8/3/2019 Justiciabilidad de Los Derechos Sociales
http://slidepdf.com/reader/full/justiciabilidad-de-los-derechos-sociales 1/28
L A JUSTICIABILIDAD DE LO S DERECHOS
SOCIALES FUNDAMENTALES
RodolfoArango *
Introducción
La lucha ideológica de antaño entre liberales y socialistas en torno a l alcance de
los derechos humanos, que diera lugar a la expedición de dos Pactos Internac iona-les de Derechosi con diversos alcances jurídicos y políticos, se ha trasladado en
parte al p lano del de recho constitucional bajo la modalidad de los derechos sociales
fundamentales. Aquí las tesis vuelven a reproducirse: para los liberales libertarios
los derechos sociales fundamentales son, en realidad, m eras aspiraciones políticas
o m áxime mandatos dirigidos al legislador que deben ser realizados progresivamen-
te; para algunos liberales progresistas y socialdemócratas, en cambio, los derechos
sociales fundam entales son verdaderos derechos fundamentales. La confusión en
torno al concepto m ismo de derechos ha contribuido, sin lugar a dudas, al estanca-
miento y a la politización del debate. El presente trabajo pretende hacer claridadsobre las diversas concepciones de los derechos y su incidencia para la usticiabilidad
de los derechos sociales fundam entales.
El reconocimiento por vía judicial de los derechos sociales fundamentales -por
ejemplo los derechos a la alimentación, a la salud, al trabajo, a la seguridad social, a
la vivienda- plantea desde la perspectiva del derecho constitucional como mínimo
tres problem as: un problema cognoscitivo, un problema metodológico y un problema
funciona l. La acep tabilidad de la tesis que p ropugna por la usticiabilidad de los dere-
chos sociales fundamentales depende, en buena medida, de la resolución a los
1. Pacto Internacional de Derechos Políticos y Civiles y Pacto Internacional de Derechos Socia-
les, Económicos y Culturales.
* Magistrado Auxiliar de la Corte Constitucional.Profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad
de los Andes.
8/3/2019 Justiciabilidad de Los Derechos Sociales
http://slidepdf.com/reader/full/justiciabilidad-de-los-derechos-sociales 2/28
Rodolfo Arango
mencionados problemas. Pretendo en este oportunidad ocuparm e únicamente del
primer prob lema, dejando los dos siguientes para una futura ocasión.
La tesis central que defiendo se resume así: la justiciabilidad de los derechossociales fundamentales puede ser justificada a partir de un concep to evolucionado
de los derechos subjetivos. Un concepto evolucionado de los derechos exige com-
prender el funcionam iento de la interpretación constitucional y del ejercicio de los
derechos en la práctica, de m anera que sea posible reconstruir las condiciones for-
ma les y m ateriales necesarias para el reconocimiento judicial de los derechos so-
ciales fundamentales.
He considerado relevante disertar sobre el concepto de los derechos y su rele-
vancia constitucional porque, pese a su importancia, dicho concepto pasa por so-
breentendido o por prescindible, lo que priva a la discusión sobre la racionalidad
económica y la racionalidad jurídica de uno de sus elementos centrales. Resulta
paradójico que pese a su uso constante por parte de economistas y abogados, no
exista claridad sobre el concep to de derech'cs y sobre la función que cum ple en sus
teorías. Por ejemplo, libertarios como Robert Nozick o F riedrich Hayek sólo acepta-
rán la noción de derechos iden tificándola con los derechos absolutos, mientras un
liberal progresista como John Rawls identifica los derechos con las libertades bási-
cas (1970). Incluso, una caracterización tan clara como la de Dworkin -quien define
los derechos com o cartas de triunfo del individuo frente la mayoría-, a la hora dedescribir la práctica general del derecho j~ ri s ~ ru d e n c ia ln las democracias mode r-
nas, resulta insuficiente para asegurar a la persona frente a las decisiones m ayorita-
rias la plena realización de sus capacidades. Por todo esto, considero pertinente
ofrecer un concepto de derechos suficientemente evolucionado que perm ita explicar
la práctica de los tribunales en materia del reconocimiento de derechos sociales
fundamentales.
Para lograr mi objetivo ha dividido mi exposición en cinco apartes, a saber: l.
Planteam iento del p roblema cognosc itivo; II. Derechos y normas iusfundamentales;
III. Derechos y mercado; IV. Supuesto de hecho de los derechos sociales fundamen-tales; V. Un ejemplo colombiano. Finalmente, terminaré mi disertación con unas bre-
ves conclusiones.
l. Planteamiento del problema cognoscitivo
Un primer problem a que plantea la justiciabilidad de los derechos sociales funda-
mentales es el problema cognoscitivo. 'Cómo reconocer un derecho social funda-
mental? Se trata con este de un p roblema de interpretación constitucional que pue-de resumirse en la pregun ta de si los derechos sociales fundam entales pueden ser
8/3/2019 Justiciabilidad de Los Derechos Sociales
http://slidepdf.com/reader/full/justiciabilidad-de-los-derechos-sociales 3/28
LAJUST ICIABILIDA D DE LO S DERECHOS SOCIALES FUNDAMENTALES
construidos interpretativamente a partir de una Constitución democrática. Esta posi-bilidad es rechazada po r E rnst Wolfgang Bockenforde, exjuez del Tribunal Constitu-cional Alemán , para quién la diferencia entre derechos de libertad y de rechos socia-les es crucial a la hora de su exigibilidad judicial2. A su juicio, los derechos funda-men tales de libertad son protegibles judicialmente porque el bien objeto de protec-ción está dado de manera "natural" y previa3.Al juez sólo le corresponde reconocerlo que ya está allí y protegerlo contra las intromisiones estatales. Por el contrario,tratándose de de rechos sociales o prestacionales "la pretensión contenida en elloses tan general, que no se puede extraer de aquéllos pretensiones jurídicas concre-tas por vía de interpretaciónn4.De esta diferencia estructural, el au tor alemán conclu-
ye que los derechos fundamentales de libertad son derechos justiciables, mientrasque los de rechos sociales fundamentales no lo son5 y, en estricto sentido, se tratacon ellos m ás bien de metas políticas y no de verdaderos derechos fundamentales.
El problema cognoscitivo puede resumirse en una pregunta: ¿Pueden ganarsederechos sociales fundamentales por vía de interpretación constitucional? Contes-tar a esta pregunta exige clarificar, por un lado, la relación entre derechos y normasiusfundamentales y, por otro lado, la relación entre derechos y mercado. A partir dedichas relaciones es posible reconstruir las condiciones formales y materiales delsupuesto de hecho para el reconocimiento de derechos sociales fundamentales.
II. Derechos y normas iusfundamentalesLas condiciones formales necesarias para el reconocimiento de derechos socia-
les fundam entales se de rivan de la relación entre derechos y normas de derechosfundamentales. Algunas teorías de la interpretación -c om o puede ser la interpreta-ción "discreta" defendida po r R ichard Posner6- pretenden reducir los derechos fun -
2. Erns t Wolfgang Bockenforde, Escritos de derechos fundamentales.Nomos, Baden-Baden 1993,p. 76 SS.
3. E. -W. Bockenforde, Op. cit., p. 76 SS.
4. E. -W. Bockenforde, Op. cit., p. 76 ss5. E. -W. Bocken forde, Op. cit., p. 76 si;.6. Posner defiende una "clause-by-clauseonstitutionalinterpretation"y la contrapone a un a "holistic
constitutional interpretation".Afirma Posner: ,>Acornprensive theory of constitutional law is a pt to stepon the toes of many deeply h eld cornmitmen ts without being supportable by decisive argume nts. Tha tis why the situa tion with respec t to constitutional theory is one of practica1 indeterm inancy, driving th ecautious jurist back into the clause-by-clause approach. It is much easier to impu te a purpo se to aparticular clause and then use that purpose both to generate and circumscribe the rneaning of the
clause (...) than to impute a pu rpose l o the Constitution as a w hole-, R. Posner, Legal Reasoning Fromthe TopDown and From the Bottom Up: The Question of Unenumerated Constitutional Rights,U . Chi. L.
Rev. 59 (1992), p. 433-450, aquí p. 446.
alaREVISTADE DERECHOP ÚB LICO N V 2 J U NI O DE 2 0 0 1 UNIVERSIDAD E LOS ANDES FACULTADDE DERECHO
8/3/2019 Justiciabilidad de Los Derechos Sociales
http://slidepdf.com/reader/full/justiciabilidad-de-los-derechos-sociales 4/28
Rodo l f o A r ang o
dam entales a los expresamente establecidos en las normas constitucionales. Ejem-
plo de ello son los derechos fundamentales a la vida o a la libertad de concienc ia, los
cuales encuentran expresa consagración en la Constitución. Esta reducción de de-
rechos a derechos expresos no corresponde, sin embargo, a la práctica urisprudencial
nacional ni internacional. Los jueces constitucionales reconocen derechos funda-
men tales innom inados a partir de una interpretación holista de la C onstitución7.Es el
caso, por ejemplo, de l derecho fundamental al mínimo vital8. El hecho que explica la
creación jurisprudencial de derechos fundamentales es que entre éstos y las nor-
mas iusfundamentales no se traba una relación uno-a-uno o relación bi-unívocag.
Una norm a constituciona l puede ser la base de varios derechos fundamentales, a la
vez que un derecho fundamental puede construirse a partir de varias normas cons-titucionales.
