Facultad de DerechoEscuela Académico Profesional de Derecho

Monografía

“Fuentes del derecho”

“Teoría General del Derecho”

AUTOR:

CASTAÑEDA GUERRERO JEREMY

SECCION D

ASESOR:

Cabrejos Mejía Jorge Abel

Pimentel, 18 de MAYO del 2016

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INTRODUCCIÓN:A través del presente trabajo se estudiaran las diferentes fuentes del derecho; se

analizaran su origen, su clasificación, sus principales características, los diferentes aportes

de cada una de ella para el estudio y aplicación del derecho así como la importancia que

tienen los mismos en correcto desenvolvimiento de la sociedad.

Fuente del derecho, puede ser utilizada en cuatro acepciones diferentes, de las

cuales nos interesa solo una: fuente formal o de validez, su forma de manifestarse para

saber si nos obliga o no. Es decir, cómo tienen que manifestarse los mandatos jurídicos

para adquirir valor y eficacia obligatoria y, por lo tanto, merecer el carácter de normas que

obligan de forma general. En otras palabras, las fuentes formales son las formas obligadas

y preestablecidas que deben tomar las pautas de conducta exterior para imputarse

restrictivamente. Lo que importa son las fuentes en sentido formal, es decir, cuál es la

forma del derecho que nos va a obligar

En contraposición al concepto de fuente formal se encuentra el de fuente material.

Ésta es aquella que origina o crea el contenido concreto de la norma de derecho. No se

trata de saber cuál es la forma de la norma, sino cuál es su materia o su contenido.

Las fuentes del derecho no constituyen la totalidad del fenómeno jurídico, no son el

origen último del derecho, sino la prueba indicadora, las partes inmediatamente utilizables

y socialmente válidas, la expresión humana.

La fuente de derecho que nos interesa es la formal. Existen varios argumentos

diferentes para considerar a una u otra fuente como la fuente formal del derecho. En esta

monografía se llegará a una conclusión concreta ante este asunto.

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Fuentes del DerechoFuente

Significa principio u origen de algo. Para Du Pasquier “El termino fuente, crea una metáfora bastante feliz,

pues, remontar la fuente de un rio en buscar en el lugar que sus aguas brotan de la tierra, del mismo modo, inquirir la fuente de una regla jurídica es buscar el punto por el cual ha salido de las profundidades de la vida social para aparecer en la superficie del derecho”

Fuentes Formales y Materiales

Según García Maynez: "por fuente formal entendemos los procesos de creación de las normas jurídicas". Dicho autor manifiesta también que: "... de acuerdo con la opinión mas generalizada las fuentes formales del derecho son la legislación, la costumbre y la jurisprudencia."

Según Jorge Hübner, "Fuentes formales son las formas o cauces en que el Derecho Positivo está contenido y se manifiesta en la vida social. En otras palabras, las fuentes formales son sencillamente las formas de expresión del Derecho: Ley, costumbre, sentencia y, según algunos autores, las opiniones de los tratadistas y los tratados internacionales. 1

No es una clasificación que esté en el derecho positivo, sino que por contrario es una clasificación de origen doctrinaria e instrumental. No debe entonces de forma alguna, dársele a esta clasificación un sentido mayor que el de permitir separar fenómenos distintos para facilitar su estudio, que en este caso, además no es tampoco de gran utilidad.

Aceptaciones:1. Fuente de conocimiento del derecho como los documentos, actas de

debates de un cuerpo legislativo.

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2. Fuerza creadora del derecho, como hecho de la vida social, la naturaleza hermana, el sentimiento jurídico.

3. La autoridad creadora del derecho, El estado, El pueblo.4. El acto creador o forma como se expresa, caso de la ley, costumbre, la

jurisprudencia, la doctrina.5. Fundamento de la validez jurídica de una norma de derecho 6. Forma de manifestarse de la forma jurídica, ley, decreto, reglamento

ordenanza.7. Fundamento de un derecho subjetivo.

Noción de las fuentes de derecho: Bonnecase clasifica a las fuentes de derecho en reales y formales.

Las fuentes Reales constituyen una sustancia, mientras que las formales expresan ese contenido.Según este jurista, los elementos de las fuentes reales, son una experimental y otro racional.La experimental es el origen inmediato de las reglas del derecho.La racional está constituido por la noción misma de lo jurídico.En cuanto a las fuentes formales, admite la ley y la costumbre, y niega este carácter a la jurisprudencia, a la doctrina y a la práctica extrajudicial.Las fuentes del derecho han sido también clasificadas en internas y externas.En las internas, pertenecen los factores de que se proceden las normas jurídicas, es decir la autoridad que las crea y, en general las causas que suministran la materia de las normas. En las externas, son las fuentes formales dentro del sentido que se inició antes. Se han propuesto también una división tripartita de fuentes: Fuente como fundamento del derecho(Dios, el espíritu humano), Fuente como sinónimo del grupo social que crea el derecho(El estado, la iglesia, los sindicatos) y como la autoridad y la fuerza social que, mediante reconocimiento del mismo derecho.Stammler divide las fuentes de derecho en originarias y derivativas.Fuente derivativas, puede manifestarse, o bien de acuerdo con el derecho vigente o sin atender a él para nada y hasta quizá contra él.Fuente originaria, La conquista, la colonización, los tratados originarios, la equidad y la costumbre.

Significado de las fuentes materiales del derecho

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Para Legaz Lacambra,” las fuentes materiales del derecho son todas aquellas realidades sociales cuya estructura es la subordinación, la integración o la coordinación y cuya existencia es una condición de la realización de la justicia en un determinado círculo social, a través de las normas o sistema de normas creada por ellas”

Las fuentes materiales, son hechos que tienen su propio sentido pero, además, para originar formas de derecho, deben corresponder al ámbito social humano y apuntar hacia los valores jurídicos.

Las fuentes jurídicas materiales, tienen una jerarquía, sin duda, la mas alta fuente de esta clase es el Estado, pero en extensión, sobre él, se halla el orden internacional. En plano paralelo al Estado está la iglesia.

La Vida SocialLa palabra fuente, evoca el lugar en que un curso de agua sale a la

tierra, el lugar donde nace. Y en materia de derecho, la palabra se usa también con esa idea de nacimiento, origen, lugar de formación.

Esta explicación responde a la idea básica, que a la pregunta de dónde surge el derecho? como a la pregunta de dónde surge el río o arroyo; tiene una sola contestación: el derecho surge de la vida en sociedad, que es la verdadera fuente del Derecho.

Una sociedad moderna de fines del siglo XX, tiene dispositivos jurídicos de una enorme complejidad, que de alguna forma tienen a su cargo, la marcha ordenada y con las mínimas fricciones posibles de poblaciones a veces integradas por muchos millones de personas.

La Sentencia JudicialEl derecho tiene la función de lograr una vida ordenada en sociedades

muy extensas y complejas, armonizando a veces diferentes intereses y estilos de vida.

En ese proceso se inserta la sentencia judicial, como una herramienta poderosa y necesaria de la producción jurídica, quizás la más importante, porque es la que pone al derecho, a veces abstracto y general en contacto con los elementos cotidianos de la vida humana.

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Todo el derecho, es derecho declarado, pronosticado, abstracto, hasta que llega el momento de la aplicación jurídica, la que siempre se hace, o generalmente se hace a través de una sentencia.

Desde luego que hay, en todos los sistemas jurídicos un alto grado de auto cumplimiento de las normas, pero sobre el derecho consensual y auto aplicado, siempre planea el hecho que en caso de discordia, discrepancia, o violación, el derecho se aplicará en definitiva a través de una sentencia judicial.

Es un mensaje básico del constitucionalismo democrático, que nadie puede ser penado ni condenado, ni penal ni civilmente sin forma de proceso y sentencia judicial.

Pero esta sentencia judicial, no se elabora de cualquier forma, sino que se hace a través de determinados procesos o mecanismos habilitados socialmente que se llaman Fuentes del Derecho.

Cossío. Definía a las Fuentes del Derecho, como la señal societaria que el Juez establece en su sentencia, para lograr su validación.

Hay, en el tema de fuentes siempre una referencia a la actividad judicial de aplicación al caso concreto.

Si hablamos de la constitución como fuente jurídica, hablamos entonces del poder motivante de la constitución sobre la sentencia judicial, mas que el poder abstracto del documento constitucional.

Es una referencia común en los autores, que en definitiva, la fuente común del derecho nace de la vida social, y que en definitiva, es la vida en sociedad la fuente común del derecho.

Pero por sobre esta afirmación de sentido indudable e incontestable, puede afinarse un razonamiento algo más detallado, cuando se entra al análisis, que esa vida social influye sobre el espíritu del Juez de formas relativamente uniformes, que en un principio estaban determinadas en una clasificación inspirada en la división de poderes.

El juez norteamericano Cardozo (ex-miembro de la Suprema Corte de Justicia de ese país), define no ya a las fuentes sino al propio derecho como: ". . . un vasto y poco preciso conglomerado de principios, reglas, costumbres, usos y pautas morales, listos para ser incorporados en una decisión según cierto principio de selección a ser practicado por un Juez. Si tales elementos

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tienen la firmeza suficiente como para justificar con razonable certeza la predicción de que hallaran respaldo del Tribunal, en caso de que su autoridad sea controvertida, entonces digo que los mismos son Derecho."

La legislación como fuente del derecho La palabra legislación tiene por lo menos dos significados dentro de

nuestro Derecho. En un sentido puede definírsela como el conjunto de normas jurídicas de

carácter general que han sido producidas por el Estado mediante la Constitución, leyes, decretos y resoluciones no judiciales. En este sentido es que, por ejemplo, decimos que «dentro de la legislación peruana, el matrimonio civil es la forma de constituir la familia con efectos jurídicos plenos frente al Estado».

