Las Nuevas Regulaciones Empresarias (“trasvasadores”,...

Buenos Aires, lunes 28 de mayo de 2018 • ISSN 1666-8987 • Nº 14.414 • AÑO LVI • ED 277

Director: Guillermo F. Peyrano

Consejo de Redacción: Gabriel Fernando Limodio Daniel Alejandro Herrera

Nelson G. A. Cossari Martín J. Acevedo Miño

D i a r i o d e D o c t r i n a y J u r i s p r u d e n c i a

Las Nuevas Regulaciones Empresarias (“trasvasadores”, administradores “de hecho” de sociedades y fiscalizadores infieles). Posición del derecho del trabajo por Ernesto E. Martorell y Marisa S. Delellis

que elaboremos se ajusten a la realidad en que nos debere-

Empero, y como habrá de surgir de las significativas

críticas que hemos venido efectuando públicamente tanto en forma individual(6) como conjuntamente(7) a algunos de los nuevos institutos, como la Sociedad Anónima Simpli- ficada (S.A.S.)(8) y fundamentalmente a las corrientes que, intentando abrogar la injerencia del orden público en el derecho, ven a este último como “una ciencia social tendiente a reducir o eliminar costes de transacción”(9), con olvido de que su norte reside en la búsqueda de un orden social justo, hay, sin embargo, algunos avances de signi-

Sumario: I. ModernIdad, renovacIón norMatIva y defensa de valores coMunItarIos fundaMentales. – II. las nuevas regulacIones eMpresarIas. 1. El “trasvasa- miEnto” dE sociEdadEs. noción y castigo por El lEgis- lador dE 2017. 2. concEpto y alcancEs dE la figura dEl “administrador dE hEcho”. la nuEva normativa. 3. los fiscalizadorEs (intErnos y ExtErnos) dE sociEdadEs. agravamiEnto normativo dE su rEsponsabilidad. – III. posIcIón por adoptar desde la perspectIva del derecho del trabajo. 1. dos línEas sobrE El principio protEcto- rio. 2. la solidaridad ExpuEsta manifiEstamEntE En la lEy dE contrato dE trabajo. – Iv. conclusIones.

I Modernidad, renovación normativa y defensa de valores comunitarios fundamentales

Más allá de las posiciones ideológicas que pudiere adoptarse al respecto, lo cierto es que, como lo señalara hace décadas el maestro español José Girón Tena, los hechos socioeconómico-fácticos y aun las propias ideo- logías no solo no deben ser un dato extraño al derecho sino que, por el contrario, este último necesariamente debe ponderarlos. Y, en el caso de aquellas, en tanto en cuanto no las analicemos como tales sino en la medida en que condicionan o afectan a la creación jurídica y las leyes que se van sancionando durante su vigencia, no solo podemos sino que debemos abordarlas para que las conclusiones

nota de redaccIón: Sobre el tema ver, además, los siguientes tra-

bajos publicados en el derecho: Las reformas a la Ley de Concursos y Quiebras del año 2011 y el fenómeno de las cooperativas de trabajo. Comprobando que más difícil que sacar al genio de la lámpara es volver a meterlo en ella, por MIguel eduardo rubín, ED, 243-1160; La ino- ponibilidad de la persona jurídica y el fraude laboral, criterios para su aplicación. Análisis a la luz del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación y de la Ley General de Sociedades, por julIano aMarIlla ghezzI, ED, 267-710; La evolución del régimen de privilegios en la Ley de Con- cursos y Quiebras. De un “orden cerrado” estable a un “orden poroso” inestable, por danIel roque vítolo, ED, 267-614; Nuevos estudios de derecho laboral societario (II): El trabajador con crédito insatisfecho puede demandar en la justicia comercial a directivos y “controlantes” de la sociedad que lo empleara para obtener el cobro de la condena, por MarIsa sandra delellIs y ernesto eduardo Martorell, ED, 269-536; La sociedad y los fraudes societarios, por efraín hugo rIchard, ED, 269-653; Las personas jurídicas hoy: ¿será tan fácil como antes utilizar- las para cometer fraude? ¿Seguirán brindando impunidad a sus administradores, fiscalizadores y controlantes infieles?, por ernesto eduardo Martorell, ED, 273-838; La Sociedad Anónima Simplificada (S.A.S.) ante el derecho del trabajo. Problemática, por MarIsa sandra delellIs y ernesto eduardo Martorell, ED, diario nº 14.367 del 27-3-18. Todos los artículos citados pueden consultarse en www.elderecho.com.ar.

mos mover y operar(1). Desde esta óptica, y en el medio mismo del desenfreno

propio de la década del noventa, cuando se sancionó la Ley de Concursos y Quiebras 24.522 que, en su versión originaria, dejaba librada la problemática de la crisis empresaria y su resolución en forma prácticamente exclusiva a la voluntad de los acreedores y del mercado, José Anto- nio Iglesias destacó, con cita de Rawls(2), que “las leyes no constituyen productos culturales neutros”(3), poniendo de relieve que no lo son en su aplicación y menos aún en su concepción, ya que cada una de sus prescripciones refleja una posición filosófica o, lo que es más grave, la indefinición filosófica del legislador(4).

A la luz de esa perspectiva, y si partimos de la base que sobre fines de 2015 teníamos un panorama de “cepo cam- biario” que impedía adquirir libremente divisas estadouni- denses (en un país en el que prácticamente todos piensan y negocian en dólares); que se carecía de crédito internacional por arrastrar un viejo conflicto con los holdouts(5); que se habían destruido los indicadores económicos por manipulación del principal organismo que los releva (IN- DEC); que desde la conducción económica (Ministerio de Economía de la Nación) se manifestaba que no se iba a medir la pobreza “porque ello implica estigmatizar a los pobres” (!), y que los índices de inflación, desempleo y pobreza –que todavía siguen siendo lacerantemente altos– habían llegado a “picos” límite, era de toda evidencia que se avecinaba un cambio de modelo y de paradigmas que –como todos sabemos– siempre suele ser acompañado por reformas legislativas.

