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INTRODUCCIÓN
El presente trabajo de investigación tiene por finalidad precisar las fuentes de la
historia del derecho, destacando la evolución de la misma y su aplicación en el
ámbito jurídico. El trabajo comprende: fuentes del derecho, fuentes históricas
del derecho, clasificación de las fuentes del derecho y fuentes no jurídicas del
derecho. Los temas antes mencionados han sido sintetizados para lograr una
comprensión rápida del tópico. La veracidad y calidad de la investigación está
sustentada en medios bibliográficos y medios electrónicos, que dan fe del
contenido del trabajo desarrollado. El equipo de trabajo se complace en
presentar la información al lector interesado en el tema, esperamos que sea de
gran utilidad.
Además daremos a conocer en el siguiente trabajo, La Legislación como fuente
formal del Derecho. Que son los actos o hechos de los que se deriva la
creación de normas jurídicas. Como las fuentes formales que son la creación
del derecho, dentro de ellas están: la legislación, la costumbre, la
jurisprudencia; pero profundizaremos específicamente la legislación.
Diferenciaremos los diferentes tipos de leyes que existen. También
enfocaremos la diferencia entre las normas y las leyes sociológicas que se
refieren a la conducta humana
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CAPITULO I
I. FUENTES DEL DERECHO
1.1. CONCEPTO DE FUENTE
El Término fuente, crea una metáfora bastante feliz, pues, remontar la
fuente de un río en buscar en el lugar que sus aguas brotan de la tierra;
desde el mismo modo, inquirir la fuente de una regla jurídica es buscar
el punto de partida por el cual ha salido de las profundidades de la vida
social para aparecer en la superficie del Derecho.
1.2 DEFINICION DE FUENTES DEL DERECHO
Según Jorge Basadre Grohmann la fuente del derecho es:
“Todo aquello que es invocado como norma con fundamento jurídico,
al sentido manifestante de su origen y al factor real de producción
normativa y de la posterior evolución de ésta.”
Víctor García Toma define a las fuentes del derecho como:
“Son todas las instancias posibles de relación intersubjetiva. Expresan
aquellos elementos que permiten obtener el asentimiento comunitario
que requiere la norma para ser vigente, valida y eficaz”
Las fuentes del derecho son los actos o hechos pasados de los que
deriva la creación, modificación o extinción de normas jurídicas. A veces,
también, se entiende por tales a los órganos de los cuales emanan las
normas que componen el ordenamiento jurídico (conocidos como
órganos normativos o con facultades normativas), y a los factores
históricos que inciden en la creación del derecho. De lo anterior se
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desprenden, respectivamente, las nociones de fuentes del derecho en
sentido material (fuentes materiales) y fuentes del derecho en sentido
formal o (fuentes formales).
1.3 CLASIFICACION DE LAS FUENTES DEL DERECHO
1.3.1 FUENTES HISTORICAS
Son elementos que permiten reconstruir el proceso de formación del
derecho a través de distintas épocas. Los elementos históricos del
derecho son:
Elementos directo: permiten obtener información de modo
inmediato, las cuales son normas escritas, costumbres
jurídicas, jurisprudencia, etc.
Elementos indirectos: permiten complementar o ampliar la
información obtenida de los elementos directos, dentro de
ellos tenemos crónicas, testimonios, restos arqueológicos,
expresiones folklóricas, literatura, informes administrativos,
documentos, memorias, cuentas, estadísticas, etc.
1.3.2 FUENTES FORMALES
En su expresión más simplificada, fuente formal de Derecho es aquel
procedimiento a través del cual se produce, válidamente, normas
jurídicas que adquieren el rasgo de obligatoriedad propio del
Derecho, por lo tanto, la característica de ser impuestas
legítimamente a las personas mediante los instrumentos de coacción
del Estado.
Dadas las peculiaridades de nuestra inestabilidad política, así
como las irregularidades que el ejercicio del poder manifiesta entre
nosotros, existe una extendida concepción según la cual la voluntad
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de un gobernante adquiere, por virtud de ser tal, obligatoriedad
jurídica. Es así como muchas veces, y especialmente durante la
existencia de gobiernos de facto, para las personas es irrelevante
que tal o cual mandato sea conocido mediante un Decreto-Ley, una
Resolución Ministerial, o el Comunicado Público que emite la
Presidencia de la República o algún ministerio.
Esta manera de confundir lo que son normas jurídicas con
declaraciones de voluntad del gobernante, tiene explicaciones
sociológicas, políticas e históricas que nos relevamos de comentar
en este artículo. Lo evidente, sin embargo, es que para muchas,
hasta que algo esté ordenado por un funcionario del Estado o un
Gobernante, para que automáticamente sea obligatorio, es decir,
pueda ser impuesto coactivamente por el Estado.
Desde el punto de vista político , ellos puede ser así
fenoménicamente , es decir que suele ocurrir que la fuerza coactiva
del Estado (las autoridades policiales , etc.) cumplan actos de
coacción , sean ordenados por normas jurídicas , comunicados,
declaraciones de prensa o aun por directivas administrativas internas
, desconocidas por el pueblo general.
Es así que, aplicando criterios extra-jurídicos, las personas
deciden ajustar sus conductas a dichos mandatos, en la medida que
si no lo hacen, la coacción del Estado las obligará a rectificar sus
acciones, o simplemente las sancionará por no acatar las
disposiciones.
Desde el punto de vista jurídico, sin embargo, esto es
sustancialmente distinto y tiene que ver con la distinción que hacen
varios autores (especialmente Bodenheimer y Duverger) entre poder
y Derecho, o entre sus equivalentes de poderío material y uso
legítimo del poder.
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Dentro de la Sociedad, un gobernante puede imponer conductas a
las otras personas que componen el pueblo, bien porque tiene la
fuerza para hacerlo, bien porque utiliza los canales jurídicos
establecidos, y crea así normas de Derecho que guíen las conductas.
Puede darse el caso, y no es infrecuente, que el gobernante
entremezcle ambas situaciones y use indistintamente la fuerza por la
fue na misma, o la fuerza canalizada jurídicamente a través de la
utilización legal de la coacción del Estado.
