Las incompatibilidades en materia de pensiones de la ...€¦ · La incompatibilidad entre...

Las incompatibilidades enmateria de pensiones de laSeguridad Social

RAQUEL YOLANDA QUINTANILLA NAVARRO *

1. INTRODUCCIÓN

La protección que ofrece la SeguridadSocial, de prevención y remedio de lossiniestros que afectan al individuo 1 y

se consideran «riesgos sociales» 2, pivota so-bre el eje constituido por las prestaciones 3,dispensadas al beneficiario de las mismasante determinadas situaciones de necesidad,a las que debe enfrentarse y que le originanuna insuficiencia de recursos económicos. Elcontenido de esas prestaciones puede consis-tir en la asistencia sanitaria o en la atribu-ción al sujeto beneficiario de una cantidadpecuniaria, que perciba bien en un únicopago, bien con carácter periódico.

El concepto de prestación es más amplioque el de pensión, prestación económica pe-riódica, concepto al que engloba, como aclarala STSJ Madrid de 24 de febrero de 1998 (Ar.602) «contemplando cuantos servicios incum-

ben a la Seguridad Social deparar a sus bene-ficiarios» 4, aunque no sean económicos.

No obstante el reconocimiento del derechoa la percepción de las prestaciones menciona-das, cuando coincida en un mismo beneficia-rio el derecho a dos o más prestaciones queconsistan en pensiones, como lo son, porejemplo, las relativas a las situaciones de in-capacidad permanente o jubilación (en susmodalidades contributiva y no contributiva),aquél deberá optar por una de ellas, no per-mitiéndose el disfrute simultáneo de las mis-mas ni su acumulación, dado el principiouniversal de la incompatibilidad de pensio-nes, enunciado en el art. 122.1 TRSS, en vir-tud del cual las pensiones son «incompatiblesentre sí cuando coincidan en un mismo bene-ficiario» 5. La incompatibilidad, como decla-ran las STS de 18 de septiembre 1991 (Ar.6468) y de 9 de octubre de 1991 (Ar. 7209), enunificación de doctrina, se produce cuando yalas distintas pensiones han sido reconocidas,en cuyo momento se ejercita el derecho de op-ción por el beneficiario.

75

* Doctora en Derecho. Profesora de Derecho delTrabajo y de la Seguridad Social en la Facultad de Cien-cias Jurídicas y Sociales, Universidad Rey Juan Carlos(Madrid).

1 M. ALONSO OLEA, J.L. TORTUERO PLAZA: Instituciones

de Seguridad Social, Madrid, 2000, pág. 19.2 A. MONTOYA MELGAR (Coord.): Curso de Seguridad

Social, Madrid, pág. 4.3 A. MONTOYA MELGAR: Derecho del Trabajo, Madrid,

2000, 20ª ed., pág. 615.

4 También la STSJ Madrid de 12 de marzo de 1998(Ar. 1125).

5 La regla de incompatibilidad también afecta, comodispone el art. 122.2 TRSS, a la indemnización a tanto al-zado prevista en el art. 139.2 TRSS, como prestación sus-titutiva de pensión de invalidez en el grado deincapacidad permanente total.

REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 29

Este principio de incompatibilidad, que seaplica para el Régimen General de la Seguri-dad Social, se extiende también a los supues-tos de dos o más pensiones reconocidasdentro de un mismo régimen especial, por re-misión expresa de las normas reguladoras deeste último a dicha regla del art. 122.1 TRSS;así sucede en relación con el régimen especialagrario (art. 47 D. 3772/1972, de 23 de diciem-bre), el de los trabajadores por cuenta propia oautónomos (art. 34 D. 2.530/1970, de 20 deagosto), el del servicio doméstico (art. 27 D.2346/1969, de 25 de septiembre), el de los tra-bajadores del mar (art. 32 D. 2864/1974, de 30de agosto), y el de la minería del carbón (art.11 D. 298/1973, de 8 de febrero).

La incompatibilidad entre pensiones afec-ta tanto a las que sean contributivas como alas no contributivas, siempre y cuando el reco-nocimiento del derecho a ambas pensiones seorigine, en el mismo sujeto beneficiario, porriesgos distintos. Además del principio gene-ral de incompatibilidad de pensiones, debe-mos acudir al régimen específico de cada unade ellas para conocer su compatibilidad o in-compatibilidad con las restantes.

La regla general de la incompatibilidad delas pensiones entre sí, deja de aplicarse encaso de que se haya establecido lo contrariolegal o reglamentariamente, es decir, cuandose disponga la compatibilidad o concurrenciade las diversas pensiones. El D. 3475/2000,de 29 de diciembre, sobre revalorización delas pensiones del Sistema de la Seguridad So-cial para el ejercicio 2001, recuerda en su art.8 la definición de concurrencia de pensiones,como aquella que existe cuando «un mismobeneficiario tenga reconocidas o se le reco-nozcan más de una pensión» con cargo a re-cursos públicos. Sin embargo, la concurrenciade pensiones no podrá superar, en ningúncaso, el tope máximo establecido en las Leyesanuales de Presupuestos del Estado. De estemodo, se permite que un mismo sujeto sea be-neficiario de varias pensiones derivadas delmismo hecho causante, por pertenecer y es-

tar en alta simultáneamente en dos o más re-gímenes del sistema de Seguridad Social,como consecuencia de trabajos distintos, estoes, de pluriactividad.

En este sentido, debe diferenciarse el con-cepto de pluriempleo de la pluriactividad,puesto que el primero hace referencia a la si-tuación de quien trabaja en dos o más empre-sas distintas pero en actividades que danlugar a la inclusión en el campo de aplicacióndel Régimen General de la Seguridad Social(art. 110.2 TRSS); mientras que la pluriacti-vidad resulta de trabajar en actividades de-terminantes de la afiliación a distintosRegímenes de la Seguridad Social (art. 1.3Ley 26/1985, de 31 de julio y RD 1799/1985,de 2 de octubre, en materia de racionaliza-ción de las pensiones de jubilación e incapaci-dad permanente).

El sistema español de Seguridad Social ca-rece de una regulación sistemática del régimende compatibilidades e incompatibilidades depensiones, que, de forma unitaria, trace laspautas a seguir en esta materia, por lo que sehace necesaria la elaboración jurisprudencialde dichos criterios.

En el presente trabajo estudiaremos lasincompatibilidades de pensiones entre sí,centrándonos fundamentalmente en aquellascuestiones que más pronunciamientos judi-ciales han originado, dado que en un trabajobásicamente jurisprudencial, como el presen-te, las materias a analizar son las que nosmuestra el propio devenir de la doctrina judi-cial.

También trataremos la incompatibilidadde la percepción de rentas por la realizaciónde un trabajo por cuenta propia o ajena,cuando al mismo tiempo se esté percibiendouna pensión de la Seguridad Social. Paratodo ello, realizamos el análisis jurispruden-cial de las incompatibilidades menciona-das, siguiendo el orden en que se hancitado, y tomando como material de refer-encia las sentencias de los Tribunales Supe-

76

ESTUDIOS


riores de Justicia y las del Tribunal Supremodurante el período que abarca desde el año1994 hasta el año 2000, ambos inclusive.

2. INCOMPATIBILIDADES DE LAS DIVERSAS PENSIONES DE LA SEGURIDAD SOCIAL ENTRE SÍ

2.1. La incapacidad permanente

A. Incapacidad permanente e incapacidad temporal

Son incompatibles las pensiones de inca-pacidad temporal e incapacidad permanentedevengadas en relación con el mismo trabajo,de modo que, aplicando el art. 131.bis.3TRSS, se deben prorrogar los efectos de la si-tuación de incapacidad temporal hasta el mo-mento de la calificación de incapacidadpermanente, en cuya fecha se iniciarán lasprestaciones económicas de ésta, salvo quelas mismas sean superiores a las que veníapercibiendo el trabajador, en cuyo caso se re-trotraerán aquéllas al momento en que sehaya agotado la incapacidad temporal. El RD1300/1995, de 21 de julio, por el que se desa-rrolla, en materia de incapacidades laboralesdel sistema de la Seguridad Social, la Ley42/1994, de 30 de diciembre, de medidas fis-cales, administrativas y de orden social, aña-de en su art. 6.3, pár.21 que, en los casos enque proceda retrotraer los efectos económicosde la prestación de incapacidad permanentereconocida, se deducirán, del importe a abo-nar, las cantidades que se hubieran satisfe-cho durante el período afectado por dicharetroacción. Es también esa misma regla laque se refleja en el art. 15 de la Orden de 18de enero de 1996, para la aplicación y desa-rrollo del RD 1300/1995, de 21 de julio, sobreincapacidades laborales del sistema de la Se-guridad Social.

En este sentido, cuando se trata de perío-dos de agudización de antiguas lesiones, quehabían generado pensión de incapacidad per-manente total, no cabe la declaración de inca-

pacidad temporal, pues «la contingencia deILT presupone una alteración de la salud nopermanente —carácter no definitivo de la inca-pacidad que se basa en una mera presunciónque se debilitará a medida que transcurra eltiempo—; siendo, precisamente, «los elementosde permanencia o de provisionalidad los deter-minantes de la incompatibilidad, de modoque se requiere la concurrencia de distintosubstrato patológico para su disfrute simul-táneo» 6.

Sin embargo, cuando las pensiones a per-cibir se derivan de distintos trabajos, debe-mos considerar el tenor del art. 141.1 LGSS,que dispone que, en caso de incapacidad per-manente total para la profesión habitual, lapensión vitalicia correspondiente será com-patible con el salario que pueda percibir eltrabajador en la misma empresa o en otradistinta, con el alcance y en las condicionesque se determinen reglamentariamente.

Con dicho precepto, se está permitiendo«de forma implícita» 7 compatibilizar la per-cepción de la pensión por incapacidad perma-nente con la del subsidio por incapacidadtemporal derivado del nuevo trabajo. Así seexplica en la STSJ País Vasco de 26 de marzode 1996 (Ar. 1157), que declara que son com-patibles las prestaciones de incapacidad per-

77

RAQUEL YOLANDA QUINTANILLA NAVARRO

6 Asimismo, la STSJ Canarias/Las Palmas de 7 de ju-lio de 1994 (Ar. 2807). A similar conclusión se llega cuan-do la incapacidad permanente es parcial y no total,como se refleja en la STSJ Cantabria de 12 de abril de1995 (Ar. 1536).

Por su parte, la STSJ Castilla y León/Burgos (Ar. 1370)recoge la doctrina del TS en sentencia de 29 de septiem-bre de 1995 (Ar. 6924), indicando la compatibilidad delas prestaciones de incapacidad temporal del beneficia-rio de una cantidad a tanto alzado por lesiones perma-nentes no invalidantes, por enfermedades con la mismaetiología.

7 A.V. SEMPERE NAVARRO, «Incapacidad permanente»,en A. MONTOYA (Coord.): Curso de Seguridad Social, cit.,pág. 392.

En idéntico sentido, J.I. GARCÍA NINET: «La incapacidadtemporal. La maternidad», en L.E. DE LA VILLA (Dir.): Dere-

cho de la Seguridad Social, 20ª ed., Valencia, 1999, pág.387.


manente total e incapacidad temporal 8. Enla sentencia citada, se señala que la incom-patibilidad prevista y referida a pensionesentre sí, «excluye el caso del subsidio de ILT,en cuya regulación no se contiene norma ex-presa al respecto, como tampoco se da en laque atañe a la pensión de incapacidad perma-nente total», sino lo contrario, puesto que elart. 141 TRSS prevé su compatibilidad con eltrabajo en profesión distinta a aquella para laque ha quedado inválido, «en cuyo desempeñopueden darse episodios de incapacidad tempo-ral derivados de un empeoramiento de la lesiónbase causante de la invalidez», subsidio de in-capacidad temporal cuyo objetivo consiste encompensar al trabajador por la falta de salarioderivado de la imposibilidad temporal de tra-bajar por problemas de salud 9.