En lo personal, y en la convicción de que la condición de intelectual impone no abjurar jamás del pensamiento crítico –lo cual, en la República Argentina, suele enemis- tarnos con todos los sectores, y que hasta fines de 2015 volvía a los cuestionadores merecedores del desprecio y la descalificación–, creemos de toda evidencia que resultaba imprescindible un cambio.

(1) gIrón tena, josé, Tendencias actuales y reforma del derecho

mercantil (estudios), Madrid, Civitas, 1986, pág. 1 y sigs. (2) rawls, c., Teoría de la justicia, Buenos Aires, Fondo de Cultura

Económica, 1993. (3) IglesIas, josé a., Concursos y quiebras: Ley 24.522 comentada,

Buenos Aires, Depalma, 1995, pág. 21 y sigs. (4) Martorell, ernesto e., Tratado de concursos y quiebras, 1ª ed.,

Buenos Aires, Depalma, 1998, t. I, especialmente el título “b.1). Leyes, economía y tendencias ideológicas”, pág. 154 y sigs.

(5) Denominación con la cual se identifica a los acreedores –generalmente internacionales– que habían quedado fuera de los convenios internacionales “de canje” de deuda.

ficación en el vasto y tortuoso camino de la defensa de aquellos que han sido objeto de la depredación y el fraude mediante sociedades.

Sobre todo cuando este se lleva a cabo con sofisticación en el marco del comúnmente llamado white collar crime o “delito de cuello blanco”, y permite afectar impunemente valores comunitarios fundamentales.

Veamos.

II Las nuevas regulaciones empresarias

1. El “trasvasamiento” de sociedades. Noción y castigo por el legislador de 2017

“Cuando una sociedad deviene insolvente, aquellos sujetos que la controlan tienen una obligación fiduciaria y no deben desviar activos societarios en su propio beneficio en detrimento de los acreedores” (“Federal Deposit Insurance Corp. V. Sea Pines & Co”, N.Y. Corte de Apelac. del IV Distrito)(10).

Entre las patologías societarias más comunes incardina- das a perjudicar a los acreedores de una compañía mercantil, se encuentra el habitualmente llamado “trasvasamiento de sociedades”, el cual, en palabras de Ricardo Nissen, consiste en la desaparición fáctica de una persona jurídica que es abandonada a su propia suerte y “cuyas actividades comerciales son ‘continuadas’ por una tercera sociedad, constituida e integrada por personas vinculadas con la primera, y que por lo general, aunque no necesariamente, desarrolla su objeto social (...) utilizando para ello todo o parte del activo y personal de la misma”(11).

¿Cómo puede caracterizarse esta patología?

(6) Martorell, ernesto e., La Sociedad Anónima Simplifica- da (S.A.S.). Visión crítica (muy) de un tipo “disruptivo”, ED, diario nº 14.354 del 23-2-18, pág. 1 y sigs.

(7) Martorell, ernesto e. - delellIs, MarIsa s., La Sociedad Anónima Simplificada (S.A.S.) ante el derecho del trabajo. Problemática, ED, diario nº 14.376 del 27-3-18, pág. 1 y sigs.

(8) Martorell, ernesto e., La Sociedad Anónima Simplificada…, cit. (9) van thIenen, pablo a., Sociedad por Acciones Simplificada y su-

pletoriedad de la Ley General de Sociedades, La Ley, 17-8-17, pág. 2. (10) Véase el análisis del fallo de referencia en la sobresaliente tesis

doctoral de la juez de Cámara dIana r. cañal denominada La teoría de la penetración societaria desde los distintos sistemas jurídicos y su aplicabilidad al derecho del trabajo en un mundo globalizado, presen- tada en la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de San Carlos de Guatemala, Escuela de Estudios de Posgrado, pág. 51 y sigs.

(11) nIssen, rIcardo a., Panorama actual de derecho societario, Buenos Aires, Ad-Hoc, 2000, cap. IV: “El trasvasamiento de sociedades”, pág. 53.

Pues, para comenzar, y siempre según el autor que es-

tamos siguiendo, a esta forma de fraude se arriba como consecuencia “de una situación caótica de la sociedad primitiva”(12).

¿Cuál es el leit motiv o finalidad de los “trasvasadores”? Obviamente, “evitar la liquidación de sus bienes sociales

y los riesgos personales que ello implica para los integrantes de los órganos de administración y fisca-

lización”(13). ¿Y qué es lo que hacen para concretar su cometido? Siempre proceden de la misma manera: dejan a la pri-

mera sociedad o empresa (léase, en el ámbito del derecho del trabajo, “la empleadora”) originaria “apareciendo en escena una nueva sociedad, que pasará a desarrollar la misma actividad, sin hacerse cargo, obviamente, del pasivo de la primera”(14).

Finalmente, también se concretan casos de “trasvasamiento” “cuando la sociedad se encuentra frente a graves conflictos intersocietarios que afectan el funcionamiento de la misma. En dicho caso, los integrantes de la compañía (generalmente, parte de ellos) resuelven fundar una nueva sociedad, constituida total o parcialmente por los miem- bros del grupo controlante o por socios de algún predica- mento en el ente, con la finalidad o de dejar afuera a los socios disidentes o para dejar una ‘cáscara vacía’ frente a la acción de los acreedores”(15).

Técnicamente, y hasta los tiempos que corren, el derecho argentino debía recurrir a verdaderos “galimatías” jurídicos para responsabilizar a los “pillos” que arbitraban estos artilugios estafatorios, como ser la aplicación de la teoría del disregard of legal entity, piercing the veil o “des- corrimiento del velo o de la personalidad societaria”, más conocida por el vulgo como “teoría de la penetración”. Y en palabras del siempre recordado magistrado cuyano Guillermo Mosso: “Descorrido el velo de la personalidad de la sociedad (...) lo que se observa es un solo patrimonio; por tanto, todas sus partes deben integrarlo por el principio de unidad del mismo, pero mucho más por la regla moral que exige que quien se obliga, lo haga con todo lo que tiene”(16).

