La argumentacin jurdica de la democracia en Mxico 1997-2010 El debate actual en el foro judicial
Jos de Jess Ibarra Crdenas
www.ua.eswww.eltallerdigital.comUNIVERSIDAD DE ALICANTE
FACULTAD DE DERECHO Departamento de Filosofa del Derecho y Derecho Internacional Privado
TESIS DOCTORAL
LA ARGUMENTACIN JURDICA DE LA DEMOCRACIA EN MXICO 1997-2010 EL DEBATE ACTUAL EN EL FORO JUDICIAL
Autor: Jos de Jess Ibarra Crdenas
Directores: Dr. Manuel Atienza Rodrguez y Dr. Josep Aguil Regla
Alicante 2010
Universidad de Alicante
Facultad de Derecho rea de Filosofa del Derecho
LA ARGUMENTACIN JURDICA DE LA DEMOCRACIA EN MXICO 1997-2010 EL DEBATE ACTUAL EN EL FORO JUDICIAL
JOS DE JESS IBARRA CRDENAS Tesis presentada para la colacin del grado de Doctor en Derecho Pblico y Mtodo Jurdico por la Universidad de Alicante, realizada bajo la direccin de los profesores Dr. Manuel Atienza Rodrguez y Dr. Josep Aguil Regla.
La argumentacin jurdica de la democracia en
Mxico 1997-2010 El debate actual en el foro judicial
Alicante 2010Jos de Jess Ibarra Crdenas
Tesis doctoral a cargo de los directores: Profesor Dr. Josep Aguil Regla
Profesor Dr. Manuel Atienza RodrguezDoctorado en Derecho Pblico y Mtodo Jurdico
Dpto. Filosofa del Derecho y Derecho Internacional Privado
A los profesores que da tras da hacen la diferencia
Contenido. Introduccin.
Primer captulo.
Argumentos en materia de elecciones. I. Para qu sirven las elecciones? 1. Democracias limitadas o autoritarismos competitivos. El problema de la
falacia electoralista. 2. Las elecciones democrticas en serio. II. Casos judiciales en materia de elecciones democrticas 1997-2010. 1. Casos relacionados con la rendicin de cuentas. 2. Casos relacionados con la libre formacin de las preferencias polticas. 3. Un caso aparte: la eleccin presidencial de 2006. III. El sentido de las elecciones democrticas desde el razonamiento judicial. 1. Clasificacin y tratamiento de los casos a resolver. 2. Construccin de las argumentaciones.
3. Trece aos de elecciones a la mexicana.
Segundo captulo. Argumentos en materia de representacin poltica. I. Problemas acerca de la representacin en la teora poltica contempornea. 1. mbito de la discusin en las investigaciones sobre representacin poltica. 2. El gobierno representativo en un rgimen democrtico. II. Casos judiciales sobre problemas de representacin poltica 1997-2010. 1. Casos sobre el sistema electoral. 2. Casos sobre partidos polticos. III. El sentido de la representacin democrtica desde el razonamiento judicial. 1. Clasificacin y tratamiento de los casos a resolver. 2. Construccin de las argumentaciones.
3. La lnea argumentativa de la representacin poltica en Mxico 1997-2010.
Tercer captulo. Argumentos en materia de deliberacin pblica y decisiones polticas. I. La capacidad privada de juzgar lo pblico. 1. Algunas objeciones escpticas a la deliberacin pblica: sobre la ausencia
de intencionalidad, racionalidad y moralidad en las acciones colectivas. 2. La superioridad de los enfoques deliberativos en las teoras de la
democracia. 3. El papel de la funcin judicial en el proceso deliberativo de toma de
decisiones. 4. Los miedos a la convivencia democrtica en la transicin mexicana. II. Casos judiciales en materia de deliberacin pblica y decisiones polticas
1997-2010. 1. Casos relevantes que afectan el procedimiento de la toma de decisiones
polticas. 2. Casos relevantes que afectan el contenido sustantivo de la toma de
decisiones polticas. III. El sentido de la representacin democrtica desde el razonamiento judicial. 1. Clasificacin y tratamiento de los casos a resolver. 2. Construccin de las argumentaciones.
3. La aportacin de la justicia constitucional a la dimensin argumentativa de la poltica mexicana.
Conclusiones. Bibliografa citada. ndice general.
Introduccin.
En Mxico el poder es ms codiciado que la riqueza Octavio Paz (El Ogro Filantrpico)
El cambio de gobierno en la presidencia de Mxico despus de ms de 70 aos y con ello el
derrumbe del partido hegemnico, no acab con los obstculos que impedan la llegada de la
democracia. Parafraseando a Augusto Monterroso: cuando el PRI se fue, la democracia no estaba
all. Al parecer, el cdigo altamente pragmtico de hacer poltica permaneci con los
gobiernos del PAN. La derrota del enemigo favorito de la democracia result que no era
condicin suficiente, si acaso necesaria, para el anhelado cambio poltico; lamentablemente no se
han superado por completo ciertos rasgos autoritarios del antiguo rgimen, ni tampoco se ha
diseado un nuevo marco normativo e institucional que incentive prcticas propias de
democracias consolidadas.1
Es verdad que no resulta nada desdeable el inslito poder del voto ciudadano para cambiar
gobiernos, al igual que muchos avances sustantivos que muestran las diferencias entre el sistema
autoritario del pasado y la actual democracia imperfecta. Una distincin afortunada para explicar
esta frustrante dualidad en la persecucin de la democracia es la que propone Mara Amparo
Casar entre el concepto de transicin y el de alternancia.2 El primero es un proceso que
transforma a un rgimen en una o varias de sus dimensiones estructurales, el segundo es,
simple y llanamente, el cambio de partido en el poder. La transicin ha tenido tres logros
invaluables: a) Un marco institucional que permiti elecciones equitativas; b) El cambio de un
sistema de partidos hegemnico a uno plural; y c) Un efectivo sistema de pesos y contrapesos.
Por su parte, los resultados de la alternancia no han llegado; poco han cambiado las prcticas
polticas ms all de ampliar el padrn de beneficiarios a otros partidos, de los usos del
poder asociados al rgimen priista: corrupcin, impunidad, clientelismo, privilegios y ms.3
Sin el nimo de maximizar lo negativo y demeritar los avances, es justo decir que el tema
electoral agot su capacidad explicativa del cambio hacia la democracia, ahora el reto se
encuentra en discutir los contenidos el qu de una democracia de calidad, en cubrir las
1 Un texto agudo que explica la prdida de la oportunidad histrica (en el 2000) que supuso el cambio en el gobierno es MEYER Lorenzo (2007): El espejismo democrtico. De la euforia del cambio a la continuidad. Mxico. Ocano. 2 CASAR Mara Amparo (2010): La alternancia: Diez aos despus, Nexos 392, pp. 16-17. 3 Ibd.
La argumentacin jurdica de la democracia en Mxico. El debate actual en el foro judicial
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ausencias y combatir las contradicciones que persisten en sistema poltico mexicano. Slo hasta
entonces se estar en posibilidad de construir un slido proyecto de pas que deber guiar los
cursos de accin poltica.4 Precisamente porque ha habido avances slidos hacia la democracia, es
pertinente analizar los logros y los retrocesos en el proceso de cambio poltico.
El trabajo que se presenta da cuenta de uno de los fenmenos ms trascendentes del cambio
poltico: la contribucin de la funcin judicial a la instauracin de la democracia mexicana. La
manera de abordar un tema tan amplio se explica en dos partes. En la primera (I), se justifica la
pertinencia del estudio y las inquietudes que motivaron la elaboracin de este trabajo. En la
segunda (II), se describen algunos elementos del diseo de la investigacin; a grandes rasgos, se
exponen los criterios de seleccin de los asuntos judiciales objeto de anlisis y se explica la
manera de abordar el estudio de las interpretaciones y los argumentos.
I. El problema: las prcticas jurdicas heredadas del pasado autoritario.
Hasta hace poco tiempo el derecho en Mxico funcionaba como un engranaje ms de la
maquinaria del rgimen autoritario. El ordenamiento jurdico mantena ciertos patrones de
regularidad en la produccin e interpretacin de las normas que mantena la estabilidad de la
clase poltica dirigente.5 Los encargados de aplicar el derecho represivo se valan de un estilo
de interpretacin particularista condescendiente con los intereses de la lite gobernante que
buscaba [] lograr una relacin de homogeneidad entre el entendimiento de la Constitucin y
las condiciones (y discurso) de dominacin que se llevaban a cabo en el pas.6 Bajo este
escenario, en el cual el derecho se encontraba subordinado a la poltica, las prcticas jurdicas no
slo no contribuan a la formacin de una cultura jurdica para la democracia, sino que, por el
contrario, atentaban en su contra. Carlos Monsivis presenta una certera imagen que dibuja la
percepcin popular que se tiene del abogado, de cmo antes de la cultura jurdica est el imperio
de los licenciados en derecho:
4 Sobre el tema ver: ALONSO Jorge y AZZIZ NASSIF Alberto (2009): La democracia mexicana: regresin, continuidad y reformas, en Mxico una democracia vulnerada, Miguel ngel Porra - CIESAS, pp. 289-313. 5 Jos Ramn Cosso en varios trabajos explica con amplitud y precisin este tema. En uno de ellos, en referencia al PRI seala: se est frente a una organizacin poltica que a travs de su participacin electoral logra dominar la integracin de los rganos de representacin, y desde esa posicin, determina los contenidos de las normas y el nombre de los sujetos que debieran integrar los distintos rganos de autoridad. En COSSO Jos Ramn (2005): Dogmtica constitucional y rgimen autoritario, Mxico. Fontamara, p. 36. 6 Ibd., p. 99. El andamiaje ideolgico que pretenda legitimar las interpretaciones del derecho represivo giraban en torno a posiciones de corte nacionalista-revolucionario o revolucionario-progresista.