Cuando el gobernante ejerce la coacción simplemente porque
tiene la fuerza para hacerlo, estamos frente al uso elemental del
poder, es decir, del simple poderío material. En el segundo caso,
cuando la ejerce respaldado por normas legales, estamos frente a un
ejercicio de poder tutelado jurídicamente y limitado por las normas
jurídicas pre-existentes, que se orientan a crear condiciones mínimas
de ejercicio regular del inmenso poder que da el Estado a quien
detenta el gobierno .
Para que ocurriera esto segundo es, justamente, que resulta de la
primera importancia definir la forma cómo han de producirse las
normas jurídicas en un Estado. Si estas normas pudiesen ser
expresadas de cualquier manera, entonces careceríamos de la
posibilidad de distinguir la simple expresión de voluntad del
gobernante y el mandato jurídico.
1.3.2.1 CLASIFICACION DE LAS FUENTES FORMALES
1.3.2.1.1 LA LEGISLACIÓN
Esta fuente alude al conjunto de textos escritos de carácter
general que desarrollan y complementan a la Constitución. Las
leyes tienen calidad de fuentes en razón a que extienden,
desenvuelven y despliegan el repertorio de principios y valores
constitucionales, amén de apuntalar la pluralidad de entes e
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instituciones que una Constitución crea para que el Estado pueda
cumplir sus objetivos.
Máximo Palmieri [Introducción al estudio del derecho
constitucional.
Guatemala: El Sol, 1975] refiere que toda Constitución es por si
concisa; de allí que sostenga que no todo el derecho
constitucional puede estar contenido dentro de él. Por
consiguiente, considera aceptable la emisión “de las leyes
emanadas del Poder Legislativo o de las leyes en sentido formal
emanadas de otros órganos del Estado o de las personas
jurídicas distintas al Estado pero entes auxiliares suyos”.
Dicha fuente puede ser clasificada en legislación constitucional
primaria y secundaria.
La legislación constitucional primaria
Hace referencia a aquellos textos que fundamentan la pirámide
normativa de un Estado. En ese aspecto, forman parte de este
tipo de legislación: la Constitución propiamente dicha, las leyes
constitucionales, las leyes constitucionalizadas y las leyes
cualificadas.
Al respecto, veamos lo siguiente:
La Constitución propiamente dicha :
La Constitución como culminación de la obra constituyente
aparece como la primera de las fuentes de manifestación del
derecho; vale decir, como la fuente de fuentes. En ese sentido,
como bien plantea Jorge De Esteban [Tratado de derecho
constitucional I. Madrid: Universidad Complutense, 2001] el valor
de una Constitución no se limita a crear el sistema de las fuentes,
sino que además posee la condición y calidad de norma con
efecto vinculante directo e inmediato.
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La eficacia directa o inmediata de la Constitución genera las dos
siguientes consecuencias:
- La vigencia y aplicación concreta de las normas infra
constitucionales queda sujeta a la comprobación de su
coherencia y armonía con las normas constitucionales.
- La interpretación de las normas infra constitucionales queda
sujeta a su coherencia y armonía con los alcances y sentidos
de las normas constitucionales. Tal como refiere Ignacio de
Otto [ob. cit.] “si la Constitución tiene eficacia directa no será
solo norma sobre normas, sino norma aplicable, no será
fuente sobre la producción, sino también fuente del derecho
sin más”.
Las leyes constitucionales :
Dicha expresión tiene una acepción amplia y otra específica. En
su acepción amplia sirve para consignar que una ley cumple con
los requisitos formales y sustanciales para formar parte del
ordenamiento constitucional, en razón a que guarda coherencia y
armonía con las normas del texto fundamental. En suma, se
utiliza dicha noción para contraponerla a las leyes
inconstitucionales; vale decir, contra aquellas que han sido
elaboradas con violación del iter procedimental establecido o que
tienen un contenido opuesto a la Constitución.
En su acepción específica sirve para referirse a aquella ley
dictada por un Parlamento con poder constituyente reformador o
derivado o por un poder constituyente originario con facultades de
formación complementarias a las tareas de creación de un nuevo
texto fundamental.
En el caso de un Parlamento con poder constituyente reformador
o derivado, este aprueba una ley cuyo contenido está destinado a
sustituir, adicionar o suprimir una parte de la Constitución.
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En el caso de un poder constituyente originario, este aprueba una
ley con jerarquía constitucional que tiene por objeto “regularizar”
una determinada situación política preexistente o “adecuar” una
realidad política concomitante o inmediatamente sucedánea en el
tiempo a la labor constituyente.
Las leyes constitucionalizadas
Dicha expresión hace referencia a aquellas leyes dictadas con
anterioridad a la dación de una Constitución, pero cuya validez es
renovada por el legislador constituyente originario, el cual,
además de reconocerle vigencia dentro de las nuevas reglas
constitucionales le asigna una calidad y rango similar. Néstor
Pedro Sagüés [Teoría de la Constitución. Buenos Aires: Astrea,
2001] expone que “en ciertos casos, el constituyente transporta
directamente normas comunes al texto constitucional, o señala
que ciertas reglas ya sancionadas no son incompatibles con la
Constitución. Indirectamente, ello importa conferirles rango
constitucional”. Al respecto, la Primera Disposición Final y
Transitoria de la Constitución peruana de 1933 establece que “los
nuevos regímenes sociales obligatorios, que sobre la materia de
pensiones de los trabajadores públicos, se establezcan, no
afectan los derechos legalmente obtenidos, en particular el
correspondiente a los regímenes de los decretos leyes 19990 y
20530 y sus modificaciones”.
Las leyes cualificadas
Dicha expresión hace referencia a aquellas leyes dictadas por el
Parlamento y que son declaradas por este como irreversibles.