La ganancia interpretativa de nuevos derechos fundamentales no es, empero,
algo arbitrario. El reconocimiento de un derecho fundam ental innominado puede
probarse m ediante un procedimiento racional y controlable. Esto ocurre, por lo gene-
ral, med iante una argumen tación contra-fáctica: a necesidad del reconocimiento de
un derecho se demuestra atendiendo a los efectos que la negación del pretendido
derecho tendría a la luz de determinadas condiciones fácticas. Si el no reconoci-
mien to de un derecho fundamental innominado conlleva una consecuencia contraria
a la constitución, entonces se hace jurídicamente necesario su reconocimiento.Una interpretación holista del texto constitucional tampoco supone, por o tro lado,
acoger un realismo moral o una ontología de valores. Las teorías jurídicas moder-
nas, sobre las que se asienta la interpretación holista de la Constitución, rechazan la
subordinación del derecho a la moral. Por el contrario, la interpretación constitucio-
nal holista es compatible tanto con teorías consecuencialista como con teorías
7 . Dwo rkin, por su parte, defiende un a "holistic cons titutional interpretation". Al respecto dice:
>>Legalnterpretation is inheren tly holistic, even when the apparen t target of interpretation is a single
sentence o r even a single clause rather than a document. Any interpreter must accept interpretative
constraints -assum ptions about what makes one interpretation better than another- and any plausible
set of constraints includes a requirem entof cohe renceq R. Dworkin, Freedom's Law. The M oral Reading
of the American Cons titution, Cam bridge Mass. 1996, p.80-83.
8. Corte Constitucional, Sentencia T-426 de 1992.
9. Alfred Tarski define dicha relación de la siguiente manera: >>lf is a biunique function, K an
arbitrary class of its argument values, and L the class of function values correlated with the elem ents of
K, we say that the function fm aps the class K on the class L in a one-to-one manner, or that is es tablishesa one-to-one correspondence between the elements of K and L(<,ntroduction to Log ic a n d to the
Methodology o f Deductive Sciences, 9. Ed., Oxford 1961 p. 103.
--R E V I S T AD E D E R E C H O P U B LI C O N V 2 JUNIO DE 2001 UNIVERSIDAD DE L O S A NDE S FACULTAD E D E R E C H O
8/3/2019 Justiciabilidad de Los Derechos Sociales
http://slidepdf.com/reader/full/justiciabilidad-de-los-derechos-sociales 5/28
LA JUSTICIABILIDAD DE LOS DERECHOS SOCIALES FUNDAMENTALES
deontológicas d e los derechoslO. mportante aquí es que la relación entre derechos
fundam entales y normas constitucionales comparte con las teorías jurídicas moder-
nas una misma estructura: condición necesaria para el reconocimiento de un dere-cho subjetivo en cabeza de una persona es la dem ostración de una posición jurídica
del sujeto, para la cual es posible dar razones válidas y suficientes y cuyo no recono-
cimiento injustificado le ocasiona un daño inminen te a la personal1.
Una teoría holista de la interpretación constitucional -que parte de una relación
no bi-unívoca entre derechos fundamentales y normas constitucionales- es espe-
cialmente importante para los derechos sociales fundamentales. Estos derechos,
por lo general, no están consagrados expresamente en las constituciones dem ocrá-
ticas m odernas. La razón es muy sencilla: la autonomía del individuo se presupone
por el ordenam iento jurídico. El reconocimiento de derechos sociales fundarnenta-
les, empero, supone la negación de la autonomía mediante la intervención positiva
del Estado en favor de una persona que no está en capacidad de ayudarse a si
misma . El Estado está obligado a una prestación positiva en favor de una persona
cuando se cumplen precisas condiciones extranormativas. Dichas condiciones tie-
nen que ver con la situación de necesidad de la persona cuya superación exige
jurídicamente una intervención estatal para evitar un daño inm inente a la persona.
Esto, por otra parte, corresponde con e l principio de subsidiariedad.
Hasta aquí la relación entre derechos y normas. El supuesto de hecho para e lreconoc imiento de derechos sociales fundam entales requiere, por otro lado, escla-
recer la relación existente entre derechos y mercado. Aquí es acogido un concepto
evolucionado de los derechos, ya que sólo éste es com patible con una descripción
adecuada de la realidad social.
10. Una teoría consecuencialista de los derechos que no niega su contenido deontológico esdefendida por Thornas M.Scan lon: >)ln ttacking utilitarisrn one is inclined to ap peal to individual rights,which rnere considerations of social utility cannot justify us in overriding. But rights thernselves need to
be justified sornehow, and how other than by appeal to the hurnan interests their recognition prornotes
and protects? This seerns to be the uncon trovertible insight of the classical utilitarians-, T. M.Scanlon,
"Rights, Goals, and Fairness", en: Jererny Waldron, Theories of Rights, 6 . Ed., Oxford, 1995., p. 137.
Scan lon con tinúa: ))[U]nless rights are to be taken as defined by rather irnplausible rigid forrnulae. it
seerns that we rnust invoke what looks very rnuch like the consideration of consequences i n order to
determine w hat they rule out and what they allowt(. idem. De esta forma, Scanlon ofrece un teoría de
dos niveles de los derech os: >.I arn thus drawn toward a two-tier view: one that gives an irnpo rtant role
to consequences in the justification and interpretation of rights but which takes rights seriously as
placing lirnits on consequentialist reasoning at the level of c as uis try ~~ ,dem, p. 137-138 .11. Rodo lfo Arango, "Los derechos sociales fundam entales como derecho s subjetivos", Pensa-
miento Jurídico No. 8 , Facultad de D erecho y Ciencias Políticas, Universidad Naciona l, 1997.
RE V IS T A DE DERECHO UBLICON V 2 JUNIO E 2001 UNIVERSIDAD DE LO S A NDE S FACULTADE D E R E C H O
8/3/2019 Justiciabilidad de Los Derechos Sociales
http://slidepdf.com/reader/full/justiciabilidad-de-los-derechos-sociales 6/28
Rodolfo Arango
1 1 1 . Derechos y mercado
Las condiciones materiales necesarias para el reconocimiento de derechos so-
ciales fundamentales pueden igualmente establecerse por vía de la interpretación
constitucional. La interpretación de una constitución no flota en el aire. Como lo
expresara Konrad Hesse, influyente constitucionalista alemán, ,)la concretización
del conten ido de las normas constitucionales y, sobre todo, su realización sólo es
posible en el contexto de una "realidad" que precisamente la norma pretende regu-
l a r ~ ~ ' ~ .n especial, la relación entre derechos y mercado suministra los elementos
teóricos necesarios para reconstruir dichas cond iciones materiales a la luz de las
normas constitucionales.Tratándose de la relación entre derechos y mercado es posible distingu ir entre
una relación idea l y una relación real. Observem os cómo inciden dichas relaciones
en la concepción de los derechos subjetivos.
A. La relación ideal entre derechos y mercado
Una relación ideal entre derechos y mercado presupone la libertad e igualdad de
todos. Los individuos tienen derechos. Los derechos pueden ser ejercidos bajo con-diciones iguales y libres en el m ercado. Esta concepción ideal de los derechos se
basa en tres presupuestos:1) una conce pción ideal de los derechos, 2) Una concep-
ción idea l del mercado, 3) la asimetría entre los derechos de libertad y los derechos
sociales fundam entales que repercute sobre su justiciabilidad. Veamos m ás en deta-
lle estos presupuestos.
1. La concepción ideal de los derechos
Este primer presupuesto de la relación idea l separa entre la titularidad del dere-
cho y su ejercicio13. En la relación ideal se realza la titularidad (entitlement)de los
derechos. Con e llo se relegan las dimensiones del ejercicio jl de la protección a un
segundo plano. Esta concepción se inspira en e l derecho natural racional tanto de
12. K.. Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 16. Ed.,
Heidelberg 1988, p. 18.13. Un ejemplo de esta concepción es la teoría de los derechos expuesta por Ro bert Nozick en
su obra Anarch~State, and Utopia,Oxford 1974.
8/3/2019 Justiciabilidad de Los Derechos Sociales
http://slidepdf.com/reader/full/justiciabilidad-de-los-derechos-sociales 7/28
LA JUSTICIABILIDAD DE LOS DERECHOS SOCIALES FUNDAMENTAL ES
Thomas Hobbes14como de John Locke15.También tiene expresión clara en la teoría
deon tológica de los derechos defend ida por Robert Nozick. Para este filósofo norte-
americano, los individuos tienen derechos, y no hay nada que el Estado o las pa rti-
culares puedan hacer al respecto. Los derechos imponen límites a las actuaciones
de otras personas o grupos. Esta concepción conduce al Estado mínimo, que debe
limitarse a proteger a las personas de la violencia, el robo, el fraude y el incumpli-
miento contractual. Sólo el Estado mínimo está moralmente justificado. Cualquier
Estado que trascienda estas funciones viola los derechos de la persona a no ser
forzada a hacer de terminadas cosas, y es, por lo tanto, injustificado. De la anterior
concepción Nozick extrae dos conclusiones: ,>elEstado no debe utilizar su aparato
coercitivo para obligar a unos ciudadanos a ayudar a otros, ni tampoco p rohibir acti-vidades a las personas por su p ropio bien o
En esta línea de ideas, los derechos de propiedad se adquieren exclusivamente
por vía del intercambio económico o por la mera liberalidad del donante1'. Todo lo
que exceda los límites del estado mínimo, p. ej. las prestaciones sociales del Estado,
violan los derechos individuales de otras personas18.De esta forma, los problemas
relacionados con e l ejercicio y la protección de los derechos no son tematizados po r
Nozick. La protección de los derechos adquiridos se asum e como una función pro-
pia del Estado mínimo, pese a no tener esto que ser así, como acertadamente lo ha
anotado H.L.A. Hart:
,,¿Por qué deberían limitarse los derechos como sucede en Nozick a lo que Bentham
llamaba los servicios negativos a otros, esto es, a la abstención de tales cosas como el
asesinato, el asalto, el robo o la ruptura del contrato? ¿Por qué no habría que incluir un
derecho básico a un servicio positivo para evitar una gran necesidad o sufrimiento o para
asegurar educación básicaa la persona, cuando el costo de ello es reducido comparado
con ambos, con la necesidad y con los recursos financieros de las personas gravadas
para proveerlo^?'^.