Introduccin
3
En la dcada de 1950 se implanta la figura del abogngster, el personaje devastador, bastante
ms extendido de lo que se pens. El modelo es Bernab Jurado, de vida que exige el
calificativo de tumultuosa, dueo de la fama que es prontuario. As por ejemplo, circula una
leyenda que no lo es tanto: en un descuido real o inducido de los empleados de un juzgado se
come el documento comprometedor de un expediente; adems, y para enriquecer la
trayectoria, paga testigos falsos, patrocina torturas que obtienen la confesin de inocentes,
anda siempre con un amparo en la bolsa, golpea a sus esposas y novios, se ostenta como el
influyentazo. Es, de seguro una leyenda local, un penalista de la ciudad de Mxico al que
nadie le inform de la existencia de los escrpulos. Es eso y es la representacin demencial
del poseedor de un ttulo universitario que no se fija en los lmites porque las leyes, al radicar
con demasiada frecuencia en su interpretacin, a eso se prestan, a ser calificadas de papeles
ajustables a la voluntad del ms hbil.7
Esta comprensin del derecho como mecanismo para obtener impunidad y privilegios permita a
los operadores del rgimen, por un lado, dotar de legalidad y forma jurdica todo tipo de acciones
de corte antidemocrtico y, por el otro, utilizarlo como instrumento punitivo y de control
poltico.8 No era para menos, si controlaban las instancias de produccin normativa, de
administracin de justicia y la aplicacin del derecho en aquellos casos de inters para el
rgimen.9 El escenario se completaba con la exclusin legal y de facto del Poder Judicial para
ejercitar eficazmente algn medio de control constitucional o para conocer controversias de
carcter poltico.10 La frase atribuida a Benito Jurez sintetiza el planteamiento: Para los amigos,
justicia y gracia, para los enemigos, la ley.
7 MONSIVIS Carlos: Cultura jurdica (una aproximacin). El Universal. Junio 15, 2008. 8 En este sentido, uno de los reclamos del movimiento estudiantil de 1968 era la abrogacin del artculo 145 del Cdigo Penal. Tal disposicin contemplaba el delito de disolucin social segn el cual se poda encarcelar a quien realizara alguna actividad que perturbe el orden pblico o afecte la soberana del Estado mexicano. Sobre ese delito ver ROSALES AGUILAR Rmulo (1959): El delito de disolucin social y su aplicacin aberrante. Mxico. Galeza. Este libro contiene una descripcin de los procesos seguidos en Chiapas en 1955, 1956, y 1957 a Artemio Rojas Mandujano, Hctor N. Utruilla, Domingo Gonzlez Lastra, Desiderio Garca Maturena, Ernesto Mendoza Hernndez y a Florencio Lpez Palacios. 9 Sobre el tema ver MARVN LABORDE Ignacio (1997): El sistema de representacin y responsabilidad poltica, de su libro Y despus del presidencialismo? Reflexiones para la formacin de un nuevo rgimen? Mxico. Ocano. 10 Es importante mencionar que los jueces no eran los protagonistas en la interpretacin de cuestiones constitucionales de relevancia. Estas se encontraban reservadas en primera instancia al Poder Ejecutivo y en un segundo orden al Legislativo. Hctor Fix Fierro menciona cuatro causas principales de esta anomala: a) Las cuestiones de relevancia constitucional se presentaban para ser resueltas por la va administrativa, ya que el poder real capaz de resolver el problema de fondo era el Ejecutivo; b) Dichas cuestiones, aunque llegaran a los tribunales eran evadidas por el juzgador y desechadas por motivos de forma o procedimiento; por ejemplo, esto sucedi cuando se plante a la Corte el anlisis de la constitucionalidad del delito de disolucin social; c) La comprensin poltica de la Constitucin que, como ya se ha mencionado tiene que ver con una interpretacin orientada a la satisfaccin de intereses de la clase dominante antes que con criterios tcnico-jurdicos de aplicacin de sus normas; 4) El proceso de reforma constitucional ha sido el medio preferido para adaptar la Constitucin a las circunstancias sociales novedosas y sobre todo, para dar expresin a los proyectos polticos sexenales de los presidentes en turno. En conjunto estas situaciones explican que el intrprete ltimo de la Constitucin no haya sido el Poder Judicial y que sus normas hayan tenido un carcter ms bien simblico que vinculante. FIX FIERRO Hctor (1999): Poder Judicial, en GONZLEZ Mara del Refugio y LPEZ AYLLN Sergio (eds.): Transiciones y diseos institucionales., Mxico. UNAM, pp. 176-180.
La argumentacin jurdica de la democracia en Mxico. El debate actual en el foro judicial
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La situacin se modific conforme aument la fragmentacin poltica en la toma de decisiones.
La necesidad de rbitros imparciales que hicieran respetar las reglas del juego en la arena
legislativa y en la competencia electoral modific radicalmente el papel del derecho en la esfera
pblica; luego de las reformas constitucionales al Poder Judicial de 1994 y 1996, la Suprema
Corte de Justicia de la Nacin y el Tribunal Electoral incursionaron plenamente en la escena
poltica dotados de competencias propias de un Tribunal Constitucional.11 El principal avance fue
la autonoma de ambas instituciones y el reconocimiento de sus resoluciones por los actores
polticos afectados en sus intereses. Ahora la lucha por el derecho tiene como escenario el foro
judicial. No obstante, si en su momento el derecho sirvi como instrumento a favor de los
intereses del rgimen autoritario, la pregunta que surge es hasta donde se ha convertido en
instrumento de prcticas democrticas? Con este cuestionamiento se comienza a perfilar el
problema, no obstante, conviene hacer un par de precisiones para acotar la extensin de la
pregunta:
1. El anlisis se sita en el actuar de los rganos vrtice del control constitucional y excluye
instancias judiciales menores. La razn de ello es que, las elecciones valorativas que
desde la funcin judicial inciden en la configuracin de los elementos de una determinada
nocin de democracia, vienen con carcter exclusivo desde esas instancias judiciales.12 La
Suprema Corte ejerce un control de constitucionalidad sobre normas de carcter general y
el Tribunal Electoral sobre actos y resoluciones de autoridades administrativas.
2. Ms que un estudio de sociologa jurdica para medir empricamente la conducta o el
efecto de las decisiones de los jueces constitucionales, el problema central que aborda la
investigacin es un problema de justificacin; es decir, de conocer la lectura moral que
los jueces han hecho de la Constitucin en aquellos casos relevantes para la democracia
en Mxico.
11 Es importante mencionar que adems de estas dos instituciones del Poder Judicial, otros dos organismos autnomos han jugado el papel de rbitros imparciales: el Instituto Federal Electoral y el Instituto Federal de Acceso a la Informacin Pblica. Por no ser instituciones estrictamente de carcter judicial se excluye su tratamiento de este trabajo, no obstante, se reconoce su papel protagnico y en el avance a la democracia. 12 Tal cual un modelo de control concentrado de constitucionalidad, las razones que expresan en sus sentencias la Suprema Corte de Justicia y el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federacin establecen criterios de interpretacin obligatorios jurisprudencia para el resto de los tribunales que atiendan casos similares.
Introduccin
5
De esta manera, el lector encontrar una descripcin de los principales criterios jurisdiccionales
de la Suprema Corte y del Tribunal Electoral en los que se ha debatido y decidido acerca de
los contenidos que deben ser considerados valiosos para la democracia mexicana. Los
argumentos y razones que integran sus sentencias no slo han resuelto el caso particular en turno,
adems, han determinado los cursos de accin vlidos para los participantes de las prcticas
jurdico-polticas en cuestin. Es decir, han marcado el permetro de lo prohibido, lo permitido u
obligatorio pero, sobre todo, han marcado los parmetros axiolgicos a partir de los cuales se
califica a una conducta como licita o ilcita. De ah, que lo que se examina son las justificaciones,
sus acentos, falacias y en general el discurso de la democracia que se construye desde el foro
judicial. Hechas estas acotaciones, la pregunta que permite diseccionar el problema de la
investigacin se circunscribe a conocer en qu casos y con qu argumentos la Suprema Corte y
el Tribunal Electoral han contribuido o limitado el establecimiento de prcticas democrticas en
Mxico?
II. El diseo de la investigacin: casos, interpretaciones y argumentos.
La seleccin de los casos.
La seleccin de los asuntos analizados requiri la identificacin del universo de casos y su
clasificacin en grupos segn ciertos atributos distintivos. Por una parte, la naturaleza del tema
obligaba a excluir aquellas controversias no relacionadas directamente con la cuestin
democrtica. Por otra parte, como ya se mencion, el diseo del control concentrado de
constitucionalidad apunt a centrar la atencin sobre el trabajo de la Suprema Corte y del
Tribunal Electoral, especficamente desde 1997 que fue cuando esta ltima institucin se
incorpor al Poder Judicial de la Federacin. As, el universo de casos se circunscribi al anlisis
de los asunto relevantes desde luego que no estn todos resueltos por ambas instituciones
que, de manera directa, han afectado el funcionamiento de la democracia mexicana en los ltimos
13 aos.
Ahora bien, a efectos de formar las clases a partir de ese universo cul es el mbito de la
democracia que funcion como criterio de discriminacin entre los casos? Michelangelo Bovero
(2002) ofrece un marco conceptual que prescribe slidamente el funcionamiento de una
democracia y que resulta metodolgicamente til para proyectar la actividad jurisdiccional de los
La argumentacin jurdica de la democracia en Mxico. El debate actual en el foro judicial
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jueces constitucionales.13 En el captulo 3 de su libro Una gramtica de la democracia distingue
varias etapas del proceso de la toma de decisiones (que deberan existir en un rgimen
democrtico) que permiten clasificar los casos mencionados; adems identifica los valores que
dan sentido a las actividades desarrolladas en cada una, lo que ayuda a evaluar las justificaciones
incluidas en las sentencias. A partir de ello, a efectos del presente proyecto, se defini una
estructura que permiti establecer los captulos y ordenar los casos de esta investigacin.
Bovero articula en tres fases el funcionamiento de la toma de decisiones en una democracia: a)
Elegir; b) Representar; y c) Deliberar y decidir, a partir de estas acciones esquematiza las reglas
de lo que llama el juego democrtico: a) El juego se desarrolla de abajo hacia arriba, inicia con
los ciudadanos que son los titulares de los derechos polticos, cuya accin principal es la de elegir
entre distintas opciones polticas, y entre varias personas que actuarn en las siguientes fases del
juego; b) Contina con los elegidos quienes deben representar a sus votantes, y c) Sigue con la
discusin de esos representantes de los problemas colectivos, con el fin de valorar la mejor
solucin a adoptar; esto es, se delibera a efecto de concluir con la determinacin de la voluntad
vlida y vinculante para todos, es hasta entonces cuando se decide.