Esta conclusión de no mutabilidad se mantendrá en tanto no sean
abrogadas o modificadas mediante el trámite previsto para la
reforma constitucional. Así, mediante esta argucia el Parlamento
termina asumiendo atribuciones constituyentes sui generis, ya
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que crea normas con rango constitucional sin necesidad de tener
que acudir al proceso especial de reforma; e incluso dispone que
dicha ley mantendrá su vigencia, en tanto no sea abrogada o
derogada mediante dicho procedimiento.
Dicha modalidad fue utilizada en Alemania durante la vigencia de
la Constitución de Weimar (1919-1949).
1.3.2.1.2 LA JURISPRUDENCIA
Esta noción alude al conjunto de fallos emanados de los órganos
jurisdiccionales con competencia para ejercer el control de la
constitucionalidad.
La jurisprudencia constitucional es aquella pléyade de principios,
criterios y doctrinas que se encuentran insertos en las sentencias o
fallos de los tribunales constitucionales, jueces, salas o tribunales
jurisdiccionales con facultades para defender la vigencia plena de la
súper legalidad, jerarquía, alcance, contenido y cabal cumplimiento
de la Constitución. En ese sentido, dicha jurisprudencia complementa
el ordenamiento constitucional de un país.
La jurisprudencia constitucional contribuye a clarificar y delimitar los
principios que configuran la unidad política, forja la normativización
de los valores en que se sustenta la organización política, amén de
promover la fijación de límites y directrices para la acción estatal.
También coadyuva en la determinación precisa y específica de las
competencias de los órganos constitucionales y del sistema de
relación existente entre ellos, y coadyuva a la regulación cabal de la
estructura y funciones políticas del Estado. Finalmente expresa los
alcances y contenidos de los derechos y deberes constitucionales.
La creación jurisdiccional del derecho constitucional vía la expedición
de las sentencias que conforman la jurisprudencia constitucional
perfecciona, matiza e incluso hace flexible el orden jurídico en su
conjunto [Francisco Fernández segado. La dogmática de los
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derechos humanos. Lima: ediciones jurídicas, 1994]. La
jurisprudencia constitucional es el instrumento por el cual los órganos
jurisdiccionales encargados de la defensa de la constitucionalidad
dejan testimonio de su labor de “serenazgo y guardianía”.
Esta fuente formal del derecho constitucional cumple las cuatro
funciones siguientes:
a) Garantiza la súper legalidad de la Constitución, evitando su
modificación por vías irregulares, o su violación por obra del
legislador.
b) Coadyuva a la formación y aplicación correcta y concreta de los
valores, principios, prácticas y normas constitucionales.
c) Interpreta y declara el sentido de lo constitucional, de conformidad
con los retos del tiempo. Como es evidente, la Constitución no se
reduce a la suma de palabras, frases o artículos; ella expresa un
telos, un espíritu y una finalidad. Mediante la jurisprudencia
constitucional, este plexo de valores y principios alcanza su
verdadera magnitud y recto sentido.
CARACTERISTICAS
Entre las principales están:
Creadora de Derecho .El juez, al resolver un caso
particular no reglado legislativamente, establece de
manera concreta un específico sentido jurídico,
incorporándolo como norma al ordenamiento jurídico. Al
respecto, el inciso 8 del artículo 139 de la constitución
reconoce específicamente la función creadora de la
magistratura.
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Tarea Pragmática. La expedición de normas generadoras
de deberes y derechos es consecuencia de una labor
necesariamente practica que obliga a dar solución a una
situación de conflicto interindividual no prevista en nuestro
ordenamiento.
Final del Órgano Jurisdiccional Competente. Surge solo en
el momento en que un fallo a adquirido la condición de
cosa juzgada (Inmodificable), esto es, cuando ya no opera
sobre el la posibilidad de una incuminación o revisión
judicial.
Expresión de Concordancia Judicial. La expedición de una
norma jurisprudencial obliga que en el futuro la
magistratura resuelva el mismo sentido, siempre que se
den los mismos requisitos en el caso resuelto y el próximo
a resolverse. Al respecto, el artículo 386 del código
procesal civil señala que es causal para interposición del
recurso de casación la inaplicación no fundamentada de
un procedente vinculatorio.
ELEMENTOS
Pueden Sintetizarse Básicamente en dos:
Elemento Material. Existencia de una laguna o un vacío legislativo.
Elemento Espiritual .Decisión del magistrado de suplir al Legislador
en la tarea de elaboración normativa a efectos de resolver una
controversia no sujeta a norma alguna
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CLASIFICACION
La Doctrina encuentra dos tipos de fallos judiciales:
a) Fallos de especie
Son los que constituyen la aplicación simple de la ley a un caso
concreto. La labor del juez es “declarativa”, porque se limita a
expresar la norma contenida en la ley.
b) Fallo de Principio
Son los que constituyen la jurisprudencia propiamente dicha,
porque interpreta las normas, llena los vacíos de la legislación y
forjan verdaderos procedentes vinculantes.
Que un fallo de éstos configuren un procedente vinculatorio
significa que obliga a que las resoluciones posteriores sobre
similares casos deban ajustarse a los términos de lo decidido
por aquel. No opera la aplicación del procedente vinculatorio
cuando se acredita la existencia de una “decisión relevante entre
los hechos de ambos casos “; es decir, el encuentro de una
diferencia sustantiva entre aquellos hechos, hace inoperante la
utilización de la ratio deciden del fallo vinculante.
Es evidente que la distinción que efectué el juez deberá ser
clara, rotunda y fundamentada, eludiendo, por lo tanto, los
argumentos absurdos o irrazonables. Así por ejemplo, cuando
un fallo de principio establece que existe responsabilidad en el
industrial que fabrica una botella de refresco en mal estado, no
puede el juez posterior señalar que no es aplicable el precedente
en un caso en el que el fabricante es productor de latas de
cerveza en condición no óptima.
Ahora bien, como señala Walter Gutiérrez Camacho (
GUTIERREZ CAMACHO WALTER.). La jurisprudencia, su
importancia en el ordenamiento jurídico y su valor metodológico
en el conocimiento del derecho.