14. C.B. Macpherson, "Natural Rights in Hobbes and Locke", en: D.D. Raphael (ed.), Political
Theory and R ights of M an, Bloomington/London 1967, p. 5: >)Breaking way frorn traditional hierarchical
natural law and reciprocal natural rights, he [Hobbes, R.A.] put every man on his own in a rnarket
society, and provided a sovereign State strong enough to keep them al1 in order.c<
15. >>Locke ses natural rights to establish a case for limited governrnent, and to set up a right to
revolution<<; . Macpherson, Op. cit., p.6 .
16. R. Nozick, Op. cit., p. ix (prefacio)
17. >lWhateach person gets, he gets frorn others who give hirn in exchange for sornething, or as
a gift. In a free society, diverse persons control different resources, and new holdings arise out the
voluntary exchanges and actions of personsl<,R. Nozick, Op. cit., p. 149.18. R. Nozick, Op. cit., p. ix (prefacio).
19. H.L.A. Hart, Essays in Jurispruden ce and Philosophy, Oxford 1983, p.207.
REVISTA DE DERECHOU B L ~ C O V 2 JUNIODE 2001 UNIVERSIDAD DE LOS ANDES FACULTAD E DERECHO
am
8/3/2019 Justiciabilidad de Los Derechos Sociales
http://slidepdf.com/reader/full/justiciabilidad-de-los-derechos-sociales 8/28
Rodolfo Arango
2. La concepción ideal del m ercado
E l segundo presupuesto de la relación ideal muestra al mercado20como natural y
libre en su desarrolloz1.Cualquier intervención estatal rompe con el l ibre despliegue
del mercado y puedeafectar valores p r e ~ i a d o s ~ ~ . T a l e sntervenciones sólo son acep-
tables para controlar fallas previas en el libre tráfico de los negociosz3.En dichas
intervenciones el Estado debe mantener su neutralidadz4.Sólo un parámetro neutral
para la resolución de fallas del mercado puede preservar e l orden natural del mismo.
Laconcepción ideal del mercado está contenida en la teoría económicaneoclásica.
Douglass C. North, descr ibe así los presupuestos de dicha teoría:
,,La teoría [neoclásica, R.A.] se basa en el supuesto fundamental de la escasez y, por
consiguiente, de la competencia; sus consecuencias armoniosas provienen de los su-
puestos de un proceso de intercambio sin fricciones en el cual los derechos de propiedad
están especificados perfectamente y gratuitamente por cuya razón es igualmente gratuito
adquirir
),En este modelo de equilibrio general las mercancías son idénticas, e l mercado está
concentrado en un solo punto del espacio y el intercambio es instantáneo. Más todavía. A
los individuos se les informa cabalmente sobre la mercancía de intercambio en tanto que
20. >>[T]hedea of an econornic rnarket, as a device for setting prices for a vast variety of goods
and services, rnust be at the center of any attractive theoretical developrnent of equality of resourcescl;
Ronald Dworkin, Whatis Equality? Part2 Equality of Resources,Philosophy& Public Affairs 1O (1981 ,
p. 284. >>[A]ystern of free rnarkets seerns to prornise liberty, because it allows people to trade goods
and services as they wish<l;Cass R. Sunstein. Free Markets and Social Justice. Oxford 1997, p.3.
21. C. R. Sunstein, The Partial Constitution,Carnbridge, Mass.lLondon 1993. p. 45. Sunstein se
remite al fallo Lochner vs. New York 198 U.S 45 (1905). Dicha sentencia cuenta como clásico ejemplo
de la concepción ideal del mercado. En ella la Corte Suprema norteamericana declaró inconstitucional
una ley que pretendía proteger a los panaderos mediante la fijación de un máximo de horas de trabajo
al día. El argumento central de la decisión fue que en una sociedad libre de hombres mayores de edad
la ley no puede pretender protegerlos, ya que ellos mismos se saben defender. Ver C. R. Sunstein,Op.
cit., p. 47.
22. ))[A] narket econorny is a source of important hurnan goods, including individual freedorn,
economy prosperity, and respect for different conceptions of the good. Any legal solutions that cal1 for
rnajor intrusions on rnarkets rnust be evaluated in light of the rnany possible hurnan goods that those
solutions will cornprornise~~;. R. Sunstein,Op.cit.,p. 341. ~l[l]ntrusions n rnarkets rnay defeat valuable
hurnan goods, and that al1 such goods should be taken into account(1, dem, p. 342.
23. R. Nozick, Op.cit., p. 118 s.
24. >>Muchf rnodern constitutional aw is based on status quo neutrality [...l. Ownership rights
are not treated as legally created at all; they appear to be part of nature-, C. R. Sunstein, Op. cit., p. 68.25. D. C. North, Instituciones, cambio institucional y desempefio económico, Fondo de Cultura
Económica, México 1993, p. 23.
REVISTA DE DERECHOUBLICO N V 2 JUNIO E 2001 UNIVERSIDADE L OS A NDE S FACULTAD E DERECHO
8/3/2019 Justiciabilidad de Los Derechos Sociales
http://slidepdf.com/reader/full/justiciabilidad-de-los-derechos-sociales 9/28
LAJUSTICIABILIDAD DE LOS DERECHOS SOCIALES FUNDAMENTALES
ambas partes conocen los términos del convenio. El resultado es q ue no se requiere
ningún esfuerzo pa ra efectuar el intercambio con excepción del necesario pa ra aportar la
cantidad apropiada de
En la concepción ideal del m ercado no aparecen explícitos los costos d e transac-ción del intercambio. Estos son asum idos tácitamente por el Estado (y en la prácticapor toda los miembros de la comunidad, incluyendo los pobres) mediante el mante-nimiento de au toridades administrativas, udiciales, de policía, etc., que hacen posi-ble el tráfico libre y seguro de los negocios. De esta forma, el Estado acaba subven-cionando el sector de la sociedad que tiene acceso a y usufructúa los serviciospúblicos de defensa, administración y justicia. La forma de encubrir tal ventaja esdistinguiendo tajantemente entre mercado y Estado, como esferas antagónicas. ElEstado sólo intervendría en casos excepcionales para asegurar el curso natural delmercado. Pero la investigación económica comparada muestra, como asevera North,que los costos de transacción (también llamados de negociación) son parte de loscostos de p roducción, y afectan o determ inan el valor de los bienes. En la práctica e lEstado interviene a favor de determinados sectores y10 individuos financiando co ndineros públicos los costos de transacción.
3. Asimetría entre los derechos de libertad y los derechos sociales
La asimetría entre derechos de libertad y derechos sociales fundam entales, qu esupondría un modo diverso de garantíaz7,constituye el tercer presupuesto de larelación ideal. En esta relación la libertad se da como algo natural, pre-estatal28. osderechos de libertad son presupuesto lógico del mercado, así como del procesopolítico en general. A contrario sensu, los derechos sociales deben ganarse en lalucha política y consagrarse legislativamentezgg,a que ellos implican el acceso a la
26. D. C. North, Op. cit., p. 47.
27. >>The ew [social and economical, R.A.] rights could not be enforced by law without at the
sarne time destroying that liberal order at which the old civil rights airn<<;.A. Hayek, "The Mirage of
Social Justice", en: Law, Legislation and Liberty,Vol. 2, LondonIHenley 1976, p. 103.
28. E.-W. Bockenforde, Op. cit., p. 76 s.
29. l>Theasyrnrnetry also offers a clue to why we typically find the thought cornpelling that al1
persons have equal negative rights, even while we eschew the idea of full equality in the distribution of
goods to which we have positive rights. Negative rights don't have to be created, they have only to be
protected. In contrast, positive rights are produced goods, and deliberating their distribution we have tocare about differences in individual talents to produce, we have to worry about incentives [...]<<;P.
Dasgupta, An lnquiry into W ell-Being and Des titution, Oxford 1993, p. 46.
R E V I S T A D E D E R E C H O Ú B L I C O NV2 JUNIODE 2001 U N ~ V E R S ~ D A DE LO S A N D E S FAC U L TADE DERECHO
8/3/2019 Justiciabilidad de Los Derechos Sociales
http://slidepdf.com/reader/full/justiciabilidad-de-los-derechos-sociales 10/28
Rodolfo Arango
distribución de la riqueza social. Adicionalmente, los derechos liberales son -según
esta concepción- fácilmen te reconocibles, lo que permite su protección judicialm.
Los derechos sociales, en cambio, requieren de una determinación prev ia de quié-
nes, y en qué med ida, son los obligados a una pres tación positiva. Su garantía judi-
cial, previa a su determ inación legal, es imposible3'. Los derechos sociales funda-
men tales se revelan a la luz de la teoría ideal como m eras declaraciones de inten-
ción o, en el m ejor de los casos, como m andato abstracto al legislador, y no como
verdade ros derechos fundam entales cuyo reconocimiento inmediato puede ser exi-
gible ante los jueces.
B. La relación real entre derechos y mercado
A la visión ideal de la relación entre derechos y mercado es posible oponer una
visión diferente, más fiel a la realidad. Una relación real entre derechos y mercado
par te de la premisa de que las personas son diferentes en necesidades, aptitudes,
capacidades, recursos, etc. Si bien la libertad y la igualdad son fines deseables, las
diferencias de hecho entre las personas impiden la realización plena de los fines de
la libertad y la igualdad. Las diferencias en la capac idad de ejercer la libertad32 ues-
tionan la relación ideal entre derechos y mercado, así como sus presupuestos. Losderechos que tienen los individuos, son e jercidos diferentemente. Sólo el asegura-
miento de la libertad real y de la igualdad de oportunidades pueden garantizar un
procedimiento equitativo33en el otorgamiento y en el ejercicio de los derechos. La
relación real entre derechos y mercado puede resum irse en los siguientes tres pre-
supuestos: 1) un concepto evolucionado de los derechos; 2) una concepción realista
del mercado; 3) la no asimetria entre derechos de libertad y derechos soc iales fun-
dam entales para efectos de su garantía.