Ahora resulta ms claro el objeto de estudio de este trabajo: se compone del anlisis de los
argumentos de las sentencias judiciales de la Suprema Corte y del Tribunal Electoral que han
incidido en las prcticas y en los valores a proteger en tres temas relacionados con el
funcionamiento de la democracia mexicana. A su vez, estos temas constituyen los tres captulos
de la tesis: 1) Argumentos en materia de elecciones; 2) Argumentos en materia de representacin
poltica; y 3) Argumentos en materia de deliberacin pblica y decisiones polticas.
El anlisis de las interpretaciones.
En cada captulo se estudia la direccin que las decisiones judiciales han dado a controversias
generadas con motivo de las elecciones, de la representacin poltica, u otras relacionadas con la
deliberacin pblica. Especficamente se discute si las justificaciones que fundamentan tales
decisiones han sido acordes con el fortalecimiento de la capacidad de los ciudadanos para incidir
en las cuestiones pblicas, en el inters comn. Esta pretensin desde luego lleva implcita una 13 BOVERO Michelangelo (2002): Los verbos de la democracia, de su libro Una gramtica de la democracia. Contra el gobierno de los peores, (trad. Lorenzo Crdova Vianello). Madrid. Trotta, pp. 55-69.
Introduccin
7
concepcin sustantiva o maximalista de la democracia; supone un objetivismo mnimo en el
tratamiento de conceptos normativos que permite someter las decisiones jurisdiccionales a un
criterio de correccin fuerte de moralidad poltica. De esta manera, asumir una concepcin
sustantiva de democracia poltica permite determinar y analizar de forma crtica las condiciones
de validez de las proposiciones que establecen derechos, prohibiciones y obligaciones de los
ciudadanos de acuerdo con el derecho.
As, en la primera parte de cada captulo se presenta la discusin que (sobre el tema en turno:
elecciones, representacin o deliberacin) mantienen las posturas tericas ms representativas del
debate. Luego, una vez destacados los problemas, se adoptan los elementos normativos ms
slidos que deberan guiar la interpretacin del derecho por parte de la jurisdiccin. Esto es, se
establecen las coordenadas tericas que adems de indicar los casos clave ofrecen criterios de
correccin/incorreccin que permiten evaluar normativamente las decisiones de los jueces.
Gracias a esas coordenadas, en la segunda parte de cada captulo se verifica qu tanto la
interpretacin de la Constitucin mexicana se acerc a esos criterios normativos de democracia
exigente, dando como resultado, ya sea la confirmacin o, en su caso, la modificacin de los
significados que fundamentan las prcticas polticas vigentes entre los agentes involucrados en
esas prcticas.
Como se habr percatado el lector, la propuesta de verificar el cumplimiento de ciertos principios
morales sustantivos de teora poltica en la interpretacin de la Constitucin es lo que
Ronald Dworkin (1996) ha denominado la lectura moral. La lectura moral de la Constitucin
incorpora principios y valores de la poltica al derecho constitucional, propone que todos
jueces, abogados, ciudadanos interpretemos y apliquemos estas clusulas abstractas en la
comprensin de que se refieren a principios morales sobre la decencia poltica y la justicia.14
Precisamente, por las exigencias de carcter moral en la aplicacin de las normas incluso
cuando ninguna fuente jurdica remita a ella, la teora del derecho de Dworkin resulta la ms
poderosa para dar cuenta de la promocin de los valores democrticos desde la jurisdiccin.
Sumada a esta ventaja epistemolgica, la perspectiva de Dworkin ofrece otro beneficio: al
comprender el derecho como una prctica humana en permanente construccin por sus
participantes, logra capturar las acciones que justifican dicha prctica y aquellas que daan sus
14 DWORKIN Ronald (1996): Introduction: The Moral Reading and the Majoritarian Premise, de su libro Freedom's Law: The Moral Reading of the American Constitution, Cambridge: Harvard University Press, p. 2.
La argumentacin jurdica de la democracia en Mxico. El debate actual en el foro judicial
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presupuestos bsicos. Esto es fundamental en un pas como Mxico que mantiene incrustados en
su sistema jurdico rasgos autoritarios que perviven con instituciones democrticas y en donde la
simulacin es moneda corriente en el cumplimiento del derecho. Mediante la distincin sealada
se puede observar al derecho ms all de su propio marco; se le puede evaluar en sus resultados
como instrumento de un rgimen democrtico al asegurar el mximo grado de efectividad de los
derechos fundamentales de sus habitantes.
El seguimiento de la ruta descrita ofrece un panorama del cambio poltico en Mxico impulsado
desde la jurisdiccin constitucional; ayuda a evaluar la parte sustantiva de argumentacin jurdica
que se ha desplegado en estos temas. No obstante, an queda por explicar la manera en que se
presentaron los razonamientos que sostuvieron las decisiones analizadas.
Clasificacin y estructura de los argumentos.
Los esquemas que describen los argumentos de las sentencias se encuentran en la tercera parte de
cada captulo. En ellos, bsicamente se representan dos cuestiones: a) Cul fue el problema
prctico que desencaden la argumentacin? y b) Cules fueron las razones ms importantes
para llegar a la conclusin del fallo? Los esquemas no atienden a las motivaciones subjetivas que
tuvo el juez para adoptar tal o cual argumentacin (contexto de descubrimiento), slo muestran lo
expresado en las sentencias; la parte dinmica del derecho visto como argumentacin.15 Tampoco
representan todo el proceso argumentativo del fallo (que va desde los antecedentes de hechos,
pasando por la verificacin de los presupuestos procesales, agravios, hasta los resolutivos); los
esquemas nicamente capturan el argumento relevante, la parte material del mismo, aquel que
incide directamente en la cuestin democrtica y que por ello se analiza.
15 La propuesta terica del Derecho como argumentacin es de Manuel Atienza, quien integra los enfoques estructural, sociolgico y valorativo del anlisis del derecho, en las concepciones formal, material y pragmtica del razonamiento prctico justificatorio de las decisiones judiciales: Lo que ahora interesa es la posibilidad de un cuarto enfoque que consiste en ver al derecho como un intento, una tcnica para la solucin de determinados problemas prcticos. Se trata de una visin instrumental, pragmtica y dinmica del derecho que presupone, utiliza y, en cierto modo da sentido a las anteriores perspectivas tericas y que conduce, en definitiva a considerar el derecho como argumentacin. ATIENZA Manuel (2001): El sentido del derecho. Barcelona. Ariel, p. 252. En una obra posterior el autor explica que el enfoque del derecho como argumentacin arranca de la nocin de conflicto, subraya que su valor est en comprenderlo como una prctica social, y no tanto como sistema, as como tambin en asumir un objetivismo mnimo en materia tica. Algunas de sus caractersticas que lo separan como concepcin del positivismo normativista son las siguientes: a) En cuanto al derecho como concepto, este consiste en una actividad, una prctica compleja, b) Sus elementos integrantes son aquellas fases, momentos o aspectos de la actividad de la prctica social en que consiste el derecho, c) La forma de estudiar el derecho tiene un carcter ms bien funcional y fisiolgico, d) En cuanto a la metodologa o los objetivos tericos, la finalidad del derecho como argumentacin no puede ser exclusivamente cognoscitiva, sino que la teora se funde con la prctica. ATIENZA Manuel (2006): El Derecho como argumentacin. Barcelona. Ariel, pp. 32-33.
Introduccin
9
En cuanto a la cuestin sealada en (a), la determinacin que hacen los jueces sobre las
exigencias del problema prctico que deben atender, desvela la comprensin que adoptan acerca
del grado de complejidad del caso. Sobre todo muestra su posicin acerca de los alcances del
derecho al ejercer el control de la Constitucin. As, la decisin discrecional del juez mediante la
cual determina si el caso que enfrenta es fcil o difcil (y las razones de ello) no slo deja en
evidencia el modelo de juez que lo trata, sino tambin la pertinencia del proceso racional que
sigui al dictar el fallo de cara a garantizar los principios y valores democrticos del
ordenamiento constitucional. De esta manera, al exponer cul fue el problema prctico que
desencaden la argumentacin? se busca evaluar el grado de compromiso de los jueces para dotar
de vigencia a los valores democrticos del sistema jurdico.
Una vez conocida la clasificacin fcil/difcil que se hace del asunto, se describen dos elementos
bsicos de la estructura de los argumentos: las razones que justifican la sentencia y la operacin
lgica que las vincula con la decisin final. Es decir, se explica (b), junto con el proceso de
mediacin que se sigui entre la norma general y los hechos del caso, con lo cual, adems de
hacer una descripcin de las razones ms importantes que justificaron la sentencia, tambin se
muestra si la operacin que se efecto fue de subsuncin o de ponderacin entre ellas. Por ltimo,
al terminar cada captulo se abre un breve apartado de consideraciones finales que pretende
poner en comn las ideas y los datos presentados. Se hace un balance general de los avances y los
retrocesos que la justicia constitucional ha tenido hacia la joven democracia mexicana.
Finalmente, quiero sealar que este trabajo y los estudios de doctorado en el Departamento de
Filosofa del Derecho de la Universidad de Alicante no hubieran sido posibles sin el apoyo de la
beca Doxa. No puedo decir menos de mis directores Manuel Atienza Rodrguez y Josep Aguil
Regla quienes adems de confiar en este proyecto lo impulsaron por las vas adecuadas del
conocimiento (ms all del deber y la paciencia); sin su compromiso acadmico y personal
hasta el ltimo momento difcilmente se hubiera logrado. Desde luego, las imprecisiones y los
errores son estrictamente personales. Tambin agradezco a mis profesores, compaeros becarios,
y a los amigos en Espaa y Mxico que an me acompaan en esta aventura, as como a todos
aquellos que sin motivo creyeron o dejaron de creer en esta investigacin.
Primer Captulo.
Argumentos en materia de elecciones
Introduccin.
- [] Magistrado De la Peza: [...] Para m, con una diferencia de uno por ciento de votos, y
con el conjunto de irregularidades comprobadas, me queda muy claro que es insostenible la
eleccin de gobernador del Estado. Si no tienen ninguna intervencin, rogara al seor
secretario que ponga a votacin el proyecto.
- Secretario general: S seor. Magistrado Leonel Castillo Gonzlez?
- Magistrado Castillo: Con el proyecto en todos sus trminos.
- Secretario general: Magistrado Eloy Fuentes Cerda?