Obviamente, no tiene por qué limitarse la aplicación de la teoría del “trasvasamiento” a los cuadros de concurso o quiebra del empleador (léase “deudor”) primigenio, porque siempre que se actúa de este modo cabe presumir la intención de defraudar a los acreedores e inclusive a alguno de los propios socios (ajeno a la maniobra) de la sociedad “trasvasada”. Y ello, como no se le escapa al lector, resulta ser una actuación incompatible con el interés social “y con el fin societario requerido por el legislador para caracterizar a la actuación de todo sujeto de derecho”(17).

Sin defecto de lo que suele ser la creencia común, no fue el derecho comercial el primero en aventurarse en aplicar la teoría del disregard, sino que, habiendo sido el derecho fiscal el primer campo de penetración de la empresa en nuestro ordenamiento jurídico, el segundo fue el derecho laboral(18), como lo destacara Jaime Anaya al in- tegrar el Tribunal de Trabajo Nº II de Morón. Y es por ello, precisamente, que en dicha línea de pensamiento hace ya varias décadas que Justo López denunció lo que él llamó en aquel entonces “la interposición fraudulenta de sujeto colectivo”(19), como un ardid al que habitualmente recu- rrían los malos empleadores para no honrar sus deudas.

Esta estratagema, que suele articularse interponiendo entre el trabajador (o sea, “el acreedor”) y el verdadero beneficiario de los servicios prestados una “cáscara” societaria (que era lo más común allá por esos tiempos), también se configura cuando, con la clara intención de no responder por un abultado pasivo laboral, previsional y de un vasto etcétera, a la sociedad desde la cual se actúa y en la que se tiene la “base operativa” se le adiciona una nueva estructura societaria.

(12) Ídem. (13) Ídem. (14) Ídem. (15) nIssen, rIcardo a., Panorama actual..., cit., pág. 54. (16) Mosso, guIllerMo, Tercer Juzgado de Procesos Concursales

y Registro de Mendoza: autos “Mazzeo Lavalle”, citado por nIssen, rIcardo a., Panorama actual..., cit., pág. 55 y sigs.

(17) nIssen, rIcardo a., Panorama actual..., cit., pág. 57. (18) anaya, jaIMe l. - podettI, huMberto, Código de Comercio co-

mentado y leyes complementarias, Buenos Aires, Omeba, 1965, t. I, pág. 299 y sigs.; Martorell, ernesto e., Conflictos de trabajo en las sociedades comerciales, 1ª ed., Buenos Aires, Hammurabi, 1986, t. I, cap. primero: “Empresa y Sociedad”, pág. 26.

(19) lópez, justo, Algunas figuras de la simulación ilícita laboral, LT, XVII-1075.

A posteriori o bien se insolventa a la primera sociedad que actuó habitualmente en el medio o en el mundo de los negocios, tras succionarle todos sus activos en beneficio personal, o se la deja caer en la insolvencia para finalmente abandonar a su suerte a la espera de que en un futuro incierto le sobrevenga la muerte en la indigencia.

Técnicamente, entonces, podemos decir que el “trasvasamiento” se configura cuando los activos y las actividades de una empresa, por lo común de titularidad de una sociedad mercantil en dificultades o default, son transferi- dos y continuados por una segunda empresa perteneciente a otra sociedad, creada con dicha finalidad por los controlantes de la compañía anterior o por un “testaferro” de aquellos, quedando la firma originaria sin posibilidades de subsistencia luego de haber sido “vaciada”.

Como puede verse, estamos ante una patología societaria que aparece como respuesta inadecuada al endeudamiento social o, en su caso, como salida anómala a un conflicto societario que suele suscitarse a veces entre los socios y los administradores sociales.

Obviamente, esta lacra suele darse en aquellas com- pañías mercantiles cuyos “tipos” societarios aparejan la limitación de la responsabilidad de sus integrantes (co- manditas simples o por acciones, sociedades de responsabilidad limitada y sociedades anónimas), porque ningún sentido tendría “trasvasar” activos valiosos de una sociedad al borde de la quiebra a otra cuya tipología no pone a cubierto a sus integrantes frente a los acreedores sociales de la anterior.

¿Qué características, finalidad y efectos conlleva el “trasvasamiento”?

Para comenzar, tenemos en claro que se trata de una desviación societaria incardinada si no primariamente a estafar, por lo menos a evitar el concurso preventivo o la quiebra del empleador endeudado porque, de recurrir sus acreedores al remedio concursal, lo obligarían a compro- meter una parte muy significativa de sus activos para ca- pear la crisis en la que está inmerso o a terminar desapo- derado de todos sus bienes.

La finalidad esencial del “trasvasador” o el efecto pri- mario de las maniobras ilícitas que acabamos de describir no es otro que aprovechar el amparo que le brinda la limi- tación de la responsabilidad de la nueva sociedad conti- nuadora de la actividad de la “trasvasada” para desenten- derse, tras haberle sustraído a la anterior –repetimos– todos sus bienes y utillaje, del deber de afrontar los pasivos habitualmente integrados por los créditos laborales, comerciales y del fisco nacional y provincial originados por el referido “trasvasador” en su actividad de gestión.

Y así, una vez llevada a cabo la maniobra por este últi- mo, tendremos:

• que la nueva sociedad habrá pasado a ser titular de todos o parte de los activos que pertenecieran o integraran el “ajuar” de la compañía originaria que la precediera;

• que la nueva figura societaria continuará la actividad de la primera, a veces con los mismos o con parte de los socios o administradores de la anterior;

• que la sociedad recipiendaria de los bienes y de la clientela trasvasados comúnmente habrá de reproducir en su seno la misma organización poseída por la sociedad endeudada.

¿Y el endeudamiento de la compañía originaria? Este último no solo no habrá de ser cancelado, sino que

su ejecución por parte de los acreedores perjudicados, por lo común, habrá de ser ferozmente resistido por la nueva titular “nominal” de los bienes (?) de la sociedad primige- nia con el falaz argumento de que es la nueva compañía y no la anterior la genuina dueña de todos o parte significativa de los activos que fueran de aquella.