30. E.-W. Bockenforde, Op. cit., p. 76.31. E.-W. Bockenforde, Op. cit. p. 76.32. El mismo lsaiah Berlin lamentaba, poco antes de su muerte, en una entrevista al semanario
Die Zeit, no haber aclarado en su obra que la libertad positiva es igualmente un ideal tan valioso ynoble como la libertad negativa. Ver Die Zeit, No. 48, Noviembre 1997, p. 60.
33. )>Ratherhan speaking generally of 'distributive ustice' [...] I will speak instead of fairness, asa properiy of processes (e.g. of competitions), and equality, as a properiy of resultant distributions [...]<<;
T.M.Scanlon, Op.cit.,p.141.
mREV I S T ADE DERECHOÚBLICO V 2 JUNIO DE 2001 UNIVERSIDADE LOS ANDES FACULTADE DERECHO
8/3/2019 Justiciabilidad de Los Derechos Sociales
http://slidepdf.com/reader/full/justiciabilidad-de-los-derechos-sociales 11/28
LA JUSTICIABILIDAD D E LO S DERECHOS SOCIALES FUNDAMENTALES
1. U n concep to evo luc ionado de los de rechos
Desde un concepto evolucionado de los derechos, su titularidad y su ejercicio oprotección no se ven como algo separado, sino conexo. La distinción introducida porAmartya Sen entre u na visión independiente y u na visión integrada de los derechosilustra bien la relación entre titularidad y ejercicio de los derechos. La visión "inde-pendiente" -según Sen- parte de las libertades y otros derechos legítimam ente re-conocidos y que no entran en competencia con otras cosas consideradas social-men te buenas. Según esta visión, )>(..) la "corrección" de los derechos toma prece-dencia sobre lo "bueno", y la fuerza de los derechos (...) es esencialmente indepen-diente de las consecuencias. (...) El aspecto crucial no es la importancia comparati-va de los derechos, sino su total prioridad<<34.,En contraste -continúa Sen- unavisión integrada de los derechos los concibe como importantes, pero no como abso-lutos. Un estado de cosas en el que hay violación de derechos es, en su resultado,un mal estado de cosas (así la utilidad sea elevada o baja). Pero existen tambiéndiferentes derechos, los cuales pueden colisionar entre si, y un "tradeofr'en tre ellostiene que llevarse a
La relevancia de la observación de Sen radica en que este autor se toma en serioel valor de los de rechos en la toma de decisiones públicas, pero sin negar la interde-
pendencia entre la titularidad y el ejercicio de los diversos de rechos. En su ejercicio,los derechos colisionan y, en muchos casos, debe justificarse dar primacía a unossobre otros, según su importancia relativa en cada caso concreto. De esta forma, unconcepto evolucionado de los derechos -o visión integrada en el sentido de Sen- nosepara entre titularidad y ejercicio o protección de los derechos. Asum e que entreambos hay estrechas relaciones, sobre todo a la hora de resolver ponderadam entelas colisiones de derechos que se presentan en la práctica.
La titularidad de un derecho, por sí sola, tiene poco valor. Los derechos requie-ren, para ser valiosos, poder ser ejercidos y poder ser protegidos en caso de am ena-
za. Los derechos de libertad no sólo deben ser presupuestos en una sociedad de -mocrática. Además, su ejercicio debe ser garantizado, lo cual cuesta36.Sólo una
34. Arnartya Sen, "Welfare Econornics andTwo Approaches to Rights", en:J.Casas1F.Schneider(eds.), Current Issues in Public Choice,CheltenharnlBrookfield 1996, p. 23.
35. Arnartya Sen, Op. cit., p. 23-24.36. .)Objections to utilitarisrn have often focused on its dernanding and intrusive character, and
other theories of right rnay grant individuals both greater discretion and better protection. But these a regoods with costs. Whe n one individual is given a clairn-right or liberty with resp ect to certain option, thecontrol that others a re able to exercise over their own o ptions is to sorne degree dirninished-; T. M.Scanlon, Op.cit.,p. 139-140.
REVISTA DE DERECHO P ÚBL ICO N V 2 JUNIODE 2001 UNIVERSIDAD DE L OS AND ES FACULTADE DERECHOrmr
8/3/2019 Justiciabilidad de Los Derechos Sociales
http://slidepdf.com/reader/full/justiciabilidad-de-los-derechos-sociales 12/28
Rodolfo Arango
concepción evolucionada de los derechos, que tenga en cuenta tanto su titularidad
como su garantía, resulta aceptable frente al funcionamiento de los derechos en la
realidad3'. Esta concepción de los derechos se a leja de la teoría deontológica de Nozicky satisface aspectos del util itarismo que son importantes para su f u nd am en ta ~ ió n~ ~ .
2. La concepción real del mercado
La concepción real del m ercado asume que los mercados no son naturales39 ino
institucionales (en e l sentido de John Searle40).Los m ercados no funcionan espon-
táneamente; son fomentados por la regulación del estad^.^' Los m ercados constan
de instituciones4*, esto es, de limitaciones forma les e informales, que sirven a los
37. Una concepción de los derechos adecuada a la realidad es la ofrecida por A. Sen bajo ladenominación de .>goal rights systern-. Con ésta Sen rechaza el consecuencialismo welferista, así
como la la deontología basada en restriccionesde base, como teorías que no reproducen el rol que los
derechos juegan en la teoría moral. Para Sen es necesario tomarse en serio las interdependencias
que se presentan en las problemas morales, para lo cual propone un sistema de toma de decisicionessensible a sus consecuencias. >>Goalights systerns require consequential analysis, though they rnay
or rnay not be fully consequentialist~~,. Sen, Op. cit., p. 3.
38. T.M. Scanlon, Op. cit., p. 137 SS.;H.L.A. Hart, Op. cit., p. 222: 1)1 do not think a satisfactory
foundation for a theory of rights will be found as long as the search is conducted in the shadow of
utilitarisrn.~~
39. .>[l]t s not possible to think that markets are not a product of law, or that they represent
soniething called "laissez-faire"~~,. R. Sunstein, The Partial Constitution,Carnbridge, Mass./London
1993, p. 5-6. >>Naturalnesss irrelevant from the moral or legal point of view<l, C. R. Sunstein, Free
Markets and Social Justice, Oxford 1997, p. 133.
40. >ll t s tempting to think of social objects as independently existing entities on analogy with the
objects studied by natural sciences. It is tempting to think that governrnent or a dollar bill o ra contract
is an object or entity in the sense that a DNA molecule, a tectonic plate, ora planet is an object or entity.
In the case of social objects, however, the grammar of the noun phrases conceals from us the fact that,in such cases, process is prior to product. Social objects are always (...) constituted by social acts; and,
in a sense, the object is just the continuous possibility of the activity. A twenty dollar bill, for example, s
a standing possibility of paying for sornething(c; J. Searle, The Construction of Social Reality, London
1996, p. 36.
41. ))Marketsare made possible only by government regulation, n the forrn of the law of tort, contract,
and property((,C. R. Sunstein, The Partial Constitution,p. 5. >>lnact, free markets depend on a range of
coercive legal nterventions, including the right of property, which can be serious intrusionon the freedom
of people who lacks ownership rightw; C. R. Sunstein, Free Markets and Social Justice,p. 4.
42. >>Lasnstituciones son las reglas del juego en una sociedad o, más formalmente, son las
limitaciones ideadas por el hombre que dan forma a la interacción humana. Por consiguiente, estructuran
incentivos en el intercambio humano, sea político, social o econórnico~~,.C. North, Op. cit.,p. 13. >)Lafunción principal de las instituciones en la sociedad es reducir la incertidumbre estableciendo una
estructura estable (pero no necesariamente eficiente) de la interacción humana<(, dem, p. 16. En el
8/3/2019 Justiciabilidad de Los Derechos Sociales
http://slidepdf.com/reader/full/justiciabilidad-de-los-derechos-sociales 13/28
fA JUSTICIABILIDAD DE LOS DERECHOS SOCIALES FUNDAMENTALES
intereses de las personas43 que permiten el funcionamiento mismo del mercado.
Dentro de las instituciones que hacen posible el mercado se encuentran aquellas
que aseguran o garantizan el ejercicio de los derechos. Como bien lo ha anotadoDouglass C. North en contra de la teoría neoclásica estándar, ésta desestima que
los costos de información hacen parte de los costos de transacc ión o negociación, y
que e l valor de los bienes depende en gran medida de dichos costosu. Trasladada
esta reflexión al terreno de los derechos, se tiene que el valor de la titularidad de los
derechos depende de los costos de su ejercicio. Sin la existencia de instituciones
sociales, políticas y económicas que posibiliten en goce de los derechos, éstos ca-
recen p rácticamente de valor. El análisis del North sirve para m ostrar que la titulari-
dad de derechos no puede ser tomada separadam ente de su ejercicio, si se desea
ser fiel a la descripción de la realidad económica.
3. No asimetría entre derechos de libertad y derechos sociales
Finalmente, una relación real entre derechos y mercado no acepta la presunta
asimetría entre derechos de libertad y derechos sociales fundamentales, por lo me -
nos en lo que respecta con la exigibilidad udicial. En realidad, incluso la urispruden-
cia norteamericana ha reconocido el equivalente a derechos sociales fundamenta-les en multiplicidad de casos45.Si bien puede haber diferencias en los métodos para
determinar posibles vulneraciones a derechos de libertad, por un lado, y los méto-
dos para determinar vulneraciones de derechos sociales, por el otro, lo cierto es
mismo sentido, Habermas sostiene que la principa! función del derecho es la de estabilizar las expec-
tativas de comportamiento.Ver Jürgen Habermas, Facticidady validez,Trotta, Madrid 1998, p. 112.