- Magistrado Fuentes: Voto en contra del proyecto en los trminos de la intervencin de la
Magistrada Berta Alfonsina y la propia.
- Secretario general: Magistrada Alfonsina Berta Navarro Hidalgo?
- Magistrada Navarro: Voto en cuanto en el proyecto se sostiene la acumulacin de los
respectivos expedientes, pero voto en contra de la revocacin del fallo combatido y de la
nulidad de la eleccin de Tabasco, finalmente voto porque se confirme dicho fallo que se
ha reclamado en estos dos juicios.
- Secretario general: Magistrado Jos de Jess Orozco Henrquez?
- Magistrado Orozco: Con el proyecto.
- Secretario general: Magistrado ponente Mauro Miguel Reyes Zapata?
- Magistrado Reyes: A favor del proyecto.
- Secretario general: Magistrado presidente Jos Luis de la Peza?
- Magistrado De la Peza: Con el proyecto.
- Magistrado De la Peza: Ruego guardar silencio y compostura a la audiencia.
- Secretario general: Seor presidente, el resultado de la votacin es el siguiente: en cuanto
a la acumulacin unanimidad de votos, en cuanto al fondo de la litis mayora de cuatro
votos a favor del proyecto y dos votos en contra, en los trminos manifestados por los
Magistrados Alfonsina Berta Navarro Hidalgo y Eloy Fuentes Cerda.
- Magistrado De la Peza: En consecuencia, se resuelve:
Primero. Se decreta la acumulacin del expediente SUP-JRC-489/2000 al SUP-487/2000. En
consecuencia, glsese copia certificada de la presente ejecutoria en el expediente SUP-
489/2000.
La argumentacin jurdica de la democracia en Mxico. El debate actual en el foro judicial
12
Segundo. Se revocan las sentencias de nueve de noviembre del dos mil, emitidas por el
Tribunal Electoral de Tabasco, en los expedientes TET-RI-014/2000 y TET-RI-013/2000,
en los recursos de inconformidad interpuestos por el Partido de la Revolucin Democrtica
y por el Partido Accin Nacional, respectivamente.
Tercero. Se declara la nulidad de la eleccin de Gobernador del Estado Libre y Soberano de
Tabasco.
Cuarto: Se revoca la constancia de mayora y validez otorgada a Manuel Andrade Daz,
candidato del Partido Revolucionario Institucional, de lo cual se deber dar aviso al
Congreso del Estado Libre y Soberano de Tabasco.
- Magistrado De la Peza: Esta sesin tiene la palabra la Magistrada Alfonsina Navarro
Hidalgo.
- Magistrada Navarro: S, gracias seor presidente, le suplico que antes de que se firme la
sentencia enviar un voto particular, y solicito que se anexe, que se incorpore a la sentencia
misma, con base en lo que dispone el artculo 187 de la Ley Orgnica del Poder Judicial de
la Federacin.
- Magistrado Fuentes: En los mismos trminos seor presidente, me adhiero a la peticin de
la Magistrada Berta Alfonsina.
- Magistrado De la Peza: Srvase tomar nota seor secretario general. Esta sesin se
levanta...1
Regresa el Poder Judicial a la arena poltica mexicana de la cual haba sido desplazado en 1878.2
Despus de una incorporacin ms bien tibia en 1987,3 desde finales de 1994 tiene la facultad de
1 Minutos finales de la sesin pblica de la Sala Superior del Tribunal Electoral celebrada el 29 de diciembre de 2000. En la sesin se anula por primera vez una eleccin de gobernador de un estado federado: Tabasco. En octubre de 2003 tambin se anul la eleccin de gobernador del Estado de Colima. 2 Tres trabajos que muestran el estado de la cuestin sobre el proceso de control y exclusin del Poder Judicial en asuntos de naturaleza poltica son 1) DOMINGO Pilar (2000): Judicial Independence: The Politics of the Supreme Court in Mexico, en Journal of Latin American Studies, 32. 2) GONZLEZ COMPEN Miguel y BAUER, Peter (2002): Jurisdiccin y democracia. Los nuevos rumbos del Poder Judicial en Mxico. Mxico. Cal y Arena; y 3) MOCTEZUMA BARRAGN Javier (1994): Jos Mara Iglesias y la justicia electoral. Mxico. Universidad Autnoma de Mxico, IIJ. 3 En ese ao hay tres reformas significativas: 1) Se establece una separacin ntida entre los mbitos jurdicos de legalidad y de constitucionalidad; al transferir a los Tribunales Colegiados de circuito la facultad de ser ltima instancia en la resolucin de amparos de legalidad y dejando a la Corte slo los temas de constitucionalidad; 2) Se sientan las bases para que los tribunales estatales establezcan la carrera judicial y garanticen la independencia de jueces y magistrados en sus sistemas de justicia; 3) Se crea el Tribunal Contencioso Electoral (Tricoel) dependiente en su presupuesto y nombramientos del Presidente de la Repblica.
Argumentos en materia de elecciones
13
anular elecciones, leyes aprobadas por las asambleas legislativas y actos de diversas autoridades
ejecutivas. A quince aos de actividad judicial, en este captulo corresponde confrontar su
influencia sobre uno de los mecanismos ms efectivos del viejo rgimen autoritario para
legitimarse y distribuir el poder poltico: las elecciones no competitivas en las que el ciudadano
votaba pero no decida.
Desde la reforma electoral de 1946, el marco legal de las elecciones en Mxico estaba
estructurado con base en reglas que mantenan el control del partido en el gobierno sobre dos
aspectos que favorecan su reproduccin estable en el poder: a) Las condiciones de la
competencia en el acceso a los cargos pblicos y; b) Las limitaciones a la autonoma poltica
ciudadana en la formacin de sus preferencias electorales, as como el tratamiento clientelista de
sus intereses. Con el hbil manejo de estas variables se pretenda dar la apariencia de condiciones
democrticas en la operacin del sistema poltico y al mismo tiempo garantizar el ejercicio
unilateral del poder.4 As, haba elecciones peridicas pero los electores no tenan la posibilidad
de descartar a los dirigentes que propona el partido en el poder. Ambos mecanismos de control
sobre las elecciones han estado en abierta y permanente tensin: en un extremo las fuerzas en el
gobierno han promovido su conservacin, y en direccin contraria los sectores de la oposicin
han luchado por el cambio hacia parmetros competitivos.
A partir de 1995 la jurisdiccin constitucional ha establecido un nuevo equilibrio de fuerzas al
trasladar la solucin de controversias del mbito de la negociacin y el compromiso, al del
respeto y garanta de valores incorporados en las estructuras jurdico-constitucionales. El presente
captulo da cuenta de ese trnsito en tres partes: en la primera se explican las cualidades
necesarias que deben tener unas elecciones democrticas, destacando aquellos rasgos ausentes en
las elecciones mexicanas. En la segunda se describen los casos judiciales ms representativos que
sobre esos rasgos fueron presentados en el perodo comprendido entre 1997 y 2010. Finalmente,
en la tercera seccin se analizan las razones que dieron forma y contenido a los argumentos de las
decisiones en materia de elecciones.
Este tribunal fracas como rgano de control electoral ante lo limitado de sus atribuciones, sin embargo, su creacin implic el reconocimiento de los excesos y la parcialidad de los colegios electorales en el Congreso y de la Comisin Federal Electoral, ambos organismos integrados mayoritariamente por el Partido Revolucionario Institucional (PRI). 4 Sobre el control gubernamental de los procesos electorales ver especialmente MOLINAR HORCASITAS Juan (1993): El tiempo de la legitimidad. Elecciones, autoritarismo y democracia en Mxico. Mxico. Cal y Arena.
La argumentacin jurdica de la democracia en Mxico. El debate actual en el foro judicial
14
I. Para qu sirven las elecciones?
Las elecciones son una de las diversas tcnicas de designacin de representantes que, como
muchas otras, puede ser instrumentalizada para establecer relaciones de dominacin.5 De ah la
importancia de distinguir entre las caractersticas de las elecciones en las democracias y aquellas
que se desarrollan en otros regmenes polticos. Esta advertencia resulta pertinente para
seleccionar nicamente los asuntos judiciales que corresponden al objeto de estudio de este
captulo: aquellos que tocaron aspectos sensibles en materia de elecciones democrticas. Esto
supone la identificacin previa de las propiedades exclusivas de esa clase de elecciones, lo cual
no resulta tarea sencilla si se toman en cuenta dos cuestiones: I. Que las elecciones son un
mtodo ms cercano a la forma de gobierno aristocrtica y; II. Que tambin se desarrollan en
regmenes polticos opuestos a las democracias.
I. Las elecciones no son la nica va de designacin de representantes, ni tampoco es el mtodo
tpico que ha adoptado la democracia; es el menos igualitario entre el cuerpo poltico si se le
compara con el sorteo o la rotacin utilizados en la Atenas clsica, la Roma republicana
o en las ciudades-repblica de Florencia y Venecia en la edad media.6 En estas comunidades
el acto poltico de elegir era considerado ms bien tpico de la aristocracia porque conlleva
un elemento de desigualdad que perjudica a los ciudadanos comunes: la seleccin del mejor
para elevarlo al poder.7
Aunque el tipo de aristocracia asociada a las elecciones no tiene que ver con la nobleza
hereditaria, de cualquier modo el procedimiento electivo no es neutral; est cargado a favor
5 Para qu sirven las elecciones? es el ttulo de la traduccin al espaol del libro Des lections pas comme les autres (1978) que muestra con gran claridad la estrecha vinculacin entre elecciones y relaciones de dominacin. El trabajo es producto de un coloquio organizado en mayo de 1976 en Pars por la Fundacin Nacional de Ciencia Polticas y por la Asociacin Internacional de Ciencias Polticas. Ver HERMET Guy, ROUQUI Alain y LINZ Juan (1982): Para qu sirven las elecciones? (trad. Diana I. Galak). Mxico. Fondo de Cultura Econmica. Existe versin en ingls: Elections without choice (1978). Londres. Macmillan Press. 6 Al parecer las virtudes del sorteo eran la expresin de una serie de valores democrticos de la poca, algunas de ellas son las siguientes: 1) Mantiene el derecho igualitario al ejercicio de una funcin pblica; 2) La rotacin del papel del ciudadano entre mandar y obedecer; 3) La desconfianza hacia el profesionalismo poltico porque fomenta que los ms talentosos desplacen a los ciudadanos corrientes; 4) La neutralidad que supone el azar; 5) Evitar la formacin de facciones y la discordia en la comunidad. El riesgo ms evidente de este mtodo de seleccin es la posibilidad de elevar al poder a ciudadanos incompetentes o irresponsables. Sobre el tema ver HANSEN Mogens Herman (1991): The Athenian democracy in the age of Demosthenes: structure, principles, and ideology. Oxford. Blackwell. 7 En griego aristocracia significa el gobierno de los mejores. Junto con la monarqua y la democracia completa la clasificacin tripartita de formas de gobierno que domin en el pensamiento antiguo. La desviacin del gobierno aristocrtico es la oligarqua; ocurre cuando los titulares del poder, los ristos (los mejores) no gobiernan en favor de la comunidad sino de intereses particulares. Sobre la definicin de aristocracia ver BOBBIO, Norberto, MATTEUCCI, Nicola y PASQUINO, Gianfranco (1998): Diccionario de Poltica. Mxico. Siglo XXI.
