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1. INTRODUCCIÓN

Las fundadas denuncias del excesivopeso de lo económico en el proceso deconstrucción europea son igualmente

aplicables en muchos aspectos al último ymás importante de sus hitos: el Tratado Cons-titucional recientemente aprobado y ahorapendiente de ratificación por parte de los Es-tados. Sin embargo, no debe desconocerse quela Constitución Europea puede suponer avan-ces notables en el ámbito de la protección so-cial, en general, y en relación con la atenciónde una contingencia hasta ahora descuidadapor la mayoría de los países miembros, la si-

tuación de dependencia. Ciertamente, la cues-tión no es baladí, pues el progresivo (e ¿impa-rable?) envejecimiento de la población haceque el número de ciudadanos y ciudadanaseuropeas que precisan atención para la reali-zación de los actos esenciales de la vida au-menta de forma constante, y con ello generasituaciones de necesidad a las que los Siste-mas de Seguridad Social deben dar (aunquehasta ahora no lo hayan hecho de forma satis-factoria) una respuesta efectiva.

Por ello, seguramente es bueno, antes deadentrarnos en el siempre proceloso ámbitojurídico-constitucional, hacer alguna breveconsideración acerca de la realidad de ladependencia. La constatación de que las ins-tituciones comunitarias han hecho muy pocopor instar (mucho menos por exigir) a losEstados a promover acciones protectoras enesta materia ha de servirnos para valorarcomo un notable avance, siquiera puntual, elnuevo texto constitucional: su entrada envigor ha de suponer la consolidación de un

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La garantía de los derechossociales en la ConstituciónEuropea. La consagraciónde la dependenciacomo contingencia protegidapor los Sistemas de Seguridad Social

TOMÁS DE LA QUADRA-SALCEDO JANINI *

BORJA SUÁREZ CORUJO **

* Profesor Ayudante de Derecho Constitucional.Universidad Autónoma de Madrid. Este estudio se harealizado en el marco del proyecto de investigación«Los límites de los derechos fundamentales», proyectodel Ministerio de Educación, dirigido por el prof. SOLO-ZÁBAL ECHEVARRÍA con ref. SEJ2004-07767.

** Profesor Ayudante de Derecho del Trabajo y Se-guridad Social. Universidad Autónoma de Madrid.

nuevo riesgo social al que los sistemas públi-cos de protección dan cobertura.

2. LAS SITUACIONESDE DEPENDENCIA EN LA UNIÓNEUROPEA

2.1. La dependenciacomo nuevo riesgo social

Una de las caras menos amables de laactual realidad social es la que nos presenta aun colectivo creciente de ciudadanos que sufrela necesidad de recibir cuidados de larga dura-ción, es decir, «... personas que no están en con-diciones de vivir de forma autónoma y que porello dependen de la ayuda de otros para suvida cotidiana»1. A nadie se oculta que talessituaciones de necesidad no son nuevas; sinembargo, desde una perspectiva sociológicados procesos se desarrollan en la actualidad,con previsible agravamiento futuro, que urgena las sociedades occidentales a dar una res-puesta contundente a los problemas genera-dos por estas personas dependientes.

El primero de estos dos cambios sociológicosse caracteriza por tener una dimensión básica-mente biológica: los demógrafos anuncian elprogresivo envejecimiento de la población2, y

aunque el origen de la dependencia no resideexclusivamente en la vejez, qué duda cabe quees la causa más importante de este tipo desituaciones y, en este contexto concreto, de sugeneralización3. Con todo, conviene tomarestos datos con cautela; no en vano buena par-te de las proyecciones relacionadas con la via-bilidad de los Sistemas de Seguridad Socialhan fallado por la confluencia de factoresminusvalorados, entre los que hipotéticamen-te cabría incluir la intervención de los poderespúblicos para evitarlo. En realidad, más que elenvejecimiento de la población, lo que resultainevitable (a salvo de alguna catástrofe natu-ral o de otro tipo) es que se produzca un nota-ble incremento del número de personas perte-necientes a la tercera edad, y con ello el creci-miento de los recursos que la sociedad ha dedestinar para satisfacer sus necesidades; tal esla consecuencia de la prolongación de la espe-ranza de vida4. Repárese, además, en que éstacada vez mayor esperanza de vida lleva apare-jado un aumento del número de personas que,por el deterioro físico que supone el envejeci-miento, no se valgan por sí mismas5.

El segundo de los cambios sociológicos serefiere al papel que desempeña la familia en

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1 Informe del Parlamento Europeo, de 24 de febrerode 2004, sobre la Comunicación de la Comisión al Con-sejo, al Parlamento Europeo, al Comité Económico ySocial Europeo y al Comité de las Regiones - Propuesta deinforme conjunto: Asistencia sanitaria y atención a laspersonas mayores: apoyar las estrategias nacionales paragarantizar un alto nivel de protección social [COM(2002)774], (A5-0098/2004).

2 Según EUROSTAT, el número de personas de 65 omás años de edad en la UE de los quince pasará de los61 millones de 2000 a unos 103 millones en 2050; y deforma más específica el colectivo con 80 o más años deedad, que en 2000 era de 14 millones, será previsible-mente en 2050 de unos 38 millones (Informe conjuntode la Comisión y el Consejo: Asistencia sanitaria y aten-ción a las personas mayores: apoyar las estrategias nacio-nales para garantizar un alto nivel de protección social.[COM(2002) 774, p. 5].

3 Señala J. R. MERCADER UGUINA que «(l)a dependen-cia se vincula de forma preeminente al envejecimiento,a la ancianidad y, por ende, a las necesidades de auto-nomía vital de estas personas» («Concepto y concepcio-nes de la dependencia», Relaciones Laborales, nº 17-18,2004, p. 83).

4 Téngase en cuenta que, también según datos deEUROSTAT, la esperanza de vida al nacer en los paísesmiembros se ha incrementado desde 1970 en 5,5 añospara las mujeres y en algo menos de 5 años en el caso delos hombres. Si en el año 2000 se fijaba en 81,1 y 74,7años respectivamente, se prevé que en 2050 asciendahasta los 79�7 y 85,1 años (consúltese, PÉREZ MENAYO, V.,«Políticas públicas en materia de dependencia: situacióncomparada en la Unión Europea», Relaciones Laborales,nº 17-18, 2004, p. 171).

5 Con agudeza observa J. BERGHMAN que la tenden-cia a la definición de la dependencia como riesgo prote-gido «� no está motivada por la gran cantidad de per-sonas mayores que hay, sino por la esperanza de vidacada vez mayor de que disfrutan» («Los nuevos riesgossociales. Informe de síntesis», Foro de la SeguridadSocial, nº 1, 2000, p. 16).

la atención a las personas dependientes. Laestructura social, en cuanto configuración deinstituciones, reglas y recursos que atribuyecondiciones de vida desiguales a las personasen un momento y lugar determinados, tienecuatro esferas de acción: el Estado, el merca-do, la familia y el voluntariado (la esfera rela-cional). Respecto de la dependencia, cabeseñalar que hasta fecha reciente no hay nin-gún tipo de respuesta proveniente de los sis-temas públicos de protección social, ni tampo-co del ámbito privado; dejando a un lado laresidualidad de la última de las acciones, elpeso de la atención a personas dependientesha sido tradicionalmente asumido por lasfamilias, protagonismo que es especialmenteclaro en los países del sur de Europa donde elmodelo de bienestar social sigue siendo toda-vía hoy singularmente familiarista.

Así las cosas, los cambios que se producenen la estructura familiar, no sólo como conse-cuencia de la mayor participación de las muje-res en el mercado de trabajo, sino también acausa de la aparición de familias uniparenta-les y otras formas de organización que superael modelo «clásico» se traducen en una mayordificultad para atender a los familiaresdependientes6. En la medida en que este tipode situaciones de necesidad se generaliza, laciudadanía de países con largas tradiciones desistemas públicos de protección social «mira»al Estado (a los poderes públicos) para exigir-le alguna respuesta que las palie. Nótese quecon ello se provoca una reacción estatal que vaen sentido contrario a la tendencia actual-mente predominante de cuestionamiento yreducción del papel del Estado en la satisfac-ción de necesidades sociales, algo que debe sercelebrado en cuanto elemento de cohesión decualquier sociedad.

A la vista de lo anterior, cabe entendermejor las razones que explican el surgimien-

to de la dependencia como un nuevo riesgo (onecesidad) social que merece la atención delos poderes públicos7. Llegados a este punto,y antes de adentrarnos en el análisis de lasiniciativas normativas producidas en elámbito comunitario, resulta conveniente rea-lizar alguna precisión terminológica sobre ladependencia.

Aunque la doctrina española tiende a utili-zar el término dependencia, no siempre esésta la denominación empleada en otros orde-namientos8, tampoco el comunitario. En efec-to, si obviamos por el momento el TratadoConstitucional, las instituciones comunita-rias han preferido aludir a cuidados de largaduración, entendidos como actuaciones diri-gidas a «� prestar apoyo a las personas queno están en condiciones de vivir de formaautónoma y que por ello dependen de la ayu-da de otros para la vida cotidiana»9. A la vistade algunas actuaciones comunitarias que enseguida se comentarán, cabría pensar quetales cuidados se asocian a una doble condi-ción: de una parte, la de enfermo, pues se tra-ta de atender a personas que sufren algunaenfermedad, sea crónica o que exige un largoperiodo de recuperación; y, de otra, la de per-sona de edad avanzada. En realidad, ni unani otra son imprescindibles para la definiciónde la situación protegida: hay situaciones enlas personas dependientes que no requierende atención sanitaria10; es el caso de personasde edad avanzada que por su deterioro físico,

TOMÁS DE LA QUADRA-SALCEDO JANINI y BORJA SUÁREZ CORUJO


6 Informe conjunto de la Comisión y el Consejo: Asis-tencia sanitaria�, op. cit., p. 13. Véase: ESPING ANDER-

SEN, G., Fundamentos sociales de las economías postin-dustriales, Ariel, Barcelona, 2000.

7 Sobre este particular cabe destacar: GONZÁLEZ

ORTEGA, S., «La protección social de las situaciones dedependencia», Relaciones Laborales, nº 17-18, 2004,pp. 3 ss.

8 Sirvan como ilustración que en Alemania y en Aus-tria se usa el término cuidados (Plege) o que en Franciase haga referencia a pérdida de autonomía (perte d�au-tonomie).

9 Informe del Parlamento Europeo�, op. cit., p. 16.10 En este sentido, se afirma que «(l)a dependencia es

un tema de ámbito social aunque está relacionada con losanitario» (RIVERA SAGANTA, J., «El seguro de dependencia.El envejecimiento de la población y su repercusión en elEstado de Bienestar», Foro de Seguridad Social, nº 5,2001, p. 40).

sin estar enfermas, no se valen por sí mismas.Pero ello no significa que la edad, la vejez, seael elemento determinante de la dependenciaentendida como situación protegible; cabeencontrar deficiencias físicas o psíquicas quetambién llevan consigo la falta de autonomíadel individuo que las sufre.

De lo anterior puede inferirse lo siguiente.Primero, parece acertado apostar por la utili-zación del término dependencia en lugar delmás estrecho de cuidados de larga duración,tradicionalmente más ligado a la atenciónsanitaria. Y, segundo, la vejez no es un ele-mento inherente a la dependencia11, puestambién generan tal situación otras circuns-tancias como la deficiencia psíquica o la dis-capacidad física. Ahora bien, no debe ignorar-se la vinculación preferente de la dependen-cia al envejecimiento12: una edad avanzadaes causa frecuentemente de enfermedadescrónicas y en otras ocasiones lleva aparejadaun deterioro grave (aunque no patológico) delas facultades físicas y cognitivas.

Así pues, lo verdaderamente característicode la situación de dependencia es la necesi-dad de contar con la ayuda de una tercerapersona para la realización de los actos esen-ciales de la vida, debiendo entenderse portales no sólo los cuidados más personales (ali-mentación, aseo�), sino también las tareasdomésticas e incluso los asuntos propios de lavida en sociedad13. Por tanto, cabe compartirla definición de dependencia sugerida por elConsejo de Europa14, según la cual, «son per-sonas dependientes quienes, por razonesligadas a la falta o pérdida de capacidad físi-ca, psíquica o intelectual, tienen necesidad deuna asistencia y/o ayuda importante para la

realización de actividades de la vida diaria».Obsérvese, no obstante, que tal es el conceptoabstracto de dependencia, el cual no tiene porqué coincidir con los términos concretos en losque se dé cobertura a estas situaciones.

2.2. Iniciativas comunitariasen materia de dependencia

Dejando a un lado las diversas accionesque sobre esta materia han desarrollado losdistintos miembros de la UE, interesa ahorareferirse a las iniciativas sobre atención depersonas dependientes producidas en elámbito comunitario. Ello nos ha de servirpara valorar más adecuadamente la trascen-dencia que tiene la incorporación al TratadoConstitucional de la Carta de los DerechosFundamentales de la Unión Europea en laque, desde su aprobación en el año 2000, ya seincluía una referencia a la dependencia15 quehoy se mantiene.

A partir del Consejo Europeo de Lisboa, demarzo de 2000, donde se proclamó con carác-ter general la necesidad de reformar los regí-menes de protección social, el Consejo Euro-peo de Gotemburgo, de junio de 2001, centrósu atención en las medidas necesarias paraafrontar el envejecimiento de la población yencargó al Consejo la elaboración de un infor-me inicial para el Consejo Europeo de la pri-mavera de 2002 sobre orientaciones en elámbito de la asistencia sanitaria y, lo que eneste trabajo interesa, de la atención a losancianos. La Comisión pretendió contribuir ala realización efectiva de tal mandato a tra-vés de la Comunicación sobre el futuro de laasistencia sanitaria y de la atención a las per-sonas mayores: garantizar la accesibilidad,la calidad y la sostenibilidad16, la cual sirvió

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11 GONZÁLEZ ORTEGA, S., «La protección�», op. cit.,p. 14.

12 MERCADER UGUINA, J. R., «Concepto y�», op. cit.,pp. 85-86.

13 GONZÁLEZ ORTEGA, S., «La protección�», op. cit.,p. 12.

14 Recomendación nº (98) 9 del Comité de Ministros,18 de septiembre de 1998.

15 En cambio, la Carta Comunitaria de los derechossociales fundamentales de los trabajadores, firmada el 9de diciembre de 1989, no contenía ninguna referenciaexplícita a la situación de dependencia.

16 COM (2001) 0723 final.

de base para que el Consejo presentara elInforme inicial sobre la asistencia sanitaria yla atención a las personas mayores17 al Con-sejo Europeo de Barcelona, de marzo de 2002,señalando tres objetivos muy concretos en lamateria: el acceso de todos, independiente-mente de los ingresos o el patrimonio; un altonivel de calidad de la asistencia; y la sosteni-bilidad financiera de los sistemas de asisten-cia.