En otro sentido, el de fuente formal de Derecho, puede definírsela como el conjunto de procedimientos, formalidades escritas y principios jerárquicos mediante los cuales se crean normas jurídicas válidas de carácter general, cuyo contenido es expresión de voluntad de los poderes del Estado. Es en este sentido en que utilizaremos el vocablo en adelante.

Como todas las fuentes, la legislación es un procedimiento de creación de normas jurídicas. Sin embargo, tiene particularidades propias que la distinguen de las otras fuentes formales y que es preciso explicar brevemente dentro de la definición dada.

En primer lugar, la legislación crea normas jurídicas mediante formalidades escritas, lo que la diferencia de la costumbre y, en muchos casos, de la expresión de voluntad (porque, por ejemplo, muchos contratos pueden ser verbales de acuerdo a Derecho).

En segundo lugar, la legislación adopta diversas formalidades y procedimientos, no todos los cuales tienen el mismo valor. Los procedimientos legislativos producen normas de diverso plano y nivel, las cuales se hallan jerarquizadas mediante un conjunto de principios: la Constitución, por ejemplo, prima sobre cualquier otra norma; la ley prima sobre los decretos, y

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así sucesivamente. No ocurre necesariamente igual con las otras fuentes del Derecho, por su propia naturaleza.

En tercer lugar, es rasgo característico de la legislación el producir normas jurídicas de carácter general, a diferencia de otras fuentes, como por ejemplo la jurisprudencia y la expresión de voluntad, que suelen producir normas jurídicas restringidas a uno o pocos sujetos.

Finalmente, el contenido de la legislación es producido por expresión de voluntad de los órganos de gobierno del Estado en sus distintos planos (o por la expresión del poder constituyente del pueblo en las diversas formas en que este aparece), lo que la diferencia de la costumbre, la doctrina y la expresión de voluntad de las personas naturales y jurídicas.

La estructura legislativa en el PerúEl sistema legislativo en el Perú2 tiene una estructuración compleja,

semejante a la de muchos otros «derechos nacionales»3. Esta forma de organizar el sistema legislativo jerarquiza en varios niveles las distintas normas con principios de supra ordinación que van señalando, en caso de conflicto en el mandato de dos normas, cuál debe primar en el orden jurídico.

Lo primero que debemos tomar en cuenta es que en el Perú existen tres planos gubernativos, en coherencia con la definición de gobierno unitario, representativo y descentralizado que trae el artículo 43 de la Constitución, a los que corresponden tres planos legislativos. Ellos son:

1. El plano del gobierno nacional, en el que existe un gobierno unitario de todo el Estado, constituido en esencia, aunque no únicamente, por el Poder Legislativo, el Ejecutivo y el Judicial, que son establecidos en la Constitución del Estado. En este plano nacional existen los siguientes niveles legislativos:

— La Constitución del Estado y las leyes constitucionales, las cuales, con procedimientos especiales de aprobación, interpretan, modifican o derogan las leyes.

— Las normas con rango de ley, que son las leyes, los decretos legislativos y los decretos de urgencia. A ellos se añaden los decretos leyes dados en los gobiernos de facto. Como una subespecie figuran los tratados.

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— Los decretos y resoluciones que, a su vez, asumen diversas formas: decreto supremo, resolución suprema, resolución ministerial, resolución directoral y varias otras resoluciones que, dentro de la estructura legislativa, tienen un lugar similar a las anteriores.

Estos tres niveles están jerarquizados entre sí de manera tal que la Constitución prima sobre cualquier otro tipo de normas legislativas y el rango de ley prima sobre los decretos y resoluciones. Aun dentro de los decretos y resoluciones, tenemos un sistema de jerarquización que estudiaremos en parágrafos posteriores.

Los principios de supra ordinación de este plano son el de constitucionalidad, el de legalidad y los de competencia y de jerarquía del órgano que aprueba la norma. Por razones de claridad expositiva, los trataremos dentro de cada nivel.

2. El plano del gobierno regional, regulado por los artículos 188 a 193 más el 198 y el 199 de la Constitución, así como por la Ley 27783, Ley de Bases de la Descentralización y por la Ley 27867, Ley Orgánica de Gobiernos Regionales. Para llevar a cabo sus tareas de conducción de sus respectivas regiones, estos gobiernos dictan Ordenanzas Regionales y Decretos Regionales.

3. El plano del gobierno local, constituido por las municipalidades provinciales y distritales (artículo 194 de la Constitución). Los órganos de gobierno son los Concejos Municipales y los alcaldes.

Según la Ley 27972, Ley Orgánica de Municipalidades, estas producen las siguientes normas Legislativas: Ordenanzas Municipales y Decretos de Alcaldía. Estas normas tienen una gradación interna según el orden sucesivo en que las hemos enunciado. Lo dicho hasta aquí equivale a señalar que existe un plano legislativo supra ordinado que es el nacional; luego lo sigue en orden jerárquico el regional y finalmente, dentro de su propia competencia, el plano municipal. Dentro de cada uno de los planos están los niveles jerárquicos internos. Es decir, que dentro del plano nacional, por ejemplo, los decretos y resoluciones se someten a las leyes y decretos legislativos y estos se someten a su vez a la Constitución. Sin embargo, toda la legislación regional se somete a los diversos niveles internos de la

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legislación nacional y así, sucesivamente, ocurre con la legislación municipal. Sin embargo, y como se explicará después, los órganos regionales y nacionales no deberán dictar normas en aspectos que la Constitución o las leyes encomienden a los municipios, pues en ese caso dichas normas serían inválidas al desobedecer la asignación de competencias municipales dada y vigente. Trataremos el tema con mayor detenimiento más adelante.

El plano legislativo nacionalLa Constitución

La primera norma positiva dentro de nuestro sistema legislativo es la Constitución del Estado. Debe entendérsela como la norma más importante en, por lo menos, tres sentidos:

1. El primero, porque la Constitución contiene normas que no pueden ser contradichas ni desnaturalizadas por ninguna otra norma del sistema legislativo ni por ningún otro pronunciamiento jurídico dentro del Estado. Esto tiene que ver con el principio de constitucionalidad del orden jurídico.

2. El segundo, porque dentro de sus normas, la Constitución establece la forma cómo se organiza el Estado, cuáles son sus órganos principales, cómo están conformados, y cuáles son sus funciones.

3. El tercero, porque en el texto constitucional están contenidos el procedimiento y las atribuciones generales que tienen los órganos del Estado para dictar las leyes y las otras normas del sistema legislativo.

El Tribunal Constitucional ha dicho al respecto:6.- La Constitución es la norma de máxima supremacía en el

ordenamiento jurídico y, como tal, vincula al Estado y la sociedad en general. De conformidad con el artículo 38° de la Constitución, «lodos los peruanos tienen el deber de respetar, cumplir la Constitución».Esta norma establece que la vinculatoriedad de la Constitución se proyecta erga omnes, no sólo al ámbito de las relaciones entre los particulares y el Estado, sino también a aquéllas establecidas entre particulares. Ello quiere decir que la fuerza normativa de la Constitución, su fuerza activa y pasiva, así como su

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fuerza regulatoria de relaciones jurídicas se proyecta también a las establecidas entre particulares, aspecto denominado como la eficacia interprivatoso eficacia frente a terceros de los derechos fundamentales. En consecuencia, cualquier acto proveniente de una persona natural o persona jurídica de derecho privado, que pretenda conculcar o desconocerlos, como el caso del acto cuestionado en el presente proceso, resulta inexorablemente inconstitucional.

Desde el punto de vista de su contenido, la Constitución ,en su concepto genérico, ha sufrido importantes variaciones. En un principio, se consideraba que debía tener dos tipos de elementos: por un lado, la descripción de los órganos del Estado y sus funciones y, por otro, las normas básicas de ejercicio del poder, es decir, los derechos del pueblo que los gobernantes no pueden vulnerar y que llamamos derechos constitucionales.

Con el transcurso del tiempo, esta concepción liberal e inicial de la Constitución se fue enriqueciendo con otros contenidos, propios también del nuevo rol que fue asumiendo el Estado dentro del contexto social. Es así que, en la actualidad, toda Constitución tiene muchas otras normas en lo relativo a prestaciones sociales del Estado, régimen económico, financiero y fiscal, organización política y gremial del pueblo, etc.

Ello se debe a que la evolución de la sociedad ha ido exigiendo que las principales conquistas de los pueblos se inscriban jurídicamente al más alto nivel de la estructura jerárquica del orden jurídico, en la medida en que, al menos formalmente, ello significaría que ninguna otra norma del sistema podrá abrogarlas y que, más bien, figurando en la Constitución tendrán un mayor grado de obligatoriedad porque deben ser obedecidas no solo por el pueblo, sino también por quienes ejercen el poder dentro del Estado.

El principio superordenador que emana de la Constitución, es el principio de constitucionalidad de todo el sistema jurídico y, por supuesto, del sistema legislativo.

Simplificadamente, este principio señala que las normas constitucionales tienen primacía por sobre cualquier otra norma del sistema y que, en caso de que cualquier otra norma se oponga de alguna manera a

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la norma constitucional, se aplicará la norma constitucional sobre ella. El Tribunal Constitucional ha dicho respecto de él:

Esta disposición estratificada es producto del uso de una pluralidad de principios que, en algunos casos, pueden determinar la ubicación de una norma dentro de una categoría normativa, o su prelación al interior de la misma.

a) Principio de constitucionalidadLas normas constitucionales poseen supremacía sobre cualesquiera

otras del sistema, por lo que cuando éstas se les oponen formal o materialmente, se preferirá aplicar las primeras. Como acota Manuel García Pelayo: «Todo deriva de la Constitución y todo ha de legitimarse por su concordancia directa o indirecta con la Constitución » .