Argumentos en materia de elecciones
15
de los que gozan de una posicin privilegiada en la sociedad independientemente de los
trminos en que se defina lo privilegiado. Bernard Manin (1998) atribuye a cuatro
factores estos efectos no igualitarios que hacen que los votantes si han de elegir a un
candidato, deban considerarlo superior a la luz de alguna cualidad o conjunto de cualidades
que consideren de relevancia poltica.8
1) La posibilidad que tienen los electores de tratar desigualmente a los candidatos. Este punto
se refiere a que las votaciones secretas transforman al elector en soberano absoluto, sus
preferencias no son cuestionadas y nada impide que sufrague por un candidato slo por ser
bien parecido, por tener riquezas, la mejor educacin, o por su color de piel. Sea cual sea la
razn, la cuestin est en que el elector optar por un rasgo que considere distintivo entre los
candidatos que se le presentan.
2) La ventaja que representa poseer una cualidad valorada positivamente en la sociedad. Esto
quiere decir que los candidatos que no cuenten con alguna caracterstica juzgada
favorablemente en una cultura dada, se encuentran en inferioridad competitiva respecto de los
candidatos que s la tengan.
3) Las elecciones favorecen a individuos que destacan sobre el resto. Lo que se traduce en
que las personas conocidas o prominentes en el curso de las relaciones sociales cotidianas
tienen mayores probabilidades de ser seleccionadas.
4) Los costos econmicos de las campaas de promocin favorecen a los estratos ms ricos
de la poblacin. Aunque una regulacin estricta de los gastos electorales y el otorgamiento de
financiacin pblica limitan esta ventaja; de hecho, amplios sectores de ciudadanos ocupados
de la subsistencia diaria quedan excluidos de facto de la competencia electoral por un cargo
pblico.
A pesar de su dimensin aristocrtica, segn Manin, las elecciones cobran un sentido
democrtico y desplazan a los dems mtodos de seleccin al consolidarse la doctrina de que
el elemento moral que dota de legitimidad a la autoridad no es la igualdad de 8 MANIN Bernard (1998): Los principios del gobierno representativo, (traduccin de Fernando Vallespn). Madrid. Alianza Editorial. pp. 165-198.
La argumentacin jurdica de la democracia en Mxico. El debate actual en el foro judicial
16
probabilidades de obtener un cargo pblico, sino el libre consentimiento de aquellos sobre
los que va a ser ejercido el poder. En otras palabras, cuando se asume que el consentimiento
es la base de la obligacin poltica.9 Como muestra Manin, este cambio implic el nacimiento
de una nueva concepcin de la ciudadana, la cual se asumi ms como una fuente de
legitimidad poltica que como la oportunidad azarosa de ejercer una funcin pblica.10 Segn
este autor, el consentimiento como fuente de legitimidad prevalece desde el triunfo de las tres
revoluciones modernas (inglesa, americana y francesa) que enarbolaron este principio, y
consolida la hegemona de las tesis modernas del derecho natural de tericos como Grocio,
Hobbes, Rousseau, Pufendor o Locke.11
II. Adems de existir tcnicas ms igualitarias neutrales de designacin de representantes,
las elecciones no son exclusivas de las democracias; tambin han sido compatibles con
sistemas polticos completamente opuestos como los totalitarios. Lo que cambia segn los
especialistas, es la funcin que cumplen en cada rgimen poltico, cuestin que a su vez est
determinada por la dinmica interna del tipo de rgimen. Algunas de las funciones distintivas
de los procesos electorales en diferentes regmenes polticos han sido las siguientes:
Elecciones totalitarias
En los regmenes totalitarios que celebran elecciones estos procesos han sido un instrumento
de ejercicio del poder tendiente a configurar la voluntad de los electores a favor de la
ideologa dominante. Por esta razn existe un deber de intolerancia hacia el pluralismo por
representar una amenaza a la unanimidad, y tambin hacia la oposicin por transgredir los
principios bsicos del sistema.12 En los totalitarismos adems de obediencia se exige
conformidad al sistema desde un punto de vista interno. La unidad de la sociedad se
expresa en la participacin unnime de las masas durante todo el proceso electoral y es
9 Ibd., pp. 103-118. 10 Ibd., p. 118. 11 Ibd., pp. 108-109. 12 Tres estudios clsicos sobre el tema son ARENDT Hannah (1974): Los orgenes del totalitarismo. Barcelona, Taurus; ARON Raymond (1965): Dmocratie et totalitarisme, Gallimard, Paris; y FISICHELLA Domenico (1976): Analisi del totalitarismo, Florencia, Messina-Firenze, DAnna.
Argumentos en materia de elecciones
17
smbolo de soporte y adhesin al rgimen. En las elecciones de la Alemania nazi o de la
Unin Sovitica estalinista Juan Linz encuentra algunas regularidades:13
1) El objetivo de la propaganda totalitaria no es la persuasin sino la organizacin de
la sociedad y su adoctrinamiento.
2) Se subraya el carcter pblico de la participacin, por lo que se evita el voto
secreto.
3) Bsqueda obsesiva de unanimidad en la participacin y el resultado de la eleccin.
4) Acento puesto en la acclamatio ms que en la electio, por lo que se tiende a
transformar en plebiscito a todas las elecciones.
5) Los cuerpos representativos se conciben como una reproduccin de la sociedad, de
forma que las elecciones son la expresin de la identidad entre el pueblo y los
dirigentes.
6) El carcter simblico de la anterior caracterstica imprime al acto de votar un
significado festivo, ritual, casi mgico.
7) Los dirigentes que llaman a las urnas al electorado manifiestan una actitud plena de
optimismo y seguridad, y no de vacilacin o de temor en la espera de consecuencias
imprevistas.
8) Movilizacin masiva de los partidarios del rgimen a travs de un partido nico de
masas con una estructura capaz de penetrar en la sociedad hasta los niveles ms
elementales.
9) Se concibe a la campaa electoral como un proceso educativo, de adoctrinamiento;
como un esfuerzo de socializacin de masas.
10) El voto es una ms de las formas de participacin de las masas en poltica, que a
veces se fomenta y otras se exige. Se concibe como parte del proceso de
movilizacin, compromiso y soporte del rgimen.
11) Las elecciones o los plebiscitos suelen coincidir con momentos de fuerza o de
consolidacin del rgimen ms que con los de crisis de legitimidad.
Como se puede observar, las elecciones en estos regmenes se utilizan como instrumento de
expansin total del poder poltico, son uno ms de los mecanismos del aparato de poder que 13 LINZ Juan (1982): Funciones y disfunciones de las elecciones no competitivas: los sistemas autoritarios y totalitarios, en HERMET Guy, ROUQUI Alain, LINZ Juan: Para qu sirven las elecciones?..., op., cit., pp. 111-125.
La argumentacin jurdica de la democracia en Mxico. El debate actual en el foro judicial
18
no se conforma con obtener el control del gobierno y el triunfo sobre los adversarios. Su
finalidad es ejercer la dominacin integral de los sujetos, penetrar en su conciencia para
lograr lealtad incondicional al movimiento; lealtad expresada no individualmente sino en
forma de masa, de unidad de conciencia que sacrifica a las partes en favor del todo.
Como brillantemente muestra Hannah Arendt al definir los movimientos totalitarios: La
conquista del poder por los medios de la violencia nunca es un fin en s mismo, sino slo el
medio para otro fin, [] la afirmacin de sus ideologas de que su organizacin abarcar a su
debido tiempo a toda la especie humana.14 Destacan dos aspectos en esta clase de elecciones:
a) El carcter superfluo de los derechos polticos y, b) La obligacin de unidad
unanimidad en el proyecto ideolgico del movimiento.
Elecciones autoritarias
Aunque en los regmenes autoritarios el monopolio del poder que detenta la lite dominante
no se encuentra en riesgo, se tolera cierto grado de pluralismo; el suficiente para que la
oposicin pueda articularse y compita formalmente aunque sin posibilidad alguna de acceder
al gobierno. Los mtodos ms socorridos por los operadores de estos regmenes han sido el
clientelismo15 y la manipulacin fraudulenta de la logstica electoral. En los autoritarismos lo
que se reclama a los individuos es obediencia al sistema. El objetivo es mantener el control
del acceso a los cargos polticos, como consecuencia, las elecciones sirven para estabilizar la
permanencia en los espacios de poder de la clase gobernante. Tal objetivo se apoya en
algunas funciones especficas sealadas por Dieter Nohlen:16
1) Legitimar las relaciones de poder.
2) Crear la apariencia de condiciones democrticas, sobre todo ante la opinin
pblica internacional.
3) La distensin poltica al interior del sistema.
4) Asegurar un resultado favorable a los candidatos predeterminados.
14 ARENDT Hannah (1974): Los orgenes del totalitarismo, (versin de Guillermo Solana). Madrid. Taurus, pp. 405-408. 15 El clientelismo es un trmino que describe relaciones informales de poder entre partes en desigualdad: una de ellas posee los recursos (el patrn) que aprovecha para otorgar beneficios a la parte en desventaja (el cliente) a cambio de lealtad y disposicin sin condiciones. Sobre el tema ver EISENTAD Samuel y LEMARCHAND R. (comp.): Political clientelism, patronage and development. Beverly Hills. Sage. 1981. 16 NOHLEN Dieter (2004): Sistemas electorales y partidos polticos. Mxico. Fondo de Cultura Econmica, p. 18.