Por su parte, el art. 139.2 TRSS prevé elincremento legal del 20% de las prestacionesde incapacidad permanente total, para los ca-sos en que «por edad, falta de preparación ge-neral o especializada y circunstanciassociales y laborales del lugar de residencia, sepresuma la dificultad de encontrar empleo enactividad distinta de la habitual anterior» deldeclarado en incapacidad permanente total.Respecto de la compatibilidad de ese incre-mento con la prestación por incapacidad tem-poral, destaca la STSJ Andalucía/Málaga de 13de marzo de 1995 (Ar. 1021) que aplica dichoprecepto (el antiguo art. 136.2 LGSS, actualart. 139.2 TRSS citado), pero puntualizando,conforme al artículo 6.4 del Decreto 1646/1972,de modo que se proceda a la suspensión del in-cremento señalado, durante el período en queel trabajador obtenga una ocupación; dadoque «los subsidios de incapacidad laboraltransitoria e invalidez provisional revisten lanaturaleza de prestaciones económicas susti-tutorias del salario, prestaciones contributi-vas condicionadas a la imposibilidad detrabajar y a la necesidad de recibir asistenciamédica, (...), es por ello que se estima que noprocede el abono del incremento del 20% de lapensión de invalidez permanente total parala profesión habitual cuando se vienen perci-biendo las prestaciones de incapacidad labo-ral transitoria e invalidez provisional de lapropia Entidad Gestora de la S.S., por nocumplirse la finalidad de la norma de paliarla reducción de ingresos por falta de empleo,constituyendo, en definitiva, dos prestacionesde la S.S. con carácter sustitutorio la una dela otra».

B. Incapacidad permanente y jubilación

El art. 6.1 RD 1647/1997, de 31 de octubre,por el que se desarrollan determinados as-pectos de la Ley 24/1997, de 15 de julio, deconsolidación y racionalización del Sistemade la Seguridad Social prohíbe el reconoci-miento de prestaciones de incapacidad per-manente cuando el beneficiario, en la fecha

78

ESTUDIOS

8 También, la STSJ castilla y León/Burgos de 30 deabril de 1998 (Ar. 1277), STSJ Castilla y León/Burgos de13 de julio de 1998 (Ar. 3233), STSJ Andalucía/Granadade 12 de febrero de 1999 (Ar. 997); y la STSJ Galicia de8 de febrero de 1999 (Ar. 58), que declara la compatibi-lidad con la pensión de invalidez provisional derivada deun trabajo distinto del que causó la pensión de incapaci-dad permanente total. STS 29 de septiembre de 1995(Ar. 6924), y de 10 de junio de 1997 (Ar. 4698).

La misma compatibilidad se deriva respecto de la pen-sión de incapacidad permanente total y la incapacidadpermanente parcial, derivadas de profesiones distintas yde distintas causas, como señala la STS en casación parala unificación de doctrina de 21 de junio de 1999. Sinembargo, cuando ambas pensiones se deban a la mismasituación de necesidad, no son compatibles, pues se pro-duciría un enriquecimiento injusto, al percibir «dos presta-ciones por la misma contingencia»; así se pronuncia la STSen casación para la unificación de doctrina de 4 de marzode 1998 (Ar. 3723) y 7 de abril de 1998 (Ar. 3470).

9 La STSJ Asturias de 11 de octubre de 1996 (Ar.4281) añade, en un caso similar, que «de seguirse otrocriterio se colocaría al que se encuentre en tal caso enuna situación de desprotección, pues al caer enfermo yno poder trabajar se le priva de su salario y también delsubsidio que abona la Seguridad Social en ILT con el finde resarcir la pérdida del salario». En idéntico sentido, laSTSJ Canarias/Las Palmas de 11 de abril de 1997 (Ar.1484), la STSJ Extremadura de 30 de junio de 1997 (Ar.2653), STSJ La Rioja de 23 de octubre de 1997 (Ar.3403). También STS de 29 de septiembre de 1995 (Ar.6924) y de 10 de junio de 1997 (Ar. 4698).


del hecho causante, tenga cumplida la edadpara jubilarse 10, es decir, lleva a cabo la con-versión «en el origen» de la acción protectorade la incapacidad permanente de las perso-nas mayores de 65 años 11; salvo que el bene-ficiario no reúna todos los requisitos paraacceder a la pensión de jubilación. En todocaso, cuando este último cumpla la edad desesenta y cinco años, la pensión de incapaci-dad permanente se denominará pensión dejubilación (lo cual no conllevará, sin embargo,el cambio de régimen jurídico de la misma,como aclaran el art. 143.4 TRSS y el art. 7.2RD 1647/1997 citado); es la denominada«conversión nominal ex post facto» 12 de la ac-ción protectora de la incapacidad permanen-te de las personas mayores de 65 años. En elsupuesto de que concurra el reconocimientode la pensión de incapacidad permanente to-tal y la de jubilación, debe seguirse la reglageneral del art. 122.1 TRSS, ejercitando elderecho de opción por una de ellas 13.

No obstante, respecto de los pensionistasde jubilación que piden la suspensión de di-cha percepción por trabajar y que caen en si-tuación de incapacidad permanente absoluta,se dictamina la imposibilidad de ejercitar elderecho de opción. Así lo muestra la STSJAndalucía/Granada de 2 de noviembre de1994 (Ar. 4249), que se ocupa del caso de unpensionista de jubilación que solicitó la sus-pensión de la prestación, dándose de alta enel Régimen General de la S.S. como trabaja-dor por cuenta ajena al haber suscrito un con-trato temporal de 3 meses, pasando afinalizar aquél en la situación de ILT, a laque siguió la declaración de incapacidad per-manente absoluta, pidiendo el derecho de op-ción entre esta prestación y la de jubilación.

La sentencia entiende que «la jubilaciónpor sí sola equivale a una situación de inca-pacidad permanente absoluta que legalmen-te se presume a partir de cierta edad y porcuya incapacidad de ganancia se concede unapensión vitalicia en armonía con el salariopercibido en activo y el tiempo por el que secotizó»; cuando se vuelve a cotizar, por suspen-derse la situación de jubilado, se suspende elderecho a la pensión de vejez y a la asistenciasanitaria inherente a la condición de pensionis-ta, pero no se altera «su condición jurídica de ju-bilado, la cual sólo queda suspendida» y losnuevos períodos de cotización «en modo algunocabe que puedan servir de base para obtenerpensiones vitalicias de invalidez permanentederivados de cualquier causa; enfermedad co-mún o profesional o accidente sea o no laboral—puesto que con estas prestaciones se pre-tende subsanar la incapacidad de gananciaderivada de tales secuelas y el jubilado tieneresuelta tal situación con sólo pedir el cese detal suspensión» 14.

79


10 Así se pronuncia la STSJ Galicia de 25 de marzode 1999 (Ar. 752) que deniega la pensión de incapaci-dad permanente a quien, antes del hecho causante de lamisma, ya había accedido a la jubilación pensionada«pues esta situación lleva de suyo la culminación de lavida laboral», mientras que la pensión de incapacidadpermanente implica que el beneficiario desempeñe untrabajo.

11 A. MARTÍN VALVERDE: «El régimen jurídico de lapensión de jubilación en la Ley de consolidación y racio-nalización del Sistema de Seguridad Social», Revista delMTAS nº 4, 1997, pág. 55.

12 A. MARTÍN VALVERDE: «El régimen jurídico de lapensión de jubilación...», cit., pág. 55.

13 STSJ Navarra de 24 de junio de 1994 (Ar. 2417).En la STSJ Andalucía/Málaga de 15 de diciembre de1995 (Ar. 4655), al perceptor de una pensión de jubila-ción, al que se reconoce con posterioridad la pensión deincapacidad permanente absoluta, se le recuerda el de-recho de optar entre una de ellas, de acuerdo con el art.122.1 TRSS.

En la STS de 27 de junio de 1995 (Ar. 5368) se declaraque «las pensiones de invalidez permanente del antiguoseguro de accidentes de trabajo deben ser asimiladas a laspensiones que otorga el Régimen General a los efectos delart. 91 LGSS, y deben ser consideradas por tanto incompa-tibles con una pensión de jubilación causada y reconocidaen momento posterior a la estructuración del sistema dela S.S en los actuales Regímenes General y especiales».

14 En idéntico sentido, la STS 23 de junio de 1997(Ar. 4942), STS de 30 de enero de 1996 (Ar. 487) en uni-ficación de doctrina, STS de 26 de junio de 1996 (Ar.5308) en unificación de doctrina, y STSJ Andalucía de 29de diciembre de 1995 (Ar. 4876).

La STS de 22 de abril de 1997 (Ar. 5864) debate si soncompatibles la pensión de incapacidad permanente total


Por otro lado, deben considerarse compati-bles la prestación de incapacidad permanenteparcial con la de jubilación, puesto que, comoindica la STSJ Madrid de 12 de marzo de 1998(Ar. 1125), la primera «no es una pensión sinouna compensación o indemnización por el me-noscabo funcional u operativo (...) sin posibili-dad, en ningún caso, de consistir en pensiónvitalicia o temporal, de manera que el supuestoes distinto de las demás incapacidades perma-nentes», no afectando, pues, la regla de incom-patibilidad del art. 122 TRSS.

C. Incapacidad permanente y prestacio-nes por hijo minusválido a cargo

La disposición transitoria 6ª TRSS, aligual que el art. 18 RD 357/1991, disponenque la percepción, por los padres, de las asig-naciones económicas por hijo minusválido acargo son incompatibles con la condición, porparte del hijo minusválido, de ser beneficiariode la pensión no contributiva de incapacidadpermanente, de modo que debe optar «previoacuerdo de ambos» por una de las pensiones;en defecto de acuerdo, prevalecerá la de inca-pacidad permanente.

Destaca, en este sentido, la STSJ Catalu-ña de 25 de julio de 1996 (Ar. 4193), secunda-da por la STSJ Cataluña de 13 de marzo de1997 (Ar. 1854). La primera trata la compati-bilidad o no de la prestación por hijo minus-válido a cargo, y la prestación no contributiva

de incapacidad permanente que percibe elhijo. Como indica la Sala enjuiciadora, la Leyestablece la incompatibilidad entre tal per-cepción de asignaciones económicas por hijominusválido a cargo y la percepción por elhijo de pensión no contributiva de incapaci-dad permanente, debiendo optar por una deellas; pero interpreta la norma en el sentidode que, del mismo modo que no es incompati-ble la pensión no contributiva de incapacidadpermanente con el trabajo del beneficiario,debe entenderse que la ayuda por hijo a cargoes «un ingreso más en la unidad económica,por mor de la minusvalía de un hijo que no tie-ne otros ingresos», añadiendo que «si llega oca-sionalmente a tenerlos como es el caso,entendemos que no cabe la supresión automáti-ca de la prestación, que sería equivalente a en-tender que el hijo ya no está a su cargo ni vive asus expensas; sino que habrán de ponerse enrelación esos ingresos con el nivel de rentas».Como la cuantía de la ayuda no depende delos ingresos del hijo a cargo sino de los delprogenitor, que es el beneficiario, las rentaspor trabajo del hijo no deben computarsepara cuantificar la ayuda del progenitor (sinosólo para reintegrar las percibidas por la pen-sión por hijo a cargo durante los meses en quetrabajó), pues el hijo minusválido «por el he-cho de trabajar durante esos meses en el año,no ha perdido la condición de vivir a expensasdel progenitor, que sólo sería predicable deun nivel de rentas cuya referencia ha de serel salario mínimo interprofesional».

De la prestación familiar por hijo a cargo ysu relación con las pensiones contributivascabe obtener la misma conclusión, a pesar deque el legislador se haya detenido sólo en suincompatibilidad con las no contributivas.Así lo deduce la STSJ País Vasco de 13 deenero de 1998 (Ar. 741), declarando la incom-patibilidad entre la prestación familiar porhijo a cargo cuando el minusválido ha tenidoun trabajo que ha permitido generar derechoa pensión de invalidez, señalando que el le-gislador «da por sentado que no es posiblecausar derecho a la prestación familiar por

80

ESTUDIOS

generada conforme al régimen jurídico del antiguo Segu-ro de Accidentes de Trabajo, con la pensión de jubila-ción; y aplicando la D.Transitoria 1ª LGSS, entiende quelas prestaciones del Régimen General causadas con ante-rioridad a 1 de enero de 1967 continuarán rigiéndosepor la legislación anterior, de modo que ha de afirmarse«la compatibilidad de las pensiones ahora concurrentes,pues tal compatibilidad derivaba de la normativa que sehallaba vigente cuando se reconoció la pensión de inca-pacidad, a la que remite la expresada disposición transi-toria». Añade tal sentencia, que su conclusión «escontraria a la doctrina mantenida en anteriores senten-cias, ya citadas, doctrina que, por ello, ha de entenderserectificada por la presente sentencia». «En idéntico senti-do, STSJ Asturias de 31 de marzo de 2000 (Ar. 502).


hijo a cargo (...) la razón es obvia: dicha perso-na no ha estado a cargo de su progenitor».