El principio de constitucionalidad se cumple de diversas maneras en los distintos sistemas jurídicos existentes en los Estados. En términos generales, podemos distinguir dos formas principales: la de la «no aplicación» o «control difuso», y la de declaración de invalidez de la norma inconstitucional o «control concentrado».

Según la primera forma, en caso de incompatibilidad entre una norma constitucional y otra norma legislativa, se preferirá la primera sin declarar inválida o nula a la segunda (así lo manda el artículo 138, segundo párrafo, de la Constitución de 1993).

Según la otra forma, la norma legislativa que resulte con vicio de inconstitucionalidad podrá ser declarada inválida, normalmente, por un Tribunal Constitucional (así queda establecido, para nuestro caso, en el artículo 200 inciso 4 de la Constitución).

Hasta la Constitución de 1979, en el Perú existía el sistema de la no aplicación para las leyes y el de la declaración de nulidad para las disposiciones de carácter general dadas por el Poder Ejecutivo y los gobiernos locales. En caso de estos dos últimos, además, estaba el principio de no aplicación para el despojo de derechos a personas individuales.

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Desde el punto de vista de las normas de Derecho positivo, la supremacía constitucional se halla textualmente establecida en el artículo 51, que establece: «La Constitución prevalece sobre toda norma legal ».

A fin de garantizar esta supremacía, el artículo 200 de la Constitución ha establecido un esquema amplio y diverso de garantías Constitucionales dividido en dos grupos:

1. Las que protegen los derechos constitucionales que no pueden ser vulnerados ni amenazados por ningún acto de autoridad o de particulares. Son el hábeas corpus, el amparo y el hábeas data.

2. Las que buscan invalidar las normas inferiores que son incompatibles con las superiores. Se trata de la Acción de Inconstitucionalidad de las Leyes y de la Acción Popular contra normas generales. El Derecho Procesal prefiere hablar de «acción» como un derecho abstracto y de «pretensiones» como los intereses directos de quien plantea un reclamo ante los tribunales. De acuerdo a ello, el hábeas corpus o el amparo deberían ser denuncia o demanda de pretensiones respectivamente. Sin embargo, nosotros preferimos utilizar la terminología constitucional clásica de acciones.

Todas estas acciones se hallan en el artículo 200 de la Constitución:Son garantías constitucionales:

1. La acción de hábeas corpus, que procede ante el hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza la libertad individual o los derechos constitucionales conexos.

2. La acción de amparo, que procede contra el hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los demás derechos reconocidos por la Constitución con excepción de los señalados en el artículo siguiente.No procede contra normas legales ni contra resoluciones judiciales

emanadas de procedimiento regular.3. La acción de hábeas data, que procede contra el hecho u omisión, por

parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los derechos a que se refiere el artículo 2 incisos 5 y 6 de la Constitución.

4. La acción de inconstitucionalidad, que procede contra las normas que tienen rango de ley: leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados, reglamentos del Congreso, normas regionales de

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carácter general y ordenanzas municipales que contravengan la Constitución en la forma o en el fondo.

5. La acción popular, que procede, por infracción de la Constitución y de la ley, contra los reglamentos, normas administrativas y resoluciones y decretos de carácter general cualquiera sea la autoridad de la que emanen.En lo que se refiere a las normas referentes a las modificaciones de la

Constitución, ellas se encuentran en el artículo 206, que dice:Toda reforma constitucional debe ser aprobada por el Congreso con

mayoría absoluta del número legal de sus miembros, y ratificada mediante referéndum. Puede omitirse el referéndum cuando el acuerdo del Congreso se obtiene en dos legislaturas ordinarias sucesivas con una votación favorable, en cada caso, superior a los dos tercios del número legal de congresistas.

La ley de reforma constitucional no puede ser observada por el Presidente de la República.

La iniciativa de reforma constitucional corresponde al Presidente de la República, con aprobación del Consejo de Ministros; a los congresistas; y a un número de ciudadanos equivalente al cero punto tres por ciento (0.3%) de la población electoral, con firmas comprobadas por la autoridad electoral.

El hecho de que la Constitución tenga este rango supremo dentro del sistema legislativo (y del jurídico), se debe a que se le reconoce el carácter de norma fundante de todo ese sistema y, en verdad, del propio Estado. Dentro de la concepción democrática moderna, este poder de «fundar» el Estado mediante la Constitución es llamado Poder Constituyente y su titular es el pueblo. Las normas con rango de ley

Las normas con rango de ley son el segundo rango dentro de la legislación nacional correspondiente al Gobierno Central, inmediatamente debajo de la Constitución. Ingresan aquí un conjunto variado de disposiciones, encabezadas por las leyes (aprobadas por el Congreso y Promulgada por el Poder Ejecutivo), a las que hay que añadir los decretos legislativos, los decretos de urgencia y, aun, los decretos leyes.

Existe la ley 26889 del 9 de diciembre de 1997 que establece lineamientos para la elaboración, denominación y publicación de las leyes.

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Comprende a las leyes, resoluciones legislativas, decretos legislativos, normas regionales de carácter general y decretos de urgencia.

Sobre este aspecto es necesario señalar, en primer lugar, qtie hay diferencias entre una ley y una norma legislativa con rango de ley. Toda ley tiene rango de ley, eso es una tautología. Sin embargo, en nuestro sistema hay también otras normas legislativas que poseen este rango: los decretos legislativos, los decretos de urgencia y los decretos-leyes.

Es por tanto necesario diferenciar estos tres tipos de normas.En segundo lugar, la naturaleza de las normas legislativas no

depende tanto del órgano que las aprueba sino de la función estatal con la que actúa. Esto quiere decir que para que se dicte una norma con rango de ley, el órgano que la apruebe debe estar en ejercicio de la función legislativa. Como principio general, la función legislativa corresponde al Congreso, según los artículos 90 y 102 inciso 1 de la Constitución de 1993.

Sin embargo, a esta afirmación general es preciso hacerle dos aclaraciones:

1. No todas las decisiones que toma el Congreso son automáticamente leyes, porque dicho órgano está también facultado a tomar acuerdos de distinto tipo que constituyen, posteriormente, decisiones obligatorias pero no bajo la forma de ley sino, por ejemplo, de acuerdos que constan en sus actas. De tal manera que, en primer lugar, no todo acuerdo del Congreso es una ley: caso típico sería la censura de un ministro, que deviene obligatoria porque el ministro debe dimitir según la Constitución, pero dicha censura no es aprobada mediante ley.

2. La función legislativa puede ser tomada y ejercitada directamente por el Poder Ejecutivo, ya que el Congreso puede delegarle la función legislativa de acuerdo a ciertas circunstancias contenidas en el artículo 104 de la Constitución y en casos especiales señalados en el inciso 19 del artículo 118.

Esto hace ver que es conveniente desarrollar de manera breve los distintos tipos de normas con rango de ley que existen en nuestro sistema legislativo.La Ley

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La Constitución ha mantenido el principio tradicional en el Perú de que la producción de normas con rango de ley corresponde al Congreso. Así se establece en el artículo 102 inciso 1: «Son atribuciones del Congreso: 1. Dar leyes y resoluciones legislativas, así como interpretar, modificar o derogar las existentes. ».

La aprobación de la ley puede ser delegada a la Comisión Permanente con las limitaciones que establece el inciso 4 del artículo 101. Además, hay que tener en cuenta que, como en la Constitución de 1979, el Reglamento del Congreso, aprobado por este, tiene fuerza de ley (artículo 94) y este trae varias normas sobre la producción de las leyes.

También como en la Constitución de 1979, el artículo 51 que comentamos establece la primacía de la ley sobre todas las normas de inferior categoría (excepto la Constitución, naturalmente).

Sobre el tratamiento de la ley, la Constitución trae las siguientes modificaciones en relación a la de 1979:

La iniciativa en la formación de las leyes se ha ampliado. El artículo 107, según el texto establecido por la Ley 28390 dice:

El Presidente de la República y los congresistas17 tienen derecho de iniciativa en la formación de leyes.

También tienen el mismo derecho en las materias que les son propias, los otros poderes del Estado, las instituciones públicas autónomas, los gobiernos regionales, los gobiernos locales y los colegios profesionales. Asimismo lo tienen los ciudadanos que ejercen el derecho de iniciativa conforme a ley.

Las normas aquí establecidas concuerdan con:a) La iniciativa legislativa de la ciudadanía, que se regulará por ley y

que está consagrada también en el inciso 17 del artículo 2 y en el artículo 31.b) La iniciativa que corresponde al Ministerio Público, según el inciso 7

del artículo 159.c) La iniciativa que corresponde al Defensor del Pueblo, según el artículo

162.d) La que corresponde al Jurado Nacional de Elecciones en materia

electoral, según el artículo 178.

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1. Según el artículo 105, la ley no puede ser aprobada por el Pleno del Congreso si el proyecto respectivo no fue aprobado previamente por la respectiva comisión dictaminadora, salvo las excepciones que señale el Reglamento del Congreso18.

2. La ley entrará en vigencia al día siguiente de su publicación en el diario oficial, salvo que ella misma postergue aún más su vigencia (artículo 109). En la Constitución de 1979 la ley entraba en vigencia, como regla general, al decimosexto día posterior a la publicación.

3. La retroactividad benigna solo está autorizada en materia penal cuando favorece al reo. La Constitución de 1979 la extendía al ámbito laboral cuando favorecía al trabajador y al ámbito tributario cuando favorecía al contribuyente.

4. Se ha constitucionalizado la norma previamente existente solo en los títulos preliminares de los Códigos Civiles que dice: «La ley se deroga solo por otra ley» (artículo 103).

5. Se ha añadido correctamente, que la ley «[...] También queda sin efecto por sentencia que declara su inconstitucionalidad».

6. Se ha distinguido con mayor precisión las leyes ordinarias de las leyes orgánicas.

7. En la octava disposición final se ha establecido que las leyes que desarrollan los contenidos constitucionales se llamarán leyes de desarrollo constitucional que, sin embargo, tendrán los mismos requisitos que las leyes orgánicas o comunes, según sea el caso.