¿Y qué será la de “sociedad trasvasada”? Como ya presumirá el lector, la traslación ilegal de los

bienes materiales o inmateriales –como ser la “clientela” y el patrimonio social de la compañía “trasvasada”– no solo habrá de provocar el cese de la producción o del giro de aquella sino eventualmente su ulterior quiebra, quedando sus extrabajadores y los restantes acreedores como bar- co sin timón en el marco del “via crucis procesal” de un trámite falimentario que –según lo indica la experiencia– suele concluir en una “clausura por falta de activo” tras años y años de fútil tramitación(20).

¿Qué es lo que busca el “trasvasador”?

(20) spagnolo, lucía, Trasvasamiento de la clientela de la empresa. ¿Qué puede hacer el síndico de la quiebra?, Revista Societaria Errepar, diciembre de 2000, t. XII, Nº 157, pág. 1 y sigs.

Obviamente, apropiarse de los inmuebles, muebles, cartera de créditos y clientes de la sociedad que explotaba originariamente y registrarlos a nombre de la nueva com- pañía constituida o escogida a sus efectos, escudándose, como defensa, en la limitación de la responsabilidad de la nueva sociedad invocando el carácter de “tercero” del nuevo titular de aquellos.

Finalmente, intentará sortear todo eventual reclamo vinculado con el endeudamiento generado por la primera empresa desatendiendo la totalidad de las obligaciones impagas de la sociedad trasvasada(21).

¿Cómo solía sortear el derecho este ardid estafatorio? Técnicamente, pareciera que el camino indicado siem-

pre ha pasado por “despersonificar a aquellas sociedades comerciales que se constituyen sin soporte de bienes sociales, para cumplir con sus obligaciones en procura de hacer responder a sus socios con sus propios bienes en los casos en que se presente la insolvencia originaria de la sociedad en todos aquellos casos relacionados con el cumplimiento de las obligaciones sociales”(22), lo cual podría volverse operativo tanto frente a su insolvencia originaria, que le impide el cumplimiento de las obligaciones de la compañía, como también cuando el “soporte de los bienes sociales”, habiendo existido originariamente, dejó luego de existir. Esto es, cuando los activos del ente fueron “eva- porados” por sus integrantes “pillos”, “trasvasándolos” hacia otra sociedad.

En ese sentido, la jurisprudencia estadounidense exhi- be numerosísimos precedentes al respecto, como en el

leading case “Woodland Nursing Home Corp. v. Harris”, “Woodland Associates”(23) y en “Federal Deposit Insuran- ce Corp. v. Sea Pines Co.”(24), en los que la Corte de Ape- laciones del IV Distrito (N.Y.) sostuvo –extendiéndole la

responsabilidad a la sociedad considerada “madre” por las deudas de su subsidiaria– que “cuando una sociedad deviene insolvente, aquellos sujetos que la controlan tienen una

obligación fiduciaria y no deben desviar activos societarios en su propio beneficio en detrimento de los acreedores”(25).

Y aclaró que “la ficción de la incorporación –(para nosotros, constitución ) de la nueva sociedad en el caso– que

implica el otorgamiento del beneficio de la limitación de la responsabilidad, no debe alcanzar a aquellos que la uti-

lizan como un mero mecanismo para defraudar el interés público, justificar el mal, proteger el fraude o defender al

crimen”(26). Y la situación de “trasvasamiento” se tuvo por acredi-

tada cuando: • había existido un régimen que llamó “de administra-

ción común”, a cargo de un solo socio accionista; • se compartían las oficinas y el teléfono; • quien administraba pagaba los gastos más importantes

y aprobaba los contratos de las sociedades “afiliadas” (?); • aquel también depositaba el producido de las ventas

de dichas compañías en su propia cuenta bancaria y se apropiaba de los excedentes en efectivo(27).

Ahora, si bien hasta el 2017 nuestra jurisprudencia dio debida cuenta de la existencia de algunas condenas por “trasvasamiento” de activos societarios, con desbarata- miento de la mal llamada “prenda común” de los acreedores haciendo responsable a la nueva sociedad, en la especie, titular ficto de los activos originariamente en cabeza de la compañía trasvasada, lograrlo constituía tener que atra- vesar por un verdadero “via crucis” procesal de resultado

(21) Ídem. (22) arranz castIllero, vIcente j., Dictamen de revisor de tesis doc-

toral, La Habana, 20-3-12, Universidad San Carlos de Guatemala, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Doctorado en Derecho del Trabajo, Previsión Social y Derechos Humanos.

(23) En esta firma (integrada por Irving Sendar y Martin Marmon), traspasaron todos los intereses poseídos en la casa de salud (Nursing Home) a la corporación “Woodland Nursing Home Corporation” que, integrada por los mismos socios que la anterior, pasó a dedicarse a la misma actividad con la misma clientela, para luego disolver a la compañía originante sin que las cuantiosas deudas mantenidas por esta con el Plan de Salud y otros acreedores fuesen jamás saldadas. La Cor- te, tras hacer responsable a “Woodland Corporation” por las deudas de “Woodland Associates” con el sistema y los terceros, y con sustento en el hecho de haber cambiado la forma asociativa, sostuvo que la sociedad mercantil no puede funcionar como un medio para evadir sus obligaciones.

(24) (1982) C.A.IV District, citado también por cañal, en La teoría de la penetración..., cit., pág. 50 y sigs.

(25) “Federal Deposit Insurance Corp. v. Sea Pines Co.” (1982) C.A.IV District, citado también por cañal, dIana r., tesis doctoral denominada La teoría de la penetración..., cit.

(26) Vid. C.S. “Woodland Nursing Home Corp. v. Harris” (514 F. Supp At.113).

(27) “Typhoon Industries Inc.” (Bankr. 886, E.D., N.Y.), 1980.

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final incierto frente a la inexistencia de normativa expresa que permitiera resolver la situación de esa manera(28).

Sin embargo, desde el 1-1-18 rige el régimen de la ley 27.401 (de Responsabilidad Penal Empresaria) que resulta aplicable a las personas jurídicas privadas, sean estas de capital nacional o extranjero, posean o no participación estatal (arg. art. 1º, LRPE), que incurran en las figuras delictivas previstas en los incs. a) a e) del artículo ya citado del texto legal(29).