D. Incapacidad permanente y desempleo

En los litigios que versan sobre la pensiónde incapacidad permanente total que concu-rre con la prestación por desempleo, la juris-dicción social atiende a lo dispuesto en el art.16.4 del RD 625/1985, de 2 de abril, que seña-la que cuando un inválido permanente totalpierda o se le suspenda un trabajo compatiblecon su situación de pensionista por invalidez,tendrá derecho a percibir la prestación o sub-sidio por desempleo que le corresponda ade-más de la pensión de invalidez 15.

Si se diera la incompatibilidad deducibledel art. 16 RD 625/1985, de 2 de abril, porqueel trabajo que originase la prestación de de-sempleo fuese incompatible con la pensión deincapacidad permanente total, entonces tam-bién habrá incompatibilidad entre ambaspensiones 16. Del mismo modo, cuando el tra-bajador pierda su trabajo como consecuenciade haber sido declarado inválido permanentetotal y si reúne los requisitos para causarprestación por desempleo, no percibirá am-bas prestaciones sino que deberá optar entrepercibir la prestación por desempleo que le

corresponda hasta su agotamiento o la pen-sión de invalidez, como señala el art. 16.2 RD625/1985 (entendiéndose que ha optado poresta última cuando, como dice el art. 16.3 RD625/1985, haya sustituido la pensión por unaindemnización a tanto alzado).

La pensión de incapacidad permanente engrado de absoluta y la prestación por desem-pleo son incompatibles, como disponen losarts. 213.1.f) y 221.2 TRSS (así como el art.16 RD 625/1985, que lo desarrolla), debiendoejercitarse el derecho de opción por el benefi-ciario, en favor de una sola de las pensiones.De este modo se pronuncia la STSJ País Vas-co de 2 de septiembre de 1996 (Ar. 2931), enque se trata la cuestión de un trabajador quetenía reconocida una incapacidad permanen-te absoluta con efectos de 14 de mayo de1985, y que percibió prestaciones por desem-pleo desde el 1 de diciembre de 1985 a 3 deabril de 1987. Como declara la sentencia cita-da, «la invalidez absoluta despliega los efec-tos económicos desde la fecha de los efectos,por lo que si durante ese período estuvo per-cibiendo prestaciones por desempleo (...), ta-les prestaciones resultan incompatibles» 17.

E. Incapacidad permanente del Régimen General y pensiones de Regímenes Especiales de la Seguridad Social

a) En lo relativo a pensiones de distintosregímenes de Seguridad Social, se declara lacompatibilidad entre las siguientes pensio-nes y la incapacidad permanente:

81


15 STSJ de 22 de julio de 1994 (Ar. 4382) y de 4 dejunio de 1994 (Ar. 3303), STSJ Galicia de 16 de julio de1997 (Ar. 2552), STSJ Cataluña de 17 de enero de 1995(Ar. 268), STSJ Aragón de 8 de febrero de 1995 (Ar. 468),STSJ Cataluña de 1 de marzo de 1996 (Ar. 1856), STS de19 de febrero de 1996 (Ar. 1303) en unificación de doc-trina), STSJ Galicia de 26 de febrero de 1999 (Ar. 205).

16 STSJ Madrid de 7 de junio de 1994, STS 26 de fe-brero de 1997 (Ar. 1597), STSJ Galicia de 14 de febrerode 1997 (Ar. 875).

En la sentencia, sobre incapacidad permanente total,STSJ Madrid de 28 de febrero de 1995 (Ar. 844) se reco-ge el caso de un trabajador perceptor de las prestacionespor desempleo al que se reconoce con efectos retroacti-vos a ese período una pensión de invalidez, de modoque se produce una «incompatibilidad sobrevenida»,con lo cual debe optar entre una de ellas, en aplicacióndel art. 18.2 Ley 31/1984, de 2 de agosto, y 16 del RD625/1985, de 2 de abril.

17 En idéntico sentido, la STSJ Cataluña de 5 de sep-tiembre de 1997 (Ar. 3595) en un caso de incapacidadpermanente total y desempleo para mayores de 52 años.La STSJ País Vasco de 28 de octubre de 1997 (Ar. 3535)añade, interpretando el art. 16.1 RD 625/1985, que laincompatibilidad (en este caso, la invalidez permanentees total) lleva al derecho de opción por una de las presta-ciones, y que «la ley no contempla la posibilidad de unaopción parcial, sino una única elección en la que el inte-resado se ha de decantar por una de las prestaciones yque se extiende a todo el período en el que exista la in-compatibilidad que la genera».


• la STSJ Cataluña de 22 de abril de1995 (Ar. 1604), en la cual se trata elsupuesto de una perceptora de pensiónde incapacidad permanente parcial, de-rivada de enfermedad común, con dere-cho a indemnización a tanto alzado,que, después de pasar al Régimen Es-pecial de trabajadores autónomos, cau-só baja médica iniciando un proceso deincapacidad temporal por agudizaciónde las dolencias de la propia etiologíade las que motivaron la declaración deincapacidad permanente, siéndole de-negado dicho subsidio de incapacidadtemporal solicitado, alegando que lasdolencias eran de la misma etiología alas causantes de la primera prestación.Sin embargo, la STSJ entiende que esun nuevo estado de necesidad distintodel primero «y que no puede estimarsecubierto con la exigua prestación a tan-to alzado percibida doce años antes»,procediendo a reconocerle el derecho ala percepción de la prestación de inca-pacidad temporal.

• la STSJ Cataluña de 16 de marzo de1996 (Ar. 641) se ocupa de la incompa-tibilidad o no de dos prestaciones de in-capacidad permanente total derivadasdel Régimen General (por enfermedadcomún) y del Régimen Especial de laminería del carbón (por enfermedadprofesional) concurrentes en un mismosujeto. Siguiendo la doctrina jurispru-dencial consolidada al respecto por elTS (entre otras, cita la Sala, la STS de23 de julio de 1992 (Ar. 5653)), entiendeque la regla sobre incompatibilidadesde pensiones entre sí «limita su ámbitoobjetivo a las pensiones concurrentesdel Régimen General», pero omite, ypor lo tanto, permite la concurrencia deprestaciones de dos regímenes distintosde protección, interpretación que se co-rrobora con el art. 11.1 Real Decreto298/1973; además, el art. 14.3 de la Or-den 3 de abril de 1973 señala que las

normas sobre incompatibilidades depensiones establecidas en cualquierade los dos Regímenes de la S.S. seránde aplicación a las pensiones de ambosRegímenes, «cuando el derecho a unapensión o su cuantía dependan de coti-zaciones efectuadas a otro Régimen dela S.S».

Acogiendo estos términos se pronuncia laSTS de 15 de marzo de 1996 (Ar. 2074) enunificación de doctrina, respecto de una pen-sión de incapacidad permanente absoluta enel Régimen General y otra idéntica en el Ré-gimen Especial agrario por cuenta propia.

b) A diferencia de los casos citados, en lossiguientes se declara la incompatibilidad:

• la STSJ Galicia de 24 de mayo de 1996(Ar. 1483) dilucida sobre la incompati-bilidad o no de la pensión de jubilacióna cargo del Instituto Social de la Mari-na y de incapacidad permanente concargo al Régimen General de la S.S.Parte la solución del principio básico dela S.S. «del sistema unitario en la ges-tión y en la protección de la misma,también llamado de tendencia a la uni-dad y consiguiente al de la prestaciónúnica, del que arranca el mandato o re-gla general de incompatibilidad»; quees de aplicación respecto de las pensio-nes de invalidez permanente y jubila-ción, incluso en el caso de que aquéllase hubiera generado antes de la entra-da en vigor de la nueva Ley, porque laconcurrencia o no de las pensiones seplantea rigiendo ésta». Por lo tanto, ycon apoyo en las STS de 8 de octubre de1984 (Ar. 5255), 27 de octubre de 1986(Ar. 5911) y 16 de diciembre de 1987(Ar. 8960), considera la incompatibili-dad de ambas pensiones, dando de bajaal beneficiario en la pensión de incapa-cidad permanente, la posterior en eltiempo, «sin perjuicio de su derecho amejorar la pensión de jubilación en lostérminos establecidos en el art. 16.2 de

82

ESTUDIOS


la Orden Ministerial de 18 de enero de1967», que dispone que las cotizacionesrealizadas con posterioridad a la adqui-sición de la condición de pensionista dejubilación podrán surtir mejoras de lapensión anteriormente reconocida.

• En la STSJ Castilla y León/Valladolidde 9 de mayo de 1995 (Ar. 2047) se re-suelve el caso de un trabajador deRENFE que fue declarado en situaciónde incapaz permanente total, despuésde un accidente de trabajo sufrido alservicio de RENFE, pero que siguió tra-bajando en la misma empresa en tareasdiferentes de las anteriores hasta su ju-bilación anticipada. Se declara que, apesar de haber estado cotizando en elRégimen Especial Ferroviario hasta suintegración en el Régimen General dela S.S., en virtud del RD 2621/1986 lascotizaciones «efectuadas con posteriori-dad y hasta el hecho causante de la ju-bilación lo fueron a dicho RégimenGeneral y las anteriores por imperio dela transitoria 1ª pasaron a tener la mis-ma virtualidad jurídica, por lo que laprestación de invalidez total y la de ju-bilación no pueden considerarse causa-das en Regímenes distintos ni por ellocompatibles», aplicando la regla de laincompatibilidad que, según añade lapropia sentencia, «de no haberse extin-guido el Régimen Especial Ferroviario en1 de enero de 1987, sería igualmente pre-dicable entre ambas prestaciones a tenorde los arts. 1 y 9.2 RD 2824/1974, comoseñala la invocada sentencia de 21 deseptiembre de 1992 (Ar. 6797), al haberseefectuado los trabajos que determina-ron una y otra, en el mismo ámbito deprotección del Régimen Especial» 18.

• En la STSJ Asturias de 7 de febrero de1997 (Ar. 1093) se desestima el recursoen reclamación de compatibilidad deprestaciones de incapacidad permanen-te y viudedad. El actor trabajó en la mi-nería del carbón, siendo beneficiarioactualmente de una pensión de jubila-ción. Su cónyuge, pensionista de jubila-ción falleció, solicitando el actor delINSS la pensión de viudedad, que le fuedenegada. Esa denegación es confirma-da en la sentencia, en virtud de la cual«si bien la pensión de viudedad es com-patible, como regla general, con la per-cepción de otras pensiones del RégimenGeneral, cuando concurre con una pen-sión del Régimen Especial de la Mine-ría del Carbón opera la regla especialdel art. 20 de la Orden Ministerial 3 deabril de 1973 (reguladora de las presta-ciones del Régimen Especial de la Mine-ría del Carbón) que supedita lapercepción de prestaciones de tal Régi-men Especial a no percibir ninguna otrapensión, con independencia del tipo depensión concurrente y del momento enque haya surgido la concurrencia entreambas», de modo que, al ser incompati-bles, debe optar por una de las dos pen-siones.

2.2. La jubilación

A. Jubilación y viudedad

El art. 167.2 TRSS establece, en relacióncon la pensión de jubilación no contributiva,que las rentas e ingresos propios, así como losajenos computables por razón de convivenciaen una misma unidad económica, y la resi-dencia en territorio español, condicionan tan-to el derecho a pensión como la conservaciónde la misma y, en su caso, la cuantía de aqué-lla. En este sentido, el art. 16 RD 357/1991, de15 de marzo, prevé la obligación de los percep-tores de esa pensión no contributiva de comuni-car las variaciones de, entre otras situaciones,sus recursos económicos propios o ajenos com-

83


18 En un caso similar, que resuelve la STSJ Andalu-cía/Málaga de 4 de julio de 1995 (Ar. 2996), se habla deincompatibilidad de la pensión de incapacidad perma-nente absoluta reconocida en el Régimen de Trabajado-res Autónomos y la de jubilación voluntaria reconocidaen el Régimen Especial Ferroviario.


putables por razón de convivencia, así comocuantas otras puedan incidir en la conserva-ción de la pensión o en su cuantía.