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“La obligación de observar los criterios procedentes no puede
ser absoluta. Esto supondría la inaceptable fosilización del
derecho”. Evidentemente, aun cuando fuesen semejantes los
hechos, la conciencia jurídica evolucionara con el tiempo,
pudiendo resultar eventualmente injustas las soluciones
planteadas por un fallo de principio: Las soluciones integrativas
no son inmortales, sino dinámicas y susceptibles de adaptación
a una realidad siempre cambiante.
Por otra parte, la jurisprudencia invoca al respeto de cuatro criterios:
Igualdad .Consiste en la aplicación de una misma regla a casos
semejantes.
Previsibilidad. Consiste en la predeterminación de las decisiones
judiciales en función de la semejanza de los hechos.
Economía. Consiste en la aplicación de la sabiduría y experiencia
acumulada en la función jurisdiccional.
EL PAPEL DE LA JURISPRUDENCIA EN LOS SISTEMAS JURÍDICOS
1. En el Sistema Angloamericano
En los países que cuentan con este sistema – Inglaterra, Estados Unidos,
Canadá, etc. – La jurisprudencia, en razón de la carencia de códigos,
adopta un papel protagónico y alcanza al máximo importancia dentro del
rubro de las fuentes formales, existiendo la obligación de atenerse a las
normas elaboradas por los jueces. Es decir, el respeto de los procedentes
judiciales se encuentra en la base de todo el sistema.
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Aquí se resalta el valor de la experiencia jurisprudencial, lo que permite una
mayor amplitud de apreciación en los casos de “primera decisión”: La
decisión judicial puede adoptarse sobre la base de consideraciones de
justicia y equidad, sin tener que ajustarse a una norma legal
preestablecida. No obstante lo expuesto, sectores de la doctrina critican la
labor creativa del juez porque este se convierte en un “esclavo del pasado
y en un déspota del porvenir “: Lo primero, porque deberá resolver todos
los casos no novedosos de conformidad con lo previsto tiempo atrás; lo
segundo, porque su parecer será obligatorio para los jueces que le
sucedan en el tiempo (de allí que que se haya dicho que “El derecho es el
gobierno de los vivos por los muertos”).
2. En el Sistema Socialista
Aquí la jurisprudencia tiene un papel secundario (El principal lo tiene la ley),
cumplimiento un papel limitado de interpretación de las normas escritas,
con exclusión de cualquier tarea creadora. Al respecto, debe recordarse
que alguna vez Lenin. (LENIN Buenos Aires: Cosmos 1971) .Señalo:
“Corresponde al legislador y no a los tribunales la creación del derecho”.
3. En el Sistema del teísmo jurídico (Ordenamiento Musulmán)
Aquí también la jurisprudencia tiene un papel subsidiario, expresado
mediante la quiya y el amal.
La quiya es un razonamiento judicial que, haciendo uso de la analogía,
otorga a un hecho controvertible buscándola en otro similar.
El amal es la utilización de la ratio decidendi de la jurisprudencia obtenida
del derecho comparado ,cuyo auxilio debe estar justificado por el interés
nacional en razón de su procedencia de una norma extraña al sistema
,debiendo obtenerse también la opinión favorable de un sabio conocedor
de la Sharia ,más la de un jurista teólogo.
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4. En el Sistema Romano – Germánico (Ordenamiento Nacional).
En el Perú la jurisprudencia es precedente vinculatorio ,sobre todo en los
aspectos administrativos ,tributarios y laborales .El artículo 22 de la Ley
Orgánica del Poder Judicial dispone que las salas especializadas de la
Corte Suprema ordenen la publicación , en el diario oficial, de las
ejecutoras que fijen principios jurisprudenciales ,los que serán de aplicación
obligatoria.
En materia civil, la jurisprudencia de principio que elabora la Corte
Suprema se regula por el artículo 400 del código de Código Procesal Civil,
la que debe ser invocada por los magistrados de todas las instancias
judiciales, cualquiera sea su especialidad, como precedente de obligatorio
cumplimiento .Si por excepción deciden apartarse de ella, deberán dejar
constancia en sus resoluciones del precedente obligatorio que desestiman
y de los nuevos fundamentos que invocan.
De manera similar ,el artículo 9 de la Ley N° 23506 establece que las
resoluciones sobre las acciones de habeas corpus y amparo sientan
jurisprudencia obligatoria cuando de ellas se pueden desprender principios
de alcance general y el inciso f) de la Norma III del Título Preliminar del
Código Tributario considera expresamente a la jurisprudencia como fuente
de la materia.
Si bien en la mayoría de los casos el juez nacional resulta un mero
aplicador del derecho, en los casos de fallos de principio él se convierte en
un verdadero “legislador”, ofreciendo una solución legal donde antes no la
había. Esta labor creativa se encuentra amparada en el inciso 8 del artículo
139 de la Constitución, que establece como garantía el no dejar de
administrar justicia por vacío o deficiencia de la ley.
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REQUISITOS FORMALES DE UN FALLO DE PRINCIPIO
El código Procesal Civil señala los requisitos formales que debe llenar una
sentencia:
La indicación del lugar y fecha en que se expide.
El número de orden que le corresponde dentro del expediente o en
el cuaderno en que se decrete.
La descripción correlativamente enumerada de los fundamentos de
hecho y de derecho que sustentan la decisión. Ello se encuentra
sujeto al mérito de lo actuado y al derecho.
La expresión clara y precisa de lo que se decide u ordena, respecto
de todos los puntos controvertidos.
El plazo para su cumplimiento, si fuera el caso.
La condena con costas .Si fuera el caso, debe fijarse claramente el
establecimiento de multas o la exoneración de su pago.
La suscripción del juez y del auxiliar jurisdiccional respectivo.
En atención a lo dispuesto en el artículo 400 del Código Procesal Civil, los
fallos de principio en materia civil se hacen viables a través de las
denominadas Salas Plenas de la Corte Suprema.
LA CASACIÓN
El fallo en casación es competencia de la Corte Suprema de Justicia, cuyo
objeto es resolver la revisión planteada de una cuestión de derecho luego
de haberse emitido fallo en última instancia. Es una modalidad
extraordinaria del control jurisprudencial a efectos de asegurar la
estabilidad del ordenamiento jurídico garantizado el cumplimiento de todas
las pautas procesales esenciales y la correcta aplicación de la ley.