En relación con estos tres objetivos, elComité de Protección Social, en cooperacióncon el Comité de Política Económica, elaboróun cuestionario dirigido a los Estados miem-bros con ánimo de recabar información útilpara su consecución, y cuyos resultados seplasman en el Informe conjunto Comisión-Consejo, sobre la asistencia sanitaria y laatención a las personas mayores, de 7 de mar-zo de 200318. En él se describen los términosen los que se han desarrollado las accionesestatales en materia de dependencia prestan-do particular atención a aquellos aspectosrelacionados con los citados objetivos: así,respecto de la accesibilidad de los cuidados delarga duración, se plantean los problemasderivados de las nuevas estructuras familia-res y de la creciente necesidad de preparaciónprofesional para la atención de muchas situa-ciones de dependencia, y se describen losmecanismos protectores actualmente exis-tentes en los diversos países; por lo que serefiere a la calidad de la asistencia, se llamala atención sobre la gran diversidad de ins-trumentos y sobre las dificultades que en sucontrol están planteando determinados pro-cesos de descentralización; y, en fin, en rela-ción con la sostenibilidad financiera de lossistemas de curación de larga duración, seapuntan dos dificultades principales: suincierta ubicación dentro del modelo globalde protección, generalmente a caballo entrela atención sanitaria y los servicios, y la dis-persión que supone que a menudo su desarro-

llo se centre en el nivel local. Así pues, nopasa de ser una radiografía que permite undiagnóstico sobre el estado de la cuestión. Siacaso, una conclusión importante del Informeque trasciende el ámbito concreto de ladependencia es el que llama la atención sobrelas enormes oportunidades de empleo que hade suponer la generalización de este tipo decuidados a las personas dependientes19.

Los tímidos intentos de las institucionescomunitarias de impulsar la protección desituaciones de dependencia por parte de losEstados miembros tienen como último hito elInforme del Parlamento Europeo, de 24 defebrero, sobre asistencia sanitaria y atención alas personas mayores, ya citado20. En estecaso, se perfilan algo más las medidas legisla-tivas nacionales cuya adopción resulta necesa-ria para el buen desarrollo de la acción protec-tora en esta materia. Así, se pide a los Estadosel cumplimiento de tres medidas, aquí ordena-das de más genéricas a más concretas.

Primero, con el fin de evitar, en la medidade lo posible, la pérdida de autonomía de laspersonas de edad avanzada (principal colecti-vo destinatario de la atención por dependen-cia), se sugiere facilitar a las personas de edadavanzada el acceso a curas preventivas, fisio-



17 Doc. 6361/02.18 Doc. 6361/03.

19 El mismo informe destaca que ya en 2001 casi el10% del total del empleo en la UE pertenecía al sectorde la salud y de los servicios sociales.

20 En realidad, habría que considerarla la penúltimasi reparamos en la Communication from the Commissionto the Council, the European Parliament, the EuropeanEconomic and Social Committee and the Committee ofthe Regions. Modernising social protection for the deve-lopment of high-quality, accessible and Sustainablehealth care and long-term care: support for the nationalstrategies using the «open method of coordination», de24 de abril de 2004 [COM(2004) 304 final]. Aunque elinforme se centra en la atención sanitaria, se consideraque el compromiso de consecución de un alto nivel decalidad en los servicios sanitarios de atención exige laoferta específica de cuidados a las personas de edadavanzada, basada en particular en una estrecha coordi-nación entre los servicios sociales, los cuidados prima-rios, los servicios hospitalarios y las instituciones especia-lizadas.

terapia, rehabilitación y otros servicios apro-piados para garantizarles durante el mayortiempo posible su independencia, para mejo-rar su calidad de vida y para prevenir lasenfermedades, incluyendo el respeto al dere-cho a la «autodeterminación» de las personasde edad avanzada en el tratamiento, aspectode gran importancia para la rehabilitaciónmental [apartado 24, b)]. Segundo, se propug-na una reestructuración de la organización delos cuidados de larga duración que permitareducir la carga que las familias han de sopor-tar al respecto; para ello se acudirá a unapuesta a disposición directa de cuidadosdomésticos, incluido un sistema de relevo delos familiares que prestan cuidados o de cuida-dos en centros adecuados o a través de meca-nismos solidarios de seguro [a)]. Y, tercero, enrelación con el modo de desarrollo de la acciónde protección concreta se solicita a los Estadosque establezcan un marco normativo adecua-do sobre la atención dispensada en el ámbitodoméstico y en los centros de cuidados de largaduración, así como que efectúen suficientescontroles de la calidad de los servicios [d)].

En definitiva, cabe concluir que hasta lafecha (salvemos por el momento la Carta deDerechos Fundamentales de la Unión Europeade 2000) el balance de las actuaciones comuni-tarias sobre la protección de personas depen-dientes es muy pobre. No sólo porque no hayavisto la luz ninguna norma en relación con lamateria, sino porque tampoco se ha avanzadoen esa misma dirección de regulación.

Sea como fuere, es razonable sostener quequien más ha hecho desde ese ámbito comu-nitario por el impulso y consolidación de lasituación de dependencia, siquiera de formaindirecta, ha sido el Tribunal de Justicia delas Comunidades Europeas. Y es que dichoTribunal21 ha reconocido que la asignación deasistencia prevista en el ordenamiento aus-

tríaco y el seguro de cuidados contempladopor el alemán, ambas susceptibles de consi-deración como medidas de protección de laspersonas dependientes, son prestaciones per-tenecientes a los respectivos Sistemas deSeguridad Social y, por tanto, se encuentransujetas al Reglamento 1408/7122. Tal aprecia-ción se fundamenta en dos razones: primero,el reconocimiento de estas prestaciones dedependencia se hace de tal forma que vienena conferir a los beneficiarios un derecho legal-mente definido23; y, segundo, aunque la rela-ción de prestaciones de Seguridad Social querecoge el artículo 4.1, Reglamento 1408/71(hoy artículo 3.1 del Reglamento 883/2004)no incluye una referencia explícita de lassituaciones de dependencia, el Tribunalentiende que pueden ser reconducidas a lasprestaciones de enfermedad [letra a) de dichoprecepto], en la medida en que complemen-tan éstas con el fin de mejorar el estado desalud y las condiciones de vida de las perso-nas necesitadas de cuidados especiales24.

El hecho de que en estos casos se identifi-que la atención de la dependencia como pres-tación de la Seguridad Social no tiene mástrascendencia que, la por lo demás no irrele-vante, sujeción al citado Reglamento. Sinembargo, ello va a resultar decisivo a la horade interpretar el nuevo artículo 94 del Trata-do Constitucional; así se constata en el apar-

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21 SsTJCE 5 de marzo de 1998, Molenaar (C-160/96,Rec. p. I-843) y 8 de marzo de 2001, Jauch (C-215/99,Rec. p. I-1901).

22 Del Consejo, 14 de junio de 1971, relativo a laaplicación de los regímenes de Seguridad Social a lostrabajadores por cuenta ajena, a los trabajadores porcuenta propia y a los miembros de sus familias que sedesplazan dentro de la Comunidad. Hoy sustituido porel Reglamento 883/2004, de 29 de abril, sobre coordi-nación de los Sistemas de Seguridad Social.

23 Recuérdese que reiterada jurisprudencia señalaque una prestación sólo puede considerarse de Seguri-dad Social cuando concede a los beneficiarios sobre labase de una situación legalmente definida, al margen decualquier apreciación individual y discrecional de lasnecesidades personales [entre otras, SsTJCE 16 de juliode 1992, Hughes (C-78/91, Rec. p. I-4839), 15 de mar-zo de 2001, Offermans (C-85/99, Rec. p. I-2261), 7 denoviembre de 2002, Maaheimo.

24 Véanse de nuevo los casos Molenaar y Jauch.

tado 4 de este trabajo. Antes resulta perti-nente realizar algunas consideraciones sobreel valor jurídico atribuido a los principiosreconocidos por el citado Tratado.

3. EL RÉGIMEN JURÍDICODE LOS PRINCIPIOS EN EL TRATADOCONSTITUCIONAL EUROPEO

3.1. Consideraciones generales

El Tratado por el que se establece unaConstitución para Europa, firmado en Romael 29 de octubre de 2004, supone la «constitu-cionalización» explícita en el Derecho euro-peo de una Carta de derechos fundamentalesque se impone a los poderes públicos europe-os y a los poderes públicos nacionales cuandoapliquen el derecho de la Unión25. La denomi-nada Carta de los derechos fundamentales dela Unión se integra, con plena eficacia jurídi-ca, como Parte II del Tratado Constitucional.

El objeto de las páginas que siguen es ana-lizar la diferente naturaleza jurídica que seotorga en el Tratado Constitucional, por unlado, a los derechos y libertades y, por otro, alos denominados principios.

El mismo Preámbulo de la Carta ya serefiere a la diversidad de figuras que recogeen su seno cuando afirma que «la Unión reco-noce los derechos, libertades y principiosenunciados a continuación».

La necesidad de diferenciar entre derechosy principios habría sido una de las conclusio-nes a las que habría llegado la Convenciónque elaboró la Carta de derechos proclamadasolemnemente en Niza en el año 2000 por lasinstituciones comunitarias26, y que ha sidointegrada, prácticamente respetando su con-tenido integro, como Parte II en el TratadoConstitucional de 2004. Diferenciación entre

derechos y principios que se fundamentaríaya en el año 2000 en la necesidad de dotar alos derechos sociales y económicos de un régi-men jurídico específico y diferenciado delrégimen jurídico del resto de derechos.

En las Conclusiones del Consejo Europeode Colonia de junio de 1999, que encargaba auna Convención la elaboración de una Cartade derechos, se señalaba que a la hora de ela-borar tal Carta, la que luego sería la Carta de2000, se deberían tener en cuenta los dere-chos económicos y sociales, del mismo modoque en la Carta Social Europea de 1961 y enla Carta comunitaria de los derechos socialesfundamentales de los trabajadores de 1989,en cuanto no se limitan a fundamentar losobjetivos de actuación de la Unión.

Sin embargo, al tiempo que se reconoció quelos derechos sociales no constituyen merasdirectrices políticas, no constituyen merosfundamentos de los objetivos de actuación; enla Convención de 2000, también se señaló ladificultad de reconocer la justiciabilidad indi-vidual de tales derechos pues su eficacia plenadepende de la decisión política acerca de cómodeben distribuirse recursos escasos27.

Ello produjo que se llegase al compromisode incluir los derechos sociales en la Carta de2000 pero bajo la denominación de «princi-pios», dotándoles de un régimen jurídico dife-rente al del resto de derechos contenidos en laCarta28.



25 Artículo II-111.1 del Tratado Constitucional.26 Proclamación solemne que no suponía el recono-

cimiento de su eficacia jurídica.

27 Para BÖCKENFÖRDE «la concreta garantía del dere-cho fundamental (social) deviene dependiente de losmedios financieros estatales disponibles. La «imposibili-dad económica» se presenta como límite -necesario- dela garantía (prestacional) de los derechos fundamenta-les.» BÖCKENFÖRDE, A.-W., Escritos sobre derechos funda-mentales», Baden-Baden, Nomos Verlag. 1993. (tr. deREQUEJO, J.L. y VILLAVERDE, I.). Ver p. 65.

28 A género intermedio entre los auténticos dere-chos y los que son simples «objetivos para la acción de laComunidad» se refiere RUBIO LLORENTE, F., «Mostrar losderechos sin destruir la Unión» en La Encrucijada Cons-titucional de la Unión Europea. Dir. GARCÍA DE ENTERRÍA,Madrid, 2002. SCHUTTER realiza un fundamental análisis

Ciertamente, la determinación concreta dequé preceptos de la Carta recogen derechos yqué preceptos recogen principios no se deducetan fácilmente de la simple lectura del catálo-go contenido en aquella, pues en la mayoríade los casos, los preceptos concretos, aludenliteralmente a derechos cuando en realidad,en las explicaciones del Praesidium de laConvención que se adjuntaban a la Carta, seafirma estar ante un principio29.

En todo caso, el propósito de diferenciarentre derechos y principios ya en la Carta delos Derechos Fundamentales de la Unión delaño 2000, que, reiteramos, ha sido incorpora-da como Parte II del Tratado Constitucionalde 2004, se puede reconducir al mismo propó-sito querido por el constituyente españolcuando estableció la diferencia entre los dere-chos y libertades del capítulo II del Título I dela Constitución y los principios rectores de lapolítica social y económica del capítulo III delTítulo I de la Constitución: dotar a cada gru-po de un diferente régimen jurídico.

En efecto, mientras que los derechos ylibertades fundamentales son derechos públi-cos subjetivos, los denominados principiosrectores de la política social y económica, no

supondrían la atribución a los ciudadanos dederecho subjetivo alguno. Tal diferencia tieneuna consecuencia esencial: la de reconocer laaplicabilidad directa e inmediata de los pri-meros y no la de los segundos. Sin embargo,tal diferencia relativa a su aplicabilidadinmediata no supone que los principios nosean plenamente vinculantes para los pode-res públicos, en tanto en cuanto, establecendeberes dirigidos a estos. La vinculación delos poderes públicos también a los principiosno es más que la consecuencia de reconocer lanormatividad de todos los preceptos recogi-dos en la Constitución.

En parecidos términos consideramos que seha construido en el Tratado Constitucionaleuropeo de 2004 la diferencia entre el régimenjurídico de los derechos y el de los principios.

Analizaremos en un primer epígrafe elrégimen jurídico de los principios rectores dela política social y económica en el ordena-miento constitucional español para en unsegundo epígrafe analizar el régimen jurídicode los principios en el Tratado Constitucionaleuropeo. La comparación entre ambos no esbaladí pues el «constituyente» europeo haafirmado que el régimen jurídico de los prin-cipios establecido en el Tratado Constitucio-nal se ajusta al enfoque de los sistemas cons-titucionales de los Estados miembros en rela-ción con los «principios», especialmente en elámbito de la legislación de carácter social30.

3.2. El régimen jurídicode los principios rectoresde la política social y económicaen el ordenamiento constitucionalespañol

Nuestra Constitución ha diferenciadoentre el régimen jurídico aplicable a los dere-

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de las consecuencias que tiene la introducción de losderechos sociales en la Carta en SCHUTTER, O., «La con-tribution de la Charte des droits fondamentaux de l´UEà la garantie des droits sociaux dans l´ordre juridiquecommunautaire», Revue Universelle des Droits del´homme (RUDH), vol. 12, 2000, p. 43.

29 Así, por ejemplo, el artículo 86 afirma que «laUnión reconoce y respeta el derecho de las personas dis-capacitadas a beneficiarse de medidas que garanticen suautonomía, su integración social y profesional y su parti-cipación en la vida de la comunidad». Las explicacionesdadas por el Praesidium de la Convención que elaboróla Carta catalogan lo incluido en este precepto como unprincipio. Asimismo el artículo 34.1 afirma que la Uniónreconoce y respeta el derecho de acceso a las prestacio-nes de Seguridad Social y a los servicios sociales en unaserie de supuestos que analizaremos posteriormente.Las explicaciones del 2000 vuelven a catalogar lo esta-blecido en el art. 34.1 como principio. Al origen y elvalor de las denominadas «explicaciones» del Praesi-dium nos referiremos posteriormente.

30 En las explicaciones del Praesidium de la Conven-ción de 2003 que han sido aceptadas en el Tratado Cons-titucional como parámetro interpretativo esencial de laParte II del mismo Tratado como desarrollaremos infra.

chos y libertades fundamentales contenidosen el Capítulo II del Título I y el régimen jurí-dico aplicable a los denominados principiosrectores de la política social y económica con-tenidos en el Capítulo III del Título I31.