Ello significa una verdadera revolución para nuestro derecho positivo, en tanto en cuanto de aquí en más las personas jurídicas serán responsables por los delitos que acabamos de mencionar; esto es, de los enumerados taxa- tivamente por el art. 1º de la ley, cuando aquellos hubiesen sido llevados a cabo, directa o indirectamente, con su intervención o en su nombre, interés o beneficio, siendo que hasta ahora solo se podía tener por “delincuentes” o violadores de los textos legales a las “personas humanas”.

Por otra parte, el legislador no desobliga al sujeto que actuó en su beneficio o interés, fuese aquel su representante legal o un tercero que careciera de atribuciones para obrar en representación de ella, siempre que la persona jurídica hubiese ratificado la gestión aunque fuere de manera tácita.

Sin defecto de esta particular situación, sobre la que habremos de volver en el punto siguiente, la ley 27.401 encara también la temática de la llamada responsabilidad penal sucesiva o continuatoria.

Y así, obviamente con la finalidad de evitar argucias evasivas o elusivas, el legislador de 2017 ha establecido en el art. 3º de la ley dos mecanismos que resultan pondera- bles, a saber:

En la primera parte del precepto se dispone que en los casos de transformación, fusión, absorción o cualquier otra modificación societaria, la responsabilidad de la persona jurídica será transmitida al sujeto de existencia ideal resultante o absorbente, en la idea de que –sin que impor- ten las “formas” o tipologías jurídicas que se adopten– se estará ante el mismo centro jurídico de imputación o suje- to sancionable.

A su vez, en la segunda parte de la disposición se establece que, cuando de manera encubierta o meramente aparente el sujeto primigenio continúe su actividad econó- mica manteniéndose la identidad sustancial de sus clientes, proveedores o empleados, o de la parte más relevante de ellos, habrá de subsistir la responsabilidad penal de la persona jurídica.

En los hechos, el legislador ha concebido un mecanismo sancionatorio que permitirá mantener la punición en aquellas situaciones habitualmente denominadas por la doctrina corporativa –como hemos visto anteriormente– “trasvasamiento” de empresas o de sociedades, en las que lo que se hace no es sino –para utilizar palabras del recordado Guillermo Borda– “poner vino viejo en odres nuevos” para perjudicar a todos los vinculados con el sujeto colectivo originario, desbaratando la denominada “prenda común” de sus acreedores.

Obviamente, y más allá de tratarse de normativa penal, siendo el derecho –como solía sostener el recordado Ati- lio Aníbal Alterini– “un plexo normativo”, si hasta en un área como la del derecho represivo, en la cual impera con mayor estrictez que en ninguna otra la garantía de legalidad, ahora es posible sancionar a las nuevas personas

(28) Véase, en tal sentido, lo dicho en los autos de la CNCom., sala A (7-11-02); ”Cancela Echegaray, Guillermo c. Compartime S.A.” (inéd.), en los que se sostuvo: “La sola circunstancia de que la ejecu- ción de una sentencia laboral se haya devenido imposible, acredita un claro detrimento patrimonial del acreedor, reparándose en que la procedencia de la responsabilidad personal de los directores radica en la circunstancia que de haberse procedido a la liquidación conforme a las pautas legales, el reclamante hubiera probablemente podido acceder a la satisfacción de su crédito, en tanto el objetivo del procedimiento liquidatorio consiste, precisamente, en la realización del activo y la can- celación del pasivo. El empleo de recursos fantasmagóricos para ‘hacer desaparecer’ una sociedad, obviando todo trámite liquidatorio, no se ajusta a la pauta de conducta consignada en el art. 59 de la LSC, en tanto impone a los administradores el deber de obrar con diligencia y lealtad de un buen hombre de negocios”.

(29) Los delitos sancionados por el legislador en esta normativa son los siguientes:

“a. Cohecho y tráfico de influencias, nacional y trasnacional, regu- lados por los arts. 258 y 258 bis del Código Penal;

b. Negociaciones incompatibles con el ejercicio de funciones públi- cas previstas por el art. 265 del Código Penal;

c. Concusión, sancionada por el art. 268 del Código del Crimen; d. Enriquecimiento ilícito de funcionarios y empleados, previsto en

los arts. 268(1) y (2) del Código Penal,y; e. Balances e informes falsos agravados, previstos por el art. 300

bis del Código del Crimen“.

jurídicas creadas ex profeso y ex post para “trasvasarles” bienes de una sociedad deudora que las antecediera con la voluntad dolosa de desbaratar los derechos patrimoniales de los genuinos acreedores de esta última, cómo no po- dríamos hacerlo en el ámbito del derecho del trabajo, en el cual los créditos de los eventuales damnificados por este tipo de maniobra poseen carácter alimentario, en el cual la presencia del orden público se hace notar con mucha mayor intensidad que en casi todas las restantes áreas del derecho.

En este sentido, entonces, frente a la comprobación fáctica de la existencia de “trasvasamiento”, resultan ple- namente aplicables en materia laboral las disposiciones punitivas de la ley 27.401.

2. Concepto y alcances de la figura del “administrador de hecho”. La nueva normativa

Hace más de una década (2002), y ya en ese entonces frente a la verdadera “catarata” de ilícitos y depredaciones cometidos en contra del erario público(30), uno de nosotros concibió un artículo de doctrina que fuera muy cuestio- nado en su oportunidad(31), pero lo dicho en ese entonces, comparado con los escándalos públicos que luego sobre- vendrían en Latinoamérica y en el mundo, parece cosa de Walt Disney.

Es que, si bien se analizaba allí el default de las sociedades manipuladas “desde afuera” por los amigos del poder, con la presunción de brindar algunas soluciones para castigar a quienes se movían en el mundo empresario depredando caudales públicos y actuando al margen de la ley, ni siquiera se preanunciaban los gravísimos escándalos de corrupción que –desde España y pasando por Brasil, Perú, Guatemala y muchos otros países– habrían de azotar también a la República Argentina en los años siguientes.