En el Perú se encuentra regulada por los artículos 141 de la Constitución y
384 del Código Procesal Civil. Sus fines esenciales son:
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Promover la correcta aplicación e interpretación del derecho
objetivo.
Promover la unificación de la jurisprudencia nacional.
Para la doctrina, los fallos de casación pueden ser de tres tipos:
- Casación Formal. Se limita a señalar los errores cometidos en la
sentencia casada y a ordenar su rectificación.
- Casación Facultante. Se dirige a ordenar la expedición de una nueva
sentencia, pero no señala puntos Puntos precisos en ella , a fin de
dejar al órgano que la expidió, en plena libertad para la dación de un
nuevo fallo.
- Casación Mandatoria. Se dirige a determinar el error y a ordenar la
expedición de un nuevo fallo, mas hace reconocer la orientación que
deberá tenerse en cuenta en la dación de ese fallo.
En síntesis, la casación tiene por objeto observar tres aspectos:
Que las resoluciones no hayan violado la ley.
Que las resoluciones no hayan aplicado falsa o erróneamente la
ley.
Que se hayan cumplido las formas prescritas por la ley para
tramitar el procedimiento o para expedir el fallo.
El órgano jurisdiccional facultado para llevar a cabo la labor de casación
debe dejar constancia de dos aspectos:
Declaración de violación o errónea aplicación de la ley en que se
funda la resolución casada.
Declaración de la ley aplicable al caso.
La resolución casatoria deberá señalar la formalidad que ha sido enervada,
cuando se estimase que el procedimiento objeto de casación no hubiere
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observado las formas prescritas por la ley para su tramitación o para la
expedición del fallo.
El artículo 385 del Código Procesal Civil establece contra que resoluciones
procede el recurso de casación: contra los autos expedidos por las Cortes
Superiores, que en revisión ponen fin a un proceso y contra las
resoluciones que una ley expresamente señale.
Por último, las causales para interponer un recurso de casación son tres:
La aplicación incorrecta o la interpretación errónea de una norma de
derecho material, así como de la doctrina jurisprudencial.
La inaplicación incorrecta de una norma de derecho material, o de la
doctrina jurisprudencial.
La contravención de las normas que garantizan el derecho a un debido
proceso, o la infracción de las formas esenciales para la eficacia y
validez de los actos procesales.
La Casación por Salto
Es un mecanismo procesal que permite la casación contra la sentencia de
primera instancia, cuando las partes litigantes expresan su acuerdo de
prescindir del recurso de apelación, acuerdo que solo es procedente en los
procesos civiles en los que no se contiende sobre derechos irrenunciables.
Este mecanismo es únicamente utilizando utilizado para los casos de
aplicación o inaplicación de una norma de derecho material
1.3.2.1.3 LA COSTUMBRE
Esta noción alude al conjunto de prácticas político-jurídicas
espontáneas que han alcanzado uso generalizado y conciencia
de obligatoriedad en el seno de una comunidad política.
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En el derecho constitucional no basta considerar la legislación
constitucional en sí misma; es preciso observar cómo “vive” en el
seno de la comunidad política. Las relaciones coexistenciales en
el seno de una comunidad política son tan copiosas y complejas
que las normas contenidas en el bloque de constitucionalidad no
alcanzan a prever todas las cuestiones concretas, y aun en el
caso de contemplarlas, pueden carecer del grado suficiente de
adaptabilidad a la variedad de matices que ofrece la realidad.
Es en ese contexto que surgen las costumbres constitucionales.
Ellas se constituyen de un modo espontáneo y se sustentan en la
repetición de acciones jurídicas al interior del cuerpo político, las
mismas que dada su aceptación y permanencia adquieren fuerza
normativa. Como afirma Humberto Quiroga Lavié [ob. cit.], la
costumbre es un dato de la realidad social que integra la realidad
jurídica. Ello es de la mayor relevancia cuando se trata de la
Constitución, ya que en caso de que se modifique la costumbre
constitucional, simultáneamente se transforma el propio código
fundamental del Estado.
La costumbre es un hecho o conjunto de hechos que revelan un
sentimiento y una práctica político-jurídica que se extiende más
allá de lo prescrito en un papel.
Los elementos que constituyen la costumbre constitucional son
los dos siguientes:
- El elemento material
Se refiere a la práctica reiterada y constante de naturaleza
político-jurídica, es decir, a la duración y reiteración de conductas
en el tiempo. Esta uniformidad de la conducta social puede ser
producida por la población o por los órganos constitucionales
competentes.
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- El elemento espiritual
Se refiere a la existencia de una conciencia social acerca de la
obligatoriedad del cumplimiento de una práctica reiterada y
constante de naturaleza político-jurídica. Es decir, alude a la
opinión generalizada respecto de la exigibilidad jurídica de dicha
conducta.
La costumbre, en principio, no es, en sí misma, sino un hecho.
Deviene en fuente jurídico-constitucional cuando la práctica o la
adhesión de naturaleza política deja de ser el resultado de
actitudes libres, para transformarse en un comportamiento
verificado, avalado y reconocido por el cuerpo político.
CLASIFICACION
La doctrina clasifica a la costumbre en dos maneras:
1) En Relación con la Ley
Desde esta óptica se observan tres tipos:
a) Costumbre secundum legen (según la ley)
Es aquella que tiene como objeto coincide y concordante
una regulación establecida por la ley. Esta modalidad se
verifica en tres casos: cuando la practica interpreta el sentido
de la ley, cuando la norma escrita incorpora una costumbre
jurídica dentro de su texto y cuando legislativamente se
autoriza o remite la solución de un problema coexistencial a
los alcances de la costumbre.
2) En relación con su ámbito organizacional
Desde esta óptica se observan dos tipos: la costumbre estatal y
la costumbre social.
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La costumbre estatal es aquella que surge del cuerpo político y
se aplica en el ámbito territorial del Estado. Es el caso de las
formalidades existentes para la elaboración de la elaboración de
los decretos supremos y las resoluciones ministeriales.