El Tribunal Constitucional ha mantenidoen una reiterada jurisprudencia que todos lospreceptos constitucionales incluyendo «losprincipios constitucionales y los derechos ylibertades fundamentales vinculan a todos lospoderes públicos (art.s 9.1 y 53.1) y son origeninmediato de derechos y obligaciones y nomeros principios programáticos, no sufriendoeste principio general de aplicabilidad inme-diata más excepciones que las que imponga lapropia Constitución expresamente o que lanaturaleza misma de la norma impida consi-derarla inmediatamente aplicable» (sic)32.

Precisamente los principios rectores de lapolítica social y económica contenidos en elcapítulo III del Título I serían una de lasexcepciones constitucionales al principio deaplicabilidad inmediata y directa de los prin-cipios y derechos constitucionales a las quese refiere la jurisprudencia citada. El propioartículo 53.3 de la Constitución ha excluidola aplicabilidad inmediata de los principioscontenidos en el capítulo III al afirmar que«sólo podrán ser alegados ante la jurisdic-ción de acuerdo con las leyes que los desarro-llen».

La jurisprudencia constitucional ha consi-derado que el valor de la Constitución comonorma jurídica de inmediata eficacia y vincu-latoriedad «necesita ser modulada en lo con-cerniente a los artículos 39 a 52, en los térmi-nos del 53.3 de la Constitución» que limita suefectividad33. Tal modulación se concreta en

que «los principios reconocidos en el capítuloIII del Título I, aunque deben orientar laacción de los poderes públicos, no generan porsi mismos derechos judicialmente actua-bles»34.

Los principios rectores de la política socialy económica no establecerían por sí mismosderechos subjetivos directamente exigiblesante los tribunales ex constitutione, sino queserían las leyes las que, al detallar su concre-to alcance, pueden establecer los derechossubjetivos35.

El otro supuesto de excepción al principiode aplicabilidad inmediata de los principios ylos derechos se produce cuando la naturalezamisma de la norma impida considerarlainmediatamente aplicable. Ello suele ocurrircuando nos encontramos, por ejemplo, antedeterminados derechos de prestación querequieren un desarrollo legal para alcanzarplena eficacia. La jurisprudencia del Tribu-nal Constitucional ha afirmado, sin embargo,que aun en la hipótesis de que un derechoconstitucional requiera una interpositio legis-latoris para su desarrollo y plena eficacia, sedebe negar que su reconocimiento por laConstitución no tenga otra consecuencia quela de establecer un mandato dirigido al legis-lador sin virtualidad para amparar por símismo pretensiones individuales, de modoque sólo sea exigible ante los tribunales ordi-narios cuando el legislador lo haya desarro-llado36. Para el Tribunal Constitucional enestos casos estamos también ante derechosdirectamente aplicables ex constitutione sibien reconoce que la naturaleza misma de lanorma puede producir que el mandato consti-



31 Un magnífico análisis del régimen jurídico de losprincipios en JIMÉNEZ CAMPO, J., Derechos fundamenta-les. Concepto y garantías. Madrid. 1999.

32 SSTC 15/1982 de 23 de abril, 254/1993 de 20 dejulio, y 31/1994 de 31 de enero.

33 SSTC 80/1982, de 20 de diciembre, FJ 1 y63/1983, de 20 de julio, FJ 5.

34 STC 36/1991, de 14 de febrero, FJ 5.35 Señala JIMÉNEZ CAMPO como antes de las leyes de

desarrollo el intérprete no puede reconocer en los prin-cipios ningún derecho subjetivo. Ello supone que elderecho nacerá de la ley. Derechos fundamentales..., opcit., pp. 124 y ss.

36 Que es la consecuencia que se establece en elcaso de los principios rectores de la política social y eco-nómica.

tucional no tenga, hasta que la regulaciónlegislativa se produzca, más que un conteni-do mínimo37.

La limitación a la aplicabilidad inmediatade los derechos prestacionales ha sido resalta-da por Böckenförde en relación a los derechossociales en Alemania al considerar que éstos«no pueden fundamentar directamente en sípretensiones reclamables judicialmente»pues sería «propio de su naturaleza el que norepresenten derecho inmediato (para los ciu-dadanos) cuando están en la Constitución yantes de su conformación por parte del legis-lador»38. Se niega así por el autor alemán quelos derechos sociales por su misma naturalezapuedan ser reclamados judicialmente39.

Los preceptos constitucionales pueden porlo tanto carecer de aplicabilidad directa einmediata bien porque la propia Constituciónlo haya excluido expresamente, caso de losprincipios del Capítulo III, bien porque por sunaturaleza requieran un desarrollo legal sin elcual no es posible que se extraiga derecho sub-jetivo alguno del precepto constitucional40.

Volviendo al análisis del régimen jurídicode los principios rectores de la política socialy económica contenidos en el capítulo III delTítulo I, se hace necesario señalar que elhecho de que se haya considerado por la juris-prudencia que la propia Constitución ha esta-blecido en el caso de los principios rectoresuna excepción al principio de aplicabilidadinmediata y directa de tales preceptos no sig-nifica, sin embargo, que tales normas carez-can de fuerza vinculante para los poderespúblicos. En efecto, la negación de aplicabili-dad inmediata y directa a los principios recto-res únicamente significa que éstos no songeneradores de derechos públicos subjetivosaccionables ante los tribunales, pero no signi-fica que los principios queden desposeídos desu carácter vinculante para los poderes públi-cos.

Así lo ha reconocido nuestra jurispruden-cia constitucional cuando señala que el artí-culo 53.3 dispone que los principios recogidosen el capítulo III «son previsiones constitucio-nales que obligan al legislador»41 y «se impo-nen necesariamente a todos los poderespúblicos»42. El Tribunal Constitucional haseñalado que los principios rectores «enun-cian proposiciones vinculantes, en términosque se desprenden inequívocamente de losartículos 9 y 53 de la Constitución»43.

En este punto, se hace necesario referirsea la diferencia entre el concepto de «deber» yel concepto de «obligación»; pues los princi-pios del Capítulo III vinculan a los poderespúblicos como consecuencia de establecer undeber y no tanto por establecer una obliga-ción. La razón de considerar que los princi-pios imponen deberes a los poderes públicospero no les imponen propiamente obligacio-nes es precisamente que los principios noatribuyen derecho subjetivo alguno.

ESTUDIOS


37 En las SSTC 15/1982 de 23 de abril, 254/1993 de20 de julio, y 31/1994 de 31 de enero se trataba de latutela de derechos fundamentales que requerían undesarrollo legislativo para alcanzar su plena eficacia, elTribunal Constitucional consideró que la aplicabilidadinmediata que reconoce a los derechos fundamentalesnuestra Constitución implica el reconocimiento de uncontenido mínimo directamente aplicable. Ciertamentela falta de desarrollo legal de los mandatos constitucio-nales produce que el derecho no pueda alcanzar plenaeficacia, sin embargo tal falta de desarrollo legal no pue-de conducir a la absoluta desaparición de la posibilidadde amparar pretensiones individuales fundadas en elprecepto constitucional.

38 BÖCKENFÖRDE, A.-W., Escritos sobre..., op cit., p. 78.39 En el caso de la Constitución española muchos

derechos sociales han sido recogidos en el capítulo IIIdel Título I lo que supone que independientemente desi su naturaleza dificulta su aplicabilidad inmediata éstase excluye por la propia Constitución debido a su consi-deración de principios no alegables ante la jurisdicciónordinaria.

40 Evidentemente muchos de los principios delCapítulo III tienen esta naturaleza.

41 STC 71/1982, de 30 de noviembre, FJ 13.42 STC 83/1984 de 24 de julio, FJ 3.43 SSTC 19/1982 de FJ 6, y 14/1992 de 10 de febre-

ro, FJ 11.

Para Santi Romano la obligación jurídicasólo se entiende en el marco de una relaciónjurídica, en la cual existe de forma correlativaa esa obligación un derecho subjetivo de laotra parte de la relación; en cambio, el deberen sentido estricto está desligado de un dere-cho ajeno y viene establecido en protección deintereses objetivos. Ciertamente frente aldeber de un sujeto puede existir un «poder» o«potestad» de otro para pretender su cumpli-miento sin que ello suponga, sin embargo, elreconocimiento de un derecho subjetivo. Estepoder se constituye simplemente como unagarantía de la observancia del deber, y ambossujetos no entran en una relación jurídica ensentido estricto44. El poder, que se atribuye adeterminados sujetos para exigir el cumpli-miento del deber, se constituye así en garan-tía frente al libre arbitrio del órgano al que sele impone el deber.

García de Enterría y Tomás-Ramón Fer-nández consideran que derechos y obligacio-nes son dos especies de un género común, losdeberes en sentido amplio, definidos comocomportamientos, positivos o negativos, quese imponen a un sujeto en consideración aintereses que no son los suyos propios, sinolos de otro sujeto distinto o los generales de lacolectividad. Distinguen dentro de esa cate-goría genérica el deber en sentido estricto,derivado directamente de la norma y no deninguna relación o negocio jurídico concreto yfrente al que existe una potestad; y la obliga-ción, que nace en el seno de una relación onegocio jurídico, y frente a la que se sitúa underecho subjetivo45.

Admitido que de un principio no surge underecho subjetivo, la vinculación del poderpúblico al principio sólo podrá ser en forma dedeber y no de obligación.

Así parece reconocerse por Böckenfördecuando tras definir a los derechos socialescomo mandatos constitucionales, caracterizaa éstos como deberes jurídico-objetivos quetienen por destinatarios a los órganos estata-les46.

La vinculación de los poderes públicos a losprincipios rectores de la política social y eco-nómica viene establecida por la propia Cons-titución. En efecto, Constitución dispone en elartículo 53.3 que «el reconocimiento, respetoy protección de los principios rectores recogi-do en el capítulo III informarán la legislaciónpositiva, la práctica judicial y la actuación delos poderes públicos», lo cual impide conside-rar a tales principios como normas sin conte-nido vinculatorio alguno. Por el contrario detodo principio se derivan tres exigencias fun-damentales que son la manifestación de suvinculatoriedad:

La primera es la exigencia de interpretarlas restantes normas del ordenamiento deconformidad con los principios.

La segunda es la exigencia de revisar laconstitucionalidad de las normas tomandocomo parámetro los principios.

La tercera es la exigencia de promover eldesarrollo de los principios47.

A la hora de analizar las dos primeras exi-gencias que se derivan del reconocimiento



44 DÍEZ REVORIO, F. J., «Los Deberes Constitucionales»en http://www.iustel.com.

45 GARCÍA DE ENTERRÍA, E. y FERNÁNDEZ, T.-R., Curso deDerecho Administrativo II. Novena edición, Madrid,2004, pp 30 y ss.

46 BÖCKENFÖRDE, A.-W., Escritos sobre..., op. cit.,p. 80. Si bien es verdad que considera que pueden teneruna vertiente jurídico-subjetiva derivada de que en suconstrucción los derechos sociales más que principiosson derechos de configuración legal, que si bien por sunaturaleza difícilmente pueden ser inmediatamenteaplicables, no dejan de ser derechos.

47 Para GÓMEZ PUENTE la normatividad de los princi-pios rectores se manifiesta a través de las tres funcionesbásicas que cumplen: la programación o dirección delos contenidos de la acción legislativa, la interpretacióndel sentido de las leyes y el enjuiciamiento de la consti-tucionalidad de las leyes. GÓMEZ PUENTE, M., La inactivi-dad del legislador: una realidad susceptible de control.Madrid, 1997, p. 80.

constitucional de los principios rectores comopreceptos vinculantes para los poderes públi-cos, es necesario recordar que el artículo 53.3afirma que los principios reconocidos en elCapítulo III «sólo podrán ser alegados ante lajurisdicción ordinaria de acuerdo con lo quedispongan las leyes que los desarrollen».

La doctrina y la jurisprudencia constitu-cional han considerado de manera unánimeque no cabe interpretar este precepto comoestableciendo «una prohibición de »alegar« engeneral preceptos constitucionales ante lajurisdicción ordinaria sino simplemente comouna regla que veda a los órganos judiciales elreconocimiento y el otorgamiento de presta-ciones a favor de los particulares, con el únicofundamento de los principios del capítuloIII»48. Lo que estaría vedándose es la posibili-dad de considerar que los principios generenderechos subjetivos directamente aplicablespor los tribunales de justicia, pero no la ale-gación de los principios ni como elementointerpretativo del ordenamiento jurídico nicomo elemento para juzgar la constitucionali-dad de una ley.

Ello no podía ser de otro modo pues el pro-pio artículo 53.3 exige que los poderes públi-cos utilicen los principios como elemento parainterpretar el derecho en vigor cuando afirmaque el reconocimiento, el respeto y la protec-ción de los principios informarán la prácticajudicial y la actuación de los poderes públi-cos49. Pero además la jurisprudencia consti-tucional ha admitido que los principios recto-res pueden servir como elemento para juzgarla constitucionalidad de las leyes, lo cuál

implica, por ejemplo, la posibilidad de que losprincipios fundamenten el planteamiento deuna cuestión de inconstitucionalidad50.

En lo que se refiere a la tercera exigenciaderivada del reconocimiento de la vinculato-riedad de los principios rectores, la exigenciade su promoción o desarrollo positivo por ellegislador, debemos enfrentarnos a los pro-blemas que se producen a la hora de poderexigir el cumplimiento efectivo de tal deberpor parte del legislador51.

Si consideramos que de los principios rec-tores se deriva no sólo un deber de interpre-tar las normas de acuerdo con tales princi-pios, sino también un deber de legislar paradesarrollarlos positivamente debemos deter-minar tanto los medios previstos en el orde-namiento jurídico para determinar su incum-plimiento como las consecuencias que tiene lafalta de cumplimiento de tal deber de hacer.En efecto, asumido el deber de promoverlos,la ausencia de desarrollo legal de los princi-pios rectores supondría un incumplimientode la Constitución como consecuencia de pro-ducirse lo que se denomina una omisión legis-lativa52. Omisión que no es un simple nohacer sino que consiste en un no hacer algo alo que se está obligado53.

ESTUDIOS


48 SATRÚSTEGUI, M. en AAVV., Derecho Constitucio-nal, vol. I, Valencia, 1992, pp. 366-367. DE OTTO, I., Sis-tema de Fuentes, Barcelona, 1987, pp. 48-49. JIMÉNEZ

CAMPO, J., Derechos fundamentales..., op. cit., p. 124.49 Así lo ha reconocido la jurisprudencia constitucio-

nal al afirmar que «el artículo 53.3 impide considerar atales principios como normas sin contenido y obliga atenerlos presentes en la interpretación tanto de las res-tantes normas constitucionales como de las leyes». STC19/1982 de 5 de mayo. FJ 6.

50 Ciertamente se ha señalado que la propia natura-leza abierta de tales principios rectores hará muy difícilque puedan justificar por sí mismos una declaración deinconstitucionalidad de una ley.

51 Problemas que son perfectamente aplicables a laaplicación de la segunda exigencia, la exigencia de tenerpresentes los principios a la hora de considerar la consti-tucionalidad de una ley.

52 Para AGUIAR tan alterada queda la plenitud deltexto constitucional y tan negada la voluntad del consti-tuyente con un actuar contrario a la Constitución comocon un no actuar. AGUIAR DE LUQUE, L., «El Tribunal Cons-titucional y la función legislativa». Revista de DerechoPolítico, nº 24, 1987, p. 25.

53 El Tribunal Constitucional ha declarado que lainconstitucionalidad por omisión sólo existe cuando laConstitución impone al legislador la necesidad de dictarnormas de desarrollo constitucional y el legislador no lohace. STC 74/1987, de 25 de mayo.