43. )>Los erechos de propiedad son derechos que los individuos se apropian sobre su propio
trabajo y sobre los bienes y servicios que poseen. La apropiación es una función de normas legales,de formas organizacionales, de cumplimiento obligatorio y de normas de conducta, es decir, el marco
institucional (...)<(,D. C. North, Op. cit.,p. 51.
44. >>Enn nivel de sentido común, resulta fácil ver que dedicamos recursos y esfuerzos impor-
tantes a la medición, cumplimiento y vigilancia de los acuerdos. Garantías, seguridades, marcas de
fábrica, los recursos dedicados a escoger y graduar, estudios de tiempo y de movimiento, el afianza-
miento de agentes, los arbitrajes, mediaciones y, por supuesto, todo el sistema de proceso judicial
reflejan (de qué manera y en todas partes son necesarios la medición y el cumplimiento obligatorio,R.A.)-, D. C. North, Op. cit., p. 47-48. La traducción entre paréntesis es propia, ya que la traducción al
español en este punto es ininteligible.
45. Frank l. Michelman muestra cómo la Corte Suprema de Justicia norteamericana ha protegido
por vía judicial derechos sociales fundamentales. Algunas sentencias en tal sentido son: Shapiro v.
Thompson, 394 U.S. 61 8 (1969); Starns v. Malkerson, 401 U.S. 985 (1971); United States Department
of Agriculture v. Moreno, 413 U.S. 528 (1973); Village of Belle Terre v. Boraas, 416 U.S. 1 (1974);
R EVISTA D E DERECHO UBLICON V 2 JUNIO E 2001 UNIVERSIDADE L O S AN D ES FACULTAD E D ER EC H O
8/3/2019 Justiciabilidad de Los Derechos Sociales
http://slidepdf.com/reader/full/justiciabilidad-de-los-derechos-sociales 14/28
Rodolfo Arango
que, en ambos casos, los jueces constitucionales tienen instrumentos objetivos y
racionales para el reconocimiento y protección de unos y otros46.Este punto ha
venido a ser reconoc ido incluso por John Rawls. Si bien en Una Teoría de la Justicia(1971), Raw ls sostenía que la determinac ión del mínimo social era com petencia del
poder legislativo, en Liberalismo Político (1993)47,bandona esta posición. Admite que
un mínim o soc ial -o, lo que es lo mismo, los derechos sociales fundam entales-, hace
parte de los "constitutional essentials" que el juez está llamado a reconocer y prote-
ger frente a l poder de las m ayorías.Y es que precisamente de la garantía judicial de
los contenidos constitucionales esenciales puede depender la estabilidad política de
las sociedades pluralistas modernas.
La intervenc ión del Estado ante situaciones de necesidad individual es indispen -
sable si es qu e se desea seriamente proteger importantes intereses de la persona,
como ser humano y como miembro activo de la sociedad48.No siendo los mercados
naturales, sino motivados, dirigidos y fom entados, en gran parte, por el Estado, no
es posible que situaciones de necesidad individual o de déficit estructural sean en-
frentadas en términos neutrales. Por el contrario, el Estado debe proveer que la
igua ldad de op o r t~ n i da de s~ ~ea real para todos mediante la intervención a favor de
las personas y grupos m arginados y discriminados.
Goldberg v. Kelly, 397 U.S. 254 (1970); Vlandis v. Kline, 412 U.S. 441 (1973); Arnett v. Kennedy, 416
U.S. 134 (1974)). >aTheseries of decisions that I say would be strong evidence of the existence of a
constitutional right to the rneans of subsistence s not a rnere fantasy, but a thinly fictionalized report of
various decisions handed down by the United States Supreme Court over the six-year period from
1969-1974~<,.I.Michelrnan, Welfare Rights in a ConstitutionalDemocracy,Washington University Law
Quarterly 3 (1979), p. 663.
46. >)Thesecases could be cited in support of welfare rights [. . . l. The cases hold a further
significance: they show that and how is it possible for courts to act on welfare-rights prernises without
having to rnake judgernent of degree for which no legal standard can be found, or to take on an
unrnanageable rernedial task, or to arrogate legislative and executive functions~~,dem, p. 644.
47. J. Rawls, Political Liberalism,New York 1993, p.230, 236-237.48. >>lnhe absence of a background entitlernents to basic needs, there would be nothing to
guarantee the integrity of citizens as intelligent, free agents, capable in principle of deliberating over
personal, political, civil and socio-econornic rnatters in a reasoned way. [...] We can see then why a
contractual theory of the State would require public institutions o be particularly concerned with basic-
needs and civil and political liberties [...], those that make living possible.The State cannot consistently
keep its hands off such levers as may be necessary to pul1 in order to preserve the integrity of precisely
those persons whose reasoned agreernent validates the State<l;P. Dasgupta,Op. cit., p. 45.
49. >>[T]he ew Deal extended the cornrnitrnent to political deliberation through its insistente that
the status quo and existing ownership rights could no longer be reflexively accepted or be thought to be
part of nature.The status quo, too, rnay be accepted only on the basis of the reasons that can be brought
forward on its behalf. In this respect, the New Dealers subjected the status quo to a version of irnpartiality
principle, on the antiauthoritarian ground that the distribution of social benefits and social burdens rnust
always be defended by reference to reaconse, C. R. Sunstein, Free Markets and Social Justice, p. 135.
8/3/2019 Justiciabilidad de Los Derechos Sociales
http://slidepdf.com/reader/full/justiciabilidad-de-los-derechos-sociales 15/28
LAJUSTICIABILIDAD DE LOS DERECHOS SOCIALES FUNDAMENTALES
Llegam os así de nuevo al inicio de nuestra tesis: la evaluación de las relaciones
existentes entre derechos y normas constitucionales y entre derechos y mercados
nos suministra los elementos formales y materiales necesarios para concretar unsupuesto de hecho para el reconocimiento, por parte del juez constitucional, de de -
rechos sociales fundam entales. Es ahora cuando contamos con los elementos teó-
ricos para presentar el supuesto de hecho que desencadena e l reconocimiento judi-
cial de dichos derechos.
IV. Supuesto de hecho de los derechos sociales
fundamentalesMiremos más detenidamente la diferencia entre condiciones formales y cond icio-
nes m ateriales para el reconoc imiento udicial de los derechos sociales fundam enta-
les, de forma que podamos luego enunciar el supuesto de hecho de los mismos y
dar un ejemplo concreto.
A. Condiciones formales de los derechos sociales fundamentales
Ya vimos que los derechos fundam entales pueden ser construidos interpretativa-
mente a partir de varias normas ius f~n da m en ta les ~~ .gualmente, hemos defendido
un concepto de derechos subjetivo debidam ente evolucionado, que permite su reco-
nocimiento m ediante una argumentación contra-fáctica: una pos ición jurídica debe
ser reconocida cuando su no reconocimiento injustificado ocasiona o amenaza oca-
sionar un daño inminente a la persona.
Las condiciones formales de los derechos sociales fundamentales pueden
resumirse así: cuando el Estado tiene la posibilidad urídica y material de hacer algo,
pero deja de hacerlo y con ello amenaza o daña a una persona dadas sus circuns-tancias concretas, entonces la persona respectiva tiene derecho a una prestación
fáctica positiva del Estado5'.
50. Ver arriba punto II. Derechos y normas iusfundamentales.51. Cfr. Con el m odelo de derechos sociales fundamentales presentado por Robert Alexy en s u
Teoría de los Derechos Fundamentales,Centro de E studios Constitucionales, Mad rid 1997, p. 494 SS.
8/3/2019 Justiciabilidad de Los Derechos Sociales
http://slidepdf.com/reader/full/justiciabilidad-de-los-derechos-sociales 16/28
Rodo lfo Arango -B. Condiciones materiales de los derechos sociales
fundamentales
Pasemos ahora a mirar las condiciones m ateriales, las cuales rem iten a la situa-ción concreta en que debe encontrarse una persona para exigir la asistencia positivade l Estado. Quien pretende hacer valer un derecho social fundam ental frente al Es-tado, debe encontrarse en una situación de necesidad que anule o afecte gravemen-te su libertad y su igualdad reales. Tal situación puede obedecer a factores persona-les o de otra índole. Éstos son relevantes porque un Estado Social de derecho sepreocupa de asegurar las circunstancias reales para el ejercicio de la libertad y de laigualdad. Una de las funciones primordiales del Estado es proteger a la persona de
los riesgos na turales y sociales a que está expuesto. Si bien el individuo está Ilama-do, en principio, a enfrentar el mismo los riesgos, los cuales dependen en buenamed ida de sus propias decisiones, el Estado está llamado ocasionalmente a interve-nir subsidiariamente para asegurar las condiciones reales de ejercicio de las liberta-des y derechos y evitar así daños inm inentes. Surgen así dos concep tos importan-tes: el principio de subsidiariedad y las condiciones materiales que activan las obli-gaciones positivas del Estado.
1. El principio de subsidiariedad
Según el principio de subsidiariedad, el Estado sólo está obligado a actuar posi-tivamente cuando la persona se encuentra en unas circunstancias personales queafectan su vida autónoma y digna de manera no previsible ni soportable. El hecho deque el Estado sólo sea un obligado secundario responde a la primacía del ser huma-no sobre la estructura social y a la primacía de la sociedad civil frente al Estado. Ni launa ni el otro deben querer sustituir a la persona en el esfuerzo por desarrollarse
autónomamen te. En especial, el Estado sólo debe intervenir cuando la capacidad deactuar por pa rte de la comun idad y del individuo se agotan o se tornan inadecuadasante una situación concreta. El Estado cumple así dos roles: uno protección pasiva,no impidiendo la autoorganización de la sociedad y uno de incentivos positivos, porel que e l gobierno debe ayudar a que los grupos sociales puedan realizar sus obje-tiv0s5'.