La costumbre social es aquella que surge de las comunidades
étnicas. Su aplicación se circunscribe a la parte del territorio
donde se asienta el grupo étnico que se rige por ella.
PRUEBA DE LA COSTUMBRE
La costumbre jurídica debe ser alegada y aprobada por las partes
en un proceso judicial o un procedimiento administrativo, salvo que sea
notoria, en cuyo caso el operador del derecho está obligado a aplicarla
inmediatamente: El Código Procesal Civil establece que la parte litigante
que invoca la costumbre está obligada a probar su existencia y contenido,
salvo que estos sean de conocimiento del juzgador.
En el derecho comparado se aceptan como medios de probanza
los antecedentes jurisprudenciales, la consulta a personas notables y el
informe de las autoridades administrativas.
ASPECTOS POSITIVOS DE LA APLICACIÓN DE LA COSTUMBRE
Frente a las ventajas que presentan la ley como su mayor fijeza
de deberes y derechos, la certeza en su interpretación y las mayores
facilidades para darse a conocer ante la comunidad, la costumbre expone
las siguientes:
- Interés Directo de la Comunidad. La práctica social refleja las cánones
morales y las expectativas económicas y sociales de la comunidad .La
ausencia de intermediarios en su elaboración facilita la consonancia
entre la norma y las inquietudes jurídicas del grupo.
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- Adaptación Vitalista. La práctica social sortea los problemas del cambio
o evolución en la sociedad; su acomodo al medio facilita su relación
armoniosa con las exigencias sociales. Rejuvenece en el tiempo.
- Eficacia Comprobada. Su arraigo en el medio social garantiza su
cumplimiento efectivo y real.
RANGO JERARQUICO
Desde una óptica tradicional, la costumbre es la fuente formal de mayor
importancia (fuente supletoria) después de la ley (con lo cual hay que
coincidir debido a nuestra realidad pluricultural),
De manera contraria a lo que sucede con disciplinarias jurídicas como el
derecho comercial y el derecho administrativo ,nuestro Código Civil no le
otorga la importancia que merece .Más aun ,al situarse en los casis de
defecto o deficiencia de la Ley, el artículo 8 del Título Preliminar del
Código Civil no se refiere a la costumbre como fuente supletoria
,aludiendo únicamente a los principios generales del derecho (debe
advertirse que la analogía y los principios generales del derecho (debe
advertirse que la analogía y los principios generales del derecho son
medios de integración jurídica que operan a través de la jurisprudencia
judicial o administrativa ,siendo la verdadera fuente forma esta, ya que por
su intermedio se manifiesta ,declara o conoce el derecho).
Algunos autores han creído encontrar en el artículo 7 del título Preliminar
del Código Civil una alusión implícita a la costumbre, cuando prescribe:
“Los jueces tienen la obligación de aplicar la norma jurídica pertinente,
aunque no haya sido invocada en la demanda “.
24
EL CONSEJO DE BUENA COSTUMBRES EN NUESTRO
ORDENAMIENTO JURIDICO
Es frecuente que el Código Penal y el Código Civil aludan a las “buenas
costumbres”. José León Barandiaran (LEON BARANDIARAN, José. Lima
1973 señala termino se refiere a “un elemento existencial acorde con la
moral”. Se trata de criterios axiológicos verificados en el plano social y
que coadyuvan al mantenimiento del orden público, implicando una
conexión intima entre la moral y el derecho y reivindicando el sentir
general de una moral social.
En nuestro país, las buenas costumbres tienen como marco de referencia
la cultura occidental y cristiana; los presupuestos de nuestra moral social
radican en la filosofía grecolatina y en los preceptos y valores jesuíticos.
Las buenas costumbres forman parte de la ética, regulan la vida interior
del hombre y tienen trascendencia social y jurídica al coadyuvar a una
sana, recta y pacífica convivencia.
1.3.2.1.4 LA DOCTRINA
Es el conjunto de estudios, análisis y críticas que los
constitucionalistas realizan con carácter científico, docente, etc.
Dicha fuente se encuentra constituida por la teoría científica y
filosófica del derecho constitucional que describe y explica las
instituciones, categorías y conceptos disciplinarios e indaga sobre
los alcances, sentidos y formas de sistematización normativa;
constituyéndose en uno de los engranajes claves y en la más
racional de las fuerzas directrices del ordenamiento constitucional.
Cabe señalar que además influye decididamente en la
magistratura constitucional y en las actividades legisferantes de
los representantes del pueblo. La doctrina contribuye
indirectamente en la elaboración de la normatividad constitucional,
en razón de los tres aportes siguientes: el científico, el práctico y
el crítico.
25
CARACTERISTICAS
a) El aporte científico Enriquece el mundo del derecho
constitucional mediante su descripción, explicación y
sistematización, amén de contribuir al acervo teórico y
conceptual.
b) El aporte práctico Contribuye a mejorar el proceso de
interpretación, aplicación e integración del derecho
constitucional.
c) Aporte descriptivo, presenta ordenamente la riqueza teórica de
plexo normativo de un estado.
d) El aporte crítico Contribuye al perfeccionamiento del orden
constitucional. Al respecto, es paradigmático que postulados
teóricos como la soberanía, la división de poderes, la
representación popular, etc., sean hoy principios fundamentales
del derecho constitucional. Estos aportes son recogidos por los
legisladores y jueces constitucionales, por lo que constituyen
una fuente formal indirecta.
1.3.3 FUENTES REALES O MATERIALES
Aluden a los factores que dan contenido a la legislación
constitucional, las costumbres constitucionales, etc. Expresan las
necesidades o problemas de carácter político, social, cultural,
económico, religioso, etc., que el Estado tiende a resolver en un
espacio-tiempo específico; es decir, las características y necesidades
de una comunidad política definida y que determinan el contenido y
alcance de sus propias normas y costumbres constitucionales.
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En suma, hacen referencia a los contenidos normativos que
constituyen la materia que se incorpora a los preceptos
constitucionales.