La primera dificultad a la hora de reme-diar las omisiones legislativas producidas porausencia de desarrollo positivo de los princi-pios rectores se hallaría en los problemas quese producen en la determinación de la exis-tencia de un verdadero deber de desarrollo, ysobre todo en los problemas que se producen,en caso de darse la existencia de un deber, enla determinación del exacto contenido delmismo54.

Destaca Jiménez Campo la heterogenei-dad de los principios contenidos en el Capítu-lo III. Para este autor, el Capítulo III, recogenormas programáticas, mandatos al legisla-dor, principios de igualdad y garantías insti-tucionales. Cada una de estas categorías tie-ne una distinta fuerza vinculante. Así lasnormas programáticas no estarían estable-ciendo deberes jurídicos sino más bien enun-ciados atributivos de competencias o potesta-des. Sin embargo, los mandatos o las garantí-as institucionales impondrían un deber con-creto de adoptar cierta legislación55.

Pero incluso en estos supuestos el hecho deque muchos de los principios rectores recogi-dos en nuestra Constitución hayan sido for-mulados con una evidente vaguedad e inde-terminación mediante la utilización de térmi-nos y conceptos genéricos, unido al hecho deque tales principios no poseen un contenidoesencial al que quede sujeto el legislador,hace improbable que se pueda establecer conprecisión en qué consiste el contenido concre-to del deber de desarrollo positivo al que que-da vinculado el legislador. Los principios rec-tores supondrían, en este caso, el otorgamien-to al legislador de un amplio margen de dis-crecionalidad a la hora de desarrollarlos queharía muy difícil el control constitucional desu incumplimiento56.

La capacidad de los principios de vincularal legislador estaría considerablemente debi-litada como consecuencia de que su «formula-ción no está lo suficientemente determinadacomo para que pueda medirse en ella unanorma de rango inferior»57 o la omisión de sudesarrollo. Si bien, es necesario señalar que,esta indeterminación de los principios, seproduce en interés de la libre formacióndemocrática de la voluntad y de la decisiónmayoritaria del Parlamento. Interés presen-te sobre todo en el ámbito de los derechossociales, ámbito en el que la necesidad de con-tar con la disponibilidad financiera del Esta-do puede justificar la atribución de tal discre-cionalidad al poder legislativo a la hora deconcretarlos58. Así lo ha señalado implícita-mente el Tribunal Constitucional quien, trasafirmar que los principios rectores vinculan alos poderes públicos, ha considerado que «deconformidad con el valor superior del plura-lismo político, el margen que estos principiosconstitucionales dejan al legislador es muyamplio»59.

Este problema de indeterminación o gene-ralidad de los principios se puede superar, sinembargo, en los casos en los que del principiosea posible derivar un deber concreto jurídi-camente determinable o en los casos en que



54 GÓMEZ PUENTE, M., La inactividad..., op. cit., p. 20.55 JIMÉNEZ CAMPO, J., Derechos fundamentales..., op.

cit., pp. 128 y ss.56 Refiriéndose al ordenamiento norteamericano,

WINTER afirmaba «que la noción de welfare rights consti-tucionales es errónea porque no existen estándares de

enjuiciamiento para determinar cuándo se satisfacen lossupuestos derechos, y los tribunales, en ausencia de esosestándares, no pueden definir ni aplicar esos derechos,salvo que usurpen abiertamente funciones ejecutivas ylegislativas»en ALONSO GARCÍA, E.,«Los límites a la JusticiaConstitucional: la Constitucionalización de los DerechosPrestacionales del «Welfare State» en Norteamérica». 11Revista Española de Derecho Constitucional, 1984,p. 185.

57 Sentencia del Tribunal Constitucional Federal Ale-mán 6, 55 (76)

58 De acuerdo con SCHNEIDER, el carácter abierto dela Constitución se manifiesta cuando importantes cues-tiones particulares han quedado conscientemente abier-tas, precisamente para que sean resueltas en un libreconfrontación política, como es el caso de la configura-ción concreta del orden económico y social. SCHNEIDER,H. P., Democracia y Constitución. Madrid, 1991, p. 73.

59 STC 14/1992 de 10 de febrero de 1992, FJ 11.

en el principio se contenga, por ejemplo, unagarantía institucional. Así se ha consideradoque ocurre, por ejemplo, en el caso del artícu-lo 41 de la Constitución al establecer que «lospoderes públicos mantendrán un régimenpúblico de Seguridad Social para todos losciudadanos, que garantice la asistencia yprestaciones sociales suficientes ante situa-ciones de necesidad, especialmente en casosde desempleo»60. Para el Tribunal Constitu-cional el contenido de este precepto constitu-cional es un contenido mínimo, que puede serampliado por el legislador a otra serie desituaciones que no sean de estricta necesidadpero que exige por los menos que contempleéstas61.

La existencia de ese contenido mínimopermite determinar con más precisión en quéconsiste el deber de desarrollo positivo quetiene el legislador. Por ejemplo, en el caso delartículo 41, podría ser el deber de estableceruna prestación por desempleo, independien-temente de cuál sea el contenido económicoconcreto que se le dé a aquella, contenidocuya determinación sí quedaría a la discrecio-nalidad del legislador «en atención a las cir-cunstancias económicas y sociales que ineluc-tablemente condicionan su viabilidad y efica-cia»62.

Sin embargo, en muchos otros supuestosno será posible determinar en que consiste elcontenido mínimo del deber impuesto por la

Constitución con lo que será muy difícil con-trolar su incumplimiento. Así parece recono-cerlo la jurisprudencia constitucional cuandoafirma que la naturaleza de los principiosrectores «hace improbable que una normalegal cualquiera pueda ser consideradainconstitucional por omisión, esto es, por noatender, aisladamente considerada, el man-dato a los poderes públicos y en especial allegislador, en el que cada uno de esos princi-pios por lo general se concreta»63.

La cita jurisprudencial anterior introducela segunda dificultad a la hora de remediarlas omisiones legislativas, la ausencia de cau-ces jurisdiccionales para el control de lasdenominadas omisiones absolutas.

Recordemos que no es contradictorio con laausencia de aplicabilidad inmediata de losprincipios, el reconocimiento de una potestada determinados sujetos para pretender elcumplimiento del deber que tales principiosimponen a los poderes públicos. Frente aldeber de un sujeto puede existir un «poder» o«potestad» de otro para pretender su cumpli-miento sin que ello suponga el reconocimien-to de un derecho subjetivo, sino más bien elestablecimiento de un cauce procesal paraevitar el libre arbitrio del poder al que se leimpone el deber. Pues bien, uno de los proble-mas fundamentales para poder exigir a lospoderes públicos el cumplimiento de los debe-res derivados de los principios es la ausenciade cauces procesales para ello.

Las omisiones legislativas que estamostratando, la ausencia de desarrollo positivopor el legislador de los principios rectores dela política social y económica, como omisionesdel cumplimiento de un deber constitucionalque son, deberían ser declaradas por el Tri-bunal Constitucional, supremo intérprete dela Constitución.

Sin embargo, en nuestro ordenamientoexisten dificultades procesales a la hora de

ESTUDIOS


60 Estaríamos ante un ámbito indisponible por ellegislador, obligado a mantener tal régimen en términosrecognoscibles para la imagen que del mismo tiene laconciencia social en cada tiempo y lugar (SSTC 26/1987de 27 de febrero, FJ 4, y 76/1987, de 25 de mayo FJ 4) yen el caso de que no existiera ya tal régimen estaría obli-gado a crearlo. Sin embargo, al tiempo se recuerda porel Alto Tribunal que, al ser los derechos que se ostentenen materia de Seguridad Social de configuración legal,podría el legislador modularlos, entre otras considera-ciones, en atención a las circunstancias económicas ysociales que ineluctablemente condicionan su viabilidady eficacia (STC 37/1994, de 10 de febrero, FJ 3).

61 STC 103/1983, de 22 de noviembre.62 STC 37/1994, FJ 3, de 10 de febrero. 63 STC 45/1989 de 20 de febrero FJ 4.

posibilitar que el Tribunal Constitucional sepronuncie acerca de la inconstitucionalidadde las omisiones legislativas, sobre todo si setrata de las denominadas omisiones absolu-tas.

Las omisiones absolutas se produciríancomo consecuencia de la no producción de unanorma que el legislador está obligado consti-tucionalmente a dictar. Tales omisiones abso-lutas se deben diferenciar de las denomina-das omisiones relativas que se producen en elcaso en que la norma se dicta pero al omitirdeterminados contenidos no cumple con eldeber que le impone la Constitución64.

La determinación por el Tribunal Consti-tucional de la existencia de una omisión rela-tiva es posible por las vías previstas para elcontrol de constitucionalidad de las leyes quepermitirían que el asunto llegase al Tribunalya que existe una norma, que precisamentepor incompleta se considera inconstitucionaly que es recurrible65. La declaración de unaomisión relativa se producirá siempre que sepueda determinar en qué consiste exacta-mente el deber que se ha omitido por la nor-ma, pues recordemos que para el TribunalConstitucional la naturaleza misma de losprincipios rectores «hace improbable que unanorma legal cualquiera pueda ser considera-da inconstitucional por omisión»66. Algo que,sin embargo, no es tan improbable cuando elprincipio establece un deber más concreto o laausencia de cumplimiento del principio rec-

tor se puede vincular con la vulneraciónsimultánea de un derecho fundamental,señaladamente el de igualdad67.

Sin embargo, la determinación por el Tri-bunal Constitucional de la existencia de unaomisión absoluta no es en ningún caso posibledebido a la manera en que se reglamentan ennuestro ordenamiento los recursos para ladeclaración de la inconstitucionalidad queexigen que la interposición sólo se pueda rea-lizar frente a actos expresos y no frente a lainactividad absoluta del legislador.

Ciertamente, de acuerdo con la jurispru-dencia constitucional los principios rectoresson previsiones constitucionales que vincu-lan al legislador, lo que supone admitir quepueden servir como elemento para juzgar laconstitucionalidad de las leyes68, sin embar-go, la configuración jurídico-procesal delacceso al Tribunal Constitucional impediríautilizar tales principios como elemento parajuzgar el más claro incumplimiento de losdeberes que tales principios pueden compor-tar, las omisiones legislativas absolutas.Frente a la inactividad total del legislador,incumpliendo así sus deberes constituciona-les, no existen vías procesales de acceso anteel Constitucional.

Una vez analizado el régimen jurídico delos principios rectores de la política social y



64 WESSEL, «Die Rechtsprechung der BVerfG zur Ver-fassungsbeschwerde», en Deutches Verwaltungsbatt.1952 y MORTATI, C., «Appunti per uno studio sui remedigiurisdizionali contro compatamenti omissivi del legisla-tori» en Il Foro Italiano, 1970.

65 No entraremos a examinar las técnicas a través delas cuales los Tribunales Constitucionales pueden inten-tar hacer frente a las omisiones legislativas con la finali-dad de dotar de eficacia directa a las obligaciones esta-blecidas en la Constitución. Ver AHUMADA RUIZ, M.A., «Elcontrol de constitucionalidad de las omisiones legislati-vas». Revista del Centro de Estudios Constitucionales, nº8, 1991.

66 STC 45/1989 de 20 de febrero, FJ 4.

67 Aunque no siempre es necesario vincularlo de talmodo. En la sentencia del TC que declaró inconstitucio-nal la obligación de declaración conjunta en el IRPF seafirmaba que «si la carga tributaria que pesa sobre unapersona integrada en una unidad familiar es mayor quela que pesa sobre otro contribuyente con idéntico nivelde renta, pero no integrado en una unidad de este géne-ro, es evidente que no sólo se lesiona el principio deigualdad sino que directamente se va en contra del man-dato constitucional que ordena la protección de la fami-lia (artículo 39.1 que se encuentra dentro de los princi-pios rectores) a la que, al obrar así , no sólo no se prote-ge, sino que directamente se la perjudica. STC 45/1989de 20 de febrero, FJ 7.

68 Siempre que la formulación de tales principios lopermita por su ausencia de vaguedad e indetermina-ción.

económica en nuestro ordenamiento constitu-cional se hace necesario determinar si talconstrucción coincide con la que se ha utiliza-do a la hora de configurar el régimen jurídicode los principios contenidos en el Tratado porel que se establece una Constitución paraEuropa.

3.3. El régimen jurídicode los principios en el TratadoConstitucional de 2004

Antes de analizar propiamente la regula-ción establecida en el Tratado Constitucionalde 2004, consideramos necesario analizar elrégimen jurídico de los principios que se pre-veía en la Carta de 2000 para el caso en queésta hubiese sido finalmente adoptada comonorma jurídicamente vinculante.

La razón esencial para examinar el régi-men previsto en aquel texto es que el origende la diferencia entre el régimen jurídico delos derechos y libertades y el régimen de losprincipios que se establece en el TratadoConstitucional de 2004 se encuentra en laCarta de los Derechos Fundamentales de laUnión Europea proclamada solemnementeen Niza el día 7 de diciembre de 2000. Cierta-mente la Carta Europea de derechos funda-mentales del año 2000, pese a su proclama-ción en Niza, no se adoptó como norma jurídi-camente vinculante por la Conferencia Inter-gubernamental de 2000. Sin embargo, el aná-lisis de su contenido tiene su relevancia puesla Carta de Derechos Fundamentales conte-nida en la parte II del Tratado Constitucionalaprobado por la CIG 2004 se ha basado en laidea del respeto al contenido íntegro de laCarta de 2000 que preveía ya un régimenjurídico propio para los principios.

La idea del respeto al contenido íntegro dela Carta de 2000 se asumió por el Grupo II dela Convención de 2003, encargado de realizarpropuestas en relación con el tratamiento delos derechos fundamentales en el Proyecto deConstitución Europea. En efecto, en el Infor-

me final del Grupo II o Grupo «Carta» se afir-ma que el contenido de la Carta que se incor-pora como parte II del Tratado Constitucio-nal «representa el consenso logrado por laanterior Convención, un organismo con espe-cial experiencia en materia de derechos fun-damentales(...) y que ha sido aprobado por elConsejo Europeo de Niza». Para el informedel Grupo II, «la Convención de 2003 deberespetar el contenido íntegro de la Carta,incluidas sus declaraciones de derechos yprincipios, su preámbulo y, como elementofundamental, sus �disposiciones generales�, yno abrir de nuevo el debate sobre la misma»69.

Tras haberse explicitado en el informefinal del Grupo II de la Convención de 2003 lavoluntad de respetar el contenido íntegro dela Carta elaborada en 2000, el Grupo II de laConvención de 2003 considera «posible y ade-cuado introducir determinados ajustes técni-cos de redacción en las �disposiciones genera-les« de la Carta�70. Modificaciones que, sinembargo, se vuelve a reiterar que no suponenmodificaciones en cuanto al fondo, sino quesirven «para confirmar, aclarar y reforzardesde el punto de vista jurídico determinadoselementos clave del consenso global logradopor la anterior Convención respecto de laCarta».

Partiendo de estas premisas, se deberíaasumir que el contenido medular de la Cartade 2000 se ha querido mantener en la Cartade 2004 y por ello es necesario analizar elrégimen jurídico de los principios en la Cartade 2000.