En efecto, el art. 9.b) RD 357/1991 señalacomo una de las causas de extinción de lapensión de jubilación no contributiva la dedisponer de rentas o ingresos suficientes. Deahí que se declare la incompatibilidad de laspensiones de viudedad y la asistencial de ju-bilación, en la STSJ Galicia de 30 de septiem-bre de 1996 (Ar. 3418), si bien la pensión deviudedad es, en principio, compatible con lade jubilación. La sentencia mencionada plan-tea el caso de una perceptora de la pensión dejubilación no contributiva a razón de 30.000ptas mensuales que pasa a percibir ademásuna pensión de viudedad de 45060 ptas men-suales, debido al fallecimiento de su esposo.Dado que percibe una pensión de viudedad su-perior en cuantía a la de jubilación, que ademásdemuestra la falta de carencia de recursos, seha de entender extinguida la pensión de jubila-ción, estando obligada a devolver los ingresosindebidamente percibidos en los últimos tresmeses en que cobró por ambas pensiones.

B. Jubilación del Régimen General y pensiones de Regímenes Especiales

a) En relación con los distintos regímenesespeciales, conviene destacar las siguientesresoluciones judiciales que declaran la com-patibilidad de pensiones:

• la STSJ Asturias de 19 de junio de 1998(Ar. 2400), en la que se declara, acu-diendo al art. 1.3 Ley 26/1985, de 31 dejulio y al art. 6 RD 1799/1985, de 2 deoctubre, la compatibilidad de pensionesde jubilación en caso de pluriactividady correlativa cotización al Régimen Ge-neral y al Régimen Especial de la mine-ría del carbón.

• la STSJ Castilla y León/Valladolid de18 de julio de 1995 (Ar. 2959), que seocupa del supuesto de un pensionista

de jubilación del Régimen Especialagrario, que es declarado incapaz per-manente total del Régimen de la Mine-ría. Se declara su compatibilidad ademásde su derecho a solicitar y a que se le con-ceda el incremento de esa pensión de in-capacidad permanente en el 20% legal,en aplicación del art. 16.2 OM 18 de ene-ro de 1967. Se sigue el camino apunta-do por las STS 30 de marzo 1992 (Ar.1886) y 27 y 30 de abril de 1993 (Ar.3373 y Ar. 3391, respectivamente).

• la STSJ Madrid de 10 de enero de 1995(Ar. 366) resuelve la duda relativa a lapercepción de dos pensiones de jubila-ción, al tratar el caso de un trabajadorde RENFE que cotizó al antiguo RETF,y que después de jubilarse anticipada-mente, pasó a trabajar en otras empre-sas, cotizando al Régimen General de laS.S.; en dicha sentencia se señala que,conforme a la jurisprudencia del TS(entre otras, la STS de 24 de julio de1992, (Ar. 5658)), se ha reconocido que«es compatible el trabajo del antiguoRETF con la percepción de la presta-ción por jubilación en dicha actividadferroviaria (aplicando el art. 2 de la Or-den de 18 de enero de 1967), para cuyoreconocimiento no se computó en su díael período (...) en que el actor trabajó enotra actividad previa y distinta deRENFE, debiendo tenerse en cuentaque en nuestro ordenamiento es posiblecausar pensión por la misma contin-gencia en dos Regímenes distintos si seposeen los requisitos en cada uno deellos».

• En la STSJ Andalucía/Málaga de 30 dejunio de 1995 (Ar. 2487) se declara lacompatibilidad en el caso de un perceptorde la pensión de jubilación del RégimenEspecial de autónomos y la de jubilacióncomo mutilado de guerra, al amparo de lodispuesto en la Ley 5/1976, pues la STS13 octubre 1993 (Ar. 7595) declaró que

84

ESTUDIOS


ésta última es pensión pública, y, portanto, «concurrente con cualquier otradel sistema de la S.S, siendo aplicableslas normas de concurrencia contenidasen las sucesivas disposiciones legalesdictadas en materia de revalorizaciónde pensiones».

b) Son incompatibles las pensiones en elsiguiente caso:

• La STSJ Madrid de 7 de septiembre de1994 (Ar. 3593) se ocupa de un percep-tor de pensión con cargo al Régimen deClases Pasivas, en cuyo reconocimientoy cálculo se computaron las cotizacio-nes efectuadas al Régimen General dela S.S. En dicha sentencia, se señalaque «si bien de acuerdo con lo estableci-do en el art. 32.1.e) del Real Decreto Le-gislativo 670/1987, de 30 de abril, y losarts. 4.2 y 5.1 del Real Decreto 691/1991,de 12 de abril, pueden causarse y perci-birse, independiente y simultáneamente,pensiones de jubilación, una con cargo alRégimen de Clases Pasivas del Estado yotra por el Régimen General o algunode los regímenes especiales del Sistemade la S.S., tal posibilidad ha de estimar-se circunscrita a la circunstancia deque no se hubiere producido intercomu-nicación de cotizaciones en el Régimende Clases Pasivas y el del Sistema de laS.S. que incida, en una u otra presta-ción o en ambas, para completar el pe-ríodo mínimo de carencia exigido o paradeterminar el porcentaje aplicable parael cálculo de su cuantía; de ahí que nosea factible reconocer la pensión de ju-bilación con cargo al Régimen Generalteniendo en cuenta exclusivamente los24 años de cotización efectuada al mis-mo en virtud del Convenio Especial (...)y, a la vez, computar las cotizacionesprecedentes del anterior sistema de laS.S., para determinar la cuantía de lapensión de Clases Pasivas, al aumen-

tar, con ello, el porcentaje en atención alos años y días de cotización» 19.

2.3. Las prestaciones por muerte y supervivencia

A. Viudedad y prestación en favor de familiares

El art. 10 OM 13 febrero 1967 dispone lacompatibilidad de la pensión de viudedad conla pensión de jubilación y de invalidez, si biense debe tener en cuenta el límite máximo dela cuantía establecida cada año por la Ley dePresupuestos Generales y los correspondien-tes Decretos de revalorización de las pensio-nes.

En aquellos casos en que la madre o el pa-dre viudo solicitan la pensión en favor de fa-miliares por el fallecimiento de uno de sushijos, trabajador por cuenta ajena, se valorasi el padre o madre percibían en el momentode solicitar la pensión en favor de familiares,otras pensiones (por ejemplo, la de viudedado la de jubilación), cuyo cobro superase lacuantía del 75% del salario mínimo interpro-fesional, puesto que de ser así, la unidad fami-liar contaría con ingresos suficientes para lasubsistencia y se denegaría, conforme al crite-rio jurisprudencial del TS, el derecho a la per-cepción de la prestación en favor de familiaressolicitada 20. Por el contrario, si no se percibeningresos suficientes, se reconocerá el derecho ala prestación pero no a su percibo simultáneo,debiendo ejercitarse el derecho de opción en-tre una de las dos pensiones reconocidas 21.

85


19 En idéntico sentido, la STS de 24 de febrero de1995 (Ar. 1253) y la STSJ Galicia de 4 de febrero de 2000(Ar. 117). En el supuesto tratado en la STS de 13 de mar-zo de 1995 (Ar. 1768) se reconoce la compatibilidad,pero con la diferencia de que no se tuvieron en cuentalas cotizaciones a un régimen para generar el derecho dejubilación en el otro régimen.

20 STSJ Castilla y León/Burgos de 8 de enero de1997 (Ar. 25), STS de 28 de octubre de 1995 (Ar. 9837).

21 STSJ Canarias/Las Palmas de 17 de enero de 1995(Ar. 238), STSJ Madrid de 4 de abril de 1996 (Ar. 1337),


Si se cuestiona el reconocimiento en favorde la hija de un pensionista de jubilación, laprestación en favor de familiares, como en laSTSJ Andalucía/Sevilla de 31 de enero de 1996(Ar. 883), se añade la referencia normativa a losarts. 5 del Decreto 1646/1972, de 23 de junio y40.1 apartados c), d) y e) del Reglamento Ge-neral de Prestaciones Económicas 22. Deacuerdo con dichos preceptos se entiende por laSala enjuiciadora que para ser beneficiario dedicha pensión, es preciso que no se tenga dere-

cho a pensión del Estado, provincia o munici-pio o a prestaciones periódicas de la S.S., cir-cunstancia que no concurre en el casotratado, en el cual la peticionaria es benefi-ciaria de una pensión de viudedad. Por lo tan-to, se concluye que se ha de optar entre lasdos prestaciones, de modo que para percibirla prestación en favor de familiares, debe re-nunciar a la de viudedad.

B. Orfandad y prestación en favor de familiares

Como la STSJ Castilla y León/Valladolid de24 de septiembre de 1996 (Ar. 2835) explica, nocabe simultanear la pensión de orfandad con lapensión en favor de familiares cuando no secumple uno de los requisitos para percibir lapensión en favor de familiares, como lo es no te-ner derecho a pensión pública, tal y como reco-ge el art. 22.1.d) Orden de 13 de febrero de1967, por la que se establecen normas para laaplicación y desarrollo de las prestaciones demuerte y supervivencia del Régimen Generalde la Seguridad Social. Al percibir la de or-fandad, se incumple ese requisito, lo que ex-cluye de la adquisición del derecho a la otrapensión.

Respecto de los huérfanos de padre y ma-dre menores de dieciocho años o minusváli-dos en un grado igual o superior al 65%, debetenerse en cuenta el art. 184.3 TRSS, en el quese dispone el reconocimiento de su condición debeneficiarios de la asignación por hijo a cargo,aunque sean pensionistas de orfandad del sis-tema de la Seguridad Social, precepto en el quese apoya la resolución de STSJ Murcia de 15 dejulio de 1999 (Ar. 2667).

C. Prestaciones por muerte y supervivencia del Régimen General y pensiones de Regímenes Especiales de la Seguridad Social

En cuanto a los regímenes especiales, en-contramos la STSJ Asturias de 10 de marzode 1995 (Ar. 940), relativa a la demandante

86

ESTUDIOS

STSJ Madrid de 7 de marzo de 1995 (Ar. 1264), STSJ Cas-tilla y León/Burgos de 23 de noviembre de 1994 (Ar.4228) y STSJ Castilla y León/Burgos de 22 de noviembrede 1995 (Ar. 4108), STSJ Castilla-La Mancha de 5 de sep-tiembre de 1994 (Ar. 3697), STSJ Asturias de 10 de mar-zo de 1995 (Ar. 940).

22 No debemos olvidar que tales normas sobre in-compatibilidad no se aplican, tal como señala la D. Tran-sitoria 1ª de la LGSS a las pensiones causadas antes del 1de enero de 1967, que se regirán por la ley anterior; poreso, en la STSJ Andalucía/Granada de 8 de noviembre de1994 (Ar. 4254), que trata el caso de un perceptor de lapensión en favor de familiares desde 1958, que después,en 1980 solicita la de viudedad, se resuelve en el sentidoseñalado, por entender que «tal factor de incompatibili-dad no está previsto en la legislación por la que se rige»,que es el art. 51 del Reglamento de Accidentes de Traba-jo de 22 de junio de 1956.