27
CAPITULO II
2. LA LEGISLACIÓN COMO FUENTE DEL DERECHO
2.1 DEFINICIÓN DE LEGISLACIÓN:
Es el conjunto de normas jurídicas de carácter general que han
sido producidas mediante la Constitución, leyes, decretos y resoluciones
no judiciales. La legislación crea normas jurídicas de carácter general
mediante formalidad escritas, diferenciándolo de la costumbre y de la
expresión de voluntad.
2.2 LOS PODERES Y LAS FUNCIONES DEL ESTADO
Nuestra formación cultural y educativa, en lo referente al Estado,
hace especial énfasis en lo que se llama la "teoría de división de los
poderes" por multitud de variados factores que no es del caso tratar
aquí. Rasgo esencial de esta formación, es desfigurar la
conceptualización de este campo de la problemática estatal, debido a
una excesiva simplificación de los conceptos, teniendo esta deficiencia
serias consecuencias directas en la posibilidad de comprender
cabalmente lo que constituye la Legislación como fuente de Derecho, en
la medida que, mecánicamente, se tiende a asimilarla como función
exclusiva y única del Poder Legislativo (Congreso en nuestro caso}
Naturalmente, el desarrollo de la teoría sobre los poderes y las funciones
del Estado es un asunto complejo y arduo, que pertenece a la teoría del
Estado y al Derecho Constitucional, no siendo nuestro objetivo dar una
visión completa de ella en este artículo (cosa que por lo demás sería
imposible). Más bien, nos interesa hacer algunas distinciones que luego
redunden en beneficio de un mejor entendimiento de cómo funciona la
Legislación en el Perú y porqué asume sus diversas características.
Según se ha dicho en la teoría predominante sobre el Estado en
nuestros tiempos, los poderes u órganos del Estado son tres: Legislativo,
28
Ejecutivo y Judicial. Paralelamente a ellos, existen tres funciones o
potestades que ellos llevan a cabo: la legislativa (aprobar la legislación);
Ejecutiva (dirigir la marcha política y administrativa del país); y
jurisdiccional (resolver conflictos a nombre del Estado, es decir, procesar
y resolver o sentenciar los juicios).
2.3 LA ESTRUCTURA LEGISLATIVA EN EL PERU
El sistema legislativo en el Perú tiene una estructuración
compleja, semejante a la de muchos otros "derechos nacionales" Esta
forma de organizar el sistema legislativo jerarquiza en varios niveles las
distintas normas con principios de supra-ordinación que van señalando,
en caso de conflicto en el mandato de dos normas, cuál debe primar en
el orden jurídico. En cuanto a niveles, nuestra legislación tiene los
siguientes:
La Constitución del Estado y las leyes constitucionales que, con
procedimientos especiales de aprobación, la interpretan,
modifican o derogan.
Las leyes y los decretos con rango de ley.
Los decretos y resoluciones que, a su vez, asumen diversas
formas:
Decreto Supremo; Resolución Suprema; Resolución Ministerial;
Resolución Directora y, varias otras resoluciones que, dentro de la
estructura legislativa, tienen un lugar similar a las anteriores.
Estos tres niveles están jerarquizados entre sí de manera tal que
la Constitución prima sobre cualquier otro tipo de normas legislativas y
las leyes priman sobre los decretos y resoluciones. Aún dentro de estos
últimos, tenemos un sistema de jerarquización que estudiaremos en
párrafos posteriores.
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Los principios de supra-ordinación de esta estructura son el de
constitucionalidad; de legalidad; de competencia, y de jerarquía del
órgano que aprueba la norma. Por razones de claridad expositiva, los
trataremos dentro de cada nivel correspondiente.
LA ESTRUCTURA LEGISLATIVA (DIAGRAMA)
30
2.3.1 LA CONSTITUCION
La primera norma positiva dentro de nuestro sistema legislativo es la
Constitución del Estado. Debe entendérsela como la norma más
importante en, por lo menos, tres sentidos:
- El primero, porque la Constitución contiene normas que no
pueden ser contradichas ni desnaturalizadas por ninguna
otra norma del sistema legislativo (ni por ningún otro
pronunciamiento jurídico dentro del estado).Esto tiene que
ver con el principio de constitucionalidad del orden jurídico.
- El segundo, porque dentro de sus no unas, la Constitución
establece la forma cómo se organiza el Estado, cuáles son
sus órganos principales cómo están conformados; y cuáles
son sus funciones.
- El tercero, porque en el texto constitucional está contenido
el procedimiento y las atribuciones generales que tienen
los órganos del Estado para dictar las leyes y las otras
normas del sistema legislativo.
Con el transcurso del tiempo, esta concepción liberal e inicial de la
Constitución, se fue enriqueciendo con otros contenidos, propios
también del nuevo rol que fue asumiendo el Estado dentro del contexto
social. Es así que, en la actualidad, toda Constitución tiene muchas otras
normas en lo relativo a prestaciones sociales del Estado, régimen
económico, financiero y fiscal, organización política y gremial del pueblo,
etc.
2.3.2 LA LEY (O LAS NORMAS CON RANGO DE LEY)
El segundo nivel jerárquico de nuestro sistema legislativo es la
Ley, entendida ella como la norma aprobada por el Congreso, en
31
ejercicio de sus atribuciones legislativas, y mediante el procedimiento
señalado en la Constitución. Este párrafo, sin embargo, requiere de
varios matices aclaratorios.
En primer lugar, es necesario señalar que hay diferencias entre una Ley,
y una norma legislativa con rango de ley. En principio, toda Ley tiene
rango de Ley, eso es una tautología. Sin embargo, en nuestro sistema
legislativo, hay también otras normas legislativas que poseen este rango:
los Decretos-Leyes y ciertos decretos supremos aprobados por el Poder
Ejecutivo. Es por tanto necesario diferenciar estos tres tipos de normas.