8. Se ha establecido la posibilidad de que ciertas leyes sean ratificadas por referéndum popular:

Artículo 32.- Pueden ser sometidas a referéndum : La aprobación de normas con rango de ley.

No pueden someterse a referéndum la supresión o la disminución de los derechos fundamentales de la persona, ni las normas de carácter tributario y presupuestal, ni los tratados internacionales en vigor.

La Constitución no dice si estas leyes ratificadas por referéndum podrán luego ser modificadas por un acuerdo ordinario del Congreso o por otra norma equivalente.

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Esto hará necesaria una norma expresa para solucionar esta interrogante en la ley de desarrollo constitucional respectiva.

9. Cabe añadir, finalmente, que el artículo 74 de la Constitución ha establecido el principio de reserva legal en materia tributaria. Esta reserva no es sino el mandato de que las normas referentes a los tributos sean aprobadas por ley y no por normas de rango inferior. La Constitución de 1993 ha hecho ciertas diferencias: algunos tributos son aprobados en reserva por la ley pero otros pueden ser aprobados por el Poder Ejecutivo (lo referido a aranceles) o por los municipios.

Por consiguiente, en la actual Constitución ía reserva legal tributaria no es absoluta sino relativa. El artículo 74 dice, de acuerdo al texto de la Ley 28390:

Los tributos se crean, modifican o derogan, o se establece una exoneración, exclusivamente p o r ley o decreto legislativo en caso de delegación de facultades, salvo los

Aranceles y tasas, los cuales se regulan medan te decreto supremo.Los gobiernos regionales y los gobiernos locales pueden crear, modificar

y suprimir contribuciones y tasas, o exonerar de éstas, dentro de su jurisdicción, y con los límites que señala la ley. El Estado, al ejercer la potestad tributaria, debe respetar los principios de reserva de la ley, y los de igualdad y respeto de los derechos fu n d am en tales de la persona.

Ningún tributo puede tener carácter confiscatorio.Las modificaciones que este artículo establece en relación a su

correlativo 188 de la Constitución de 1979 son:1. Exige que la materia delegada sea especificada, lo que no fue así en

la Constitución anterior.2. Exige que el plazo de la delegación sea determinado. La Constitución

anterior hablaba de una delegación «por término» que es expresión un poco más genérica.

3. Excluye de la delegación las normas que no pueden delegarse a la Comisión permanente, señaladas en el inciso 4 del artículo 101 antes citado. La Constitución de 1979 no establecía limitación alguna en este aspecto.

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4. Se establece que el Presidente de la República da cuenta al órgano legislativo de los Decretos que dicta. La Constitución anterior no decía nada al respecto.

5. Además, el artículo 125 inciso 2 establece que el Consejo de Ministros debe aprobar los decretos legislativos y el inciso 3 del artículo 123 indica que son refrendados por el Presidente del Consejo de Ministros.

6. Según el artículo 74, los decretos legislativos pueden contener normas sobre materia tributaria.

Los Decretos de UrgenciaEl inciso 20 del artículo 211 de la Constitución de 1979 había dado

al Presidente de la República la atribución de «administrar la Hacienda Pública; negociar los empréstitos; y dictar medidas extraordinarias en materia económica y financiera, cuando así lo requiere el interés nacional y con cargo de dar cuenta al Congreso». En virtud de la parte final de este inciso, todos los gobiernos constitucionales bajo la Constitución de 1979 dictaron decretos de urgencia a los que de hecho dieron fuerza de ley.

Mucha de la legislación más importante del período fue dictada a través de este mecanismo legislativo. Además, como los decretos de urgencia no figuraban en la lista de las normas susceptibles de ser impugnadas por la Acción de Inconstitucionalidad, en la práctica los decretos de urgencia devinieron en normas inatacables.

La Constitución de 1993 ha legislado con mayor detalle y precisión los decretos de urgencia. Las normas fundamentales que contiene respecto de ellos son:

1. Los decretos de urgencia son medidas extraordinarias dictadas por el Poder Ejecutivo con fuerza de ley, en materia económica y financiera (artículo 118 inciso 19).

2. Los decretos de urgencia son aprobados por el Consejo de Ministros (artículo 125 inciso 2), y deben ser refrendados por el Presidente del Consejo de Ministros (Art. 123 inciso 3).

3. Debe darse cuenta de ellos al Congreso, ei que los puede modificar o derogar (Artículo 118 inciso 19).

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4. Los decretos de urgencia no pueden contener materia tributaria (artículo 74).

Los decretos-leyes de gobiernos de factoA pesar de la inconstitucionalidad formal de los gobiernos de facto,

dentro de nuestro derecho positivo existen numerosas normas con rango de ley aprobadas por ellos en diversas épocas de nuestra vida republicana.

La inserción de los gobiernos de facto dentro del orden jurídico ha sido y será largamente discutida. Por su naturaleza de problema esencialmente político, es imposible que los juristas y los representantes elegidos por el pueblo en las elecciones adopten una posición desapasionada frente a ellos.

Sin embargo, y dejando cualquier otra consideración de lado, a nivel de las fuentes del Derecho, los gobiernos de facto han recibido un tratamiento teórico proveniente, en lo fundamental, de que su periódica aparición y su influencia en el conjunto del orden jurídico, hace necesaria su consideración por más espurios que sean dentro de la conceptualización estrictamente jurídica.

La doctrina ha desarrollado tres teorías sobre la validez de las normas jurídicas con rango de ley que estos gobiernos aprueban. Es evidente que las tres teorías se refieren a las normas de los gobiernos de facto una vez que ellos han sido sustituidos por gobiernos elegidos en la medida que, mientras permanecen en el ejercicio del poder, sus normas son acatadas. En síntesis estas teorías son:

1. La de la caducidad, según la cual, una vez restaurado el orden constitucional, las normas dadas por los gobiernos de facto cesan de tener validez.

2. La de la revisión, según la cual, estas normas deben ser revisadas por el Congreso del Gobierno constitucional restaurado el cual, dentro de un plazo, declarará cuáles decretos leyes reciben convalidación y cuáles cesan de tener validez.

3. La de la continuidad, según la cual las normas dadas por los gobiernos de facto continúan teniendo validez con la restauración de un

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gobierno constitucional y que serán, por lo tanto, modificadas o derogadas por el procedimiento legislativo constitucionalmente establecido, manteniendo entre tanto su validez.

1.3 Los tratadosLos tratados son acuerdos del Perú con otros Estados o con

organismos internacionales. Pueden ser bilaterales (si solo involucran al Perú y a otro co-contratante) o multilaterales (si involucran a tres o más incluido el Perú entre ellos). Como podrá apreciarse, la forma cómo los tratados se insertan dentro del Derecho peruano es muy importante porque ello determina cuáles normas internas pueden modificarlos y cuáles no. Por ejemplo, si los tratados tuvieran condición inferior a la ley, cualquier ley interna podría dejarlos sin efecto. Esto, sin embargo, sería contrario al principio de derecho internacional que hace que los tratados sean obligatorios, salvo que un Estado los denuncie formalmente (que es el procedimiento internacionalmente reconocido para quitar validez a un tratado).

La Constitución de 1993 establece reglas sobre los tratados que pueden resumirse en lo siguiente:

1. Cuando el tratado afecte disposiciones constitucionales debe ser aprobado por el mismo procedimiento que rige la reforma de la Constitución, antes de ser ratificado por el Presidente de la República (artículo 57). En otras palabras, si finalmente resultara que el tratado es incompatible con la Constitución, se entendería que la modifica, porque adquiere la fuerza normativa de una reforma constitucional. Es una manera de lograr que la Constitución no impida el cumplimiento de los tratados del país. De acuerdo a esta norma, los tratados de esta naturaleza tendrán indudablemente rango constitucional.

2. El Congreso solo aprobará, antes de su ratificación por el Presidente de la República, los tratados que versen sobre derechos humanos; soberanía, dominio o integridad del Estado; defensa nacional; obligaciones financieras del Estado y tratados que crean, modifiquen o supriman tributos; los que exigen modificación o derogación de alguna ley y los que requieren legislar para ser ejecutados.

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3. Todo tratado cuya materia no esté reservada a la aprobación del Congreso, será aprobado por el Presidente de la República, dando cuenta al Congreso (artículo 57).

4. Los tratados forman parte del Derecho nacional (art. 55).En otras palabras, se crean tres rangos de tratados, según la

aprobación que reciben: unos tendrán rango constitucional, otros de ley y, los que aprueba el

Presidente, lo tendrán de decretos supremos. Dos problemas aparecen aquí. El primero es que nosotros estamos convencidos de que la cuarta disposición final de la Constitución da rango constitucional a la Declaración Universal de Derechos Humanos y a los tratados ya cuerdos internacionales sobre derechos humanos ratificados por el Perú pues la Constitución peruana no podría ser interpretada a la luz de normas inferiores a ella y dicha cuarta disposición final dice: «Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificadas por el Perú». El segundo problema consiste en que, según la Ley 26435, todos los tratados, hayan o no requerido la aprobación del Congreso, son impugnados mediante la acción de Inconstitucionalidad de las Leyes. Aparentemente esta norma daría rango de ley a los tratados aprobados directamente por el Presidente de la República pero esto es indiscutiblemente una interpretación equivocada desde que el Presidente no los aprueba en ejercicio de la función legislativa. La mejor prueba de ello es que según el párrafo final del artículo 56, el Presidente no puede aprobar por sí mismo los tratados que exigen modificación o derogación de alguna ley, ni los que requieren medidas legislativas para su ejecución.