Argumentos en materia de elecciones
19
Dar cuenta del funcionamiento de las elecciones en estos regmenes polticos conlleva mayor
complejidad porque exige tomar el pulso a la oposicin y los grupos de presin que estn
fuera del rgimen. Como seala Juan Linz [] cualquier estudio sobre los procesos
electorales en los regmenes autoritarios no debe limitarse a un estudio de las funciones y
disfunciones para los dirigentes nicamente, sino que tiene que incluir un anlisis de los
motivos, de las prdidas y ganancias obtenidas por la oposicin, por sus lderes y sus
organizaciones.17 Hecha esta advertencia y vistas desde el prisma ciudadano se puede afirmar
que en las elecciones autoritarias tienen como rasgos comunes: a) La discrecionalidad en el
ejercicio de poder de la clase gobernante y, b) La exclusin y la desigualdad son los
principios que guan las relaciones polticas.
Elecciones democrticas
La funcin general en estos regmenes es servir como instrumento de legitimacin popular de
la obligacin poltica, lo cual implica a diferencia de los regmenes totalitarios y
autoritarios la apertura del espacio pblico a un mayor nmero de agentes. Esto ltimo,
aumenta el grado de complejidad en la descripcin de las funciones especficas de las
elecciones, porque ahora la tarea ha de enfrentarse a la luz de los distintos actores polticos y
de los contextos histricos, sociales, e institucionales de cada rgimen. Dieter Nohlen (2004),
tomando como punto de partida tres factores estructurales, desprende algunas funciones
concretas:18
1) Legitimacin del sistema poltico y del gobierno de un partido o coalicin de
partidos.
2) Expresin de confianza en personas y partidos.
3) Reclutamiento de las lites polticas.
4) Representacin de opiniones e intereses del electorado.
5) Ajuste de las instituciones polticas a las preferencias del electorado.
17 LINZ Juan (1982): Funciones y disfunciones de las elecciones no competitivas, op., cit., p. 137. 18 Los tres factores estructurales que utiliza Nohlen son: 1. La estructura del sistema social: clases, estratificacin social, etnias, religin, grupos de presin, y profundidad de los antagonismos sociales. 2. La estructura del sistema poltico: sistema parlamentario o presidencial; si se trata de un sistema parlamentario: predominio del parlamento o del gobierno o del jefe de gobierno; organizacin del Estado: unitario o federal, competencia o concordancia como pauta de conciliacin de conflictos. 3. La estructura del sistema de partidos: nmero y tamao de los partidos polticos y distancia ideolgica entre ellos. NOHLEN Dieter (2004): Sistemas electorales y partidos polticos, op., cit., pp. 17-18.
La argumentacin jurdica de la democracia en Mxico. El debate actual en el foro judicial
20
6) Movilizacin del electorado en torno a valores sociales, metas y programas
polticos e intereses poltico-partidistas.
7) Concientizacin poltica de la poblacin mediante la determinacin de problemas
y exposicin de alternativas.
8) Solucin de conflictos polticos mediante procedimientos pacficos.
9) Integracin de la pluralidad social y formacin de una voluntad comn
polticamente viable.
10) Estmulo de la competencia por el poder con base en alternativas programticas.
12) Establecimiento de una oposicin capaz de ejercer control.
13) Oportunidad de cambio de gobierno.
Aparentemente el proceso electoral finaliza cuando la opcin u opciones que obtuvieron el
mayor nmero de votos forman gobierno, sin embargo, en las elecciones democrticas sus
efectos trascienden hacia el proceso poltico decisional, entre otros: 1) Se institucionaliza una
oposicin poltica; 2) Se mantiene una opinin pblica crtica (fiscalizadora); 3) Los
representantes son concientes de que tendrn que rendir cuentas de sus actos en las siguientes
elecciones; 4) La agenda de gobierno toma en cuenta promesas e intereses manifestados
durante el proceso electoral. Como se aprecia, el comn denominador de los procesos
electorales en las democracias es que se utilizan como instrumento de influencia directa de
los individuos en la esfera pblica, de ah la importancia de dos aspectos que configuran las
caractersticas de dicha participacin: a) el ejercicio de los derechos polticos de los
ciudadanos; y b) la competencia por el voto entre las alternativas polticas.
La puesta en comn de las tres clases de elecciones muestra sus amplias diferencias funcionales.
Su referente no es el mismo, las realidades que subyacen a cada uno de los procesos electorales
son diversas. En el contexto de los tres regmenes presentados, el calificativo de democrticas
slo es correcto atribuirlo a las elecciones cuando existe una propiedad que no est presente en
las dems clases: la posibilidad de influencia de los ciudadanos en la toma de decisiones del
poder poltico. Este aspecto es lo que las hace diferentes a las dems y por ello permite
describirlas. Junto a esta caracterstica la tabla 1 resume los rasgos ms relevantes expuestos
hasta aqu.
Argumentos en materia de elecciones
21
Tabla 1. RASGOS RELEVANTES DE LAS ELECCIONES EN TRES REGMENES POLTICOS Elecciones
democrticas Elecciones autoritarias
Elecciones totalitarias
Carcter superfluo de los derechos polticos No No Si Exclusin y desigualdad en las relaciones polticas No Si Si Discrecionalidad en el ejercicio del poder No Si Si Imposibilidad de cambiar al gobierno No Si Si Unanimidad obligatoria sobre el proyecto de gobierno No No Si Pluralismo y oposicin Si Si No Posibilidad de cambiar el gobierno Si No No Rendicin de cuentas Si No No Inclusin de demandas en la agenda de gobierno Si No No Garantas de respeto a los derechos polticos Si No No Fuente: Elaboracin propia a partir del trabajo de Dieter Nohlen.
Lo dicho en los apartados I y II permite establecer los dos atributos bsicos necesarios que
marcan los lmites del concepto elecciones democrticas: si se acepta que la libertad de
consentimiento es lo que le dota de soporte moral (constituye su intensin), y por otro lado, que la
influencia ciudadana es lo que captura a su referente con carcter de exhaustivo (define su
extensin); entonces la relacin inversa entre ambos delimita el espacio dentro del cual es
correcto aplicar a las elecciones el calificativo de democrticas. Por tanto, quedan fuera de ese
espacio aquellas elecciones que se oponen a lo sostenido en a) y b); por ejemplo, elecciones en
las que los ciudadanos consientan libremente tener una influencia nula en el proceso decisional
que sigue al proceso electoral (delegan todo el poder despus de los comicios);19 y aquellas en
que la influencia de los electores en la toma de decisiones anule la libertad de consentimiento
de los ciudadanos (dictadura de la mayora).
1. Democracias limitadas o autoritarismos competitivos? El problema de la falacia electoralista.
Se podra objetar que precisar la definicin transformando en necesarios los dos atributos
sealados eleva las exigencias para considerar democrticas a unas elecciones. Sin embargo,
justamente es lo que requieren contextos que se resisten a las caracterizaciones fciles, como es el
caso de Mxico. Pas en el que hay elecciones libres que, no obstante, no son condicin suficiente
de democracia ante la baja intensidad con la que se revelan las propiedades descritas.
19 Llevado al extremo, este lmite podra desembocar en lo que Karl Popper llama la paradoja de la democracia, que surge cuando la mayora decide no gobernarse a s misma sino ceder el poder a un tirano. Ver POPPER Karl (1981): La sociedad abierta y sus enemigos. Barcelona. Paids, p. 127, nota 4.
La argumentacin jurdica de la democracia en Mxico. El debate actual en el foro judicial
22
Las elecciones sin democracia han tenido como una de sus manifestaciones la denominada
falacia electoralista, la cual consiste en suponer que slo por desarrollar elecciones libres se
tendr una accin poltica receptiva de demandas ciudadanas, respetuosa de derechos cvicos, de
la igualdad poltica y con responsabilidad pblica.20 El riesgo de la falacia electoralista est en
asumir el criterio errneo bajo el cual calificaran como democrticos los regmenes de muchos
pases slo por la forma en que llevan sus elecciones, mas no por los contenidos mnimos que
deben existir en una comunidad democrtica; tales como la garanta de derechos o la
participacin de los ciudadanos en la definicin de polticas pblicas.
Este exceso de confianza en las elecciones surge como consecuencia de desarrollar estudios
descriptivos partiendo de la separacin conceptual entre la idea de procedimiento (mtodo
electoral) y la nocin de contenidos (resultados valiosos) que tal procedimiento debe generar.
Dichos estudios nicamente verifican las formalidades de los procedimientos a partir de los
cuales evalan la calidad democrtica de unas elecciones. El uso de esta distincin conceptual en
los estudios descriptivos, ha venido motivada principalmente por el escepticismo de contar con
criterios objetivos para dar cuenta empricamente de los contenidos sustantivos que generan los
procedimientos electorales, razn por la que se prefiere excluirlos del anlisis. Desde estas
posiciones, lo nico que se puede aprehender certeramente de la realidad se afirma son los
procedimientos, ante lo cual se deben dejar de lado los rendimientos que generan. Lo que pierden
de vista estas posturas, es que los procedimientos constituyen una buena parte de los contenidos
sustantivos de las democracias, los cuales no pueden funcionar sin reglas, pautas, o procesos que
responden justamente a razones sustantivas; por tanto, el error esta en forzar una distincin que
artificialmente pretende dejar fuera lo que no puede medir empricamente. Dicho de otra
manera, el error esta en optar por ajustar la realidad a las capacidades descriptivas de la
explicacin, en vez de afinar los instrumentos necesarios para dar cuenta de la complejidad no
slo descriptiva si no tambin prescriptiva del fenmeno.
Equiparar la definicin de democracia a elecciones libres, ha permitido utilizar el trmino
elecciones democrticas como sinnimo de ambas expresiones incurriendo con ello en la
falacia electoralista. Sin embargo, el peligro ms grave no es de equvocos descriptivos, sino
20 En cuanto a la falacia electoralista ver KARL Terry L. (1995): The hybrid regimes of Central America, Journal of Democracy, 6 (3), pp. 72-86. SCHMITTER Philppe y KARL Terry L. (1991): What Democracy is and is not, Journal of Democracy, 2 (3).
Argumentos en materia de elecciones
23
de encubrir prcticas autoritarias al arroparlas con atributos democrticos; fenmeno que sera
sntoma de un autoritarismo renovado que ha sofisticado sus mtodos al mutar con rasgos de las
democracias. Estos regmenes en donde coexisten reglas democrticas con mtodos autoritarios
han sido denominados como autoritarismos electorales o competitivos;21 los que para perpetuarse
en el poder han cambiado el uso de la fuerza por el del voto ciudadano.