3.3.1. Los antecedentes. El régimen jurídicode los principios en la Carta de 2000

La Carta de 2000 diferenciaba ya entreprincipios y derechos. En primer lugar semanifestaba tal diferencia en su propio Pre-

ESTUDIOS


69 Informe final del Grupo II de 22 de octubre de2002, CONV 354/02.

70 En cursiva en el original.

ámbulo al afirmar en su último párrafo que«la Unión reconoce los derechos, libertades yprincipios enunciados a continuación».

Asimismo en el, por entonces, artículo 51.1cuando tras establecer que «las disposicionesde la presente Carta están dirigidas a las ins-tituciones y órganos de la Unión (...) así comoa los Estados miembros únicamente cuandoapliquen el Derecho de la Unión», afirmabaque «éstos respetarán los derechos, observa-rán los principios y promoverán su aplica-ción, con arreglo a sus respectivas competen-cias»71.

Se puede considerar que se determina eneste artículo la diferencia fundamental entreel régimen jurídico de los derechos, que sedeben respetar, y el régimen jurídico de losprincipios, que se deben observar y promoversu aplicación.

El deber de respetar los derechos que seimpone a los poderes públicos europeos � y alos poderes estatales cuando apliquen elderecho de la Unión� implica el reconoci-miento del deber de respetar algo preexisten-te a la acción de los poderes públicos, algo queya se atribuye a los ciudadanos ex constitutio-ne, sin necesidad de ley de intermediación odesarrollo alguno72. Así los denominadosderechos serían derechos públicos subjetivoscon eficacia inmediata desde la Carta y quedeben ser respetados por el poder públicoeuropeo. Por el contrario, en el caso de losdenominados principios no se establece quese deban respetar sino que se deben observary promover su aplicación, lo cual se puede

interpretar como que vinculan al poder en elejercicio de sus funciones y competenciaspero que por sí mismos no atribuyen derechossubjetivos a los particulares.

Así pareció interpretarse en el año 2000,en la Exposición de Motivos del artículo queabría el capítulo de los Derechos Económicosy Sociales, donde se afirmaba que «estos dere-chos, (...), cuando contienen un derecho a unaprestación positiva, resulta necesario preci-sar que, en determinados casos, se trata deprincipios cuya aplicación está supeditada ala adopción de medidas de aplicación». Seña-la Rubio como el criterio fundamental para laincorporación a la Carta de 2000 que la cate-goría de los principios habría sido esta refe-rencia a la prestación positiva cuya aplica-ción está supeditada a la adopción de medi-das de aplicación73, criterio que excluiría elnacimiento de un derecho subjetivo directa-mente aplicable desde la misma Carta.

Esta interpretación, coincidente con la rea-lizada por nuestra jurisprudencia constitucio-nal de los principios rectores, se ve, en ciertamanera, confirmada al acudir a la individuali-zación que se hace en las explicaciones de laCarta de 2000 de los preceptos que son dere-chos y de los preceptos que son principios, puesla mayoría de los tradicionales derechos socia-les y económicos son catalogados como princi-pios mientras que los derechos de libertad soncatalogados como derechos74. Lo cual supon-dría que todos aquellos preceptos que son sus-ceptibles de aplicarse directamente son catalo-



71 Para la determinación de qué preceptos de la Car-ta contienen derechos y cuáles principios eran útiles lasexplicaciones fueron elaboradas bajo responsabilidaddel Praesidium de la Convención de 2000. Evidente-mente tales explicaciones carecían de valor jurídicopero podían tener el valor interpretativo que los órganosaplicadores del derecho quisieran darle.

72 Estos derechos sólo vinculan a los poderes euro-peos o a los estatales cuando apliquen el derecho de laUnión pero no a los poderes estatales en el ejercicio desus propias competencias.

73 RUBIO LLORENTE, F., «Mostrar los...», op. cit., pp.135 y ss. Señala RUBIO cómo el representante en la Con-vención del Gobierno francés consideró decisivo estecriterio para que la Carta incorporase la categoría de losprincipios.

74 Ello implica que se catalogan como principiostodos aquellos preceptos que requieren para su plenaeficacia un desarrollo legislativo posterior mientras quese catalogan como derechos aquellos preceptos quepara su plena eficacia exigen sobre todo una obligaciónde abstención o simple respeto por parte del poderpúblico.

gados como derechos mientras que la mayoríade los preceptos que no son susceptibles deaplicarse directamente por demandar un de-sarrollo legal serían principios75.

En todo caso, el artículo 51.1 de la Carta de2000 al afirmar que los poderes europeos �ylos estatales cuando apliquen el derecho de laUnións� respetarán los derechos, observaránlos principios y promoverán su aplicación estáatribuyendo a los principios fuerza vinculan-te. De acuerdo con la Carta, los poderes públi-cos europeos tienen el deber de promover laaplicación de los principios en el ejercicio delas competencias atribuidas. Otra cosa es quetales principios no pueden ser origen inmedia-to y directo de derechos subjetivos accionablespor los particulares ante los tribunales, algoque parece derivarse de que sólo los derechosdeben respetarse mientras que los principiosdeben observarse y promoverse76.

Al igual que ocurría en el ordenamientojurídico español, la vinculación de los poderespúblicos europeos a los principios se traduceen una triple exigencia, la primera la exigen-

cia de recurrir a ellos para la interpretaciónde las restantes normas del ordenamientojurídico, la segunda la exigencia de recurrir aellos como parámetro para considerar la con-formidad de una norma con el derecho euro-peo originario y la tercera, la exigencia de supromoción activa por el legislador.

Las dos primeras exigencias se derivannecesariamente de la Carta cuando estableceque los principios se observarán. En efecto, laexigencia de interpretar el ordenamientoeuropeo de acuerdo con los principios sededuce de la vinculación de los poderes públi-cos, incluido los poderes aplicadores del dere-cho, a los principios. Además de esta funcióninterpretativa, los principios tendrían comosegunda función constituirse en parámetropara determinar la «constitucionalidad» delos actos y normas europeos, pues el legislati-vo comunitario también se ve vinculado a laobservancia de los principios establecida enla Carta.

La tercera exigencia se deriva del estable-cimiento por la Carta del deber de promoverla aplicación de los principios, deber queimplica la promoción activa de los principiospor parte del legislador europeo y no mera-mente un deber de no vulneración.

Sin embargo, la aplicación de esta terceraexigencia de promoción de los principiosdepende en el ordenamiento europeo del cum-plimiento de una serie de premisas.

En efecto, a la hora de aplicar lo analizadohasta ahora, hay que tener sin embargo encuenta dos premisas básicas.

La primera premisa es que las disposicionesde la Carta de los derechos fundamentales vin-culan a las instituciones y órganos de la Unión,así como a los Estados miembros únicamentecuando apliquen el Derecho de la Unión77.

ESTUDIOS


75 Hay que señalar que �al igual que ocurre en nues-tra Constitución donde hay derechos que requieren undesarrollo legal para alcanzar plena efectividad y, sinembargo, no por ello dejan de ser derechos pese a quela necesidad de desarrollo pueda suponer ciertas trabasa su aplicabilidad inmediata�, en la Carta tambiénencontramos determinados derechos de configuraciónlegal que requieren tal desarrollo y son catalogadoscomo derechos y no como principios, por ejemplo, elderecho de sufragio. El ser considerado un derecho, enaquellos casos que se requiere un desarrollo legal, y noun principio rector tiene su relevancia en el ordena-miento español a la hora de poder acudir ante los tribu-nales para exigir la aplicación de tal derecho en su con-tenido mínimo posible, hasta que sea desarrollado por laley SSTC 15/1982 de 23 de abril, 254/1993 de 20 dejulio, y 31/1994 de 31 de enero.

76 Igualmente se establece la diferencia entre el régi-men jurídico aplicable a los principios y a los derechosen el artículo 52 cuando se afirman las garantías de losderechos y libertades garantías que no parecen aplicar-se a los principios. En el caso de los derechos y libertadesse establece la reserva de ley y como límites a ésta elcontenido esencial y el principio de proporcionalidad.

77 Artículo 51.1 de la Carta de 2000, recogido sus-tancialmente igual en el artículo II-111.1 del TratadoConstitucional.

Ello supone que, cuando la Carta reconocelos derechos subjetivos o establece el deber derespeto o promoción de los principios o dere-chos, vincula a los poderes europeos y única-mente a los poderes estatales cuando apli-quen Derecho de la Unión. No estando vincu-lados los poderes nacionales por los derechosy principios recogidos en el Tratado Constitu-cional cuando ejercen sus propias competen-cias. Otra cosa es que los poderes públicosespañoles, vinculados a promover los dere-chos y principios contenidos en la Constitu-ción nacional, al ejercer sus propias compe-tencias tuviesen que interpretar las normasconstitucionales internas de conformidad conel Tratado Constitucional Europeo en aplica-ción del artículo 10.2 de la Constitución espa-ñola78.

La segunda premisa es que la Carta deDerechos Fundamentales no crea ningunacompetencia ni ninguna misión nuevas parala Unión y no modifica las competencias ymisiones definidas en las demás partes de losTratados79.

Ello supone que cuando la Carta estableceun potencial deber de promoción de los prin-cipios no está creando nuevas competencias,por lo que tales potenciales deberes de de-sarrollo, que recordemos sólo se pueden impo-ner a los poderes europeos o a los estatalescuando apliquen el Derecho de la Unión, sóloserán tales deberes si se ha previsto una com-petencia específica en las cláusulas de losTratados atributivas de competencias.

La expresa declaración de que los precep-tos de la Carta no suponen por sí mismos laatribución de nuevas competencias a laUnión impide considerar que estos preceptospuedan suponer la imposición a los podereseuropeos de nuevos deberes de promociónactiva de tales derechos y principios.

Así, por ejemplo, el artículo 14 de la Carta(actual artículo II-74 del Tratado Constitu-cional), que recoge el derecho a la educación,establece en su apartado 2 que este derechoincluye la facultad de recibir gratuitamentela enseñanza obligatoria. Sin embargo, elreconocimiento de tal principio80 no implicala atribución de una nueva competencia a laUnión que haga posible considerar que lasinstituciones europeas deban promover suaplicación tal y como establece el artículo51.1 (artículo II-111-1 del Tratado Constitu-cional) . En efecto, la Unión carece de compe-tencias en educación más allá de las defomento, coordinación y complemento de laspolíticas estatales, por lo que la Carta en esteámbito no genera deber de promoción algunode las instituciones europeas.

Otra cosa será si, además del reconoci-miento en la Carta de un derecho o principiopotencialmente generador de un deber depromover su aplicación -y no sólo generadorde un simple deber de abstención y respeto-,en las cláusulas competenciales del Tratadose atribuyese a la Unión una competenciaregulatoria sobre una materia en algunamedida ligada con aquel derecho o principioque, de acuerdo con la Carta, debe ser promo-vido. En este caso sería posible considerarque los poderes europeos, al ejercer sus pro-pias competencias, se encuentran vinculadospor la Carta, pero vinculados no sólo en elsentido de tener que respetar tales derechos oprincipios al ejercerlas sino en el sentido deencontrarse vinculados a actuar para promo-ver su aplicación. El hecho de que la Cartaestablezca el potencial deber de los podereseuropeos de promover la aplicación de losprincipios, unido al hecho de que aquellostengan atribuida una competencia concreta,produce el efecto de establecer un efectivo



80 Las explicaciones del Praesidium de la Conven-ción lo catalogan como principio; en nuestra Constitu-ción se podría considerar como un derecho, bien es ver-dad que sería un derecho de carácter prestacional y querequiere la interpositio legislatoris para su plena eficacia.

78 Desarrollaremos algo esta posibilidad infra.79 Artículo 51.2 de la Carta de 2000, recogido sus-

tancialmente igual en el artículo II. 111.2 del TratadoConstitucional.

deber de actuar. Ello supone que la inactivi-dad regulatoria también podría suponer unavulneración de los deberes establecidos en eltexto fundamental europeo.

Si bien los principios y derechos de la Car-ta no suponen la atribución de nuevas compe-tencias a la Unión, sí que pueden afectar alejercicio de las competencias atribuidas a laUnión en otras partes del Tratado Constitu-cional pues el deber que tienen los podereseuropeos de promover los principios estable-cidos en la Carta, si bien es verdad que sólo sepuede producir dentro de los límites de lascompetencias atribuidas, dentro de taleslímites podrían generar un deber de actuarpositivamente. Así veremos que ocurre en elcaso del principio establecido en el artículo 34de la Carta (actual artículo II-94 del TratadoConstitucional) que debe ser promovido por ellegislador comunitario en el ámbito de lacompetencia atribuida por el artículo 104 delTCE (actual artículo III-210 del TratadoConstitucional).

Es necesario, sin embargo, una vez consta-tado que los principios de la Carta son teóri-camente susceptibles de generar deberes deactuar de los poderes comunitarios a travésde sus competencias, analizar si se dan en elordenamiento europeo los obstáculos queencontrábamos en el español para poderdeclarar jurisdiccionalmente los posiblesincumplimientos de tales deberes.

Recordemos que el hecho de que muchosde los principios rectores recogidos en nues-tra Constitución hubiesen sido formuladoscon un evidente grado de vaguedad e indeter-minación hacía improbable que aquellos sepudiesen constituir en verdaderas normas-parámetro para juzgar, bien la inconstitucio-nalidad de las demás normas81 bien la mismainactividad legislativa.

Este problema de indeterminación o gene-ralidad de los principios también se produceen el caso de la Carta, aunque hay que seña-lar que algunos de los principios recogidos enla Carta son más precisos y menos indetermi-nados que los principios equivalentes recogi-dos en nuestra Constitución. Ello es lo queocurre, por ejemplo, con el artículo 34 de laCarta (actual artículo II-94 del Tratado Cons-titucional) que reconoce con bastante preci-sión el denominado «derecho» a determina-das prestaciones de Seguridad Social82. Dere-cho que es realmente un principio por lo queno dará lugar a un derecho subjetivo judicial-mente actuable pero sí daría lugar, como de-sarrollaremos, a un deber de desarrollo jurí-dicamente declarable por su concreción y porpoderse vincular con una competencia atri-buida en el artículo 104 del TCE (actual III-210 del Tratado Constitucional)83.

Sin embargo, la jurisprudencia del Tribu-nal de Justicia no siempre se ha mostradodispuesta a declarar la inactividad del legis-lador comunitario, sobre todo cuando el pre-cepto no desarrollado dejaba un cierto mar-gen de discrecionalidad a los poderes europe-os, y ello a pesar de existir aspectos regladosclaramente incumplidos. Así, en la sentenciade 22 de mayo de 1985 tras considerar el Tri-bunal de Justicia que el Consejo estaba obli-gado por el Tratado CE a fijar un marcocomún en el sector de los transportes una vezfinalizado, en 1969, el segundo periodo tran-sitorio, no se atrevió a declarar la inactividaddel Consejo, una vez superado aquel plazotemporal, al considerar que la amplia discre-

ESTUDIOS


81 Ciertamente la propia naturaleza abierta de talesprincipios rectores hará muy difícil que puedan justificarpor sí mismos una declaración de inconstitucionalidadde una ley.

82 El artículo 41 de la Constitución también ha esta-blecido de manera precisa la garantía de la seguridadsocial llegando a constituirse en una garantía institucio-nal cuyo contenido mínimo no puede desconocerse porel legislador.