En segundo lugar, y complementariamente, cabe recordar o lo
que dijimos al finalizar la primera parte de este trabajo: que la naturaleza
de las normas legislativas no dependía tanto del órgano que las
aprobaba, sino de la función estatal con la que actuaba. Expliquémonos:
La Ley, procede de la función legislativa que, empleada en sentido
estricto, significa la atribución de aprobar normas legislativas con nango
de Ley. (Sentido en que la usaremos a partir de aquí. En sentido lato, la
función legislativa abarcaría la atribución de dar normas legislativas de
los tres niveles que hemos mencionado anteriormente, pero que no es,
estrictamente, su significado dentro de la teoría, por lo que a esta última
función la hemos denominado como normativa general).
En este sentido, la doctrina ha desarrollado tres teorías sobre la
validez de las normas jurídicas con rango de Ley que estos gobiernos
aprueban. Es evidente que las tres teorías se refieren a las normas de
los gobierno de facto, una vez que ellos han sido sustituidos por
gobiernos elegidos, en la medida que, mientras permanecen en el
ejercicio del poder, sus normas resultan acatadas.
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En síntesis estas teorías son:
La de la caducidad, según la cual, una vez restaurado el orden
constitucional las normas dadas por los gobiernos de facto cesan de
tener validez.
La de la revisión, según la cual, estas normas deben ser revisadas
por el Congreso del gobierno restaurado el cual, dentro de un plazo,
declarará cuáles Decretos-Leyes reciben convalidación y cuáles
cesan de tener validez.
La de la continuidad, según la cual las normas dadas por los
gobiernos de facto continúa teniendo validez con la restauración de
un gobierno constitucional y que serán, por lo tanto, modificadas o
derogadas por el procedimiento legislativo constitucionalmente
establecido, manteniendo entre tanto su validez.
2.3.3 LOS REGLAMENTOS, DECRETO Y RESOLUCIONES
Esta es la parte más ardua, compleja e inorgánica de nuestro
sistema legislativo y son muy pocos los trabajos existentes sobre ella, tal
vez porque es sumamente difícil tratarla comprenhensivamente
Nosotros haremos el intento, desde la perspectiva de este
artículo, pero sabiendo que inevitablemente quedarán interrogantes y
muchos aspectos normativos por resolver En gran medida, esto se debe
a la propia naturaleza de estas normas legislativas.
El órgano encargado de dictarlas es el Ejecutivo en sus diversas
instancias, y lo hace sin parámetros formales pre-establecidos, con el
agravante adicional de que, bajo las mismas formalidades escritas, dicta
33
normas que responden a funciones y prerrogativas sumamente distintas
entre si .
Por esta razón dividiremos la descripción de estas normas en dos
partes: la primera referente a sus formalidades y, la segunda, referente a
las distintas funciones en base a las cuales se expiden.
Desde el punto de vista formal, esta parte de la legislación se
divide en lo siguiente: Decreto Supremo, Resolución Suprema,
Resolución Ministerial, Resolución Directora!, Resolución sub-directora},
según el funcionario de la Administración Pública que la adopte.
El Decreto Supremo es, en lo formal, la norma de mayor jerarquía que
dicta el órgano Ejecutivo, llevando la firma del Presidente de la
República y de uno o más ministros (incidentalmente, puede llevar la
firma de todo el Consejo de Ministros).
En base a le señalado, podemos concluir que el Decreto Supremo es
la forma de crear normas jurídicas en las que se expresa la voluntad
normativa de:
- El Presidente de la República y el voto aprobatorio del Consejo de
Ministros.
- El Presidente de la República y el voto consultivo del Consejo de
Ministros.
- El Presidente de la República (más el Ministro que firma a efectos
de la responsabilidad política correspondiente).
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La Resolución Suprema es una norma dada por uno o más
ministros de Estado con la visación aprobatoria del Presidente de la
República. Formalmente, aparece por ello con la firma del ministro (o
ministros) y la rúbrica del Presidente. Ello quiere decir que el Presidente,
formalmente, aprueba la norma dada pero que no la está creando él sino
el o los ministros respectivos y, normalmente, sin la intervención del
Consejo de Ministros. En este sentido, la Resolución Suprema es una
norma de menor rango jerárquico que el Decreto
Supremo, si tómanos en cuenta las voluntades (y la naturaleza de la
participación de cada una) al elaborarla.
La Resolución Ministerial es una norma aprobada por uno (y
eventualmente más de uno) de los ministros de Estado Formalmente,
lleva sólo la firma del ministro, con lo que tiene un rango inferior a la
Resolución Suprema y al Decreto Supremo por la jerarquía de las
voluntades que contribuyen a aprobarla.
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CONCLUSIONES
PRIMERO.- Las fuentes del derecho son la base para la creación de normas
jurídicas, las cuales presentan distintas clasificaciones tomando en cuenta
diferentes enfoques.
SEGUNDO.- Las fuentes históricas del derecho vienen a ser las fuentes del
derecho propiamente dicha, que han sido ubicadas en el espacio y tiempo por
diversos autores y por distintas naciones, ello ayuda a comprobar su evolución
y efecto en la sociedad.
TERCERO.- La clasificación de las fuentes del derecho permite precisar con
exactitud la distribución de las fuentes en función del criterio de los autores.
CUARTO.- Las fuentes no-jurídicas, a pesar de no sustentar base jurídica, nos
permiten relacionar al derecho con otras ciencias y su influencia es vigente en
el ámbito jurídico.
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BIBLIOGRAFÍA
1. ALZAMORA VALDEZ, Mario. “Introducción a la Ciencia del Derecho”.
Lima. Liborio estrada, 1972.
2. BASADRE GROHMANN, Jorge. “Historia del Derecho Peruano”,
editorial san marcos, II edición, lima, 1997.
3. GARCÍA TOMA, Víctor. “Introducción a las Ciencias Jurídicas”, editorial
universidad de lima, i edición, lima, 2001.
4. ORGAZ, Arturo. “Lecciones de Introducción al Derecho y las Ciencias
Sociales”. Argentina, 1945. 5. PACHECO G. Máximo. “Teoría del
Derecho”. Chile. Edit. Jurídica de chile. 1984.
5. RUBIO CORREA Marcial “ Introducción al Derecho”