52 . T. Czéh, "The Principie of Subsidiarity and the Transition of the Welfare States in Cen tral andEastern Europe", en: P. Kolowski/A. Follesdal (ed.), Restructuring the W elfare State, BerlinJHeidelberg1997,S. 68.
8/3/2019 Justiciabilidad de Los Derechos Sociales
http://slidepdf.com/reader/full/justiciabilidad-de-los-derechos-sociales 17/28
LAJUSTICIABILIDA D DE LOS DERECHOS SOCIALES FUNDAMENTALES
2. Tipos de c ondic iones mater ia les
Hecha claridad sobre el carácter subsidiario de los deberes del Estado, es nece-sario ahora clarificar qué tipo de condiciones materiales pueden activar las obliga-
ciones positivas del Estado: ellas pueden obedecer, en principio, a factores tanto
físicos o psíquicos como económicos.
a. Factores físicos o psíquicos
Las desventajas físicas o psíquicas cuentan como condiciones materiales para e l
reconocimiento de derechos sociales fundam entales.Tal condición es suficiente para
ser acreedor de un trato favorable en e l otorgam iento de derechos. Un importante
defensor de las "capacidades" como criterio de repartición de bienes y cargas es
Amartya Sen. Una persona puede tener más bienes primarios -en forma de liberta-
des, ingresos, riqueza , etc.- pero poseer menor capac idad (dadas sus desventajas
físicas o mentales) para gozar de dichos bienes53.Si se atiende a la particularidad
de ca da persona, se tiene que cualquier asignación y protección de derechos exige
un aná lisis detallado de la posición en que se encuentra la persona.
Sen d irige con su enfoque una poderosa crítica a filósofos políticos de la teoríade la justicia como Rawls o Dworkin. No son la igualdad de bienes primarios ni la
igualdad de recursos54, os parámetros de justicia d istributiva que toman en serio a l
ser humano. No los bienes primarios ni los recursos materiales sino las capabitiliesS5
son las que perm iten convertir a aqué llos en libertad efectiva. Deben ser, por tanto,
53. A. Sen, Justice: Means versus Freedoms, Philosophy& Public Affairs 19 (1990), p. 116.
54. Sen fundamenta su crítica a Rawls y Dworkin de la siguiente manera: >>Thoughhere are
important differences between Rawls's and Dworkin's approach, both focus resources in rnaking
interpersonal cornparisons,and both seek to answer the question "Equality of What?" in terms of means
rather than what people can obtain from the rneans [...l. In the capability-based assessment of justice,
individual claims are not to be assessed in terrns of resources or prirnary goods the persons respectively
hold, but in terms of the freedorns they actually enjoy to choose between different ways of living that
they can have reason to vahe<<, . Sen, Op. cit., p. 115.
55. >>[A]apability is a feature of a person in relation to goods. Having sorne rice gives me the
capability of functioning in a particular way, e.g. without nutritional deficiencies of particular types. The
capability to function is the thing that comes closest to the notion of positive freedorn [...](<,A. Sen,
Rights and Capabilities, in: T. Honderich (ed.), Morality and Objectivity, London/Boston/ Melbournel
Henley 1985, p. 138.
8/3/2019 Justiciabilidad de Los Derechos Sociales
http://slidepdf.com/reader/full/justiciabilidad-de-los-derechos-sociales 18/28
Rodo l fo Arang o
las c a p a ~ i d a d e s ~ ~ctuales de la persona el criterio fundamental para el otorgamien-
to y la protección de derechos.
La libertad positiva57o libertad fáctica en e l sentido de A l e ~ y ~ ~ -uega en el siste-ma de derechos expuesto por Sen un papel fundamental. Aquí no puedo ahondar en
la explicación de d icha teoría59.De su concepción de la libertad y de los derechos
sólo qu iero resaltar que, a diferencia de Wesley New comb HohfeldGO , no de los
clásicos en la teoría de los derechos, Sen no define los derechos como relaciones
de una persona con otra persona que sería la obligada, sino primeramen te como la
capacidad de la persona para ejercer dicho derecho sin menoscabo alguno. Esta
visión de los derechos diluye la distinción entre derechos (o libertades) nega tivos y
positivos6'. LOS erechos a reconocer dependiendo de las capacidades reales de las
personas parece ser una idea más adecuada a la necesidades humanas, que el
concepto de los derechos como presupuesto del orden jurídico.
Pero el concepto de capabilities en Sen va más allá de la libertad positiva. Su
función no sólo consiste en asegurar libertad económ ica a la persona , sino también
en servir de parámetro general de justicia distributiva, sobre todo en sociedades
estructuralmente pobresG2.mportante en este parám etro de justicia distributiva pro-
puesto por Sen es que toma las circunstancias "actuales" de la persona como crite-
rio para la alocación de derechos y no los bienes o recursos vistos en términos
absolutos. Con ello, la concepción integral de los derechos según Sen resulta ser
56. Para una critica del concepto de ~>capabilities<(ntroducido por A. Sen, ver G. A. Cohen, "Equality
of What? On Welfare, Goods, and Capabilities", en: Martha NussbaurnIArnartya Sen, The Quality of
Life, Oxford, 1993, p. 9 SS.
57. >)[Positivereedorns, R.A.] specify what a person can or cannot do, or can or cannot be.These
freedorns are not prirnary concerned with what goods or incorne or resources people have. [...] The
category of capabilities s the natural candidate for reflecting he idea of freedorn to do-, A. Sen, Op. c ff.,p. 138-139.
58. R. Alexy, Op. cit., p. 486 SS.
59. Ver A. Sen, Rights and Agency, Philosophy & Public Affairs 11 (1982), p. 15.
60. W. H. Hohfeld, Sorne Fundamental Legal Conceptions, New Haven 1923.
61. )>lt s not unusual to think of rights as a relation between two parties i and j, for exarnple, a
person i having the clairn on j that he will do some thing for i. There is, however, sorne advantage in
characterizing goal rights as a relation not prirnarily between two parties but between one person and
sorne 'capability' to which he has a right, for exarnple the capability of person i to rnove about without
harrn. This rather blurs the distinction between rights that relate to so-called positive freedorns and
those related to negative freedorns such as liberty and non coercion<(,A. Sen, Op. cit., p. 16.
62. >)[l]n ealing with poverty in the wealthier countries, we have take note of the fact that rnany of
those who are poor also have characteristics age, disability, disease-proneness,and so on - that rnake
it more difficult for thern to convert prirnary goods into basic capabilities, or exarnple, the ability to rnove
about, to lead a healthy and to take part in the life of the cornrnunity~~,. Sen, Justice: Means versus
Freedoms, Philosophy & Public Affairs 19 (1990), p. 116.
8/3/2019 Justiciabilidad de Los Derechos Sociales
http://slidepdf.com/reader/full/justiciabilidad-de-los-derechos-sociales 19/28
LAJUSTICIABILIDAD DE LOS DERECHOS SOCIALES FUNDAMENTALES
más sensible que otras teorías progresistas de derechos a las circunstancias pre-sentes de cada persona al momento del reparto63.
El concepto de capacidades defendido por A. Sen no deja de presentar dificulta-des. Éstas radican básicamente en la diversidad entre los seres humanos. Las capa-cidades de cada persona divergen de las capacidades de otra. Ya sólo entre sexosson notorias del diferencias de capacidad en determinadas situaciones, como elembarazo, la maternidad, etc'j4. La diversidad biológica y social es relevante y tieneimplicaciones éticas y políticas.
La relatividad de los criterios para el otorgamiento de derechos -por ejemplo enla forma de un trato favorable en atención a las condiciones de debilidad manifiesta
de la persona- puede hacer dudar de la utilidad del enfoque de las capacidades a lahora de reconocer derechos sociales fundamentales. Pero tal objeción desaparececuando observamos que en la determinación del contenido definitivo de un derechosocial fundamental se tiene en cuenta siempre su importancia relativa según la si-tuación concreta de la persona. Por ejemplo, la educación será más importante paraun menor que para una persona de la tercera edad, dada la función que la educa-ción cumple en las oportunidades de vida posterior. Lo importante con el conceptode capacidades de Sen es que nos sensibiliza frente a la particularidad de la perso-na en el proceso de interpretary aplicar la constitución.
b. Factores económicos
Pero no sólo los factores personales, físicos o mentales, son candidatos a condi-ciones materiales para el reconocimiento de derechos sociales fundamentales. La
63. )aln the capab ility-based assessment of justice, individu al claims are not to be assesse d in
terms of the resources or primary goods the persons respectively hold, but in terms of the freedomsthey actually enjoy to choose betw een different ways of living that they can have reason to value. It is
this actual freedom that is represented by the person's "capability" to achieve various alternativecombinations of fun ctionings, that is, doings and beingscc, A. Sen. Op. cit., pp. 115-116.
64. )>lnhe con text of inequa lity between women and m en, the variable conversion rates of prim ary
goods into capabilities can be quite crucial. Biological as well as social factors (related to pregn ancy,
neonatal care, conventional household roles, and so on) can place a w oman at disadvantage evenwhen she has exactly the same bundle of primary goods as a man. The issue of gender cannot be
properly addressed if advantage are seen merely in terms of h olding primary goods, rather than theactual freedom s to lead different types of lives that women and m en respectively enjoy-, A. Sen, Op.
cit., . 116. Es así qu e, por ejemplo, la legislación alemana tiene en cuenta la situación de desve ntaja
de la madre dedicada al cuidado de los hijos menores, y reconoce para efectos pensionales el tiempolaborado en dicha a ctividad. Con ello el Estado acaba reconociendo ustamente el plusvalor del trabajofemenino y su aporte a la econom ía nacional.