83 Tal y como desarrollamos infra, el artículo III-210.2.b) del Tratado Constitucional (que recoge el ar-tículo 104 del TCE) atribuye a legislador comunitario lacompetencia para adoptar disposiciones mínimas enmateria de Seguridad Social mediante leyes marco euro-peas.

cionalidad que tenía el Consejo, a la hora deconcretar ese marco común, impedía exigirleel cumplimiento de su obligación vía recursopor omisión84.

Precisamente la segunda dificultad exis-tente en nuestro ordenamiento constitucio-nal a la hora de poder declarar jurisdiccional-mente los posibles incumplimientos de losdeberes derivados de los principios: la ausen-cia de vías procesales para declarar las omi-siones absolutas, no se produce en el ordena-miento comunitario. El ordenamiento comu-nitario ha previsto mecanismos de control dela inactividad de los poderes comunitarios yde los poderes nacionales cuando se encuen-tran obligados a aplicar el Derecho europeo.

Asumido que del reconocimiento de losprincipios se deriva no sólo el deber de inter-pretar y controlar las normas de acuerdo contales principios sino también un deber positi-vo de legislar para promoverlos positivamen-te -siempre y cuando al mismo tiempo se hayaatribuido una competencia en la materia- laconsecuencia de la falta de cumplimiento detal deber sería un incumplimiento de la Car-ta como consecuencia de producirse una omi-sión. Omisión que en el ordenamiento jurídi-co europeo, y al contrario de lo que ocurre enel ordenamiento español, sí que tendría cau-ces procesales para ser declarada, esencial-mente el recurso por omisión85.

Ciertamente, no haría falta acudir a talcauce, el recurso por omisión, para la deter-minación por el Tribunal de Justicia, máxi-mo intérprete del Derecho europeo, de laexistencia de las denominadas omisionesrelativas, pues la determinación de talesomisiones es posible a través de la vías pre-vistas tanto para la interpretación del Dere-cho comunitario como para el control de la

conformidad del derecho derivado con elderecho originario.

Así lo señala Ricardo Alonso, al afirmarque «las omisiones relativas o de carácterparcial pueden ser corregidas a través de lasdecisiones dictadas en el marco de cuestionesprejudiciales de interpretación e incluso en elcontexto procesal de recursos de anulación ode cuestiones prejudiciales de validez cuyotrasfondo sea la insuficiencia de la normativacomunitaria impugnada»86.

Sin embargo, la determinación por el Tri-bunal de Justicia de la existencia de una omi-sión absoluta sólo es posible a través del plan-teamiento del denominado recurso por omi-sión o por inactividad87.

El recurso por omisión tiene como funciónpermitir el control de legalidad de las omisio-nes de las instituciones europeas contrariasal Derecho europeo. Para el Tribunal unaomisión susceptible de recurrirse consiste en«abstenerse de pronunciarse en una situaciónen que la institución estaba obligada a hacer-lo»88.

En la regulación del recurso por omisiónencontramos dos grupos de legitimados parainterponerlo. Los particulares y los denomi-nados demandantes privilegiados, entre losque se encuentran las instituciones comuni-



84 STJCE de 22 de mayo de 1985. C-13/83. Rec1985, p 1513.

85 También la Constitución portuguesa ha previstoun recurso directo para controlar la inconstitucionalidadpor omisión en su artículo 283.

86 Es fundamental el análisis que este autor realizade las distintas vías procesales a través de las cuales el Tri-bunal puede apreciar, declara y tratar de suplir, los silen-cios y omisiones de los poderes comunitarios. ALONSO

GARCÍA, R., «Actividad judicial v. inactividad normativa(el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeasfrente al déficit normativo de las instituciones y de losEstados miembros)». 151 Revista de AdministraciónPública (RAP), 2000, pp. 90 y ss.

87 Artículo 232 del Tratado CE recogido como ar-tículo III-367 en el Tratado Constitucional.

88 STJCE de 22 de mayo de 1985, C-13/83, Rec.1985, p. 1513. Aunque, tal y como apunta ALONSO GAR-CÍA esta sentencia es incoherente pues a pesar de que sereconoce la existencia de una obligación incumplida,finalmente no se declara. Ver ALONSO GARCÍA, R., «Activi-dad judicial..., op. cit., p. 77 y ss.

tarias y los Estados miembros. El Tribunal deJusticia ha realizado una interpretación res-trictiva de la legitimación para recurrir en elcaso de los particulares. En efecto, el Tribu-nal de Justicia ha considerado que no cabe laimpugnación por un particular de la inactivi-dad de los poderes comunitarios si el actoomitido es de carácter general y por tanto noes de los que le afectan directa e individual-mente. Esta interpretación restrictiva de lalegitimación de los particulares para recurrirciega una de los cauces para permitir ladeclaración por el Tribunal de Justicia de lasomisiones de desarrollo de los principios de laCarta.

Sin embargo, el cauce del recurso por omi-sión para permitir la declaración por el Tri-bunal de Justicia de las omisiones de de-sarrollo de los principios no tendría tales obs-táculos caso de tratarse de un demandanteprivilegiado, pues los demandantes privile-giados no tienen necesidad de justificar inte-rés alguno para interponer el recurso poromisión.

Ciertamente, en el ordenamiento jurídicocomunitario la sentencia estimatoria de unrecurso por omisión es meramente declarati-va, pues se limita a reconocer una abstencióno inactividad de una institución contraria alordenamiento sin suponer la adopción por elTribunal del acto omitido.

En este sentido, el Tribunal de Justicia haconsiderado que la adopción del acto omitidoes una competencia exclusiva de la institu-ción cuya omisión se declara por lo quecorresponde a la institución condenada adop-tar las medidas adecuadas, sin que ni siquie-ra el Tribunal de Justicia o el Tribunal de Pri-mera Instancia puedan dirigirle órdenes con-minatorias89.

El hecho de que la sentencia sea declarati-va no excluye que la misma deba ser cumpli-da. En efecto, de acuerdo con el artículo 233del TCE (que se recoge como artículo III-368del Tratado Constitucional) la institucióncuya abstención haya sido declarada contra-ria a la Constitución estará obligada a adop-tar las medidas necesarias para la ejecuciónde la sentencia del Tribunal de Justicia. Apesar de que el Tribunal no pueda evidente-mente sustituir en su deber a las institucio-nes comunitarias, una sentencia del Tribunalde Justicia declarando que éstas han incum-plido sus deberes establecidos en el Derechoeuropeo originario tendría importante tras-cendencia política.

Sin embargo, además de los efectos «polí-ticos» de las sentencias del Tribunal de Jus-ticia que resuelven un recurso por omisión,se podría considerar si tales sentencias pue-den conllevar la declaración de alguna res-ponsabilidad de la Unión que permita san-cionar tales omisiones legislativas90. El pro-pio artículo 233 del Tratado CE (recogido enel Tratado Constitucional como artículo III-368) �tras declarar que la institución de laque emane el acto anulado, o cuya absten-ción haya sido declarada contraria al Trata-do (o a la Constitución en el Tratado Consti-tucional) estará obligada a adoptar las medi-das necesarias para la ejecución de la sen-tencia del Tribunal de Justicia�, estableceque tal obligación se entiende sin perjuiciode la obligación que pueda resultar de laaplicación del artículo 288 del Tratado CE(recogido en el Tratado Constitucional como

ESTUDIOS


89 Auto de 12-11-96, as. SDDA c. Comisión, T-47/96. De la jurisprudencia comunitaria se desprendeque el Tribunal no parece de momento muy dispuesto amanejar las sentencias interpretativas a que nos tieneacostumbrado nuestro Tribunal Constitucional cuando

pretende acabar con las omisiones relativas. Ver AHUMA-

DA RUIZ, M.A., «El control..., op. cit.90 Ciertamente habría que analizar si una declara-

ción de omisión podría resultar en una acción de res-ponsabilidad. Ver RUBIO LLORENTE, F., «La Constitucióncomo fuente del Derecho» en La Constitución españolay las fuentes del Derecho, vol. I, Madrid, 1979, p. 70,donde planteaba la cuestión de si puede exigirse al Esta-do responsabilidad por omisión e incumplimiento de los«mandatos al legislador» impuestos por la propia Consti-tución.

artículo III-431) que reconoce la responsabi-lidad extracontractual de la Unión. Esteúltimo artículo instituye que «la Unión debe-rá reparar los daños causados en el ejerciciode sus funciones de conformidad con los prin-cipios generales comunes a los Derechos delos Estados miembros». El Tratado Constitu-cional se remite así a los principios generalescomunes de los Estados miembros en rela-ción a la responsabilidad del Estado legisla-dor.

Surgen, sin embargo, dudas en torno a laposibilidad de determinar la responsabilidadextracontractual de las instituciones comuni-tarias como consecuencia de su inactividad,pues el precepto se refiere «a los daños causa-dos en el ejercicio de sus funciones» lo cualpodría ser un obstáculo para imputar a la ins-titución la responsabilidad de los daños cau-sados por omisión de sus funciones. Asimis-mo, de la doctrina y de la jurisprudencia delos Estados miembros no parecen derivarsepronunciamientos claros en relación a la posi-ble aceptación de la responsabilidad del legis-lador derivada de las omisiones legislati-vas91, máxime además de si, como ocurre enel caso de los principios, la omisión no suponeel quebrantamiento de un derecho subjetivosino únicamente la vulneración de un deberdel poder público.

Pese a todo, Schutter considera posible laadmisión de una acción de responsabilidadcontra una institución que incumpliese sudeber de transformar un derecho social en underecho subjetivo invocable ante los tribuna-les. Requisito necesario para apreciar la hipo-tética responsabilidad del legislador europeopor omisión de sus deberes constitucionalessería la determinación de que se ha producidoun daño a quién pudo ser �y no lo fue, por talomisión�, beneficiario de una determinadamedida. Schutter pone precisamente comoejemplo de la posibilidad de exigir responsa-

bilidad por la omisión de concreción del dere-cho a la Seguridad Social92.

Se pueda admitir o no la posibilidad desancionar la inactividad de los poderes euro-peos mediante la declaración de la responsa-bilidad del legislador, lo cierto es que el régi-men jurídico de los principios contenidos enla Carta de 2000 tiene una indudable ventajafrente al régimen de los principios del Capí-tulo III de la Constitución española, pues,asumida la vinculación de los poderes públi-cos europeos a los principios de la Carta en sutriple exigencia, en el ordenamiento europeosí se han establecido cauces para poder decla-rar los incumplimientos absolutos por el Tri-bunal de Justicia posibilitándose así la exi-gencia de la promoción y desarrollo de aque-llos.

Analizado el potencial régimen jurídico delos principios en la Carta de 2000, potencialen tanto en cuanto la Carta nunca llegó a serjurídicamente aplicable, es necesario anali-zar el régimen jurídico de los principios en elTratado Constitucional de 2004 con la finali-dad de comprobar si se ha mantenido la cons-trucción de la Carta de 2000 o esta ha sufridoalguna modificación.

3.3.2. ¿El mantenimiento del régimen jurídico de los principios establecidosen la Carta de 2000 en el TratadoConstitucional de 2004?

Recordemos que la voluntad explícita de laConvención de 2003, encargada de la elabora-ción del Proyecto de Tratado Constitucional,habría sido respetar el contenido integro de laCarta de 2000. Únicamente se habrían intro-ducido en la Convención de 2003 «determina-dos ajustes técnicos de redacción en las �dispo-siciones generales� de la Carta»93. Ajustes de



91 GARRIDO MAYOL, V., La responsabilidad patrimonialdel Estado. Valencia, 2004.

92 SCHUTTER, O., «La contribution... , op. cit., p. 43.93 Informe final del Grupo II de 22 de octubre de

2002, CONV 354/02. En cursiva en el original. Modifi-

redacción que no supondrían la alteraciónmaterial de lo establecido en el 2000.

Así el Tratado Constitucional de 2004 aco-ge la diferencia entre principios y derechosestablecida en la Carta de 2000.

En primer lugar en el Preámbulo de laParte II, que es, la que recoge la Carta de losDerechos Fundamentales de la Unión.

En segundo lugar en el artículo II-111.1 alafirmar que los poderes comunitarios y losestatales cuando apliquen el Derecho de laUnión «respetarán los derechos, observaránlos principios y promoverán su aplicación, conarreglo a sus respectivas competencias».

En tercer lugar, en el artículo II-112.1 delTratado constitucional cuando recoge lasgarantías de los derechos y libertades conte-nidos en la Carta de los Derechos Fundamen-tales de la Unión sin extenderlas a los princi-pios. Así, se establece, en primer término, quecualquier limitación del ejercicio de los dere-chos y libertades deberá ser establecida por laley y en segundo término que esa ley deberárespetar el contenido esencial de dichos dere-chos y libertades. Reserva de ley y límite delcontenido esencial son por lo tanto garantíasplenamente asumidas por el Tratado Consti-tucional. A continuación se recoge un límiteafianzado en la jurisprudencia comunitaria yen la mayoría de las jurisprudencias constitu-cionales nacionales: las limitaciones de losderechos que se establezcan deben respetar elprincipio de proporcionalidad94.

Este precepto, el II-112.1, se refiere única-mente a los derechos y libertades de la Cartapor lo que las garantías allí establecidas no seaplicarían a los denominados principios, quepor lo tanto, al igual que ocurre en el ordena-miento constitucional español, carecerían deun contenido esencial.

Sin embargo, más interesante que anali-zar lo que ya estaba en la Carta de 2000, esanalizar uno de los «ajustes técnicos de redac-ción en las �disposiciones generales� de la Car-ta» que se habría introducido en la Conven-ción de 2003: la introducción de una nuevadisposición en el artículo II-112 (antiguo artí-culo 52 de la Carta), un nuevo apartado 5 quetiene como propósito declarado confirmar ladistinción entre derechos y principios acla-rando de alguna manera el régimen jurídicode estos últimos.

De acuerdo con el nuevo apartado II-112.5:

«Las disposiciones de la presente Cartaque contengan principios podrán aplicarsemediante actos legislativos y ejecutivosadoptados por las instituciones y organis-mos de la Unión, y por actos de los Estadosmiembros cuando apliquen el Derecho dela Unión, en el ejercicio de sus competen-cias respectivas. Sólo podrán alegarse anteun órgano jurisdiccional en lo que se refie-re a la interpretación y control de la legali-dad de dichos actos».

El Grupo II o Grupo «Carta», responsablede la introducción de tal propuesta, subraya-ba en su Informe final la importancia de ladistinción entre «derechos» y «principios»,distinción que se señalaba constituyó un ele-

ESTUDIOS


caciones que servirían «para confirmar, aclarar y reforzardesde el punto de vista jurídico determinados elemen-tos clave del consenso global logrado por la anteriorConvención respecto de la Carta».

94 De acuerdo con las explicaciones del preceptorealizadas ya por la Convención que elaboró la Carta enel 2000 la jurisprudencia europea habría venido soste-niendo que pueden establecerse restricciones al ejerci-cio de los derechos siempre que dichas restricciones«respondan efectivamente a objetivos de interés generalperseguidos por la Comunidad y no constituyan, tenien-do en cuenta el objetivo perseguido, una intervención

desmesurada e intolerable que afecte a la esencia mismade dichos derechos» (sentencia de 13 de abril de 2000,asunto 292/97, punto 45) que no es otra cosa que la for-mulación del principio de proporcionalidad. Se puedenplantear, sin embargo, dudas acerca del contenido exactode dicho principio ver QUADRA-SALCEDO JANINI, T., «ElDerecho Constitucional Comunitario �in the age of balan-cing�. Control de constitucionalidad y principio de pro-porcionalidad». Cuadernos de Derecho Público, 2003.

mento importante del consenso logrado en laConvención de 2000. El Informe del Grupoconsideraba necesario confirmar esta distin-ción con una nueva disposición general, intro-ducida como actual artículo II-112.5, que con-densaría la interpretación del concepto de«principios» que marcó los trabajos de la Con-vención anterior.