Al propio tiempo, se cancela la primacía del tratado sobre la ley en caso de conflicto. Ahora sus relaciones se regirán por las que corresponden a dos normas dictadas en distintos momentos y, eventualmente, en distintos rangos. Sin embargo, los especialistas en derecho internacional público han hecho notar en el Perú que se debe obedecer el principio del derecho internacional según el cual, en caso de conflicto entre un

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tratado y una ley, debe preferirse la aplicación del tratado. Este, obviamente, es un tema abierto a discusión en el Perú.

Los reglamentos, decretos y resolucionesEsta es la parte más ardua, compleja e inorgánica de nuestro sistema

legislativo y son muy pocos los trabajos sobre ella27, tal vez porque es sumamente difícil tratarla en su integridad.

Haremos el intento de abordarla, desde la perspectiva de este trabajo, sabiendo que quedarán interrogantes y muchos aspectos por resolver. En gran medida, esto se debe a la propia naturaleza de estas normas legislativas.

El órgano encargado de dictarlas es el Ejecutivo en sus diversas instancias, y lo hace sin parámetros formales preestablecidos, con el agravante adicional de que, bajo las mismas formalidades escritas, dicta normas que responden a funciones y prerrogativas sumamente distintas entre sí.

Por esta razón, dividiremos la descripción de estas normas en dos partes: la primera referente a sus formalidades y la segunda a las distintas funciones sobre la base de las cuales se expiden.

Desde el punto de vista formal, esta parte de la legislación se divide en: decreto supremo, resolución suprema, resolución ministerial, resolución directoral, resolución subdirectoral, etcétera, según el funcionario de la administración pública que la adopte.

El decreto supremoes la norma de mayor jerarquía que dicta el órgano ejecutivo y lleva la firma del Presidente de la República y de uno o más ministros (incidentalmente, puede llevar la firma de todo el Consejo de Ministros).

El decreto supremo, en base a estas formalidades, es una norma dada y aprobada por la más alta instancia del órgano ejecutivo, que es el Presidente de la República (por eso lleva su firma). Ocurre, sin embargo, qtie se presenta también la firma de al menos un ministro de Estado, lo cual se debe a que, según el artículo 120 de la Constitución de 1993, el Presidente no puede nunca autorizar un acto sin la firma de un ministro, bajo sanción de nulidad.

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De esta forma, el decreto supremo es una norma de rango presidencial que, para fines de la responsabilidad política lleva añadida la firma ministerial.

En nuestro sistema, el decreto supremo también puede ser la forma mediante la cual se aprueban las normas que la Constitución o las leyes encargan al Poder Ejecutivo, es decir, al Presidente y al Consejo de Ministros conjuntamente. Tales, por ejemplo, los casos de declaración de estado de emergencia o de sitio.

En base a lo señalado, podemos concluir que el decreto supremo es la forma de crear normas jurídicas en las que se expresa la voluntad normativa de:

— El Presidente de la República y el voto aprobatorio del Consejo de Ministros.

— El Presidente de la República yel voto consultivo del Consejo de Ministros.

— El Presidente de la República (más el ministro que firma a efectos de la responsabilidad política correspondiente).

La resolución suprema es una norma dada por uno o más ministros de Estado con la visación aprobatoria del Presidente de la República. Formalmente, aparece por ello con la firma del ministro(o ministros) y la rúbrica del Presidente. Ello quiere decir que el Presidente, formalmente, aprueba la norma dada pero que quien la crea es el o los ministros respectivos y, normalmente, sin la intervención del Consejo de Ministros.

En este sentido, la resolución suprema es una norma de menor rango jerárquico que el decreto supremo, si tomamos en cuenta las voluntades (y la naturaleza de la participación de cada una) al elaborarla.

La resolución ministeriales una norma aprobada por uno (y eventualmente más de uno) de los ministros de Estado. Formalmente, lleva solo la firma del ministro, con lo que tiene un rango inferior a la resolución suprema y al decreto supremo por la jerarquía de las voluntades que contribuyen a aprobarla.

Por debajo de la resolución ministerial están las resoluciones directorales, subdirectorales, zonales, etcétera, que son aprobadas por los

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funcionarios correspondientes de las reparticiones de la administración pública en el ejercicio de sus funciones.

Hace algunos años (antes de 1970) este tipo de resoluciones eran escasas desde el punto de vista de la legislación que produce normas generales, lo que se debía al escaso desarrollo de la función normativa del Estado en los diversos campos de la vida nacional. Con el desarrollo de esta función, ha crecido su número y su importancia, hasta hacerlas parte necesaria de considerar en el trabajo con las normas jurídicas existentes en nuestro sistema.

La jerarquización de estas últimas normas desde el punto de vista formal, corresponde a la importancia administrativa del funcionario que las aprueba y que está en relación con los cargos existentes dentro de la administración pública: director superior, director general, etc

Este es el esquema formal general de los decretos y resoluciones que existen actualmente en nuestro sistema legislativo. Sus características distintivas no están normadas sino de manera fragmentaria. Esta normatividad puede encontrarse en el artículo 118 inciso 8 de la Constitución de 1993 y en tres leyes de ministros dadas el 4 de diciembre de 1856, el 13 de mayo de 1861 y el 16 de febrero de 1863, todas vigentes a pesar de caminar hacia el siglo y medio de existencia.

La Costumbre como Fuente del DerechoLa costumbre es un modo de conducta o uso reiterado que se convierte

en obligatorio por este solo hecho.

La humanidad en sus primeros milenios de existencia no conoció otra posibilidad organizativa que esta peculiar capacidad del ser humano consistente en su tendencia a la reiteración en la conducta.

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Las normas consuetudinarias aparecen respaldadas por un conjunto de sanciones difusas que van desde el ridículo, la expulsión del grupo y hasta la pena de muerte.

Dice Alf Ross: " Es evidente que el poder judicial precede siempre al legislador".

La existencia de un grupo de personas que pretenden monopolizar el uso de la fuerza, es el antecedente necesario de la Ley.

El surgimiento de la ley como fuente de derecho plantea problemas que normalmente contesta la sociología y la filosofía del derecho. En la sociedad antigua, la costumbre es la fuente natural y obvia.

En una sociedad que no ha entrado a compilar las costumbres, el enfrentamiento entre la ley y la costumbre es una versión del enfrentamiento entre la fuerza y el derecho. Cuando la tensión es grande, la ley queda fácilmente como letra muerta.

En La Democracia en América, Tocqueville expresa: "Las Leyes son siempre vacilantes cuando no se apoyan en las costumbres. Las costumbres son el único poder resistente y durable en un pueblo."

Las primeras tendencias a compilar las costumbres en libros de derecho a los que se le otorga respeto gubernamental, constituyen el inicio del positivismo jurídico.

Los juristas romanos de la época clásica tenían una idea muy clara de esto.

Es famosa la definición de Paulo sobre norma jurídica, que dice: "La norma es la que brevemente describe lo que las cosas son. El derecho no se extrae de la norma, sino de lo que el derecho es, se hace la norma. Por consiguiente, por la norma se trasmite una breve noción de las cosas." (Digesto 50, 17, 1).

Esa definición de Paulo es una definición netamente realista, que ve en la norma una breve descripción de un fenómeno mas profundo, donde hay que buscar la sustancia del derecho.

En otra época y lugar, Santo Tomas había expresado: "de ahí que la ley no sea el Derecho mismo, propiamente hablando, sino cierta razón del derecho". (Suma contra gentiles, III, 115).

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A medida que se perfecciona y difunde el uso de la escritura en la sociedad se facilita el proceso de legislación en temas jurídicos.

Las causas que se pueden señalar son básicamente dos: la primera, una difusión del valor de las seguridad jurídica, en base a la mayor precisión de la ley, y su mayor capacidad de divulgación y conocimiento de los afectados; en segundo lugar, una creciente centralización del poder del estado.

En Europa, recién después de la segunda guerra mundial, a través de la Sociología del Derecho, se revaloriza la importancia de la costumbre.

Dice Levy Bruhl, en su obra sociología del derecho: "Para el sociólogo, por el contrario, las fuentes formales del derecho, establecidas por los juristas no son sino las variedades de una sola y única fuente: la voluntad del grupo social. Además, nosotros nos alejamos de la teoría corriente desde que damos gran importancia a la costumbre, por la que comenzaremos nuestro estudio."

Requisitos Exigidos a la Costumbre para Valer como Fuente Jurídica

Para los países en que la costumbre es recibida, la costumbre debe tener los siguientes requisitos:

1) Ser "Inmemorial";2) Haber sido acatada continuamente;3) Haber sido ejercida en forma pacífica y nec clam nec precario;4) Haber sido sustentado por la opinio necessitatis,5) Ser cierta6) Ser razonable, lo que implica entre otras cosas que tiene que ser compatible con los principios fundamentales de la jurisprudencia y del derecho legislado.

Estos requisitos son objeto de prueba común a diferencia del derecholegislado, que no es necesario probarlo ante los tribunales.

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Como se observará, la recepción de la costumbre como fuente de derecho, deja un amplio margen de discrecionalidad judicial aún mayor que las tendencias más audaces en materias de interpretación de la ley, en especial los puntos 5 y 6, de la tabla citada. Esto flexibiliza el sistema jurídica y amplía notoriamente los poderes de decisión del Juez.

La costumbre, la constitución y los principios generales del derecho pueden ser catalogadas en este sentido como fuentes flexibilizadoras del sistema jurídica, mientras que la ley y la jurisprudencia, tienden a hacerlo mas rígido.

Formación:

La formación de la costumbre, exige la pluralidad de actos.La pluralidad de actos es necesario para la formación de la costumbre, ya

que un solo acto, que puede ser un punto de partida, o un número limitado de actos, no son bastantes para constituirlas.

Los actos repetidos deben ser uniformes: es necesario que “revelen acatamiento a una misma regla o principio”

La repetición debe realizarse durante determinado periodo. El derecho canónico exigía el tiempo de la prescripción: Las partidas, diez años entre presentes y veinte entre ausentes, para el derecho romano, después de cien años la costumbre asumía carácter inmemorial.