También se plantea un problema de concurrencia depensiones en el caso que resuelve la STSJ Galicia de 20de enero de 1997 (Ar. 161). En dicho recurso y como he-cho probado consta el reconocimiento, en fecha de 2 deagosto de 1963, de una pensión en favor de familiarespara los padres de un hijo que falleció en accidente detrabajo, cuando la madre tenía asimismo reconocidapensión de incapacidad permanente en el Régimen Es-pecial Agrario. En dicha sentencia, se acude al pronun-ciamiento de otra, la STS de 23 de julio de 1992 (Ar.5653), que considera «inexistente la incompatibilidadentre una pensión en favor de familiares derivada de ac-cidente de trabajo reconocida con anterioridad al 1 deenero de 1967 y una de viudedad del Régimen EspecialAgrario, sobre la base de que la regla de incompatibilidadcontenida en la normativa específica del REA va referida a laspensiones del correspondiente Régimen General o Especial,sin afectar a la pensión especial derivada del antiguo segurode accidentes de trabajo, que se rige por la Legislación vigen-te en el momento en que se causó, es decir, por el Regla-mento de Accidentes de Trabajo de 22 de junio de 1956,de ahí que ante la inexistencia de una regla general deconcurrencia sobre las dos pensiones, no opere la in-compatibilidad alegada por la Entidad Gestora».


perceptora de pensión de viudedad, que con-vivió con su hijo hasta que falleció, siendoéste pensionista del Régimen Especial de laminería del carbón, y que solicita pensión enfavor de familiares. Se le deniega argumentan-do que «el obstáculo que aquí representa la per-cepción de otras rentas, pensiones o asistencias,daría lugar también (además de al incumpli-miento de un requisito de los necesarios parapercibir dicha prestación solicitada) a «la in-compatibilidad no en la adquisición del títulojurídico, sino en la material percepción deambas prestaciones».

Sobre incompatibilidad entre dos pensio-nes de viudedad, nos ilustra la STSJ Galicia de23 de febrero de 1995 (Ar. 604), el caso de uncausante que cotizó al Régimen Especial de tra-bajadores del mar y al Régimen General (ade-más de cotizar por algún tiempo al sistemasuizo de la S.S.), durante distintos períodos,hasta que falleció por accidente laboral, demodo que su esposa estaba percibiendo dospensiones de viudedad. En dicha sentencia, ycon apoyo en la reiterada jurisprudencia delTS, que cita, se afirma la incompatibilidad deambas prestaciones por una misma contingen-cia, al entender que, aunque la literalidad delart. 122.1 TRSS refiere la incompatibilidad depensiones cuando resultan a cargo exclusiva-mente del Régimen General, precepto que se re-produce en la regulación de la práctica totalidadde los Regímenes Especiales de la S.S., «no cabedesconocer que el principio de unicidad de presta-ción, basado en la intercomunicación de cotizacio-nes, impide que dentro de la totalidad de la S.S.,se perciba doble prestación por una sola contin-gencia, salvo norma expresa en contrario queahora no acontece». Por tanto, se recuerda la so-lución de que si las pensiones derivan de traba-jos sucesivos, como es el caso, «se totalizan lasprestaciones para fijar una prestación única».

2.4. El desempleo

A. Desempleo e incapacidad temporal

El art. 222.1 TRSS establece la siguienteregla para los supuestos en que el trabajador

ve extinguido su contrato de trabajo duranteel tiempo en que está en situación de incapa-cidad temporal o maternidad: seguirá perci-biendo la prestación hasta agotarla. Sólo unavez finalizada esa situación, pasará a la si-tuación legal de desempleo y podrá obtener laprestación por desempleo, si reúne los requi-sitos necesarios; esta última pensión la perci-birá íntegra, esto es, sin deducción del tiempoen que el trabajador ha estado en incapaci-dad temporal o maternidad.

Cuando se plantea el supuesto de trabaja-doras que son beneficiarias de una pensión deincapacidad temporal por enfermedad (porcomplicaciones durante el tiempo de gesta-ción, como, por ejemplo, la amenaza de abor-to), que, una vez finalizado su contrato,continúan su situación de necesidad al dar aluz y ser perceptoras del permiso de materni-dad, se señala por numerosas sentencias 23

que dichas trabajadoras no pueden solicitarni ser beneficiarias de la prestación por de-sempleo, puesto que no se encuentran en con-diciones de poder trabajar si disfrutan delperíodo de descanso obligatorio; se añade quesu situación de desempleo involuntario se re-conocerá como situación asimilada al alta.

Asimismo, el art. 222.2 TRSS prevé la situa-ción contraria: cuando el trabajador esté perci-

87


23 STSJ Aragón de 2 de mayo de 1996 (Ar. 1517),STSJ Galicia de 19 de febrero de 1997 (Ar. 876), STSJ Na-varra de 13 de octubre de 1997 (Ar. 3447). También laSTS de 8 de febrero de 1997 (Ar. 861) en unificación dedoctrina, STS de 20 de enero de 1995 (Ar. 393), STS de30 de enero de 1995 (Ar. 525), STS de 31 de enero de1995 (Ar. 535), STS de 20 de enero de 1995 (Ar. 1146),STS de 20 de febrero de 1995 (Ar. 1163), STS de 22 defebrero de 1995 (Ar. 1249), STS de 24 de febrero de1995 (Ar. 1252), STS de 2 de marzo de 1995 (Ar. 1740),STS de 6 de marzo de 1995 (Ar. 1747), STS de 8 de mar-zo de 1995 (Ar. 1753), STS de 13 de marzo de 1995 (Ar.1762), STS de 24 de enero de 1995 (Ar. 2003), STS de21 de marzo de 1995 (Ar. 2174), STS de 23 de marzo de1995 (Ar. 2179), STS de 24 de marzo de 1995 (Ar. 2188),STS de 3 de abril de 1995 (Ar. 2903), STS de 4 de abrilde 1995 (Ar. 2909) y de 4 de abril de 1995 (Ar. 2910),STS de 5 de abril de 1995 (Ar. 2914), STS de 27 de mar-


biendo la prestación por desempleo total ypase a la situación de incapacidad temporal,percibirá la prestación por esta última con-tingencia en cuantía igual a la prestación pordesempleo. En el caso de la maternidad, per-cibirá la prestación por maternidad en lacuantía que corresponda. En ninguno de am-bos supuestos, se ampliará el período de per-cepción de la prestación por desempleo por lacircunstancia de que el trabajador pase a lasituación de incapacidad temporal o materni-dad 24.

Ante el caso de un desempleado que perci-be el subsidio de desempleo, y se coloca en si-tuación de incapacidad temporal, la soluciónes distinta, tal y como lo refleja la STSJ Gali-cia de 15 de junio de 1995 (Ar. 2312), porquesi para la prestación contributiva de desem-pleo, el art. 17 RD 625/1985 admite el pase ala situación de incapacidad temporal, no ocu-

rre lo mismo con la prestación asistencial dedesempleo, en que no hay norma específica 25,pues el legislador ha querido «que la ILT nose considere en la situación de subsidio de de-sempleo como un medio de continuar en lapercepción del subsidio, sino equiparable a ladel que, habiendo agotado ya el subsidio, se lepresenta ulteriormente, continuando desem-pleado, una situación de ILT», de modo quecontinuará percibiendo el subsidio de desem-pleo durante el período que le corresponda yhasta su agotamiento, después del cual ten-drá derecho a la asistencia sanitaria 26.

B. Desempleo y jubilación

La prestación contributiva y el subsidiopor desempleo serán compatibles con la pen-sión de jubilación parcial prevista en el RD1991/1984, de 31 de octubre, como indica elart. 15 RD 625/1985. Para las restantes pen-siones o prestaciones, rige el art. 221.2 TRSS,en el que se manifiesta, de nuevo, el principiode incompatibilidad con la obtención de pen-siones o prestaciones de carácter económicode la Seguridad Social, salvo que éstas hubie-ran sido compatibles con el trabajo que origi-nó la prestación por desempleo.

Un caso curioso es el referido en la STSJGalicia de 28 de febrero de 1997 (Ar. 322),que resuelve el recurso planteado por un emi-grante retornado de Argentina, que solicitó elsubsidio de desempleo, y que le fue denegadopor estar percibiendo prestación de jubilacióna cargo de la S.S. argentina. Sin embargo, seentiende que debe destacarse la finalidadasistencial del subsidio por desempleo, y quelos beneficios ajenos a la S.S. española «que el

88

ESTUDIOS

zo de 1995 (Ar. 2340), STS de 10 de mayo de 1995 (Ar.3760), STS de 22 de mayo de 1995 (Ar. 3993).

Por su parte, la STSJ Aragón de 27 de marzo de 1996(Ar. 517), cita el art. 12.3 Orden de 13 de octubre de1967, en virtud del cual, si agotado el período de des-canso obligatorio posterior al parto ... la beneficiaria con-tinuase necesitando asistencia sanitaria y se encontraseincapacitada para el trabajo, se le considerará en situa-ción de incapacidad temporal por enfermedad común,iniciándose a partir de ese momento y sin solución decontinuidad, el pago del subsidio correspondiente a lanueva contingencia (también las STS de 10 de mayo de1996 (Ar. 4389) en unificación de doctrina, STS de 10 demayo de 1996 (Ar. 4389) en unificación de doctrina, ySTSJ Cataluña de 15 de enero de 1996 (Ar. 855)).

24 De esta situación, es decir, la de trabajadores quesean beneficiarios de las prestaciones contributivas pordesempleo y se coloquen en situación de incapacidadtemporal, se ocupa la STSJ Andalucía de 11 de enero de1996 (Ar. 191), que aplica el art. 17 del Real Decreto625/1985 de 2 de abril, añadiendo que «cuando un tra-bajador esté percibiendo las prestaciones por desempleoy pasa a la situación de incapacidad laboral transitoriapercibirá las prestaciones por esta última contingenciacuando la cuantía que le correspondiera por la mismafuese superior a la que venía cobrando por desempleo»(también la STS 16 de abril de 1997 (Ar. 3393); regla queatiende a un supuesto ya eliminado por el art. 47 Ley66/1997, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Ad-ministrativas y del Orden Social.

25 La STS de 26 de julio de 1993 (Ar. 5980), dictadaen unificación de doctrina interpreta el precepto citadoen el sentido de que sólo se refiere a la prestación contri-butiva de desempleo, tomando en consideración la ter-minología que utiliza la propia ley para distinguir esaprestación respecto de la asistencial.

26 Asimismo, la STS de 16 de abril de 1997 (Ar.3393), STS de 28 de abril de 1995 (Ar. 4439).


solicitante pueda tener no son valorables másque a la luz del requisito genérico de insufi-ciencia de ingresos» establecido por el art. 7.1RD 625/1985. Como en el caso presente, lacuantía de la pensión de jubilación es inferioral salario mínimo interprofesional, no se de-clara la incompatibilidad con el subsidio dedesempleo, sin aplicar literalmente la reglaque excluye de dicho beneficio a los que «ten-gan derecho a pensión del Estado, provincia omunicipio o a prestaciones periódicas de laS.S», para evitar «un resultado injustificadodesde la perspectiva de obligada protecciónsocial» 27.

C. Desempleo y prestaciones familiares por hijo a cargo

La prestación por desempleo, tanto en sumodalidad contributiva como no contributi-va, es compatible con la percepción de presta-ción familiar por hijo a cargo, puesto queesta última es compatible con la realizaciónde un trabajo. No obstante, el art. 181.a)TRSS puntualiza que para tener derecho aesa asignación económica por hijo a cargo, espreciso que el beneficiario no perciba ingre-sos anuales de cualquier naturaleza supe-riores a determinado límite de rentas, fijadoen la Ley anual de presupuestos (precepto alque se remite también al art. 183.c) TRSS, re-gulador de los requisitos para ser beneficiariode la prestación no contributiva familiar porhijo a cargo). Por tanto, quien supere ese lí-mite de rentas, no podrá compatibilizar esaprestación con la de desempleo.

Se atiende al requisito de la dependenciaeconómica en relación con el causante del de-recho a la pensión, para determinar su com-patibilidad respecto de la prestación de

desempleo que perciba ese solicitante de pen-sión en favor de familiares, reconociéndosetal requisito y el correspondiente derecho a laprestación en favor de familiares en unos ca-sos 28; y denegándose en otros 29.

Podemos resaltar la STSJ Cataluña de 31de julio de 1997 (Ar. 3146), que trata la cues-tión de la compatibilidad o no de la presta-ción de protección familiar causada por suhijo disminuido, que tras ser excarcelado soli-cita el subsidio de desempleo por excarcela-ción (de acuerdo con el art. 215.1.d) TRSS).En dicha sentencia, se argumenta que «dadoque ni la Ley 26/1990, ni el Real Decreto356/1991, lo incompatibilizan expresamentecon el percibo de las prestaciones por hijo acargo, ni lo obligan a declarar, al ser precisa-mente la cuantía del subsidio por desempleodel 75% del SMI, no supera dicho 75% delSMI, de modo que quien lo percibe sigue for-mando parte de la unidad familiar conti-nuando a cargo del beneficiario, tal comodispone el art. 215.2 de la LGSS».