Al justificar la nueva disposición se afir-mará en el Informe del Grupo II que los prin-cipios tienen que ser «observados» y puedenrequerir un desarrollo mediante actos legis-lativos o ejecutivos95. De ello deriva el Infor-me que los principios pueden revestir impor-tancia para los órganos jurisdiccionales cuan-do se interpretan o revisan dichos actos dedesarrollo.

Ello supone reconocer que los principiostienen carácter normativo; por lo menos en loque se refiere al cumplimiento de dos de lasexigencias o manifestaciones que se derivande reconocerles tal normatividad: la exigen-cia de recurrir a ellos para la interpretaciónde las restantes normas del ordenamientojurídico y la exigencia de recurrir a ellos comoparámetro para revisar la «constitucionali-dad» de una norma.

Ciertamente la posibilidad de utilizar losprincipios como parámetro de interpretacióno como parámetro de revisión o control de la«constitucionalidad» de las demás normas delordenamiento europeo tiene una relevanciafundamental. Lo que ocurre es que en el orde-namiento comunitario la ausencia de regula-ciones preexistentes en determinados ámbi-tos como consecuencia de las dificultadespolíticas derivadas de la falta de consensopara su aprobación, como puede ser el ámbitode la política social hace disminuir la impor-

tancia de la función interpretadora o revisorade los principios y al mismo tiempo hace queadquiera una importancia esencial la poten-cial función de promoción positiva de talesprincipios.

En efecto, de considerarse que los princi-pios no son sólo parámetro de interpretacióny de revisión de las normas europeas sino quetambién suponen el establecimiento de undeber positivo de promoverlos �siempre en elmarco de las competencias atribuidas a lospoderes europeos�; los principios se converti-rían en un importante mecanismo de garan-tía del modelo social europeo recogido en elTratado Constitucional pues la ausencia desu desarrollo positivo supondría un incumpli-miento de la Constitución europea.

Sin embargo, la nueva disposición pro-puesta por el Grupo Carta, finalmente acep-tada por la Convención, nada aclara respectode esta tercera manifestación de la normati-vidad de los principios; la posibilidad de laexigencia de su promoción activa por el legis-lador. El Informe se refiere únicamente a dosde las exigencias que se derivan de conside-rar vinculantes los principios, la exigenciainterpretadora y la exigencia revisora.

Al discutirse ante el Pleno de la Conven-ción el Informe Final del Grupo II96, donde serecogía la propuesta de incorporar esta nuevadisposición II-112.5 aclaratoria del conceptode «principios», varios miembros del Plenoformularon reservas sobre las modificacionesde los artículos horizontales propuestas porel Grupo, por considerar que reducían el gra-do de protección previsto por la Carta de 2000y eran contrarias al criterio básico de respe-tar el contenido de aquella97. Más concreta-mente estos convencionales considerabanque este nuevo apartado 5, del entonces ar-tículo 52 y hoy artículo II-112, sobre los efec-



95 El informe reconoce que los principios tienen queser observados pero sin embargo no es tan tajante enrelación a la promoción de los mismos pues en lugar deafirmar que los principios tienen que ser promovidossimplemente considera que pueden requerir un desa-rrollo.

96 Informe final del Grupo II de 22 de octubre de2002, CONV 354/02.

97 Informe resumido relativo a la sesión plenaria de28 y 29 de octubre, CONV 378/02.

tos de los «principios» de la Carta podría con-siderarse contrario a la obligación, consagra-da en el apartado 1 del artículo 51, hoy artí-culo 111, de observar dichos principios y pro-mover su aplicación, ya que restringía indebi-damente la fuerza legal de dichos principios,que en opinión de dichos miembros «deberíanser alegables ante los tribunales de manerageneral y no sólo por lo que atañe a los actosadoptados específicamente en aplicación delos principios».

Los términos en que estos convencionalesplantean el problema no están del todo claros,pues sí lo que están exigiendo es que se reco-nozca que los principios también son, comolos derechos, preceptos que generan inmedia-ta y directamente derechos subjetivos exigi-bles ante los tribunales ello es algo que yahabría sido rechazado en la Carta de 2000.

Así lo señala en su intervención para res-ponder a las afirmaciones formuladas duran-te el debate, el presidente del Grupo II, Anto-nio Vitorino, al subrayar que la Carta de 2000hacía ya una diferenciación clara e innegableentre derechos subjetivos y principios, princi-pios que no conceden derechos automáticos abeneficios concretos sino que requieren actosde aplicación, diferencia que la nueva dispo-sición meramente expresaría con mayor cla-ridad.

Ahora bien, otra cosa sería que lo que seestuviese señalando por los convencionalesque no estaban de acuerdo con la inclusión dela nueva disposición, es el peligro de que éstase interpretase como excluyendo la posibili-dad de exigir al legislador europeo la promo-ción activa de los principios. De acuerdo conesta interpretación, aunque el apartado 5considerase vinculantes a los principios, loharía sólo en dos de sus manifestaciones, lainterpretativa y la revisora pero excluiría laexigencia de su promoción.

De ser ésta la reticencia de los convencio-nales a la introducción del apartado 5 prontose demostraría que sus temores no eran del

todo infundados. En efecto, la disminucióndel grado de protección denunciada parecióconcretarse en la interpretación de la nuevadisposición realizada por las Explicacioneselaboradas por el Praesidium de la Conven-ción de 2003.

En estas explicaciones al artículo II-112.5se afirmará que «los principios pueden apli-carse mediante actos legislativos o ejecutivos;por consiguiente, son importantes para lostribunales sólo cuando se trata de la interpre-tación o revisión de dichos actos. Sin embar-go, no dan lugar a demandas directas deacciones positivas de las instituciones de laUnión o de las autoridades de los Estadosmiembros».

Tal interpretación al artículo II-112.5 estácontenida en las denominadas «explicacio-nes» que no dejan de tener su relevancia puesel propio Tratado Constitucional ha constitu-cionalizado su valor interpretativo.

En efecto, ya en la Carta de 2000 el Praesi-dium de la Convención que la elaboró habíaconfeccionado unas «explicaciones» con elobjetivo de aclarar las disposiciones de laCarta. El mismo documento donde se recogentales «explicaciones» afirmaba, como no podíaser de otro modo, carecer de valor jurídico.

En la Convención del año 2003 se planteael valor de las «explicaciones» de la Conven-ción del 2000 y de las posibles actualizacionesque pueda hacer la propia Convención de200398. Finalmente a las «explicaciones» seles ha dado valor interpretativo de primerorden en el propio texto del Tratado Constitu-cional. En efecto, la CIG del 2004 ha comple-tado el Preámbulo de la Carta afirmando que«los tribunales de la Unión y de los Estadosmiembros interpretarán la Carta atendiendodebidamente a las explicaciones elaboradas

ESTUDIOS


98 Actualizaciones y no modificaciones porquerecordemos que se tiene el propósito por la Convenciónde 2003 de respetar el contenido integro de la Carta de2000.

bajo la autoridad del Praesidium de la Con-vención que redactó la Carta y actualizadasbajo la responsabilidad del Praesidium de laConvención Europea».

Por si existiese alguna duda acerca delvalor jurídico del Preámbulo se ha introduci-do también por la Conferencia Interguberna-mental un nuevo apartado 7 en el artículo II-112 que establece que «las explicaciones ela-boradas para guiar en la interpretación de laCarta de los Derechos Fundamentales serántenidas debidamente en cuenta por los órga-nos jurisdiccionales de la Unión y de los Esta-dos miembros». Las explicaciones han pasadoa tener un valor esencial en la interpretaciónde la Carta introducida como Parte II delTratado Constitucional99.

La determinación de cual es el valor jurídi-co de las explicaciones tiene su importancia ala hora de abordar la interpretación del nue-vo apartado 5, añadido al artículo II-112 porla Convención de 2003, pues en la explicaciónde este artículo se afirma que «los principiosno dan lugar a demandas directas de accionespositivas de las instituciones de la Unión o delas autoridades de los Estados miembros». Locual podría dar lugar a interpretar que elTratado Constitucional está excluyendo latercera manifestación de la normatividad delos principios, la exigencia de su promociónactiva por el legislador100. De acuerdo a esta

interpretación el Tratado Constitucional sólopermitiría alegar ante un órgano jurisdiccio-nal los principios cuando se tratase de inter-pretar o revisar la legalidad de los actos depromoción de aquellos pero no cuando se tra-tase de controlar la inactividad de los poderespúblicos.

Sin embargo, partiendo de que la Conven-ción de 2003101, que es la que introduce elapartado 5 del artículo II-112, había expresa-do reiteradamente su voluntad de respetar elcontenido integro de la Carta de 2000 y asu-miendo que en dicha Carta no se quiso supri-mir la posibilidad de exigir la promoción ydesarrollo positivo de los principios al legisla-dor europeo, debemos intentar encontrar unainterpretación del apartado 5 del artículo II-112 que haga compatible la exigencia de pro-moción positiva de los principios que se exigeen el artículo II-111.1 del Tratado �cuandoafirma que los principios se observarán y sepromoverá su aplicación�, con la afirmaciónde que «sólo podrán alegarse ante un órganojurisdiccional en lo que se refiere a la inter-pretación y control de la legalidad de dichosactos» (los dictados en su desarrollo). Unainterpretación que haga compatible la exi-gencia de promoción positiva de los principiosestablecida en el artículo II-111.1 con la afir-mación de las explicaciones de que «los prin-cipios no pueden dar lugar a demandas direc-tas de acciones positivas de las institucionesde la Unión».

Para ello deberíamos interpretar quecuando el Tratado Constitucional estableceque lo principios «sólo podrán alegarse anteun órgano jurisdiccional en lo que se refiere ala interpretación y control de la legalidad delos actos» lo que está excluyendo es que se



99 SAIZ DE ARNAIZ, A., ha señalado los problemas quese pueden derivar de la adopción de las explicacionescomo directiva interpretativa. SAIZ DE ARNAIZ, A., «Consti-tución y Derechos: La Carta �Retocada�, el ConvenioEuropeo de Derechos Humanos y la parte II del Proyec-to de Tratado» en El proyecto de nueva Constitución Euro-pea, dir. ALBERTI ROVIRA, E., Valencia, 2004, p. 351 y ss.

100 Evidentemente, hay que reiterar que la exigenciade promoción activa sólo se dará si la obligación es losuficientemente concreta y si existe una competenciaatribuida a los poderes comunitarios pues los principiospor si mismos no suponen la atribución de nuevas com-petencias. La obligación de las instituciones de la Uniónde promover los principios establecidos en la Carta sólose puede producir dentro de los límites de las compe-tencias atribuidas.

101 Si bien es cierto que la Convención de 2003 noha sido propiamente «el poder constituyente» pues laaprobación definitiva del Tratado Constitucional hacorrespondido a los Estados miembros a través de laConferencia Intergubernamental es posible considerarque ésta última ha asumido el trabajo de aquella con susmotivaciones.

pueda producir el reconocimiento y otorga-miento por los órganos jurisdiccionales de underecho subjetivo derivado de un principioque no ha sido desarrollado por el legisladoreuropeo; pero no la posibilidad de quemediante el recurso por inactividad u omisiónplanteado por uno de los recurrentes privile-giados102, el Tribunal de Justicia pueda decla-rar la violación del legislador europeo de sudeber de promover los principios.

Igualmente cuando las explicaciones delPraesidium de la Convención de 2003 al ar-tículo II-112.5 afirman que «los principios nopueden dar lugar a demandas directas deacciones positivas de las instituciones de laUnión» lo que estarían excluyendo es la posi-bilidad de que un particular pueda exigir elreconocimiento de un derecho subjetivo deri-vado de la existencia de un principio ante lostribunales o la administración comunitaria.Y en todo caso estaría excluyendo, también,que un particular pueda tener legitimaciónactiva para plantear un recurso por inactivi-dad frente a la omisión de los poderes euro-peos en la adopción de disposiciones de carác-ter general a las que se encuentran obligadoscomo consecuencia del deber de promoción delos principios que les impone la Constitución.Ciertamente, la imposibilidad de que un par-ticular utilice el recurso por omisión frente aomisiones de los poderes europeos en la adop-ción de disposiciones de carácter general a lasque se encuentran obligados, es algo que yaha sido afirmado por la jurisprudencia delTribunal de Justicia103. Sin embargo, el Tra-

tado Constitucional lo estaría explicitandopara el caso de los principios. La razón paranegar a los particulares la capacidad de utili-zar el recurso por omisión en el caso de unincumplimiento de las obligaciones derivadasde principios es que sí los principios no atri-buyen por si mismos derechos subjetivos a losparticulares, estos tampoco deben poder exi-gir directamente el cumplimiento de los debe-res generales derivados de los principios. Losprincipios recogidos en el Tratado Constitu-cional instaurarían así deberes no acciona-bles por los individuos ante los tribunalespero que seguirían siendo jurídicamente vin-culantes para los poderes públicos.

Vinculación que podría ser declarada porel Tribunal de Justicia, pues el Tratado Cons-titucional no estaría negando la legitimaciónactiva de los denominados demandantes pri-vilegiados para interponer recurso por omi-sión contra cualquier abstención contraria alderecho europeo. En este caso, al contrarioque en el supuesto de los particulares dondese ha excluido por la jurisprudencia, y ahorapor el Tratado la posibilidad de recurrir fren-te a omisiones en la adopción de disposicionesde carácter general, los demandantes privile-giados no tienen necesidad de justificar inte-rés alguno para interponer el recurso poromisión.

El Tratado habría reconocido un «poder» o«potestad» a las instituciones europeas y a losEstados miembros para pretender el cumpli-miento de los deberes del legislador europeosin que ello suponga el reconocimiento de underecho subjetivo.

Sólo mediante esta interpretación seríaposible conciliar la aparente contradicciónque se produce entre el deber de las institu-ciones europeas de promover la aplicación delos principios establecidos en el artículo 111.1del Tratado Constitucional y la afirmación de

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102 Se considera que son demandantes privilegiadospara presentar el recurso por omisión por no tener quedemostrar interés alguno, los Estados miembros y lasdemás instituciones de la Comunidad.

103 STJCE de 26 de abril de 1988, C-97, 193, 99 y215/1986. Rec. 1988, p. 2181. Los particulares sólopueden plantear un recurso por omisión frente a unadisposición general si les afecta directa e individualmen-te. Señala ALONSO GARCÍA las escasas posibilidades queofrece el sistema jurisdiccional comunitario a los parti-culares para impulsar la actividad normativa de la Comu-nidad como consecuencia de la exclusión de la legitima-

ción activa para combatir la inactividad en el terreno delas disposiciones de carácter general. ALONSO GARCÍA, R.,«Actividad judicial...», op. cit., pp. 96 y ss.

que los principios no pueden dar lugar ademandas directas de acciones positivas delas instituciones de la Unión derivadas delartículo 112.5 del mismo texto. Aparenteantinomia dentro del mismo texto normativoque podría ser superada interpretando que loque el segundo precepto está excluyendo es laposibilidad de exigir por un particular antelos tribunales el reconocimiento de un dere-cho subjetivo, sin que ello afecte al deber depromover los principios de los poderes públi-cos que se establece en el primer precepto. Síexiste en la Constitución europea un deber depromoción de los principios, debe existir laposibilidad de que el mismo sea exigible porlos cauces previstos en el ordenamiento, locual no implica que el Tratado imponga unaobligación de promoción que de forma corre-lativa genere un derecho subjetivo.