La extensión de la costumbre se refiere a la necesidad que sus prácticas abarquen ciertos límites, no tanto geográficos, si no constituidos por grupos sociales, dentro de los que deben ser acatadas por la mayoría de sus individuos.

Finalmente, la conciencia de la obligatoriedad, significa que debe existir la convicción de que la costumbre tenga que cumplirse por necesidades de conveniencia social.

La costumbre se forma lentamente. Para que se imponga como norma de derecho es necesario que los actos que la constituyen se repitan muchas veces. Esta repetición puede demandar un largo periodo de tiempo.

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Finalmente, el autor de la costumbre no es conocido. Aquella que nace de un acto o de una serie de actos, pero la crean todos los que la practican en el lento proceso de su formación.

LA COSTUMBRE PUEDE SER:

PRAETER LEGEM: o anterior a la ley: norma consuetudinaria que llena las lagunas de la ley, creando derechos en situaciones no reguladas legalmente.

SECUNDUM LEGEM: o que sigue a la ley.

CONTRA LEGEM: No es admisible, en todo caso habrá que modificar la ley; sólo se acepta en casos esporádicos.

PRECEDENTES: administrativos: actos administrativos repetidos que pueden emanar de cualquier órgano de administración. El acto administrativo es la decisión, la jurisprudencia es la interpretación de esa decisión.

Un caso en América LatinaSirvinacuy

En Perú, se ha señalado el conflicto creado entre el Código Civil y una institución prematrimonial llamada Sirvinacuy que se remonta a la época del Incanato, y subsiste aún en nuestros días.

El Sirvinacuy o tinkunakuspa es una institución prematrimonial, tan profundamente arraigada en las costumbres aborígenes que ha logrado sobrevivir al cataclismo de la conquista y a los 3 siglos de coloniaje manteniendo, y aún robusteciendo sus signos en nuestra vida republicana.

Jurídicamente se define como "un compromiso entre el pretendiente y el padre de la futura, quien contrae la obligación de recibir a su hija con prole y todo y de devolver al pretendiente los regalos recibidos o su equivalente en

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dinero o en trabajo, si el enlace no llega a formalizarse o adquirir carácter duradero.2

Socialmente se basa en la necesidad de un previo conocimiento íntimo y completo, sin reserva alguna, ni aún de índole biológica, para constituir después de esta experiencia, y siempre que ella tuviere éxito, un hogar estable y feliz. Comprobación de sus hondas raigambres a través de nuestras distintas épocas prehistóricas, sobrevive hasta ahora el "Sirvinacuy" en las comunidades aborígenes y se practica en toda la región andina del Perú, y en algunos sectores de la costa, con las modificaciones impuestas por la influencia del medio geográfico y de los factores económicos sociales.

El amor entre los indios se inicia, generalmente, en las épocas de las siembras o de las cosechas. La invitación a tomar chica en alguna fiesta, hecha por el hombre y aceptada por la mujer, marca el principio de la acción de amarse. Cuando el indio está resuelto a pedirla en "Sirvinacuy" se dirige, en compañía de algún miembro de su familia, a la casa de los padres de su elegida portando una serie de aguinaldos (vestidos para la novia, coca, cigarrillos, chicha, aguardiente, cuises asados, viandas, etc.) que constituyen el "yaicupakuy", índice de la posición económica del pretendiente. Si el padre de la elegida acepta el regalo se origina una fiesta que culmina con la embriaguez de los concurrentes y en medio de la cual el indio se lleva a su casa a la novia, simulando un rapto e iniciando así el periodo de la prueba matrimonial, cuya duración varía de 3 meses a varios años, según las costumbres regionales y en el que la mujer tiene que demostrar su capacidad tejiendo, hilando, haciendo ponchos o alforjas, cocinando o ayudando al hombre en sus faenas agrícolas. Terminado el período de prueba, si el indio está convencido de las aptitudes de la mujer, contrae matrimonio con ella, solicitando el apoyo del "ayllu", y de sus amigos. En caso contrario procede a la separación, devolviéndola entonces a sus padres, junto con los hijos que haya tenido durante la prueba. Ninguna sanción social cae sobre la mujer devuelta, quien por el contrario, después de algún tiempo contrae generalmente nuevo matrimonio, ya mejor preparada.

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Así, frente a las regulaciones del matrimonio legislado en el Código Civil peruano, como frente a ciertas normas del Código Penal, el "sirvinacuy" expresa un orden diferente que exige al sociólogo jurídico una atención más profunda, a fin de ajustarlo a las prescripciones normativas, y recíprocamente.".

Nuevas Tendencias del Derecho en América Latina

El caso del sirvinacuy no es un hecho aislado.En América Latina, se calcula una población indígena de 50 millones de

habitantes con costumbres muy diferentes entre sí.Cabe expresar que en la misma área del incanato, existe desde la época

previa a la conquista la pena de muerte para el delito de violación.En caso de ejecución de un violador, los autores son responsables ante la

Codificación del delito de homicidio muy especialmente agravado, cuando en realidad están actuando en cumplimiento de una tradición jurídica verbal.

El derecho codificado puede estar actuando entonces como un elemento de irritación social, en lugar del lugar pacificador y productor de orden que se le supone tiene que adoptar. 3

En los hechos, han sido dictada normas sobre comunidades indígenas en Guatemala, que recibe especialmente la costumbre como fuente del derecho, y existen proyectos en Bolivia en el mismo sentido.

No solamente se admite la costumbre como fuente del derecho, sino que además se aplica por tribunales indígenas locales integrados con participación popular.

Solamente se aplican estas normas para conflictos internos de la comunidad. Si un miembro de la comunidad tiene un conflicto con otro ciudadano, y aún con otro miembro de otra comunidad indígena, se aplica el derecho general.

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Juicio Crítico sobre la Costumbre

La principal ventaja del derecho legislado, es la certeza y la facilidad de su conocimiento a todos los interesados.

No obstante, la certeza jurídica que ofrece el derecho positivo, ha disminuido ante su notoria complicación.

Asimismo, la costumbre, con los requisitos señalados, tiene un amplio grado de certeza y predecibilidad .

Una notoria ventaja de la legislación es la capacidad de cambio social, posible por el mero hecho de redacción de una nueva ley o código .

Frente a esto, se presenta la dificultad de internalización de las conductas de la ley, muy fácil en la costumbre. La internalización de las normas de conducta es sumamente importante en una región que como América Latina se encuentra afectada por situaciones de anomia relativamente extendida a importantes grupos regionales y económicos en diversos grados y varios grados de violencia política y civil.

La principal ventaja de la costumbre, es la capacidad de manejar situaciones diferentes con criterios diferentes, según normas internalizadas propias de cada grupo.

Las sociedades post industriales superdesarrolladas, han entrado en una etapa de diversificación de conductas y valores que se desea preservar y aún desarrollar.

La masificación de conductas y actitudes, no es ni debe ser objetivo de las democracias maduras cuyos fundamentos sean sólidos.

En América Latina, se siguió la escuela positivista a ultranza, aún después de su decadencia en Europa.

Deben señalarse como causas principales, las tradiciones jurídicas del Imperio Español y el deseo de imponer conductas y valores a sectores amplios de población.

Son normas, valores y hechos, que poseyendo legitimidad, se oponen frecuentemente a prácticas, normas, valores y hechos registrados en el derecho positivo.

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Ya dejamos señalado antes que en América Latina, el positivismo jurídico, llevado a ultranza, dejó poco espacio a la costumbre como fuente de derecho.

El Código Civil colombiano, constituye una excepción. Dice: "la costumbre, siendo general y conforme con la moral cristiana, constituye derecho, a falta de legislación positiva.".

El reciente reconocimiento del derecho indígena y la costumbre como fuente jurídica.

En la década de 1990, se introdujo en distintos estados la costumbre como fuente del derecho, incluso mediante expreso reconocimiento constitucional.

Particularmente en los países andinos, comenzando con la constitución de Colombia de 1991, la Constitución de Perú de 1093, de Bolivia de 1º994, de Ecuador, y mas recientemente de Venezuela. También se ha introducido modificaciones al derecho mexicano, y se encuentra en una agenda próxima reformar la constitución en el sentido indicado por los países citados precedentemente.

La Jurisprudencia como Fuente del DerechoLa palabra Jurisprudencia tiene al menos dos acepciones.La primera de ellas suele referirse a la ciencia del derecho en su

conjunto. En los países anglosajones, la palabra se usa para designar los cursos de Filosofía del Derecho. Un curso de Jurisprudence, entonces corresponde a lo que en los países hispanos es Filosofía del Derecho.

La segunda acepción de la palabra, se refiere a una fuente del derecho, mediante la cual, las sentencias pasadas en autoridad de cosa juzgada constituyen un precedente obligatorio para casos posteriores.

Los países inspirados en el Derecho Romano, en general ven con desconfianza a la jurisprudencia como fuente del derecho.

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En Roma, sin embargo la jurisprudencia tenía un alto contenido, y era un elemento básico del derecho formulario o pretoriano. En los hechos, el edicto pretoriano, era una colección de casos de jurisprudencia que se decidía mantener.

En este tema, como en otros, el derecho romano, cambia en las etapas de su decadencia motivada por una enorme concentración del poder del emperador sobre toda autoridad existente en el imperio.

En el bajo imperio, toda justicia emana del Emperador, fuente del Derecho: nadie puede administrar justicia sino en su nombre y de acuerdo con sus leyes. Él es el juez único y supremo

En tal sistema, la existencia de una jurisprudencia uniforme y disciplinada era algo que no se podía soportar. Por eso en definitiva, la jurisprudencia es prohibida. Justiniano prohibió decidir de acuerdo a precedentes: "non exemplis, sed legibus judicamdum ests".

