en DERECHO
LAUDA
PRIMERO Declarando FUNDADA la demanda interpuesta por el
demandante ESKE SRL contra el demandado SEGURO SOCIAL DE
SALUD en consecuencia se declara la INEFICACIA de la resolución del
Contrato de Suministro N 4600035435 de fecha 29 de marzo de 2010 el
cual se encuentra vigente para todos los efectos que este produzca para las
partes
SEGUNDO ORDENAR que el SEGURO SOCIAL DE SALUD cumpla con
recibir el producto Metilprednisolona en la cantidad contratada de
conformidad con el Contrato de Suministro N 4600035435 y la Addenda de
fecha 16 de agosto de 2010
t
R ERO ORDENAR que ambas partes asuman en forma equitativa los
gastos del presente arbitraje esto es que cada parte asuma los gastos
costas y costos que incurrió y debió incurrir como consecuencia del presente
arbitraje como son los honorarios de los Ærbitros secretaria arbitral su
defensa legal entre tros
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S
Tribunal Arbitral
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CUARTO ESTABLECER los honorarios del Tribunal Arbitral y de la
Secretaría Arbitral en los montos previamente cancelados por concepto de
anticipo de honorarios
QUINTO AUTOR˝ZASE a la Secretaria Arbitral a remitir al OSCE dentro
del quinto día copia del presente laudo
NARVAE
Presidente el ibunal Ar ral
RI AMAITA A VENA
`rbitro
KA MENDOZA MURGADOS etaria Arbitral
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