Se dirá que panoramas de crítica y de voluntad colectiva de sanción como el que hoy atravesamos suelen aparecer cuando se desdibuja el bienestar económico transitorio, caen las mejorías sectoriales o cuando comienza a decrecer la mayor participación en el PBI de los sectores poblacionales más carenciados y merma el consumo, pero lo cierto es que –por ejemplo– la reciente experiencia brasileña de crecimiento exponencial del PBI durante más de una década (2005-2015), con sus escándalos y actos de vandalismo, pero sana voluntad de reacción comunitaria, no deja de ser digna de encomio.

Piénsese, a título de ejemplo, en la destitución de la expresidente de la República Federativa del Brasil Dil- ma Rousseff, y el procesamiento y condena del célebre ex primer mandatario Luiz Inácio Lula da Silva a más de diez años de prisión luego del “Mensalao” y del “Petrolao”; la destitución en Perú del presidente Kuczynski; la condena a 24 años de prisión a la expresidente de Corea del Sur y el vastísimo etcétera de figuras y exfiguras de primerísimo nivel de la política, encartados o condenados por depredar dineros públicos a través de holdings y compañías utiliza- das y constituidas al efecto, lo que pone sobre el tapete la actualidad del tema a nivel internacional.

Piénsese también en que tal hecho –significativo, por cierto– vino acompañado de condenas a años y años de prisión de cumplimiento efectivo a los “popes” de 3 de las 10 empresas de mayor envergadura de Brasil (Petrobras, Odebrecht y Camargo Correia), y a la puesta en evidencia acerca de cómo figuras públicas relevantes, que a raíz de tal condición no pueden figurar ni aparecer en el mundo corporativo, manejaban “de hecho” y “desde afuera” sociedades y grupos empresarios hacia los cuales deriva- ban los fondos marginales, “negros” o mal habidos, con la connivencia de estos “Capitanes de la Industria” (!) hoy condenados o al borde de la condena.

Es que, hallándonos en una época de Latinoamérica que The Economist ha definido como “la nueva era del capitalismo de los amigos”(32) en los países con regíme- nes “populistas”, no pocas de las grandes sociedades y

(30) Karen lIssaKers, en un trabajo que tuviera enorme repercusión en el Distrito Federal mexicano a raíz de los desfalcos que se venían descubriendo en cabeza de figuras y ex figuras públicas, para cuya co- misión se utilizaban sociedades off shore, había dicho: “Hay políticos corruptos, quienes despojan de manera sistemática las economías que rigen, e invierten luego secretamente sus ganancias en el exterior”. Vid. La fuga de capitales: sus ahorros y los nuestros, en la obra colectiva: Banca, deuda e instituciones (Análisis de la crisis de la deuda internacional), México D.F., Guernika, pág. 199.

(31) Martorell, ernesto e., Quiebra reprochable de sociedades y de “testaferros” (de políticos corruptos, inversores extranjeros inhabili- tados y/o de capitalistas argentinos con “fondos negros”): responsabilidad del “socio oculto”, ED, 197-662.

(32) The Economist, ejemplar del 17-3-04. Nota de tapa.

grupos empresarios empiezan a presentar como nota dis- tintiva –que los diferencia de sus pares de Europa y de los Estados Unidos, el hecho de que parte importante del dinero con que se fondean algunas de ellas son fondos del “lavado de dinero”, “reciclado de activos sospechosos” y de “la corrupción política”(33).

Y los que se los proveyeron; esto es, quienes los obtu- vieron con “malas artes” sustrayéndolos al Estado, actúan “desde afuera” –al no poder figurar ni como directores ni como socios de aquellos– como “administradores de hecho” de aquellos.

Lo que se sospecha en la escena fáctica es que, detrás de las grandes sociedades y grupos empresarios nacidos o ilícitamente alimentados y potenciados con dineros prove- nientes de “negocios con el poder”, fruto de la obra públi- ca o del juego originado en adjudicaciones ad gustum a sujetos y personeros, podrían existir sujetos que, por razones que el lector no ignora, no tendrían una presencia formal ni ostensible, actuando como “administradores de hecho” de holdings de –reiteramos– empresas contratistas de obra pública, de bingos y casinos y de radios y canales de TV. Y que estos, a través de “cuevas” clandestinas que “lavan” el “dinero negro” producido por aquellos y por grupos financieros, remesan los fondos al exterior, llámese este Suiza, Islas Seychelles u otros “países de baja tributación”, como llama Nissen a los “paraísos fiscales” a los que estos sujetos desvían el fruto ilegal de sus depredaciones.

Hace más de veintinco años, cuando solo Horacio Far- gosi(34) y algún que otro autor solitario había encarado el tema, uno de nosotros consideró conveniente analizar la figura de los llamados “administradores de hecho”(35), enten- diendo en ese entonces por tales –con sustento en Toesca– a quienes conducen una sociedad en virtud de un mandato tácito o, más concretamente, no en razón del título jurídico por el cual se es administrador sino por el mero hecho de la administración, que es algo que puede darse u ocurrir independientemente del título y de la investidura(36).

Posteriormente –más de una década y media después– Laura Filippi publicó su sobresaliente tesis doctoral(37) y, más allá de que no pocos de nuestros autores “combinan, confunden y amalgaman” diferentes conceptos al definir al instituto(38), este fue adquiriendo “tipificación social”, teniendo los autores de este trabajo por “administrador de hecho” a aquel que sin título, o sin válido título, gestiona o concurre en la gestión de una sociedad o grupo de ellas con un poder de hecho correspondiente a aquel que la ley reconoce a los administradores de derecho(39).

En nuestro país, pese a tratarse de una figura esquiva hasta hace uno o dos años a la regulación normativa, aquella ha estado permanentemente presente en la mente del legislador societario, lo que no es extraño tratándose la nuestra de una comunidad en la que la corrupción se halla tan difundida.

Si hacemos memoria, veremos que, en ocasión de con- cebirse el Proyecto de Reforma de la Ley de Sociedades del Ministerio de Justicia del año 1991, se introdujo en el nuevo art. 266 previsto la regulación del “director de

(33) Vid. Understanding the Structure of Transnational Criminal Net-

works operating in the US/México Border and the Southeastern Border of The European Union, Vortex Foundation, bajo la dirección de Luis Jorge Garay Salamanca; Kabas de Martorell, María e. - Martorell, ernesto e., Utilización ilícita de holdings financieros y sociedades en perjuicio de la comunidad. Experiencias extranjeras vinculadas con la corrupción política y mecanismos utilizables en defensa del interés nacional, ED, 253-609.