Como en otros temas, los romanistas, difunden al derecho romano en las versiones del Digesto, o sea la etapa de su peor decadencia, cuyas soluciones no coinciden con el derecho romano clásico, que fue el que llevó a Roma a una posición de preeminencia en el mundo de su época. Además de no coincidir, en algunos casos como en este de la Jurisprudencia como fuente jurídica, las soluciones son francamente opuestas.

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Fuente Jurisprudencial y Autoridad JudicialEn los sistemas de derecho, donde las facultades de los jueces son

estrechas, parece lógico que el precedente tenga poca importancia o que sencillamente se le prohiba.

Cuando las facultades de los jueces son amplias como en el derecho anglosajón, el precedente viene a actuar proporcionando a la sentencia la necesaria pauta objetiva de actuación.

En realidad, el precedente tampoco es obligatorio en el sistema anglosajón, ya que siempre queda la posibilidad al Juez de fundamentar extensamente su fallo, estableciendo un "leading case", es decir, una nueva solución aparentemente destinada a producir una nueva jurisprudencia sobre el punto.

Si el precedente fuera estrictamente obligatorio el derecho se mantendría cristalizado y sin evolución y progreso. Por lo contrario, el sistema angloamericano, donde la responsabilidad de evolución del derecho recae principalmente en los jueces, se caracteriza por una amplia flexibilidad y mutabilidad.

La doctrina del precedente como fuente del derecho, encubre en realidad distintas prácticas sobre las funciones del Juez y el Legislador en la evolución del derecho.

Donde la misión del Juez es muy importante y se dispone de un amplio margen de discrecionalidad en la actualidad en la actuación, el precedente actúa como una necesaria pauta de objetividad.

Donde todas esas responsabilidades o la mayoría de ellas, quedan en manos del legislador, el precedente es visto como una autoridad competitiva y eventualmente extraña al sistema.

Dice Alf Ross: "no puede darse por admitido que la doctrina de stare decisis refleja una situación efectiva, en el sentido de que los jueces anglo americanos se sienten obligados por el precedente en un grado mayor que sus colegas de Europa continental. Por el contrario se podría suponer que los jueces de Europa continental no se sienten responsables de la evolución del derecho en la misma medida que sus colegas angloamericanos, sino que tiende a dejar en manos del legislador cualquier intento de reforma, por lo menos en

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aquellas esferas jurídicas que tradicionalmente y de modo regular están sometidas a la legislación.

Si esto fuera así (lo es) resultaría que, en contra de lo que proclama la ideología oficial, el juez (europeo continental) estaría en los hechos menos dispuesto a apartarse del precedente." 4

En los días que corren, el derecho continental europeo vive una amplia renovación, dentro de cuyas bases se tiende a dar una mayor importancia a la jurisprudencia.

Los repertorios de sentencias prolijamente publicados y comentados influyen naturalmente sobre el espíritu de abogados y jueces, cualquiera sean las prescripciones normativas sobre las fuentes del derecho.

Los Principios Generales del Derecho como Fuente Jurídica

Junto a las reglas de derecho, es decir formulaciones sencillas de conductas relacionadas a su valoración por el grupo social, están los principios generales del derecho.

Los mismos han sido definidos como generalizaciones de las reglas de derecho, o como fines de las mismas.

La primera acepción de la palabra es mas estrecha, y cuenta con simpatías de la corriente positivista-formalista.

Aún así, los formalistas tratan de restringir al máximo el alcance de los principios de derecho como fuente jurídica autónoma, y usualmente le destinan un modesto lugar como fuente supletorio en caso de "vacío o insuficiencia de la ley".

Una segunda concepción, establece que los principios generales del derecho, son principios fines del sistema jurídico, a cuyo servicio está el resto del ordenamiento, y como tal son fuente en sentido autónomo.

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La Constitución, a través del artículo 72, apoya esta interpretación, y le confiere una jerarquía principal a los principios generales del derecho con lo que las corrientes filosóficas jusnaturalistas usualmente acuerdan.

Según Díaz Couselo5 y Del Vecchio6, el origen de la expresión "Principios Generales del Derecho", tiene un fuerte sentido jusnaturalista, y en los hechos es a través de estos principios que la idea de justicia penetra al orden concreto de convivencia. Se trata de una fuente flexibilizadora, que permite a la Jurisprudencia aplicar soluciones creativas a casos nuevos.

La Doctrina como fuente de derechoSe entiende por doctrina a todas las teorías y estudios científicos

contenidos en libros, monografías, tratados, revistas, que contribuyen a la interpretación del derecho positivo y guían las reformas de la legislación, tanto como son pauta para la aplicación del derecho.

García Máynez dice que “Se da el nombre de doctrina a los estudios de carácter científico que los juristas realizan acerca del derecho, ya sea con el propósito puramente teórico de sistematización de sus preceptos, ya con la finalidad de interpretar sus normas y señalar las reglas de su aplicación”

El derecho tradicional le negaba a la doctrina el carácter de fuente formal del derecho, ya que la considera como autoridad o dentro de las fuentes materiales. En el derecho romano fue considerada como fuente formal, en el caso del Emperador Adriano, quien les dio fuerza obligatoria a las opiniones de ciertos jurisconsultos cuando eran concordantes (ius publice respondendi). Posteriormente, “para resolver las dudas que surgían en caso de controversias entre los autores, se dicto la famosa Ley de Citas, por lo que se dio obligatoriedad a las opiniones de Papiniano. Esta ley fue derogada por el emperador Justiniano.

Vecchio considera, “La ciencia en sí mismo no tiene autoridad, y que la doctrina deviene norma vigente solo cuando la ley-caso de los juristas romanos que fueron investidos de función pública- o la costumbre la convierte en tal”

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La doctrina sirve como guía a los jueces y a los legisladores para la reforma de las instituciones, contribuyendo así al progreso del derecho y a su aplicación a los casos concretos.

Actualmente la doctrina ha cobrado importancia ya que constituye soporte para la argumentación contenida en las sentencias y en los alegatos de los litigantes ante el foro.

INFLUENCIA DE LA DOCTRINA

La Doctrina científica es necesaria para la confección de las leyes; prepara el inicio legislativa ofreciendo el esquema de la organización jurídica de modo que el legislador pueda conocer la situación presente y prever la eficacia futura de una norma; señala los límites y la orientación aconsejable de las leyes, conforme a las exigencias de la justicia y de la realidad política y social y muestra el modo de que las disposiciones legales consigan exactamente sus fines. En la aplicación de las normas es función de la Doctrina determinar el verdadero sentido de cada regla jurídica dentro del ordenamiento jurídico y señalar la solución más adecuada de los casos prácticos.

VALOR DE LA DOCTRINA COMO FUENTE DEL DERECHOLa Doctrina es fuente formal indirecta del Derecho; su valor principal

depende de la categoría del autor que la origine: tanto mayor será cuanto más acentuados tenga estos caracteres:

1. INDEPENDENCIARespecto a los intereses particulares o de los grupos de presión, siendo

su única finalidad colaborar con la ley.

2. AUTORIDAD DOCTRINALPorque las obras jurídicas no tiene otro valor que el que le hay merecido

su autor a través de su propia producción doctrinal.

3. RESPONSABILIDAD

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Porque el cultivo de toda ciencia requiere una sólida formación y actuación moral y responsable en la vida privada y pública. Por encima de toda técnica jurídica existe un saber jurídico que la valora y la eleva, un saber total que abarca toda la conducta humana y que en el jurista presenta finos matices que le dan el verdadero sentido jurídico; pero esta elevación no se debe alejar de la realidad, la investigación del jurista no se puede desarrollar al margen de la vida, sino al contacto con la patología vital de la sociedad, ya que la determinación de los justo sólo puede llevarse a cabo al calor de las realidades sociales.

Declaración de voluntad como fuente de derecho

Para el Derecho, la declaración de voluntad es un acto jurídico a través del cual el sujeto expresa intersubjetivamente algo que está en su pensamiento. Esta declaración de voluntad es fuente del Derecho cuando lo expresado intersubjetivamente constituye una norma jurídica obligatoria y no una simple declaración u opinión.

Como acto jurídico, la declaración de voluntad se rige por las normas que le son pertinentes. De las muchas que existen una es central y es la contenida en el artículo 140 del Código Civil que establece:

El acto jurídico es la manifestación de voluntad destinada a crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas. Para su validez se requiere:

1 .Agente capaz2 .O b jeto física y jurídicamente posible3 .Fin lícito4 .Observancia de la forma prescrita bajo sanción de n u lid adPueden expresar su voluntad muchos tipos de personas. Las

naturales (que somos los seres humanos), adquirimos plena capacidad a partir de los dieciocho años de edad, y somos relativamente incapaces desde los dieciséis (artículos 42 a 46 del Código Civil).

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También pueden expresar su voluntad las personas jurídicas (asociaciones, sociedades

mercantiles, etcétera), para lo cual tienen que haber cumplido todos los requisitos de constitución y nombramiento de mandatarios que las representen y expresen válidamente.

Para que la declaración de voluntad sea legítima, tiene que tener objeto lícito. Las expresiones de voluntad con contenido ilícito carecen de efecto jurídico positivo y, más bien, son por lo general sancionadas. Una declaración de voluntad que estatuye una norma jurídica pero carece de licitud, hace inválida dicha norma, la que en consecuencia no obliga.

La expresión de voluntad debe ser hecha en observancia de la forma prescrita o no prohibida por la ley. Las personas naturales nos expresamos, en principio, de dos maneras; expresa y tácitamente, ocurriendo lo propio en el caso de las personas jurídicas por intermedio de sus representantes legítimos. La declaración expresa es, por ejemplo, firmar un contrato en el que declaro vender tal casa-habitación; declaración tácita es la que queda supuesta de la voluntad manifiesta del agente, por ejemplo, en el caso de que alguien tome delante mío un libro y me anuncie que lo devuelve mañana: expreso tácitamente mi voluntad de prestárselo al no impedirlo, aun cuando no diga expresamente «te lo presto». Las normas correspondientes a estas maneras de expresión se hallan consignadas en el artículo 141 del Código Civil.