En los regmenes autoritarios competitivos, las instituciones democrticas formales son
ampliamente reconocidas como los principales medios de obtencin y ejercicio de la
autoridad poltica. No obstante, los titulares del poder violan tan a menudo esas reglas y en
tal magnitud, que el rgimen no aprueba las normas mnimas convencionales para calificarse
como una democracia. Los ejemplos incluyen a Croacia bajo Franjo Tudjman, Serbia bajo
Slobodan Milosevic, Rusia bajo Vladimir Putin, Ucrania bajo Leonid Kravchuk y Leonid
Kuchma, Per bajo Alberto Fujimori, y posterior a 1995 a Hait, as como tambin Albania,
Armenia, Ghana, Kenya, Malasia, Mxico, y Zambia durante gran parte de los aos noventa.
Aunque los especialistas han caracterizado a varios de estos regmenes como formas
parciales o disminuidas de democracia, nosotros coincidimos con Juan Linz en que pueden
describirse mejor como formas (disminuidas) de autoritarismo.22
Las estrategias de encubrimiento a travs de las elecciones han sido diversas y muy creativas.
Todas ellas, como se ha dicho, encaminadas a mantener el control del acceso a los cargos de
eleccin popular, y adems, tambin con una pretensin de justificacin democrtica. Reduccin
de los espacios de representacin o de sus jurisdicciones, exclusin y fragmentacin de la
oposicin, inequidad en los medios para la competencia por el voto, coaccin sobre el elector o
compra de su voto, manipulacin de la logstica y del sistema electoral alquimia electoral,
son algunas tcnicas que integran el catlogo de manipulacin descrito por Andreas Schedler a
partir del anlisis de varios casos.23 La tabla 2 ilustra la puesta en comn de sus hallazgos.
21 Ver DIAMOND Larry (1999): Developing Democracy: Toward Consolidation. Baltimore. Johns Hopkins University Press. LEVITSKY Steven y WAY Lucan A. (2002): The rise of competitive authoritarianism, Journal of democracy, 13 (2), pp 52-65. ZAKARIA Fareed (1997): The Rise of Illiberal Democracy, Foreign Affairs, 76, pp. 22-43. 22 LEVITSKY Steven y WAY Lucan A. (2002): The rise of, op. cit. p. 52. 23 Ver especialmente dos de sus trabajos: SCHEDLER Andreas (2002): The nested game of democratization by elections, International Political Science Review, 23 (1), pp. 103-122; y SCHEDLER Andreas (2002): The menu of manipulation, Journal of democracy, 13 (2), pp. 36-50.
La argumentacin jurdica de la democracia en Mxico. El debate actual en el foro judicial
24
Tabla 2.
LA TRAYECTORIA DE LAS ELECCIONES DEMOCRTICAS DIMENSIONES DE
LA ELECCIN PREMISAS NORMATIVAS DE LA ELECCIN DEMOCRATICA
ESTRATEGIAS DE VIOLACIN DE LAS PREMISAS NORMATIVAS
1 El objeto de la eleccin
Conferir poder (empowerment): Las elecciones democrticas implican la delegacin de autoridad para la toma de decisiones.
Posiciones reservadas: limitacin de los espacios de cargos electivos Dominios reservados: limitaciones a la jurisdiccin de los cargos electivos
2 El mbito de la eleccin
Libertad de suministro: Los ciudadanos deben tener libertad de formar, afiliarse, y sostener partidos conflictivos, candidatos y polticas.
Exclusin de las fuerzas de oposicin: restricciones de acceso a la arena electoral Fragmentacin de las fuerzas de oposicin: desactivacin de la disidencia electoral
3 La formacin de las preferencias
Libertad de demanda: Los ciudadanos deben tener acceso a fuentes alternativas de informacin para ser capaces de reconocer las alternativas disponibles.
Represin: restricciones a las libertades polticas y civiles. Inequidad: acceso restringido a medios de comunicacin y financiamiento.
4 Los agentes de la eleccin
Inclusin: La democracia otorga igualdad de derechos de participacin a todos los miembros de la comunidad poltica.
Exclusiones formales del derecho al voto: restricciones legales al sufragio. Exclusiones informales del derecho al voto: restricciones de hecho al sufragio.
5 La expresin de las preferencias
Confidencialidad: Los ciudadanos deben ser libres de expresar sus preferencias electorales.
Coercin: intimidacin al votante Corrupcin: compra del voto
6 La agregacin de las preferencias
Integridad: Una persona un voto. El ideal democrtico de equidad demanda sopesar equitativamente los votos.
Fraude electoral: administracin electoral redistributiva Parcialidad institucional: reglas electorales redistributivas
7 Las consecuencias de la eleccin
Irreversibilidad: Las elecciones sin consecuencias no califican como democrticas.
Tutelaje: se impide a los funcionarios electos el ejercicio de sus poderes constitucionales. Reversibilidad: se impide a los vencedores la toma de oficinas, o concluir su periodo constitucional.
Fuente: Schedler Andreas (2002): The menu, op., cit., p. 39.
Las tcnicas de manipulacin ms burdas (como la represin, el golpe de estado, la coercin
sobre el elector entre otras) no son las ms difciles de enfrentar; estn ampliamente
deslegitimadas y contagian esa ilegitimidad al gobierno que se apropia del poder o lo intenta
a travs de ellas.24 Las verdaderamente perjudiciales para la salud democrtica son las tcnicas
ms sofisticadas; aquellas que operan lcitamente a travs del andamiaje jurdico-institucional y
que tienen como resultado la realizacin de un valor antidemocrtico (obviamente atribuyendo la
importancia de lo valioso desde los fines del sistema autoritario y su clase poltica). Hoy en da
en el tiempo de los derechos, esta alternativa autoritaria es la ms eficaz y con mayores
24 El ejemplo ms reciente es el de Honduras. El 28 de junio de 2009 el ejrcito toma el control de Tegucigalpa detiene al presidente Manuel Zelaya y lo deporta a Costa Rica. La presin diplomtica internacional fue unnime y dursima en contra del golpista Roberto Micheletti y, aunque no se llev a los tribunales a los golpistas ni se restituy al Zelaya, el conflicto se diluy hasta que se celebraron nuevas elecciones en las cuales obtuvo el triunfo Porfirio Lobo. Otros ejemplos: el golpe de estado en Tailandia en septiembre de 2006 liderado por militares pertenecientes a las fuerzas especiales del Real Ejrcito Tailands durante la ausencia del Primer Ministro, Thaksin Shinawatra quien se encontraba en la ONU. El triunfo fraudulento de las elecciones de marzo de 2006 del presidente Lukashenko en Bielorrusia, rgimen calificado como la ltima dictadura europea. La invalidacin en noviembre de 2004 de las elecciones de Estado en Ucrania, en las que el pro ruso Vctor Yanukvych haba sido oficialmente declarado ganador, y su contrincante el liberal Vctor Yschenko se recuperaba de un sospechoso envenenamiento con dioxina durante la campaa electoral. Un caso interesante es el de Hait, en febrero de 2004 el golpe de estado que derroc a Jean-Bertrand Aristide mantuvo un gobierno de facto apoyado por los Estados Unidos encabezado por Boniface Alexandre hasta marzo de 2006, la situacin se revirti por la va electoral en febrero de ese ao, cuando el izquierdista Ren Prevl gan la presidencia en primera vuelta con un amplio apoyo popular y con la oposicin del gobierno norteamericano.
Argumentos en materia de elecciones
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oportunidades de xito, y por su complejidad operativa requiere ser combatida mediante
instrumentos jurdico-polticos igualmente sofisticados. Leonardo Morlino llama a estos
regmenes pseudo-democracias, ya que son similares en los aspectos formales y estructurales a
las democracias limitadas, sin embargo se distinguen de ellas en la parte funcional porque en
las primeras no existe ninguna garanta real de respeto a los derechos de participacin efectiva, y
por tanto, el grado de competicin poltica se encuentra ausente.25
A manera de ejemplo, en Mxico cabe mencionar el desarrollo de polticas sociales como el
programa nacional de solidaridad (consista en dar apoyo a comunidades econmicamente
deprimidas) que funcion eficazmente como plataforma de control clientelista en las elecciones
de la dcada de los noventa.26 Tambin hasta 1998 se aplicaba la regla constitucional (artculo
122 y hasta 1993 en el artculo 54) que aseguraba los legisladores necesarios al partido poltico
ms votado (que era el Partido Revolucionario Institucional, el PRI) para obtener la mayora en
las asambleas legislativas clusula de gobernabilidad. Hoy en da, esta figura de sobre
representacin slo se mantiene en la Asamblea Legislativa del Distrito Federal y en algunos
congresos estatales.27 Igualmente, la falta de regulacin en el financiamiento de los partidos
polticos favoreca hasta antes de 1996 al partido poltico en el poder (PRI). El sistema de no
reeleccin, la ausencia de mecanismos de participacin ciudadana (plebiscito, referndum,
iniciativa popular), el no reconocimiento de candidaturas independientes, entre otros, han sido
instrumentos todava vigentes de control poltico a travs del derecho.
De lo dicho hasta aqu, resulta claro que lo que falla es la efectividad del modelo de derecho que
un Estado democrtico debe implantar; principalmente porque no se logra estabilizar la
institucionalidad democrtica. Como se aprecia en los ejemplos, tal efectividad se ve amenazada
por el xito de las mencionadas tcnicas de manipulacin que se despliegan instrumentalizando el
derecho de dos maneras: 1) Haciendo un uso ilcito del derecho; lo que tiene que ver con la
aplicacin de reglas que permiten realizar acciones que afectan a los principios democrticos del
25 MORLINO Leonardo (2005): Democracias y democratizaciones, (trad. Csar Cansino e Israel Covarrubias). Mxico. Centro de Estudios de Poltica Comparada, pp. 61-65 y 103-104. 26 En cuanto al tema ver el estudio detallado de Jonathan Fox. A partir de la experiencia mexicana desarrolla un marco analtico eficaz que le permite hacer comparaciones con otros pases que transitan desde relaciones de subordinacin clientelista hasta el acceso a bienes travs del ejercicio de derechos civiles. Adems de Mxico, otros pases que han utilizado polticas sociales como instrumento de control poltico generando con ello relaciones clientelistas han sido Filipinas, Per, El Salvador y Senegal. FOX Jonathan (1994): The difficult transition from clientelism to citizenship: lessons from Mxico, World Politics, 46 (2) pp. 151-184. 27 Tambin en Zimbabue bajo el gobierno de Robert Mugabe y en Croacia bajo Franjo Tudjman, las reglas electorales resultaron un instrumento eficaz para minimizar el peso de la oposicin en el parlamento.