D. Percepción de dos prestaciones por desempleo

Un apartado propio merecen los casos depercepción de dos prestaciones de desempleocuando guardan relación con trabajos a tiem-po parcial, derivándose su compatibilidad 30

del art. 221.1 TRSS, que sólo recoge el princi-

89


27 En idéntico sentido, la STSJ Asturias de 17 de mar-zo de 1995 (Ar. 941); este criterio se apoya, además, ennumerosas STS citadas en dicha sentencia: STS 18 sep-tiembre 1991 (Ar. 6468), 9 octubre 1991 (Ar. 7209), 1diciembre 1992 (Ar. 10047), 9 julio 1993 (Ar. 5558) y 19julio 1993 (Ar. 5739).

28 STSJ Andalucía/Málaga de 27 de marzo de 1995(Ar. 1027)), STSJ Galicia de 29 de noviembre de 1999(Ar. 3608).

29 STSJ Galicia de 27 de febrero de 1995 (Ar. 608),STSJ Galicia de 24 de mayo de 1995 (Ar. 1910), STSJ LaRioja de 15 de octubre de 1998 (Ar. 3862).

30 Por el contrario, son incompatibles la percepciónde dos subsidios de desempleo, el de mayores de 45años y el de mayores de 52, como lo manifiesta, aplican-do el art. 219.1 TRSS (que indica que el derecho al sub-sidio por desempleo nace a partir del día siguiente aaquel en que se cumpla el plazo de un mes desde el ago-tamiento del subsidio especial para mayores de cuarentay cinco años), la STSJ Galicia de 9 de marzo de 1999 (Ar.217).


pio general de la incompatibilidad con la re-alización de cualquier trabajo por cuenta pro-pia o ajena; y teniendo en cuenta que el art.15.2 RD 625/1985, admite la compatibilidadde la prestación por desempleo derivada de lapérdida de un contrato a tiempo completo oparcial, con la realización de trabajos al am-paro de un nuevo contrato a tiempo parcial,no obstante la deducción del importe de laprestación en la parte proporcional al tiempotrabajado como también señalan la STSJ PaísVasco de 28 de octubre de 1997 (Ar. 3528)y la STSJ Madrid de 12 de mayo de 1997(Ar. 1734).

3. INCOMPATIBILIDAD DE LAS PRESTACIONES DE LA S.S. CON LA REALIZACIÓN DE UN TRABAJO

3.1. La incapacidad temporal

El art. 132 TRSS señala que trabajar porcuenta propia o ajena mientras se disfruta deuna pensión de incapacidad temporal, es unaconducta que puede conllevar la denegación,anulación o suspensión de dicho subsidio. Eneste sentido se pronuncia la STSJ Cataluñade 26 de marzo de 1996 (Ar. 648), ante la pe-tición de la prestación de incapacidad tempo-ral por una trabajadora durante un tiempoen el que estuvo trabajando y percibiendo unsalario, por haber sido dada de alta médica,alta que después quedó anulada. En la mis-ma se declara que tal situación es incompati-ble con el concepto de incapacidad temporal,puesto que la finalidad de tal prestación no esotra que la de subsanar el déficit de ingresosdel trabajador que, precisado de asistenciasanitaria, está imposibilitado temporalmentepara trabajar, como ocurre en este caso. Delmismo modo, se expresa la STSJ Andalu-cía/Granada de 22 de julio de 1998 (Ar. 3807).

En el caso de un perceptor de la pensión deincapacidad temporal dado de alta en el RETA,como es el supuesto que nos brinda la STSJCantabria de 18 de enero de 1995 (Ar. 202), se

declara la presunción de que dicho alta signi-fica la extinción de la prestación por incapaci-dad temporal por entenderse que se prestanservicios por cuenta propia salvo que se prue-be lo contrario.

En cuanto a la compatibilidad o no de laprestación de incapacidad temporal con lapercepción de salarios de tramitación, cuandoel despido se produce durante la situación deincapacidad temporal del trabajador, el TSJCataluña en Sentencia de 10 de enero de1996 (Ar. 846) se remite a la STS de 16 de ju-nio de 1994 (Ar. 5442) en la cual, frente al ar-gumento de la incompatibilidad basado en lainnecesariedad del subsidio si se perciben lossalarios, y en el enriquecimiento sin causa,entiende que, en virtud del art. 130 TRSS ydel art. 11.1 de la Orden de 13 de octubre de1967, la prestación de incapacidad temporalse pierde por trabajar y no por tener otros in-gresos 31.

3.2. La incapacidad permanente

Aunque se perciba una pensión por inca-pacidad permanente total, o absoluta, o graninvalidez, se puede compatibilizar con el de-sempeño de actividades productivas, siemprey cuando no representen un cambio en su ca-pacidad de trabajo a efectos de revisión (art.141.2 TRSS; y art. 147 TRSS en relación conla pensión de incapacidad permanente nocontributiva).

A. Incapacidad permanente total

Sin embargo, respecto de la percepción desalario en la misma profesión en la que se de-

90

ESTUDIOS

31 En los mismos términos, la STSJ Aragón de 29 deabril de 1998 (Ar. 1421), STSJ Andalucía/Málaga de 24de febrero de 1995 (Ar. 446), STSJ Cataluña de 8 demayo de 1995 (Ar. 1941); STS de 24 de junio de 1996(Ar. 5388), de 17 de enero de 1995 (Ar. 356), de 24 dejulio de 1995 (Ar. 6329), de 3 de octubre de 1994 (Ar.7740) de 16 de junio de 1994 (Ar. 5442), de 17 de enero1995 (Ar. 356), de 24 de julio 1995 (Ar. 6329), y 24 dejunio de 1996 (Ar. 5388).


clara después la incapacidad permanente to-tal con efectos retroactivos, la STSJ Canta-bria de 19 de octubre de 1995 (Ar. 3806)señala la incompatibilidad de percibir simul-táneamente ambas prestaciones, «de modoque en el caso de haber sido abonada la pen-sión podría reclamarse por la Entidad Gesto-ra su reintegro en concepto de pago o cobroindebido», como reiterada jurisprudencia,entre otras, la STSJ Madrid de 27 de enerode 1992 (Ar. 497) que cita, ya venían decla-rando. De forma más amplia lo explica laSTSJ Navarra de 18 de noviembre de 1999(Ar. 3650), en un supuesto similar, decla-rando que la posibilidad de simultanear lasprestaciones económicas de incapacidadpermanente con la realización del trabajo,en la misma o en otra empresa, dispuestaen el art. 141 TRSS, ha de atender a la exi-gencia de que las nuevas funciones «en todocaso deberán estar en consonancia con lasdolencias determinantes de la incapacidady las limitaciones funcionales que generan,pues en otro caso se burlaría la propia na-turaleza jurídica de la incapacidad perma-nente».

En caso de que el trabajador declaradoen situación de incapacidad permanentetotal para su profesión habitual, pase atrabajar en la misma empresa en otropuesto acorde con su perfil de aptitud, seaplica el art. 24 de la Orden 15 de abril de1969, que establece la compatibilidad de lapensión vitalicia por incapacidad perma-nente total para la profesión habitual, conla percepción de un salario, en la misma odistinta empresa, estableciendo la posibili-dad de que el salario asignado al nuevo pues-to de trabajo se reduzca en la proporcióncorrespondiente a su menor capacidad, sinque tal reducción pueda exceder, en ningúncaso, del 50% del importe de la pensión»(STSJ Cataluña de 21 de enero de 1997 (Ar.852) 32.

B. Incapacidad permanente absoluta

Como hemos señalado anteriormente, elart. 141 TRSS permite percibir la pensión porincapacidad permanente absoluta o de gran in-validez al tiempo que se lleve a cabo el ejerciciode actividades, lucrativas o no, compatibles conel estado del inválido y que no representen uncambio en su capacidad de trabajo a efectosde revisión 33. En principio, es difícil pensarque esas actividades compatibles no seansino actividades marginales y esporádicas yen un trabajo distinto del anterior 34.

A dicho precepto se acude en la STSJ Cata-luña de 26 de mayo de 1997 (Ar. 1968), en elcaso de un beneficiario de dicha pensión —deincapacidad permanente absoluta derivada deaccidente de trabajo-, que, a la vez, trabaja enla empresa Organización Nacional de CiegosEspañoles. Es más, en este caso, precisamente,la incapacidad que tiene el actor es la que lepermite acceder a este trabajo como vendedorde cupones de la ONCE, de modo que tampococabe suspender el percibo de dicha pensiónmientras trabaje para la ONCE 35.

91

33 Vid. F. LÓPEZ-TARRUELLA y C. VIQUEIRA PÉREZ: El tra-

bajo del inválido permanente absoluto. Compatibilidad

de la pensión en el nivel contributivo y no contributivo,Cuadernos Civitas, Madrid, 1991.

34 M. ALONSO OLEA y J.L. TORTUERO PLAZA: Institucio-

nes de Seguridad Social, Madrid, 2000, pág. 126. F. LÓ-

PEZ-TARRUELLA y C. VIQUEIRA PÉREZ: El trabajo del inválido

permanente absoluto..., cit., págs. 53 ss.35 En la STSJ Castilla y León/Valladolid de 14 de fe-

brero de 1995 (Ar. 625) se presenta el caso de un traba-jador afiliado y cotizante en el REA y en el RETA, conincapacidad permanente total, después revisada y cali-ficada de gran invalidez. Se acude al art. 137 TRSS enrelación con el art. 139.4 del mismo texto legal, en elsentido de que «el citado precepto fija como prestacióneconómica para la gran invalidez la de la invalidez per-manente absoluta incrementada en un 50%, incrementoque ha de aplicarse, cuando por haber cotizado simultá-neamente a dos regímenes se ha declarado gran invalidezcon cargo al de autónomos y al especial agrario, a las dospensiones que hayan de reconocerse, al no existir preceptolegal alguno que justifique declarar incompatible el dere-cho a percibir dos incrementos del 50% y no ser contrarioal fin de la norma tal simultaneidad en el cobro».


32 Asimismo, la STSJ Extremadura de 5 de mayo de1995 (Ar. 1803).


3.3. La jubilación

Son incompatibles la percepción de salario—también el percibido por el desempeño de unpuesto de trabajo en el sector público delimita-do en el art. 1.1 Ley 53/1984, de Incompatibili-dades del Personal de las AdministracionesPúblicas— y de una pensión de jubilación, comodispone el art. 165 TRSS, quedando en suspen-so la percepción de la pensión mientras se man-tenga la actividad productiva. La STSJ Madridde 18 de diciembre de 1998 (Ar. 4395) y laSTSJ Castilla y León/Burgos de 21 de diciem-bre de 1998 (Ar. 4652) son claros ejemplos dela aplicación práctica de la regla mencionada.

No obstante, el disfrute de la pensión de jubi-lación parcial será compatible con un puesto detrabajo a tiempo parcial; así lo prevé el art.166.2 TRSS, que añade que se mantiene la com-patibilidad hasta que el beneficiario cumpla laedad establecida con carácter general para cau-sar derecho a la pensión de jubilación.

Son las normas anteriores las invocadas concarácter general, para resolver los litigios rela-tivos a esta materia. De este modo, la STSJCastilla-La Mancha de 28 de julio de 1995 (Ar.3048), indica la necesidad de aplicar el art.165.2 TRSS en los casos de pensionista de jubi-lación (como analista titular de hospital) que haestado trabajando por cuenta propia (como titu-lar de una farmacia), pues, de acuerdo con di-cho precepto, el disfrute de la pensión dejubilación es incompatible con el trabajo delpensionista. La misma solución ofrece la STS de6 de febrero de 1995 para la unificación de doc-trina, que trata el caso de un perceptor de pen-sión de jubilación con cargo al Régimen Generalde la S.S., y que al mismo tiempo ostentaba elcargo de Vicepresidente del Cabildo Insular dela Gran Canaria con dedicación exclusiva.