Esto es aplicable a los actos jurídicos que no requieren formalidad especial. Sin embargo, muchas veces el Derecho impone ciertas formas para la validez: es el caso de los testamentos o de ciertos contratos que deben constar por escrito o de las declaraciones de voluntad de los organismos.

Para que la declaración de voluntad tenga relevancia jurídica tiene que ser intersubjetiva, es decir, tiene que comunicarse necesariamente a otro u otros sujetos. Si queda en conocimiento exclusivo del propio agente, carecerá de dicha relevancia y no surtirá efectos para el Derecho. Así, por ejemplo, si quien fallece declara verbal y públicamente en sus últimos instantes que ha dejado un testamento escrito en el que hace una repartición determinada de sus bienes, pero el documento testamentario

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mismo nunca es hallado, entonces no tendrá validez jurídica por más constncia que exista de su última declaración aludida.

No es indispensable, de otro lado, que se llegue inmediatamente a la intersubjetividad, es decir, a la comunicación de la declaración de voluntad. Siguiendo este mismo ejemplo, puede ocurrir que alguien haga su testamento en privado (se llama testamento ológrafo), de acuerdo a las formalidades preestablecidas por la ley, y se lo entregue en sobre cerrado a un notario público con el encargo de que el contenido del sobre (desconocido para el notario), sea entregado a conocimiento público después de su muerte. Producido el fallecimiento, y dado a conocer el testamento por el notario, surtirá plenamente sus efectos jurídicos. Lo propio ocurrirá aun en el caso en que dicho testamento haya sido dejado en una caja fuerte privada que luego sea abierta por los deudos al revisar las pertenencias del fallecido (siempre, naturalmente, que cumpla las formalidades legales del caso).

Las consecuencias de una declaración de voluntad no son necesariamente normativas y, por lo tanto, no siempre operan como fuente del Derecho, aun cuando tuvieran efectos jurídicos. Por ejemplo, cuando un varón se acerca a los registros de nacimiento, para declarar y firmar que es padre de tal criatura, está realizando una declaración de voluntad trascendental, que va a establecer numerosas consecuencias jurídicas entre él, el niño, su futura cónyuge, sus descendientes, etcétera. Sin embargo, no hay nada de normativo en esta declaración de reconocimiento de paternidad; es, más bien, una declaración con consecuencias jurídicas no normativas. Por lo tanto, solo algunas de las declaraciones de voluntad asumen la calidad de fuente del Derecho. Ellas pueden ser de dos tipos: unilaterales y bilaterales.

Declaración unilateral de voluntadPor declaración unilateral de voluntad debemos entender la que,

llegando a asumir carácter intersubjetivo, no supone un acuerdo con otra voluntad. Es, para graficarla, como un cabo extendido al aire.

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Parece extraño, en efecto, que una declaración de este tipo pueda generar una norma jurídica, pero podemos poner dos situaciones a manera de ejemplo:

Una es el testamento, que por definición es un acto unilateral y de exclusiva liberalidad del testador, que no supone acuerdo previo con los beneficiarios (ni perjudicados), llegándose al punto de que cualquier testamento puede ser modificado, dentro de los cánones legales, al libre albedrío de quien lo estatuye. Este testamento, una vez fallecido el testador, funciona como un verdadero conjunto de normas jurídicas aplicándose plenamente al patrimonio que se constituye en herencia.

Otra es la siguiente: supongamos que pierdo un documento muy importante y solicito a un notario que, en mi nombre, ponga un aviso en el periódico anunciando una importante recompensa a quien lo encuentre y me lo devuelva. Esta es una típica declaración unilateral desde que yo no sé si alguien lo va a encontrar y aun si encontrándolo me lo devolverá. Inclusive, puede ocurrir que en el momento de aparecer el aviso el documento siga realmente perdido y que un «cazador de tesoros» se ponga a buscarlo en afán de cobrar la recompensa.

Sigamos nuestras suposiciones: el buscador de tesoros lo halla y se presenta, a su vez, acompañado de notario, en la dirección establecida en el aviso, documento en mano y listo a cobrar su recompensa. Pues bien, si no le pago podrá recurrir a los tribunales y exigir que cumpla mi promesa. A estos efectos, bastará con que mi notario diga que efectivamente le ordené poner el aviso en cuestión y que el suyo diga que se presentó a devolver el documento sin que yo pagara la recompensa, para que el juez declare fundada su demanda y me obligue a cumplir lo ofrecido.

En ambos casos podrá apreciarse claramente que mi declaración de voluntad ha producido sendas normas perfectamente inscribibles dentro del esquema S — ► C, y que ambas resultan de aplicación obligatoria con el respaldo de la fuerza estatal si las circunstancias lo hacen necesario. En otras palabras, mi declaración de voluntad ha producido normas jurídicas que deben tener debido cumplimiento dentro del Derecho. Por lo demás, la

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promesa unilateral está legislada en los artículos 1956 y siguientes del Código Civil.

Declaración bilateral de voluntadEl otro tipo de declaración es aquella que se produce en

condiciones tales que dos o más personas convienen en generar obligaciones a partir del acuerdo de sus voluntades. En este caso, nos hallamos frente a un pacto. Si ese acuerdo de voluntades genera una relación jurídica patrimonial estamos ante un contrato (artículo 1351 del Código Civil).

Que el contrato genera normas jurídicas obligatorias para las partes involucradas en él es clarísimo a partir del texto del artículo 1361 del Código Civil que dice: «Los contratos son obligatorios en cuanto se haya expresado en ellos». Diversas normas establecen mecanismos de coacción al cumplimiento forzoso de las obligaciones emergentes, cuando ello es dable y posible.

La declaración contractual, en principio, afecta exclusivamente a los contratantes, pero ocurren casos en los que, por la naturaleza de las cosas, tienen un efecto mayor. Por ejemplo, el Estado realiza ciertos contratos que por su significación tienen profunda influencia en toda la sociedad. Tal el caso de los contratos de financiación y refinanciación de la deuda externa, o de los compromisos adoptados con los organismos financieros internacionales, tan frecuentes en los últimos años. En ellos se establecen cláusulas que se convierten en normas generales para toda la población en muchos aspectos de la vida social y económica.

Por tanto, la declaración contractual produce efectivamente normas jurídicas, algunas de alcance individual y otras de dimensiones generales muy importantes.

La norma emanada de la declaración de voluntadSe suele encontrar, en la teoría del Derecho, objeciones a considerar a la

declaración de voluntad, en sus diversas modalidades descritas, como una auténtica fuente del Derecho porque produce, en su inmensa mayoría, obligaciones que son auto-imposiciones de carácter individual más que general.

Dos observaciones pueden hacerse: la primera, que como hemos visto, ello no es necesariamente así desde que la contratación colectiva y la del

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Estado no producen simples normas individuales; la segunda, que aun cuando la declaración de voluntad produjera fundamentalmente obligaciones individuales, no dejan ellas de ser normas jurídicas obligatorias y exigibles.

En última instancia, todo depende de una definición de partida. Si consideramos que la norma jurídica es un mandato general de que a un determinado supuesto siga lógico-jurídicamente una consecuencia, entonces podremos estar parcialmente de acuerdo con quienes niegan el carácter de fuente a la declaración de voluntad.

Si en cambio, como hemos señalado en el capítulo III de este libro, nuestra definición de norma no supone necesariamente que produzca un mandato «general», entonces la consecuencia es que la declaración de voluntad, que produce una proposición S — ► C con obligatoriedad jurídica, sí es fuente del Derecho.

Preferimos mantener esta posición porque es coherente con la visión que venimos dando del sistema jurídico en su conjunto y con la forma como se generan las normas en nuestro medio. De esto hablaremos con mayor detalle en el próximo capítulo, a propósito de la informalidad. Por lo tanto, para nosotros, toda declaración de voluntad que produzca una norma S — ► C con fuerza jurídica obligatoria y respaldo de la coacción del Estado será fuente del Derecho, constituye un mandato individual o general.

ConclusionesAl terminar este trabajo, quiero señalar algunas tendencias de carácter

muy general, que en mi concepto se desdibujan de lo expuesto:En primer lugar, la creciente importancia del tema, que se deriva de la

puesta en práctica del principio constitucional que establece la supremacía judicial. Es un principio muy viejo que data del texto de las constituciones democráticas del siglo pasado, pero que la cultura jurídica latina no había aún asimilado en todas sus dimensiones.7

En segundo lugar, una tendencia hacia la diversificación en uso de las fuentes cuya armónica combinación sustituirá al monótono exclusivismo de la ley como fuente jurídica. Esto se debe también a un mayor respeto por los textos constitucionales y sobre todo a las dificultades que experimenta el

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Estado centralizado, a cuya organización conducen muchas condicionantes, pero en una proporción muy importante es el propio uso de las fuentes por la jurisprudencia.

En tercer lugar, una creciente concientización en la historia del derecho de las limitaciones del romanismo, y particularmente la etapa de la decadencia del Imperio Romano. Si hacemos lo mismo que hicieron los romanos de la decadencia, terminaremos como ellos.

Y en cuarto y último lugar, pero no menos importante, las crecientes demandas de la población de sus sistemas de producción jurídica requieren una mayor flexibilidad en la toma de decisiones.

Esta flexibilidad, es indispensable, aunque parezca paradójico, para un puntual cumplimiento del legado constitucional democrático cuyo mensaje fundamental es la puesta en práctica de los derechos humanos de todos y cada uno de los integrantes de la nación.

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