8/3/2019 Justiciabilidad de Los Derechos Sociales
http://slidepdf.com/reader/full/justiciabilidad-de-los-derechos-sociales 20/28
Rodolfo Arango
falta de med ios ma terialeP 5, o la presencia de situaciones de déficit del mercado,
llevan, en una econom ía de libre mercado, a que una persona no pueda satisfacersus necesidades básicas (com o com ida, techo, salud, seguridad social, educación y
trabajo). M iremos más detenidamente dichos factores económicos.
1. Falta de m edios económicos
La falta estructural de recursos económicos constituye la negación efectiva al
ejercicio de los derechos fundam entales. Ernst Tugendhat se refiere a la amenaza
que la falta de recursos económicos representa para la libertad real y la subsistenciade las personas:
>.(U)na gran parte de la humanidad vive económicamente en situación de no libertad,
es decir, de falta de acceso a los recursos que le permitirían ya sea mantenerse en gene-
ral con vida, ya sea de manera humanamente digna: muchos no tienen libertad positiva
de hacer lo que es necesario para mantenerse o mantener con vida a sus hijo^^^^^.
El libre mercado requiere de competidores sanos, fuertes y constantes. Pese a
que la igualdad es un postulado fundamental para una constitución libre y democrá-tica, en la realidad millones de personas viven en situación de crasa desigualdad,
dadas sus diferencias económicas, familiares, sociales y culturales. Un factor deter-
minante de la situación estructural de desigualdad es la pobreza67.Quien vive en la
pobreza es, en la práctica, excluido de las oportunidades y socialmente marginado.
La lógica del mercado refuerza la discriminación, porque prec isamente ve a los dé-
biles como una carga o desventaja de cara a la c ~ m p e te n c ia ~ ~ .a pobreza funciona
así como una restricción de facto al ejercicio de los derechos en el caso de los
65. )>Nothing s more likely to bring freedom into contempt and so endanger it than failure to
support those who lack, through no fault of their own, the material and social conditions and opportunities
which are needed if a man's freedom is to contribute o this welfare(<, .L.A. Hart Essays in Juricprudence
and P hilosophy, Oxford 1983, p. 207-208.
66. E. Tugendhat, Lecciones sobre ética, Gedisa, Barcelona 1997, p. 345.
67. .>Povertybrings about very much the same sort of dependency, for the poor, as occurs for
people whose holdings are freely subject to government adjustments.Thus a sustained attack on poverty
might well grow out of the same concerns that justify the creation of poverty rightslc;C. R. Sunstein, The
Partial Cons titution, p. 136.68. Siehe C.S. unstein, "Why Markets Don't Stop Discrimination",en: Free Markets and Social
Justice, p.151 SS.
8/3/2019 Justiciabilidad de Los Derechos Sociales
http://slidepdf.com/reader/full/justiciabilidad-de-los-derechos-sociales 21/28
LAJUSTICIABILIDAD DE LOS DERECHOS SOCIALES FUNDAMENTALES
desposeídos. Tal situación beneficia a otras personas que, en la práctica, ven forta-
lecida su posición, ante la exclusión de grandes g rupos de personas sin capacida-
des reales de participar en la competencia. La persistencia de la pobreza refuerza elreparto inequitativo de oportunidades, haciendo de la libertad para muchos algo
ilusorio. Com o bien lo expresa uno de los grandes teóricos de l derecho, Herbert L.A.
Hart: >,La libertad (o la ausencia de coerción) puede carecer de valor para todas
aquellas víctimas de una competencia ilimitada que son tan pobres como p ara hacer
uso de ella; sería, por cierto, pedante decirles a dichas personas que e llos son libres
de perecer<<69.
2. El déficit de mercado
Otro factor que constituye una condición m aterial para el reconocimiento de de re-
chos sociales fundamentales es la escasez de bienes básicos en el mercado como
comida, vestido, techo, medicamentos, educación básica o trabajo. No es sino volver
la vista al caso del departamento del Cauca, publicado hace algunas semanas, en
donde los campesinos arruinados por la pérdida de sus cosechas preferían regalar
sus hijos a desconocidos antes que tener que verlos m orir de ham bre. Las situacio-
nes de déficit del mercado, que afectan al acceso a los bienes necesarios para lasubsistencia, golpean más duram ente a los sectores de socialmente marginados70.
Las capacidades de satisfacción de las necesidades básicas son diferentes para
propietarios y despose ídos. Los primeros gozan de m edios financieros que les per-
miten sobrevivir las situaciones de déficit, los segundos sólo tienen su fuerza de
trabajo, que poco o nada sirve en situaciones de desemp leo generalizado. Se pre -
senta una desigualdad estructural de trato cuando los participantes en el mercado
son subvencionados con dineros públicos mediante la protección de sus derechos
de propiedad y de contratación, y no lo son así los desempleados m ediante un sub-
sidio de desem pleo y la creación de oportunidades de trabajo que les perm ita vivir, aellos y a sus familias, dignamente. Como bien lo anota el filósofo alemán Ernst
Tugendhat, >>la xigencia de un derecho al trabajo no es una exigencia de bienes
69 . H.L.A. Hart, "Are There Any Natural Rights", in: J.Waldron (ed.), Theories of Rights, Oxford
1984, p.77.
70. ),[Flor rnany people the only resource that they legitirnately possess, viz., their labor-power,may well turn out to be unsaleable in the rnarket, giving the persons no cornrnand over foodc<,A. Sen,
op.cit., 134 .
8/3/2019 Justiciabilidad de Los Derechos Sociales
http://slidepdf.com/reader/full/justiciabilidad-de-los-derechos-sociales 22/28
Rodolfo Arango
materiales, sino una para obtener la oportunidad de ejercer las propias capacidades
en p rocura de los m edios de vida necesarios para uno y su familia<<7'.
La situación de trato inequitativo por parte de l Estado en relación a los despose í-dos es tematizada por Partha Dasgupta, importante economista hindú. Para éste, no
existe razón alguna para diferenciar entre libertad neg ativa y positiva en el aspecto
de su garantía. Las prestaciones estatales -originalmente denominadas bienes o
servicios públicos como el servicio de po licía o la administración de justicia- consti-
tuyen, de hecho, una intervención en el mercado. Por ello es intrigante, afirma
Dasgupta, que la seguridad pública y e l sistema legal, cuya función es proteger las
libertades negativas, sean presentados en la teoría económica, técnicamente ha-
blando, como servicios públicos respecto de los cua les no existe rivalidad en su uso.
Sin em bargo , dichos servicios públicos representan una falla en e l mercado. Resulta
paradójico, entonces, que se insista en su necesidad y, a l mismo tiempo, se conde-
nen otras intervenciones en el mercado como contrarias a su e fi~ ie nci a '~ . l meca-
nismo de l mercado puede, en muchas ocasiones, asegurar una asignación eficiente
de recursos de uso y producción privada. Pero -sostiene Dasgupta- ,,el mercado
nunca podrá garantizar su distribución de forma que se asegure la protección de la
libertad positiva a todos los m iembros de la sociedad<<73.
Resumiendo lo anterior, las condiciones materiales para el reconocimiento de
derechos sociales fundamentales pueden ser tanto condiciones individuales de de-bilidad manifiesta com o situaciones estructurales de déficit del mercado. Ambas hipó-
tesis se engloban en el concepto de situación de urgencia74 activan la exigibilidad
judicial de las obligaciones positivas del Estado. Veamos finalmente un e jemp lo en e l
que la Corte Constitucional colombiana ha reconocido acertadamente derechos
sociales fundam entales.
71. E.Tugendha t, "Liberalism, Liberty and the lssue of Econom ic Human Rights", en: Philosophi-
sche Aufsatze, Frankfurt a. M. 1992, p. 362;G.A. Cohen, "The Structure of Pro letarian Unfre edom", in:C. S. Nino (ed.), Rights,AldershoffHong KongISingaporelSydney1992, p. 325 SS.
72. P. Dasgupta, Op. cit., p. 29.
73. P. Dasgupta, Op. cit., p. 29.
74. R. Arango, "Sobre derechos sociales fundamentales", Revista Pensamiento Jurídico, Fa-cultad de Derecho, Ciencia Políticas y Sociales, Universidad Nacional de Colombia, Bogotá. (en
imprenta).
8/3/2019 Justiciabilidad de Los Derechos Sociales
http://slidepdf.com/reader/full/justiciabilidad-de-los-derechos-sociales 23/28
LAJUSTIC IABILIDAD DE LOS DERECHOS SOCIALES FUNDAMENTALES
V. Un ejemplo colombiano
Un hom bre de 63 años de edad solicitó m ediante acción de tutela que se le orde-
nara al E stado financiarle una operación de los ojos para recuperar la vista y así
poder trabajar. El hom bre afirmó que su familia estaba en imposibilidad económica
de ayudarlo. El juez de conoc imiento rechazó la solicitud. Adujo que le vía procesal
procedente era la acc ión penal por el delito de inas istencia y que, además, no existía
omisión alguna por parte de la autoridad local. La Corte Constitucional, luego de
revisar la anterior sentencia, conced ió la tutela y ordenó establecer s i el solicitante
se encon traba en condiciones de indigencia que lo hicieran acreedor a la protección
especial del Estado ordenada por el artículo 13 de la Constitución Política para laspersonas en condiciones de debilidad manifiesta.