En la STSJ Madrid de 22 de noviembre de1995 (Ar. 4337), se declara también la incom-patibilidad 36 entre la percepción de la pensión

de jubilación y la realización de un trabajo enla ONCE, «en plena coherencia con la cober-tura del riesgo a que la pensión de jubilaciónobedece, a saber, la vejez del trabajador, quesupone el término previsible y normal de lavida profesional, cuya consecuencia es su re-tiro».

Por su parte, la STSJ Cataluña de 28 de febre-ro de 1995 (Ar. 738) trata del caso de un pensio-nista de jubilación que percibía tanto pensión pordicha causa con cargo al Régimen General de laS.S., pagada por el INSS, como otra con cargo a laMUNPAL, por su trabajo como funcionario públi-co 37 de la Administración Local, señalando laincompatibilidad, con apoyo en el art. 12 de laLey 44/1983 y su homólogo de la Ley 50/1984.

3.4. Las prestaciones familiares por hijo a cargo

El art. 2.3 RD 356/1991, de 15 de marzo,por el que se desarrolla, en materia de pres-

92

ESTUDIOS

el caso de un pensionista de jubilación con cargo a laMutualidad de la Previsión, respecto de la realización detrabajo por cuenta ajena, apoyándose, para ello, en que«la incompatibilidad entre pensión de jubilación, proce-dente de la Mutualidad de la Previsión, y trabajo no pue-de fundamentarse en la asunción de la misma por elRégimen General, por lo que, permitida la compatibili-dad entre pensión de jubilación y trabajo por la regula-ción vigente al tiempo de su concesión, art. 23 delReglamento de 30 de julio de 1971, es de concluir la im-procedencia del descuento de lo percibido en conceptode jubilación por haber trabajado».

37. Vid. M.ªE. CASAS: «Sentencia 65/1987, de 21 demayo. Sobre las Leyes de presupuestos. y sobre las Enti-dades de Previsión Social �con referencia singular a laMutualidad de la Previsión� y su protección comple-mentaria de la Seguridad Social; y la incompatibilidad depensiones de jubilación y haberes activos por el desem-peño de un empleo público», en M. ALONSO OLEA: Juris-

prudencia constitucional sobre Trabajo y Seguridad Social,Tomo V, 1987, págs. 115 ss. Una cuestión de inconstitucio-nalidad en un supuesto similar se comenta por M. ALONSO

OLEA: «Sentencia 188/1988, de 17 de octubre. Sobre la in-compatibilidad de pensiones de jubilación y retribucio-nes funcionariales. Previamente: interpretaciones laxasdel artículo 163 de la Constitución y del artículo 35.1.2LOTC», en M. ALONSO OLEA: Jurisprudencia constitucio-

nal..., cit., Tomo VI, 1988, págs. 489 ss.

36 Frente a los casos anteriores, la STS de 7 de di-ciembre de 1994 (Ar.9959) habla de compatibilidad en


taciones por hijo a cargo, la Ley 26/1990, de20 de diciembre, por la que se establecen enla Seguridad Social prestaciones no contribu-tivas, dispone que no se considerará que elhijo está a cargo del beneficiario cuando tra-baje por cuenta propia o ajena o sea perceptorde una pensión contributiva a cargo de un ré-gimen público de protección social distinta dela pensión de orfandad.

La STSJ Cataluña de 10 de marzo de 1997(Ar. 1061) sirve como reflejo práctico de la re-gla mencionada. Se plantea la situación de unperceptor de prestación familiar por hijo a car-go, y cuyo hijo causante de la pensión trabaja,durante un breve espacio de tiempo, por cuentaajena, percibiendo posteriormente la presta-ción por desempleo hasta su agotamiento. Endicha sentencia se entiende que no cabe extin-guir la prestación familiar, sino simplementesuspender su percepción, y, en su caso, modifi-carla durante la prestación de los servicios porcuenta ajena; puesto que «de haber sido losingresos del hijo en el período trabajado infe-riores a la cuantía anual de la prestación sehabría modificado la prestación en cuanto asu cuantía por la diferencia entre lo percibidopor el trabajo y el tope legal de la misma» 38.

3.5. El desempleo

A. Desempleo y trabajo por cuenta propia

La regla que aporta el art. 221.1 TRSS esclara: la prestación o subsidio por desempleoserán incompatibles con el trabajo por cuentapropia, aunque su realización no implique lainclusión obligatoria en alguno de los Regí-menes de la Seguridad Social, o con el trabajopor cuenta ajena, salvo cuando éste se realicea tiempo parcial, en cuyo caso se deducirá delimporte de la prestación o subsidio la parteproporcional al tiempo trabajado.

En relación con dicho precepto, encontra-mos la STSJ Madrid de 7 de febrero de 1996(Ar. 308), que trata el caso de un trabajadorque compatibilizó la prestación por desem-pleo con el trabajo por cuenta propia; en suF.J.31 señala que, en efecto, no cabe percibirla renta sustitutoria del trabajo y al mismotiempo desarrollar una actividad lucrativa;de modo que entiende que la simple situaciónde alta en el Impuesto de Actividad Económi-ca presupone el desempeño de la actividadpara la que le capacita dicho alta; salvo que larealidad acredite lo contrario, es decir, que nohaya habido tal actividad a pesar del alta, locual destruiría los indicios formales existen-tes, como en el presente caso, declarando asíla sentencia que no se produce tal incompati-bilidad 39. Cuando no se rompe la presunción,se declara la incompatibilidad 40. En la STSJ

93

38 También la STSJ Cataluña de 15 de junio de 1998(Ar. 2786).

39 Se declara la compatibilidad, asimismo, en la STSJCanarias/Santa Cruz de Tenerife de 12 de diciembre de1994 (Ar. 4947).

40 STSJ Andalucía/Sevilla de 31 de enero de 1996(Ar. 882) se entiende que «concurre la incompatibilidadentre la percepción del subsidio y el trabajo por cuentapropia, sea cual sea el nivel de aprovechamiento de laactividad desarrollada, bastando su capacidad potencialde rendimiento y con independencia del resultado lucra-tivo que proporcione; como así lo pone de manifiesto elpropio precepto (art. 18.1 Ley 31/1984 de 2 de agosto)al señalar que no es necesario que la realización deaquel trabajo implique la inclusión obligatoria en algunode los regímenes de la S.S.». También en las STSJ Madridde 12 de diciembre de 1996 (Ar. 3991), STSJ Madrid de14 de noviembre de 1996 (Ar. 3742), STSJ Asturias de 17de octubre de 1997 (Ar. 3482).

Se sostiene la incompatibilidad sólo por estar inscritosen el IAE cuando no se consigue romper la presuncióniuris tantum en las siguientes sentencias: STSJ Madrid de9 de enero de 1997 (Ar. 73), STSJ Madrid de 12 de juniode 1997 (Ar. 2129), STSJ Madrid de 9 de junio de 1997(Ar. 2124), STSJ Madrid de 12 de junio de 1997 (Ar.2129), STSJ Cataluña de 2 de abril de 1997 (Ar. 1395),STSJ Madrid de 25 de abril de 1997 (Ar. 1370), STSJ Ma-drid de 30 de abril de 1997 (Ar. 1373), STSJ Madrid de 6de junio de 1997 (Ar. 2122), STSJ Cataluña de 12 de ju-nio de 1997 (Ar. 2443), STSJ Andalucía/Málaga de 25 dejunio de 1997 (Ar. 2864), STSJ Asturias de 1 de marzo de1996 (Ar. 1834), STSJ Cataluña de 28 de septiembre de1994 (Ar. 3523)), o en el Régimen Especial de la S.S. delServicio Doméstico (STSJ Madrid de 1 de febrero de



Madrid de 23 de abril de 1996 (Ar. 2029), másrotundamente se dictamina que «en nada mo-difica la conclusión el hecho de no percibirseingresos, en el supuesto de que así fuere,pues no es la obtención de resultados de la ac-tividad lo que impide la percepción de presta-ciones por desempleo, sino la realización deactos que colocan al sujeto en disposición deobtenerlos, cual es el caso en autos» 41.

Añaden dichas sentencias que la compatibi-lidad que el art. 221 TRSS permite es en rela-ción con el trabajo por cuenta ajena a tiempoparcial, pero que la Ley no distingue en el tra-bajo por cuenta propia entre jornada parcial ocompleta, que determine la compatibilidad o nocon él de las prestaciones por desempleo, demodo que todo trabajo por cuenta propia, seaa tiempo parcial o a jornada completa, seráincompatible con dicha prestación 42.

Resulta curioso el supuesto planteado enla STSJ Extremadura de 12 de febrero de1996 (Ar. 374), sobre un perceptor de lasprestaciones por desempleo que construyó supropia vivienda, durante el tiempo que estu-vo en paro. En dicha sentencia se hace refe-rencia expresa del contenido de la STS de 31de marzo de 1989, que estima que «esa activi-dad constructora, en sí misma, da unos rendi-mientos reflejados en el resultado de la obra;se da, por tanto, ese beneficio por labores pro-

pias, pues beneficio a estos efectos es no sólopercibir unas cantidades equivalentes a ren-ta, sino dejar de entregar las precisas paraque esa obra se realice; y así se ha dado laprestación de trabajo a cambio de un interéso retribución; y tal retribución resulta incom-patible con la percepción de prestaciones pordesempleo» 43.

B. Desempleo y trabajo por cuenta ajena

La regla contenida en el art. 221.1 TRSSya mencionado se aplica en la STS 24 de febre-ro de 1997 (Ar. 1579) 44. Además, esta últimaplantea si el desempleo parcial compatiblecon el trabajo a tiempo parcial exige una re-ducción de jornada y salario que tenga caráctertemporal o que se decida por tiempo indefinido;resolviendo de acuerdo con el art. 203.3 TRSS:«concurre desempleo parcial cuando el traba-jador vea reducida temporalmente su jorna-da de trabajo, al menos en una tercera parte,siempre que el salario sea objeto de análogareducción» 45.

Analicemos la STSJ Madrid de 21 de no-viembre de 1996 (Ar. 3745) donde se trata elcaso de un médico de cupo del INSALUD, tra-bajador que compatibilizaba su trabajo conotro en una empresa, de la que fue despedido,por lo cual solicitó la prestación por desem-pleo, al entender que su jornada en el centrodel INSALUD era a tiempo parcial. Su jorna-da es considerada a tiempo completo, puestoque tenía la obligación de recepcionar losmencionados avisos a domicilio durante todoel día, aunque su presencia física en asisten-cia ambulatoria se limitara a dos horas de lu-nes a viernes. Por eso, la jurisprudencia delTCT y la de esta Sala se pronuncia en el sen-

94

ESTUDIOS

1995, Ar. 783). A idéntica solución se llega cuando se ha-bla de trabajo por cuenta propia y subsidio de desempleo,como lo demuestran la STSJ Asturias de 18 de julio de1997 (Ar. 2298), STSJ Extremadura de 15 de febrero de1995 (Ar. 501), Madrid de 1 de junio de 1995 (Ar. 2632).

41 En idéntico sentido, se pronuncia la STSJ Murciade 29 de abril de 1996 (Ar. 2084), STSJ Madrid de 4 demarzo de 1997 (Ar. 792), STSJ Andalucía/Sevilla de 11 dejulio de 1995 (Ar. 2768).

42 En cuanto al trabajo por cuenta ajena a tiempoparcial de un sujeto mayor de 52 años, es la STSJ Madridde 20 de mayo de 1996 (Ar. 1565) la que nos ilustra so-bre su compatibilidad con el subsidio de desempleo paramayores de 52 años. En la misma se aplica el art. 18.1 dela Ley 31/1984 (hoy art. 221 TRSS) en los términos ya co-nocidos, pero con la precisión de que «se deducirá delimporte de la prestación la parte proporcional al tiempotrabajado».

43 Sentencia después confirmada por otra del TS de5 de septiembre de 1995.

44 También en la STSJ Cataluña de 11 de marzo de1999 (Ar. 728).

45 En términos similares, se pronuncia la STS 14 dejulio de 1997 (Ar. 6262) en unificación de doctrina.


tido de que dicha jornada le permite compati-bilizar con otras actividades, pero no a losefectos de percibir prestaciones por desem-pleo.