Una vez analizado el régimen general delos principios en el Tratado Constitucional esposible aplicar tal régimen a un supuesto con-creto como es el del artículo II-94 del TratadoConstitucional que reconoce el derecho deacceso a determinadas prestaciones de Segu-ridad Social. La aplicación del régimen gene-ral de los principios a un supuesto concretopondrá de manifiesto la fundamental eficaciaque puede tener el Tratado Constitucionalcomo mecanismo garantizador del modelosocial europeo.

4. LA CONSAGRACIÓN DEL DEBER DEPROTECCIÓN DE LA DEPENDENCIAEN LOS ARTÍCULOS III-210.2.B Y II-94DEL TRATADO CONSTITUCIONAL

El enunciado del artículo II-94 del TratadoConstitucional señala que la Unión reconocey respeta el derecho de acceso a las prestacio-nes de Seguridad Social (y a los serviciossociales104) que garantizan una protección en

casos como la maternidad, la enfermedad, losaccidentes laborales, la dependencia o lavejez, así como en caso de pérdida de empleo,según las modalidades establecidas por elDerecho de la Unión y las legislaciones yprácticas nacionales. Inmediatamente surgela duda acerca de las implicaciones jurídicasderivadas de un precepto que merece la con-sideración de principio dentro de la Carta delos Derechos Fundamentales, y de forma muyconcreta en relación con el compromiso decobertura de las situaciones de dependencia.

De acuerdo con el análisis del régimenjurídico de los principios ya realizado, el Tra-tado Constitucional consagraría el deber delos poderes públicos europeos de garantizarla protección de los ciudadanos medianteprestaciones de Seguridad Social en casoscomo la maternidad, la enfermedad, los acci-dentes laborales, la dependencia o la vejez,así como en caso de pérdida de empleo.

Tal deber, que se impone a los citadospoderes públicos europeos, deriva de la lectu-ra conjunta de los artículos III-210.2.b y II-94del Tratado Constitucional. El primero, elartículo III-210.2.b, atribuye a la Unión lacompetencia para establecer normas míni-mas sobre, entre otros ámbitos, SeguridadSocial. El segundo, el artículo II-94, estableceun principio al afirmar el derecho de acceso alas prestaciones de Seguridad Social en lostérminos que se acaban de ver.

El artículo 210.2.b, precepto atributivo decompetencias en materia de SeguridadSocial, debe ser leído a la luz del artículo II-94, precepto que si bien no atribuye nuevascompetencias a los poderes europeos si lesvincula a promover la aplicación del principioallí establecido en el ejercicio de las compe-tencias a ellos atribuidas en otras partes del



104 A efectos del debate sobre el reconocimiento delderecho a prestaciones de dependencia es intrascen-dente que las Explicaciones del Praesidium apuntaran

que «(l)a referencia a servicios sociales se refiere a loscasos en que dichos servicios se han establecido paragarantizar determinadas prestaciones pero de ningunamanera implica que dichos servicios deban ser creadoscuando no existen».

Tratado. De la lectura conjunta de ambospreceptos nace el deber de los poderes euro-peos de promover el acceso a determinadasprestaciones de Seguridad Social.

Esclarecido el valor jurídico que se ha deatribuir al principio recogido en el artículo II-94 del Tratado Constitucional, hora es de cen-trar nuestra atención en una de las prestacio-nes reconocidas en tal principio: la que garan-tiza la protección en casos de dependencia.Son varias las observaciones pertinentes.

En primer lugar, hay que llamar la aten-ción sobre la relevancia que tiene la menciónsingular de la dependencia. Y es que, frenteal resto de contingencias enumeradas quereciben desde hace años plena cobertura porparte de los Sistemas de Seguridad Social delos países miembros105, la prestación dedependencia no se encuentra plenamenteasentada como manifestación de la acciónprotectora de dichos sistemas en todos losEstados miembros de la Unión: la atención delas personas dependientes se da en todosellos, pero el grado de protección es enmuchos casos muy deficiente (España es,hasta la fecha, un buen ejemplo) y, con algu-nas honrosas excepciones, no se configuracomo prestación de Seguridad Social106. Estenovedoso protagonismo de la atención a laspersonas dependientes se ve además reforza-do por la proclamación en el artículo II-85 delTratado Constitucional de que «(l)a Uniónreconoce y respeta el derecho de las personasmayores a llevar una vida digna e indepen-diente y a participar en la vida social y cultu-

ral»; aunque ya hemos visto que la edad no esla única causa que origina las situaciones dedependencia, se trata en cualquier caso delfactor principal; de este modo, una adecuadaatención a los mayores dependientes es con-dición indispensable para el cumplimientodel mandato del artículo II-85.

En segundo término, cabría preguntarseacerca del valor del resto de contingenciasexpresamente aludidas en el artículo II-94del Tratado Constitucional. Una lectura pau-sada de este precepto permite concluir que,con carácter general, lo que se reconoce es elderecho de acceso a prestaciones de Seguri-dad Social; y que, de modo más concreto, laenumeración de contingencias que acompa-ñan a tal previsión es a la vez ejemplificativay garantista. Así, el rasgo ilustrador derivade la circunstancia de que, fuera de las situa-ciones de necesidad recogidas en el menciona-do artículo (maternidad, enfermedad, acci-dentes laborales, dependencia, vejez y pérdi-da de empleo), hay otras que también puedenmerecer protección con la consiguiente pres-tación igualmente integrada en el Sistema deSeguridad Social de que se trate. Es el caso,por ejemplo, de las prestaciones por muerte ysupervivencia: la falta de alusión a ellas nosignifica que no merezcan la misma conside-ración de prestaciones de Seguridad Socialque las pensiones de jubilación a las que sí sealude; téngase en cuenta, en este sentido, elantes mencionado artículo 3.1 Reglamento883/2004.

Por su parte, el componente garantistareside en que, si bien el reconocimiento de underecho de acceso a las prestaciones de Segu-ridad Social supone la consagración de unagarantía institucional de tales sistemaspúblicos de los que en principio pueden for-mar parte cualesquiera prestaciones quepalien situaciones de necesidad de los ciuda-danos107, las contingencias enumeradas de

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105 Téngase en cuenta el Convenio nº 102 de la OIT,sobre contenido mínimo de Seguridad Social en el que sehace referencia a todas las citadas en el artículo II-94TCUE (incluso a alguna más que aquí se echa de menos�sin que resulte fácil encontrar una explicación� comolas prestaciones familiares y aquellas para supervivien-tes), salvo la dependencia.

106 Puede consultarse un análisis por Estados de laprotección que se dispensa a las personas dependientesen: PÉREZ MENAYO, V., «Políticas públicas...», op. cit.,pp. 271 y ss.

107 Se sigue en este punto la línea interpretativaapuntada por el Tribunal Constitucional español que en

forma expresa por el artículo II-94 del Trata-do Constitucional merecen amparo protectoren todo caso: ninguno de los Sistemas deSeguridad Social de los países miembros pue-de prescindir de ellas. Se estaría así estable-ciendo un contenido mínimo de la acción pro-tectora de los citados regímenes, algo nadabaladí en un tiempo en el que el reelecto pre-sidente estadounidense parece firmementedecidido a cumplir uno de sus compromisoselectorales estrella: la privatización (siquieraparcial) del sistema público de pensiones.

Y, en tercer lugar, es necesario detenerseen el último inciso del artículo II-94.1 delTratado Constitucional en el que se estableceque el reconocimiento y respeto del derecho alas prestaciones de Seguridad Social se hace«... según las modalidades establecidas por elDerecho de la Unión y las legislaciones yprácticas nacionales». Dos son las cuestionesque merecen atención.

Por una parte, cabría plantearse si acasoel citado artículo II-94.1 no está establecien-do un deber directo de los Estados miembrosconsistente en la previsión de un sistema deprestaciones de Seguridad Social que atien-da, como mínimo, las situaciones de necesi-dad allí enumeradas; si así fuera, ello signifi-caría que todos los países que actualmentecarecen de una prestación de SeguridadSocial a favor de personas dependientes(España, entre otros) se verían compelidos asu creación, consecuencia de extraordinariaimportancia por mucho que no fuera exigibleun contenido mínimo.

La respuesta debe ser negativa desde elmomento en que se repara en que el destina-

tario de este mandato es la Unión, tal y comopone de manifiesto el propio artículo II-94.1del Tratado Constitucional y confirma el ar-tículo II-111 al proclamar que las disposicio-nes de la Carta de Derechos Fundamentalesde la Unión Europea se dirigen a las institu-ciones, órganos y organismos de dicha Unióny a los Estados miembros, pero en este últimocaso «... únicamente cuando apliquen el Dere-cho de la Unión».

No obstante, en el caso particular de Espa-ña creemos que podría no ser osado afirmarque el artículo II-94.1 del Tratado Constitu-cional sí obliga directamente al Estado espa-ñol a incluir una prestación de dependenciadentro del Sistema de Seguridad Social. Lógi-camente tal compromiso no deriva del Trata-do Constitucional europeo, como se acaba dever, sino de nuestro propio texto constitucio-nal. Y es que el citado precepto condiciona lainterpretación que ha de hacerse del artículo41 CE por mor del artículo 10.2 CE en el quese establece que las normas relativas a losderechos fundamentales y libertades que laConstitución reconoce deben interpretarse deconformidad con los tratados y acuerdosinternacionales sobre tales materias ratifica-dos por España. Así, siempre que entenda-mos (tal es el punto menos sólido de estaargumentación) que el mencionado artículo10.2 CE afecta también a los principios recto-res del Capítulo III108, hay que sostener quelas situaciones de necesidad a las que alude elartículo 41 CE son, como mínimo, las consa-gradas por el artículo II-94.1 del TratadoConstitucional.

Por otra parte, la previsión de este artícu-lo II-94.1 en el sentido de que el reconoci-miento del derecho a las prestaciones deSeguridad Social se producirá según las



referencia al artículo 41 CE señala que dicho precepto«... consagra en forma de garantía institucional un régi-men público cuya preservación se juzga indispensablepara asegurar los principios constitucionales, establecien-do (...) un núcleo o reducto indisponible por el legislador,de tal suerte que ha de ser preservado en términos recog-noscibles para la imagen que de la misma tiene la con-ciencia social en cada tiempo y lugar» (STC 37/94; véan-se también: SsTC STC 32/1981, 26/1987 y 76/1988).

108 Algo que, ciertamente, no parece disparatado ala luz del Capítulo IV del Título I CE y, sobre todo, cuan-do se tiene en cuenta que entre los Tratados internacio-nales afectados por el artículo 10.2 CE se incluye pacífi-camente el Pacto Internacional de Derechos Económi-cos, Sociales y Culturales, de 19 de diciembre de 1966.

modalidades establecidas por el Derecho de laUnión condiciona la lectura de los preceptosreferidos a la política social (Sección 2, artícu-los III-209 y siguientes). Como punto de parti-da, cabe recordar que los Estados miembrostienen competencia reconocida para la organi-zación de sus Sistemas de Seguridad Social(artículo 210.1 y 5 del Tratado Constitucio-nal)109. Pero el artículo 210.2, b) contiene unaprevisión expresa de la posible aprobación deleyes marco europeas que establezcan normasmínimas sobre, entre otros ámbitos, Seguri-dad Social. Aunque la aprobación de tal nor-mativa no está exenta de dificultades en estecaso (de forma muy significativa la exigenciade aprobación por el Consejo por unanimidad,previa consulta al Parlamento Europeo, alComité de las Regiones y al Comité Económi-co y Social �artículo 210.3 del Tratado Consti-tucional�)110, la lectura de aquel precepto a laluz del artículo II-94.1 del mismo Tratadodebe llevar a concluir que esa normativa míni-ma tendrá que aprobarse respecto de cadauna de las prestaciones allí reconocidas, yentre ellas muy destacadamente, la que pro-tege frente a situaciones de dependencia.

Debe advertirse que semejante interpreta-ción no entra en colisión con la letra a) de esemismo apartado donde se dice que la facultadde aprobar leyes o leyes marco europeas conel fin de fomentar la cooperación entre losEstados miembros mediante iniciativas paramejorar los conocimientos, desarrollar elintercambio de información y buenas prácti-cas, promover planteamientos innovadores yevaluar experiencias, no debe suponer enningún caso la armonización de las disposi-ciones legales y reglamentarias de los Esta-dos miembros. A nuestro juicio, lo que tal pre-visión viene a establecer es que no cabe launificación de las normativas, algo distinto ala fijación de una regulación mínima que es alo que se refiere el apartado b) y que permiti-ría en todo caso regulaciones más protectoraspor parte de los Estados. En cualquier caso,la hipotética contradicción se salva fácilmen-te desde el momento en el que se repara enque los artículos II-94.1 y III-210.2 del Trata-do Constitucional constituyen por sí mismosuna armonización de las prestaciones míni-mas que todos los Sistemas de SeguridadSocial deben contemplar; por tanto, ha deprevalecer el deber de dictar una normativamínima sobre la prohibición de medidasarmonizadoras.

En definitiva, el Tratado Constitucionalimpone el deber de los poderes públicos euro-peos de garantizar de forma mínima determi-nadas prestaciones de Seguridad Social entrelas que destaca aquella prevista para lassituaciones de dependencia, situaciones quehasta ahora ni siquiera se han recogido entodos los ordenamientos jurídicos internos.La imposición de tal deber tiene una impor-tancia trascendental pues implica que el pro-pio Tratado Constitucional europeo se erigeen la garantía esencial del modelo socialeuropeo.

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109 Reiterada jurisprudencia ha señalado que «... elDerecho comunitario no restringe la competencia de losEstados miembros para organizar sus Sistemas de Segu-ridad Social (...). Por consiguiente, a falta de una armo-nización a escala comunitaria, corresponde a la legisla-ción de cada Estado miembro determinar, por una par-te, los requisitos del derecho o de la obligación de afi-liarse a un régimen de Seguridad Social...» [entre otrasmúltiples: SsTJCE 7 de febrero de 1984, Duphar (C-238/82, Rec. p. 523); 17 de junio de 1997, Sodemare(C-70/95, Rec. p. I-3395); 28 de abril de 1998, Kohll (C-158/96, Rec. pg. I-1931); 23 de octubre de 2003, Patri-cia Inizan; 4 de diciembre de 2003; Nina Kristiansen o18 de marzo de 2004, Leichtle].

110 Otros condicionantes son los siguientes: la leymarco europea evitará establecer trabas de carácteradministrativo, financiero y jurídico que obstaculicen lacreación y el desarrollo de pequeñas y medianas empre-sas [2.b)] y no ha de afectar a la facultad reconocida a losEstados miembros de definir los principios fundamenta-les de su Sistema de Seguridad Social, ni deberá afectarde manera significativa al equilibrio financiero de éste(5, siempre del mismo artículo 210 TCUE).

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