(34) fargosI, horacIo p. - fargosI, alejandro, Nota sobre los administradores de hecho, La Ley, 5-10-87, pág.1 y sigs.

(35) Así lo hizo uno de los autores de este artículo (ernesto e. Mar- torell) en los libros: Sociedades de Responsabilidad Limitada, 1ª ed., Buenos Aires, Depalma, 1989, cap. VI: “La administración social…”) El caso de los llamados ‘administradores de hecho’, pág. 222, y Los Directores de sociedades anónimas, Buenos Aires, Depalma, 1990, 1ª ed., cap. IV “De los Directores… 12. Los llamados ‘directores de hecho’”, pág. 192, y en “D) Nuevamente sobre los directores de hecho”, pág. 300.

(36) toesca, c., La responsabilità penale degli amministratori e dei liquidatori di fatto della società commerciali, pág. 108. Y en nuestro país: sasot betes, MIguel a. - sasot, MIguel p., Sociedades Anónimas: El órgano de administración, Buenos Aires, Ábaco, 1980, pág. 83.

(37) fIlIppI, laura l., El administrador de hecho en la sociedad anóni- ma (tesis doctoral calificada “sobresaliente” y adjudicataria del Premio Dalmacio Vélez Sarsfield), Córdoba, 2006, publicación de la Acade- mia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba.

(38) fIlIppI, laura l., El administrador de hecho…, cit., “c) Tenden- cias en derecho nacional. Crítica”, pág. 42.

(39) Vid., por todos en nuestro país: cabanellas de las cuevas, guI- llerMo, Derecho societario: Parte general. Los órganos societarios, Bue- nos Aires, Heliasta, 1996, pág. 603; favIer duboIs, eduardo (h.), El representante de hecho y la apariencia en la actuación societaria, DSE, Errepar, t. VIII, pág. 205.

facto”, teniéndose por tal a la persona física o jurídica “se- gún cuyas instrucciones el directorio de la sociedad haya actuado o tenga que actuar” (inc. 1º), y también a “quienes ejerzan actos que correspondan a los directores de la sociedad o tengan control sobre ese ejercicio” (inc. 2º).

En la práctica, la preocupación por los daños y los do- los de quienes administran sin título(40), llámeselos amministratore occulto como en el derecho italiano(41), dirigeants occultes o dirigeants sociaux de fait, apparents ou occultes(42) como en el derecho galo(43), facto directors o shadow directors(44) como lo hace el derecho inglés, es evidente que en todos los sistemas jurídicos anteriormente mencionados existe la idea acerca de la necesidad de regu- lar –a nivel de responsabilidad– la situación de “any per- son occupying the position of director by whatever name called (…) on accordance with those directions or instruc- tions the directors of a company are accustified to act”.

Para comenzar, prácticamente todos los autores de vue- lo –cuando menos en el derecho continental europeo al cual adscribimos– aceptan que, como dijimos en su momento, nos encontramos ante una figura poseedora de “ti- pificación social”, pudiendo entenderse por “administrador de hecho” a “toute personne physique ou morale qui, assumant les memes pouvoirs qu’ un dirigeant de droit exarge en fait, en toute souvenaineté et indépendence, une activité positive de gestion et de direction”(45). Y que “quei soggetti che in concreto esercitano i poteri tipici di ammi- nistrazione, senza che tale esercizio sia stato legittimato da una regolare investidura, si riscontrano situazioni di ineleggibilità o di decadenza”(46).

Para continuar: es de toda evidencia que no estamos frente a una creación meramente académica o ante una hi- pótesis de laboratorio, sino que se trata de una elaboración imprescindible para la defensa de intereses tanto privados como públicos.

Ya en 1871, el juez Butler –en el leading case “State vs. Carroll”– sostuvo: “The de facto doctrine was introduced into the law as a matter of policy and necessity to protect the interests of the public and individual”(47).

Tenemos entonces que, según calificada doctrina espa- ñola, la idea es contar con un vehículo jurídico para hacer extensible el reclamo sustantivo de responsabilidad al que se hallan sujetos los administradores sociales de hecho(48).

Pero, además, la finalidad última de toda esta construc- ción habrá de ser, según Filippi:

1. establecer la validez o eventual invalidez de los actos realizados por los “administradores de hecho”;

2. la imputación de los actos llevados a cabo por aquellos; y finalmente

3. la determinación de los efectos de la imputación an- tedicha desde el punto de vista de la responsabilidad de la sociedad, de sus órganos y del propio sujeto actuante sin título(49).

La pregunta del millón pasa, entonces, por saber cómo podemos hacer para responsabilizarlos.

La realización de las funciones propias de un administrador por parte de un sujeto que no tiene vínculo jurídico alguno con la sociedad, pero que “de hecho” las realiza,

(40) No entraremos aquí en la disquisición o análisis de los su-

puestos de los administradores deficientemente designados que actúan igual, o en el de aquellos que lo siguen haciendo pese a haber vencido su mandato, no por entender que no revista interés analizar su caso, sino porque –y creemos que el lector habrá de coincidir con nosotros– consideramos mucho más interesante la hipótesis de todos aquellos que administran sociedades y grupos económicos de compañías careciendo de todo título jurídico ostensible. Es que es precisamente ese y no otro el caso de todos los “testaferros” o socios de políticos y funcionarios corruptos que, por medio de aquellos, administran “de hecho” cuantiosos activos “mal habidos”, generalmente fruto de peculados, narcotráfico o lavado de dinero.

(41) lo cascIo, g., La responsabilità dell’amministratore di fatto di società di capital, Giur. Comm., 1986, pág. 89.

(42) leveneur, l., Situations de fait en droit privé, en Bibliothèque de Droit Privé, París, ED LGDJ, 1990, t. 212, pág. 48.