El anterior caso nos sirve para ilustrar cómo la Corte C onstitucional ha construido
el supuesto de hecho que activa el deber positivo del Estado frente a personas en
situaciones de urgenc ia manifiesta. Se trata de un supuesto construido a partir de
una Constitución dem ocrática, social y de derecho mediante una interpretación sis-
temática. Si el derecho fundamental a la salud del so licitante no fuese protegido en
este caso, tendría éste que aceptar indefectiblemente su nueva condición de invi-
dente a consecuenc ia exclusiva de la pobreza de sus familiares. Esta conclusión no
es exigible de una persona que vive bajo una Cons titución como la nuestra. La argu-mentación de la Corte puede reconstruirse de la siguiente manera:
i. El Estado tiene la competencia de determinar prestaciones públicas a favor de las
personas, v. gr. decidir democráticamente cómo distribuye los recursos de la sociedad;
ii. En principio, el derecho a la salud no es exigible del Estado por una persona sino
hasta tanto y de conformidad la ley así lo establezca.
iii. Pero cuando (a) la persona (y su familia) se encuentra en una situación de necesi-
dad que amenaza en forma inminente sus derechos fundamentales (en este caso el de-
recho a la integridad corporal y al trabajo), (b) el legislador no ha tomado las medidasrequeridas para enfrentar estas situaciones, y (e) a actuación positiva del Estado puede
evitar tal situación (d) mientras que su omisión de actuar es condición suficiente para que
se concrete la lesión de los derechos fundamentales del afectado,
iv. entonces el Estado está prima facieobligado a brindar la prestación positiva a favor
de la persona en dichas circunstancias.
Con base en la anterior argumentación la C orte Constitucional ha construido e l
supuesto de hecho de la exigibilidad de los derechos sociales fundamen tales, según
las condiciones concre tas del caso. Ulteriormente, la Corte ha proced ido a invertir la
carga de la prueba a favor de la persona que busca pro tección, debiendo el Estado,
8/3/2019 Justiciabilidad de Los Derechos Sociales
http://slidepdf.com/reader/full/justiciabilidad-de-los-derechos-sociales 24/28
Rodolfo Arango -en consecuencia, proba r por qué razón !a prestación positiva no sería exigible en elcaso. El argumento de oro a favor de esta construcción rad ica en que la grave omi-sión legislativa o adm inistrativa no puede tener m ás fuerza que e l principio de inm u-nidad de los derechos fundamen tales, cuya realización es cond ición de estabilidadde un rég imen político libre y democrático.
VI. Conclusiones
Deseo concluir estas reflexiones con un resumen de sus principales ideas en
forma de apotegmas:1. En la filosofía política y económica no existe claridad sobre el concepto de
derechos. Esto contribuye a la ideologización del tema.2. Mucho menos existe claridad sobre el concepto de los derechos sociales fun-
damentales y la m anera de su reconocimiento por parte de los jueces constituciona-les.
3. Para una mejor y mayor comprensión de la justiciabilidad de los derechos so -ciales fundamentales se requiere un concepto evolucionado de derechos, que nosólo tome en cuenta (la práctica del reconocimiento de) los derechos, sino por sobre
todo a la persona hum ana en su particularidad.4. En este sentido, la teoría integrada de los derechos esbozada por Amartya Senparece ser más adecuada y com prensiva que las teorías liberales de autores comoNozick, Rawls o Dworkin.
5. Es posible reconstruir las condiciones formales y m ateriales para el reconoci-miento de derechos sociales fundamentales a partir de una interpretación holista dela Constitución.
6. La interpretación constitucional de los derechos no es ajena a la concepcióndel mercado. Sólo una concepción realista del funcionamiento del mercado hacejusticia a la inescindible relación entre titularidad, ejercicio y protección de los dere-chos.
7. El ejercicio y la protección de los derechos liberales como de los derechossociales cuestan. Sus diferencias estructurales y de con tenido no impiden que am -bos tipos de derechos sean exigibles judicialmente.
8. Los costos económicos del reconocimiento de los derechos sociales funda-mentales no obedecen a la arbitrariedad judicial, sino a la realización práctica delprincipio de Estado Social de Derecho. Esta forma de Estado ha sido considerada
por el constituyente colombiano como la más adecuada para enfrentar las situacio-nes de pobreza extrema, desigualdad y confrontación armada que vive la sociedadcolombiana.
REVISTA E DERECHOPÚBLICON"2 JUNIO D E 2 0 0 1 U N I V E R S ~ D A DE L O S ANDES FACULTAD E D ER EC H O
8/3/2019 Justiciabilidad de Los Derechos Sociales
http://slidepdf.com/reader/full/justiciabilidad-de-los-derechos-sociales 25/28
LAJUSTICIABILIDAD DE LOS DERECHOS SOCIALES FUNDAMENTALES
9. Por último, el análisis de conceptos fundamentales y centrales a la teoría jurídi-
ca y económica sirve para proponer modelos de acción que puedan ser debatidos
en sus fundamentos y conveniencia desde diversas perspectivas, de forma que la
discusión académica contribuya al mejoramiento de la calidad de vida de todos, s in
exclusiones. O
Febrero 2001
8/3/2019 Justiciabilidad de Los Derechos Sociales
http://slidepdf.com/reader/full/justiciabilidad-de-los-derechos-sociales 26/28
Rodolfo Arango
Alexy, R., Teoría de los Derechos Fundamentales, Centro de Estudios Constitucio-
nales, Madrid 1997.
Arango, R., "Los derechos sociales fundamentales como derechos subjetivos", Pen-
samiento Jurídico No. 8, Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, Universidad Na-
cional, 1997.
Arango, R., "Sobre derechos sociales fundamentales", Revista Pensamiento Jurídi-co, Facultad de Derecho, Ciencia Políticas y Sociales, Universidad Nacional de Co-
lombia, Bogotá. (en imprenta).
Berlin, l., Die Zeit, No. 48, Noviembre 1997.
Bockenforde, E. W., Escritos de derechos fundamentales, Nomos, Baden-Baden 1993.
Cohen, G. A., "The Structure of Proletarian Unfreedom", in: C. S. Nino (ed.), Rights,
AldershotIHong KongISingaporelSydney 1992.
Cohen, G. A., "Equality of What? On Welfare, Goods, and Capabilities", en: Martha
Nussbaum/Amartya Sen, The Quality of Life, Oxford, 1993.
Czéh, T., "The Principie of Subsidiarity and the Transition of the Welfare States in
Central and Eastern Europe", en: P. Kolowskil A. Follesdal (ed.), Restructuring the
Welfare State, BerlinIHeidelberg 1997.
Dasgupta, P.,An lnquiry into W ell-Being and Destitution, Oxford 1993.
Dworkin, R., Freedom's Law. The Moral Reading of the American Constitution,
Cambridge Mass. 1996.
Dworkin, R., What is Equa lity? Part 2: Equality of Resources, Philosophy & Public
Affairs 10 (1981).
Habermas, J., Facticidady validez, Ed. Trotta, Madrid 1999.
@-REVISTA DE DERECHO UBLICON"2 * JUNIO E 2001 * UNIVERSIDAD E L O S ANDES - FACULTADE D E R E C H O
8/3/2019 Justiciabilidad de Los Derechos Sociales
http://slidepdf.com/reader/full/justiciabilidad-de-los-derechos-sociales 27/28
LAJUSTICIABILIDAD DE LOS DERECHOS SOCIALES FUNDAMENTALES
Hart, H.L.A., "AreThere Any Natural Rights", in: J. Waldron (ed.), Theo ries of Rights,
Oxford 1984.
Hart H. L.A., Essays in Jurisprudence and Philosophy, Oxford 1983.
Hayek, F.A., "The Mirage of Social Justice", en: Law, Legislation and Liberty, Vol. 2,
LondonIHenley 1976.
Hesse, K., Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland , 16.
Ed., Heidelberg 1988.
Hohfeld, W. H., Some Fundamental Legal Conceptions, New Haven 1923.
Macpherson, C.B., "Natural Rights in Hobbes and Locke", en: D.D. Raphael (ed.),
Political Theory and Rights of Man, Bloomington/London 1967.
Michelman,F. l., Welfare Rights in a Constitutional Democracy,Washington University
Law Quarterly 3 (1 979).
North,D.
C., Instituciones, cam bio institucional y desempeño económico, Fondo deCultura Económica. México 1993.
Nozick, R., Anarchy, State, and Utopia, Oxford 1974.
Posner, R., Legal Reasoning From the Top Down and From the Bottom Up: The
Question of Unenum erated Constitutional Rights, U. Chi. L. Rev. 59 (1 992).
Rawls, J., Political Liberalism, New York 1993.
Scanlon,T. M., "Rights, Goals, and Fairness", en: Jeremy Waldron, Theo ries of R ights,
6. Ed., Oxford, 1995.
Searle, J., The C onstruction of S ocial Reality, London 1996.
Sen, A,, "Welfare Economics and Two Approaches to Rights", en: J. Casas1F.Schneider
(eds.), Curren t Issues in Public Choice, CheltenhamIBrookfield 1996.
Sen, A., Justice: Means versus Freedoms, Philosophy& Public Affairs 19 (1990).
8/3/2019 Justiciabilidad de Los Derechos Sociales
http://slidepdf.com/reader/full/justiciabilidad-de-los-derechos-sociales 28/28
Rodolfo Arango
Sen, A., Rights and Agency, Philosophy & Public Affairs 11 (1982).
Sen, A,, "Rights and Capabilities", in: T. Honderich (ed.), Morality and Objectivity,
London/Boston/ MelbourneIHenley 1985.
Sunstein, C. R., Free Markets and Social Justice, Oxford 1997.
Sunstein, C. R., The Partial Constitution, Cambridge, Mass./London 1993.
Tarski, A., lntroduction to Logic and to the Methodology of Deduc tive Sciences, 9.
Ed., Oxford 1961
Tugendhat, E., "Liberalism, Liberty and the lssue of Economic Human Rights", en:
Philosophische Aufsatze, Frankfurt a. M . 1992.
Tugendhat, E., Lecciones sobre ética, Gedisa, Barcelona 1997