La argumentacin jurdica de la democracia en Mxico. El debate actual en el foro judicial
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sistema excesos en nombre del derecho. El resultado es que se produce un desajuste en el
ordenamiento jurdico entre la dimensin directiva de tales reglas y la justificativa o valorativa de
los principios que lo componen.28 2) Mediante mecanismos jurdicos de control poltico
heredados del pasado autoritario. Aqu lo que se tiene son normas (reglas y principios) que
mantenan la estabilidad del aparato autoritario pero que al no haber sido desmontadas en su
totalidad interactan con las actuales del rgimen democrtico.29 Sobre este punto, la
desconfianza hacia el aparato jurdico del rgimen autoritario queda manifiesta en el informe
global sobre la corrupcin de 2006 de Transparencia Internacional. En l se seala el dato
preocupante de que en pases en transicin, la norma que orienta la conducta de los sujetos frente
a las autoridades (especialmente ante la polica) no es el cumplimiento del derecho que los
ciudadanos identifican como instrumento de control y represin, no de proteccin sino el pago
de sobornos para evadir la norma autoritaria.30
El primero es un problema de coherencia del ordenamiento jurdico, y puede ocurrir tanto por la
ausencia de una regla que debera prohibir aquellas acciones contrarias a los principios
democrticos (laguna normativa), como tambin por la existencia de reglas que permiten
expresamente su afectacin. La solucin a estas incoherencias pasa por crear una regla
prohibitiva de ese tipo de acciones, o en su caso, derrotar aquella o aquellas que las permiten.31 El
segundo problema es de validez de ciertas normas que no encajan en el modelo de derecho del
rgimen democrtico; lo que exige plantear su nulidad a travs de instrumentos de control
constitucional, su erradicacin por va legislativa, o la suspensin de su aplicacin en el caso de
otras autoridades como las ejecutivas.
28 En la teora del derecho se ha denominado a este tipo de acciones opuestas a principios del ordenamiento jurdico como ilcitos atpicos: [] son acciones que prima facie estn permitidas por una regla, pero que, una vez consideradas todas las circunstancias, deben considerarse prohibidas. ATIENZA Manuel y RUIZ MANERO Juan (2006): Ilcitos atpicos. Sobre el abuso del derecho, el fraude de ley y la desviacin de poder. Madrid. Trotta. 29 Sobre el tema ver ODONELL Guillermo (1993): On the State, democratization and some conceptual problems: a Latin American view with glances at some post-comunist countries, World Development, 21 (8), pp. 1355-1370. 30 En Amrica Latina segn los resultados de la encuesta Bolivia y Mxico ocuparon el primer lugar en pago de sobornos durante el ao 2005. Informe sobre el Barmetro Global de la Corrupcin de Transparency International 2006, (www.transparencia.org.es/). 31 El proceso argumentativo para limitar el campo de lo ilcito segn la propuesta de Manuel Atienza y Juan Ruiz Manero es el siguiente: 1) En el caso de lagunas normativas (cuando la accin est, prima facie permitida, ya que no resulta subsumible en ninguna regla prohibitiva) se prohbe la accin por analoga legis, es decir, por la semejanza que el caso no regulado tiene con otro u otros en los que opera una regla prohibitiva; o tambin por analoga iuris, cuando la generacin de la regla prohibitiva viene exigida directamente por el balance entre los principios del sistema aplicables al caso, an cuando no exista una regla prohibitiva para casos semejantes. 2) Cuando existe un permisin expresa de esa accin, es decir una laguna axiolgica, los autores proponen las figuras de abuso del derecho, fraude de ley y desviacin de poder como mecanismos para cambiar el estatus dentico de permitido a prohibido. ATIENZA y RUZ MANERO (2006): Ilcitos atpicos, op., cit.
Argumentos en materia de elecciones
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En materia de elecciones, ambos usos instrumentales del derecho al vaciar jurdicamente los
valores democrticos que se encuentran contenidos en la institucin del voto, dan como
resultado procesos electorales autoritarios disfrazados de democrticos. Visto desde este ngulo,
el problema no es de regresin autoritaria como advierten los especialistas en transiciones
democrticas; sino de una sigilosa pero efectiva renovacin autoritaria.
2. Las elecciones democrticas en serio.
Tomarse las elecciones democrticas en serio implica desplegar los efectos del voto en todas sus
dimensiones. Esto supone reconocer el hecho de que la seleccin de gobernantes a travs del
sufragio no tiene como nica virtud evitar la violencia en la sucesin del poder, sino que tambin
funciona como medio de control para sancionar a los representantes y como va para establecer
prioridades en la toma de decisiones. Slo as se fortalecen las dos propiedades exclusivas
sealadas pginas atrs, el libre consentimiento y la influencia ciudadana en el mbito de las
elecciones, slo as todos los ciudadanos estn en igual capacidad para, adems de designar y
destituir a sus gobernantes, incidir en la toma de decisiones sociales. Como afirma Manin al
referirse a las elecciones democrticas: La eleccin inevitablemente seleccionan lites, pero
queda en manos de los ciudadanos corrientes definir qu constituye una lite y quin pertenece a
ella.32
Esto significa que el alcance que tiene el poder del elector al seleccionar entre alternativas de
gobierno debe influir sobre dos cuestiones fundamentales en el ejercicio del poder poltico: a) la
rendicin de cuentas para as controlar cambiar al gobierno y lograr receptividad hacia las
preferencias ciudadanas y; b) la incorporacin de expectativas para establecer prioridades y
configurar valores sociales.33 Este giro hacia el pensamiento republicano ofrece un mayor
impacto de los ciudadanos y sus inquietudes en la esfera pblica;34 por medio del voto les permite
32 MANIN Bernard (1998): Los principios, op. cit., p. 291. 33 Existen mltiples estudios no todos coincidentes sobre el alcance del poder del voto visto desde estas tres dimensiones, algunos que permiten situar el estado de la cuestin son BARRO Robert J. (1973): The control of politicians: an economic model, Public Choice, 14. FEREJOHN John (1986): Incumbent performance and electoral control, Public Choice, 50; FIORINA Morris P. (1981): Retrospective voting in American Nationals Elections, New Heaven, Yale University Press. KEY V.O (1966): The responsible electorate, New York. Vintage Books. MANIN Bernard (1998): Los principios, op., cit., PRZEWORSKI Adam, STOKES Susan y MANIN Bernard (1999): Democracy, accountability, and representation, Cambridge. Cambridge University Press. SEN Amartya (2006): El valor de la democracia, (trad. Javier Lomel), Espaa. El Viejo Topo. 34 Un buen trabajo que describe ampliamente el estado de la cuestin sobre la alternativa republicana es OVEJERO Flix, MART Jos Luis y GARGARELLA Roberto (eds.): Nuevas ideas republicanas. Autogobierno y libertad, Barcelona. Paids. 2004.
La argumentacin jurdica de la democracia en Mxico. El debate actual en el foro judicial
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influir en los resultados gubernamentales que en principio atenderan nicamente la clase poltica
y los grupos de inters.
Si esto es correcto, si se acepta la capacidad del voto para intervenir sobre los dos aspectos
indicados en el prrafo anterior, entonces se hace imprescindible evitar la ingenuidad que
supondra afirmar que en Mxico se tienen elecciones democrticas slo porque se cuenta con la
posibilidad de cambiar a los gobiernos por medios pacficos. Pero qu es lo que falta? El
problema es que desde 1994 las elecciones libres han tenido como nica consecuencia
institucional la sustitucin pacifica de los gobiernos a travs del voto; lo que desde luego es un
avance significativo, pero no suficiente porque se han desatendido las dos funciones mencionadas
que dotan al voto de fuerza democrtica: operar como mecanismo de rendicin de cuentas de
las acciones polticas de los elegidos, y servir como vehculo para incorporar expectativas y
establecer prioridades en el proceso decisional. Ambos aspectos, cuando se presentan es de forma
contingente y no como resultado de prcticas democrticas o de los instrumentos institucionales
con que est armado el rgimen.
2.1 La capacidad de (des)autorizar gobiernos a travs del voto.
Algunas concepciones de la democracia han propuesto no exigir demasiados rendimientos a un
sistema democrtico. En materia de elecciones, este planteamiento se traduce en considerar al
voto exclusivamente como un medio de sucesin pacfica y peridica de gobernantes, sin ningn
alcance vinculante en el posterior proceso de toma de decisiones; responsabilidad que
correspondera exclusivamente a los polticos profesionales, a los representantes electos. Lo que
debe subrayarse es que de estas tesis que recomiendan evitar la participacin ciudadana ms all
de las urnas, no se sigue la indiferencia sobre los mtodos, contenidos y resultados de la toma de
decisiones de los gobiernos electos, no se sigue que tengan amplia discrecionalidad para
gobernar. Es decir, un acercamiento ms detallado a estas concepciones minimalistas confirma
que no desembocan en la falacia electoralista (en distinguir entre procedimiento y contenidos).
En efecto, ni siquiera las posturas minimalistas o tambin llamadas elitistas, conceden un
valor intrnseco al slo hecho de tener la posibilidad de cambiar a los gobiernos. Ms bien,
sostienen que los procesos electorales tienen un valor instrumental (dependiente de sus
Argumentos en materia de elecciones
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resultados) lo que quiere decir que por s mismos no son condicin suficiente de democracia.
Esto significa que su justificacin depende de la previa satisfaccin de un conjunto de ideales y
de bienes considerados valiosos.
Dos propuestas estrictamente procedimentales, la de Josep Schumpeter y la de Karl Popper,
confirman esta interpretacin.35 Para el primero, la democracia no significa otra cosa que la
oportunidad que tiene la gente de aceptar o rechazar a los hombres que han de gobernarlos;36 con
esta corta definicin, Schumpeter resuelve el controvertido tema entendiendo por democracia un
mtodo de seleccin de go