En un caso similar, de un médico de cupoen el INSALUD con trabajo a tiempo parcialen otra empresa, trabajo que pierde, el médi-co solicita la prestación de desempleo, a laque la Sala enjuiciadora no accede, argumen-tando que el art. 221 TRSS «admite compati-bilizar la prestación o el subsidio cuando eltrabajo que perdura se realice a tiempo par-cial, en cuyo caso, dice la norma,«se deducirádel importe de la prestación o subsidio la par-te proporcional al tiempo trabajado». Sin em-bargo, si el fenómeno se produce a la inversa,esto es, cuando se pierde involuntariamenteun trabajo a tiempo parcial, pero se conservael empleo que se disfrutaba a tiempo comple-to, la incompatibilidad legal opera sin mati-ces ni excepciones» 46.

Respecto del trabajo fijo discontinuo, re-salta la STSJ País Vasco de 15 de julio de1997 (Ar. 2329), sobre el supuesto de una tra-bajadora fija discontinua que percibe presta-ciones de desempleo durante la espera delnuevo llamamiento, y que ve mermada dichaprestación cuando su jornada en el siguiente

llamamiento se ve reducida. La trabajadorasolicita compatibilizar el trabajo con las pres-taciones de desempleo alegando que su traba-jo es a tiempo parcial. Pero la sentenciadeclara que sus períodos de inactividad noresponden a la pérdida del empleo, justifica-tiva de las prestaciones de desempleo, «sino alos períodos intercalados entre los diferentesperíodos de actividad innatos a esa clase decontratos, durante los cuales la interesada sehalla a la espera de ser nuevamente llamadapara reanudar una nueva fase de trabajoefectivo». De ahí que mientras trabaje, sesuspenda la percepción de dicha prestaciónpor desempleo, tal y como dispone el art. 6.5del RD 625/1985 47.

Por último, la STSJ Andalucía/Sevilla de10 de enero de 1995 (Ar. 213) trata el caso deun perceptor de indemnización por extinciónde su contrato de trabajo, que solicita el sub-sidio de desempleo para mayores de 52, de-biendo resolverse si cabe el reconocimiento deesa prestación cuando percibe los ingresos dela indemnización. La Sala entiende que debeaplicarse el art. 15.1 del RD 625/1985, quedeclara la compatibilidad de la prestación ydel subsidio por desempleo con la indemniza-ción que proceda por extinción del contrato detrabajo «en el sentido de que puede percibirseel subsidio sin perjuicio de la indemnización,ya sea de una sola vez, ya sea a través de pa-gos fraccionados».

Sin embargo, la STSJ Madrid de 14 de no-viembre de 1994 (Ar. 4607) entiende en uncaso similar, la incompatibilidad, no de la in-demnización en sí, que es compatible deacuerdo con el art. 15 citado, sino de las ren-tas que produzca dicha indemnización, por«la diferenciación conceptual de lo que es «laindemnización» y «sus rentas» tanto en el trá-fico financiero como en el jurídico, estandoclaro que el art. 15 cita únicamente a la pri-mera, que es por tanto la que ha de tenerse

95

46 Asimismo, la STSJ Cataluña de 17 de enero de1995 (Ar. 272), que se ocupa de un caso en el que el tra-bajo que se mantenía era como médico pediatra en elInstituto Catalán de la Salud, y la ocupaba a la trabajado-ra 2 horas 30 minutos diarios de lunes a sábado, pero nose trataba de una jornada reducida, sino de una normal,aunque sea de un tiempo inferior a lo que suele em-plearse en otras profesiones u oficios.

A la misma conclusión se llega cuando se trata de untrabajo por cuenta ajena, en la gestión y dirección de unnegocio familiar, como se demuestra en la STSJ Cataluñade 18 de noviembre de 1996 (Ar. 4848), en la cual se se-ñala que «desde antes y en el momento en que se le re-conocen y percibe las prestaciones por desempleo,gestiona y dirige el negocio, contrata personal y abonasalarios, cede el mismo y es partícipe directa de los bene-ficios derivados de la explotación y cesión. Tal actividadno puede sino concluirse está dentro del concepto detrabajo productivo incompatible con las prestaciones dedesempleo concedidas».

47 En idéntico sentido, se pronuncia la STSJ País Vas-co de 28 de octubre de 1997 (Ar. 3173).



por compatible». La STSJ Cataluña de 8 denoviembre de 1995 (Ar. 4441) añade que di-chos frutos pueden suponer que no se cumplael requisito de ingresos inferiores al 75% delsalario mínimo interprofesional, y, por tanto,que no se reconozca el subsidio de desempleopara mayores de 52 años, que solicitaba el ac-tor 48.

Respecto de los salarios de tramitación,son incompatibles con la prestación por de-sempleo 49, puesto que «no es lógico que eltrabajador perciba al mismo tiempo salariosde tramitación y rentas sociales de desem-pleo destinadas precisamente a suplir la ca-rencia de las rentas salariales (o de laspercepciones indemnizatorias a cargo del em-presario asimiladas al salario)», como decla-ran las STSJ País Vasco de 6 de abril de 1999(Ar. 1016) y la STS de casación para la unifi-cación de doctrina de 24 de marzo de 1998(Ar. 3007).

C. Desempleo y trabajos pertenecientes a alguno de los Regímenes Especiales de la Seguridad Social

En la STSJ Cataluña de 25 de julio de1994 (Ar. 3077) se habla de incompatibilidadentre la prestación por desempleo y el trabajocomo empleada del hogar, entendiendo queen este régimen especial no cabe aplicar ladistinción legal del art. 15.4 RD 625/1985, en-tre jornada a tiempo parcial en trabajo porcuenta ajena compatible con la percepción dedicha prestación; pues el trabajo «en este ré-gimen especial de trabajadores de la S.S., po-drá ser a jornada completa o incompleta (art.

7 Decreto 2346/1969), pero no a tiempo par-cial, que son conceptos diferentes».

Tratándose de trabajo por cuenta propiaagrario, de un trabajador que figura de altaen el Régimen Especial agrario, se llega a lamisma solución en la STSJ La Rioja de 20 demayo de 1996 (Ar. 1500) y en la STSJ Castillay León/Valladolid de 8 de octubre de 1996(Ar. 3047). En esta última se dice que la in-compatibilidad es radical y que «la prohibi-ción de compatibilizar ese tipo de trabajoautónomo, con el subsidio de desempleo, esabsoluta, ya que la ley, es decir, el art. 221.1TRSS, no admite resquicio legal alguno parahacer una interpretación flexible de la nor-ma».

No obstante, la STSJ Castilla-La Manchade 10 de enero de 1996 (Ar. 181), en el caso deun perceptor de prestaciones por desempleoque realiza trabajos ocasionales en la agricul-tura por cuenta propia, al aplicar el art. 221.1TRSS, no lo hace de manera estricta sino in-terpretándolo de acuerdo con los límites delart. 215.1.1 de la misma Ley, de modo queconcluye que el trabajador realizaba trabajossólo marginales en la agricultura, que no su-peraban el límite de ingresos que el últimoartículo mencionado establece, es decir, queeran inferiores al 75% del salario mínimo in-terprofesional. Por ello, entiende que tienederecho a la prestación por desempleo, aun-que se suspenda la percepción de dicha pres-tación durante los días en que realice dichostrabajos 50.

96

ESTUDIOS

48 También la STSJ Aragón de 14 de diciembre de1994 (Ar. 4724), STSJ Valencia de 14 de diciembre de1995 (Ar. 4539) y las STS 22 diciembre 1994 (Ar. 511),31 enero 1995 (Ar. 678), 27 marzo 1995 (Ar. 2344), 8 demayo de 1995 (Ar. 3754), y STSJ Andalucía/Sevilla de 13de mayo de 1999 (Ar. 3179).

49 Además de las citadas en el texto, se pronuncia entérminos similares la STSJ País Vasco de 6 de abril de1999 (Ar. 1016).

50 Idéntica solución se obtiene en la STSJ Cataluñade 4 de febrero de 1997 (Ar. 724), respecto de un ven-dedor de «pins» los domingos del primer semestre delaño entre las 9:00 y las 15:00 horas, actividad que másque por cuenta propia es calificada como «quasi de en-tretenimiento, como aficionado-coleccionista y de esca-sa ocupación temporal». Similar es el pronunciamientode la STSJ Castilla-La Mancha de 16 de mayo de 1997(Ar. 2519), STSJ Castilla-La Mancha de 13 diciembre de1995 (Ar. 4612) (esta última en relación con el subsidiopor desempleo).

En el caso de la STSJ Andalucía/Sevilla de 10 de juniode 1999 (Ar. 3128), se declara la compatibilidad entre el


Respecto del caso de un militar que pasa ala reserva transitoria, la STSJ de Andalu-cía/Sevilla de 21 de marzo de 1996 (Ar. 1910)declara la incompatibilidad, pues «tal situa-ción es asimilable a la de activo y el percibode tales retribuciones es incompatible con elcobro de prestaciones por desempleo, comoestablece el art. 18.1 de la Ley 31/1984, de 2de agosto, no sólo porque al estar en la situa-ción de reserva transitoria se está en situa-ción similar a la activa en cuanto a lapercepción de retribuciones incompatiblescon la situación de desamparo que justifica elreconocimiento de prestaciones por desem-pleo, sino también, porque el percibo de talesretribuciones es incompatible con el cobro decualquier otra retribución que deba abonarun organismo público, cual señala el art. 21.2de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre. Dichoprecepto indica que a estos efectos se enten-derá por remuneración cualquier derecho decontenido económico, derivado directa o indi-rectamente de una prestación o servicio per-sonal». La sentencia mencionada interpretacomo incluido en ese concepto las prestacio-nes por desempleo que por su propia natura-leza son, también, incompatibles con el cobrode retribuciones que compensan por la pérdi-da del empleo militar.

D. Desempleo y becas

Respecto de las becas, encontramos un su-puesto a resaltar en la STSJ Navarra de 24de febrero de 1995 (Ar. 463), en la cual sehace referencia a situaciones similares trata-das en años anteriores, en que el beneficiariopercibe una beca por importe de 60000 ptasal mes por asistir a un curso de formacióncomo Policía Local. En dicha sentencia se de-clara, su cobro, incompatible con la percep-ción de la prestación por desempleo, dada «laclara función remuneratoria, por exceder ma-nifiestamente de la cuantía de dichos gastos»de la beca.

Añade la sentencia citada que «la conside-ración del carácter salarial o remuneratoriode esta beca, y su incompatibilidad con los be-neficios sociales se fundamentan asimismosobre el hecho de que, desde que el beneficiarioinicia el curso de formación, se halla fuera de lasituación legal de desempleo prevista por elart.1 de la Ley 31/1984, toda vez que mien-tras realiza el curso que le da derecho a labeca, no hay ni intención ni disponibilidadpara el trabajo, lo que impide, en consecuen-cia, la concesión de prestaciones de desem-pleo» 51.

97

subsidio por desempleo en el Régimen Especial agrario yel trabajo por cuenta ajena a tiempo parcial, percibiendola beneficiaria un salario inferior al salario mínimo inter-profesional.

51 Asimismo, la STSJ Navarra de 31 de octubre de1994 (Ar. 3773), STS de 28 de julio de 1995 (Ar. 6349).



RESUMEN: Del principio universal de la incompatibilidad de pensiones, enunciado en el art. 122.1TRSS, en virtud del cual las pensiones son «incompatibles entre sí cuando coincidan en unmismo beneficiario», se deriva que, una vez reconocido el derecho a las distintas pensiones,el beneficiario de las mismas deberá optar por una de ellas, no permitiéndose su disfrute si-multáneo ni su acumulación. La regla general de la incompatibilidad ha de completarse conel régimen específico de cada pensión, para conocer su compatibilidad o incompatibilidadcon las demás.El sistema español de Seguridad Social carece de una regulación sistemática del régimen decompatibilidades e incompatibilidades, que, de forma unitaria, trace líneas a seguir en estamateria. De ahí que sea necesaria la elaboración jurisprudencial de dichas líneas, de lo quese ocupa el presente trabajo, tomando como material de referencia el período que abarca lasSTSJ y las del TS de los años 1994 a 2000, ambos inclusive.

98

ESTUDIOS


Date post:	30-Apr-2020
Category:	Documents
Upload:	others
View:	7 times
Download:	0 times

Las incompatibilidades en materia de pensiones de la ...€¦ · La incompatibilidad entre...

Documents