(43) Vid. el art. 180 de la ley 85-98 del 25-1-85. (44) Vid. Companies Act 1985, secc. 741. (45) rIves lange, j. l., La notion de dirigeant de fait au rgard a

l’article 99 de la loi de 1967 sur le reglement judiciaire et la liquidation des biens, Recueil Dalloz, 1975, pág. 41.

(46) borgIolI, a., Amministratori di fatto e direttori generali, Giur. Comm., II, 1975, 595; bonellI, f., La responsabilitá dell’amministratore di fatto, Giur. Comm., 1984, I, 107; antolIseI, f., Manuale di diritto penale. Leggi complementari i Reati Socie, pág. 1 y sigs.

(47) Fletcher, CyC Corp. (PD), 1969, 383. (48) ubeda, elena (Uría & Menéndez: Abogados), Administradores

de sociedades. Responsabilidad general sobre las cuentas anuales… 7. La figura del administrador de hecho, Revista Contable (partida doble más técnica contable), http://Revista Contable.DevNuatt.es/Noticias/ Base/Admn.

(49) fIlIppI, laura l., El administrador de hecho…, cit., pág.16.

genera no pocos problemas interpretativos a jueces y operadores jurídicos(50), y no menos disímiles soluciones ju- risprudenciales, principalmente en el derecho comparado.

En nuestro país la cuestión reviste en la actualidad un interés especialísimo, puesto que existirían no pocos sujetos, a los que se vincula con la corrupción ligada al poder, que estarían administrando “de hecho” sociedades y grupos recipiendarios de ingentes cantidades de fondos mal habidos depredados al Estado.

El tema, amén de su dificultad de comprensión, conlleva además una conflictividad propia de las sociedades en general que se genera –según la doctrina anglosajona(51) y la continental europea(52)– por la evolución del poder inter- no en las sociedades anónimas y su desplazamiento desde el órgano de gobierno (asamblea) al de administración (directorio), a partir del cual –entonces– estos “directores” tan particulares le sumarían a la concentración de poder propia de la absorción de facultades, que antes pertenecían o eran ejercitadas por los socios reunidos en colegio(53), la falta de limitaciones normativas características de aquel que actúa al margen de los recaudos legales(54).

Empero, y como lo que se trata es de comenzar un aná- lisis serio acerca de cómo responsabilizar a estos sujetos y a quienes permiten su actuación, deberemos ponderar lo siguiente:

Mientras que en el caso de representación contractual o mandato la actuación fuera de los poderes atribuidos al representante por el representado torna al acto nulo o inexistente dependiendo del supuesto, la actuación del administrador en abuso de facultades en principio no acarrea ni la nulidad, ni la invalidez ni la ineficacia del acto, sino solo un problema de imputabilidad y de eventual responsabilidad de este(55).

Y ello, porque en las relaciones de organización (a diferencia de lo que ocurre en las relaciones de cambio), y más específicamente en cuanto a la representación societaria se refiere, el principio rector está dado por el art. 58 de la ley 19.550, el cual dispone un sistema de imputación que indica que todos los actos que los representantes orgá- nicos de las sociedades realicen en los límites del objeto social son imputables a la sociedad, mientras que, si se realizan actos notoriamente extraños al objeto social, estos serán imputados personal y directamente a quienes los hayan realizado(56).

Obviamente, el fundamento técnico jurídico de esta solu- ción debe ser hallado en la necesaria protección del tercero.

Y ha sido precisamente dicha necesidad de protección la que motivó el dictado en Italia del decreto legislativo del 11-4-02(57) que sustituyó el Título XI del Libro V del Códi- go Civil peninsular –“Disposiciones penales en materia de sociedad y de consorcios”– e incorporó una previsión especial al art. 2639 (“Estensione delle qualifiche soggittive”), a raíz de lo cual hoy se aplica a los “administradores de hecho” las mismas sanciones previstas para los de iure(58).

¿Qué parámetros han seguido la doctrina y la jurisprudencia europeas para identificar a los “administradores de hecho”?

Astarloa, por ejemplo, parte de la base de que el “administrador de hecho” carece en el derecho español –por definición– de algunas de las facultades atribuidas al administrador de derecho, como la de “formular cuentas”

(50) Ibídem, pág. 229. (51) burnhaM, jaMes, The managerial revolution. What is happening

in the world, Nueva York, 1941, págs. 110/111. Hay una traducción al español de Atanasio Sánchez, La revolución de los directores, Bue- nos Aires, 1943, pág. 125.

(52) galgano, francesco, El desplazamiento del poder en la sociedad anónima europea, en Estudios jurídicos sobre la sociedad anóni- ma, Madrid, Civitas, Fundación Profesor Manuel Broseta, 1995, pág. 65; velasco, gaudencIo e., El poder de decisión en las sociedades anónimas, Madrid, Civitas, 1982, pág. 117.

(53) Martorell, ernesto E., El directorio de la sociedad anónima: necesidad de un replanteo sobre la naturaleza y alcances de su fun- ción, LL, 16-2-87, pág. 1 y sigs., y también en La sociedad anónima y sus directores ante el fenómeno del poder, revista Información Em- presaria (órgano de la Cámara de Sociedades Anónimas), Nº 239, noviembre de 1988, pág. 8; Los directores de sociedades anónimas y el fenómeno del poder (Apuntes para un análisis de la cuestión), LL, 18-5-89, pág. 1 y sigs.

(54) Martorell, ernesto e., Los administradores de hecho de sociedades y su responsabilidad laboral, TySS, ‘88, 05-415.

(55) Conf. arts. 58 y 274 para las sociedades anónimas. (56) fIlIppI, laura l., El administrador de hecho..., cit., pág. 28. (57) Disciplina degli illeciti penali e amministrativo riguardanti le so-

cieta commerciali a norma dell’articolo 11 della leggi 3 ottobre 2001, Gazzetta Ufficiale, Nº 88, 15-4-02.

(58) bonellI, f., La responsabilitá dell’amministratore di fatto, Giur. Comm., 1984-I-107; fIlIppI, laura l., El administrador de hecho..., cit., pág. 48.

(léase aquí, “elaborar balances”) o convocar a la Junta General (en nuestra normativa: “asamblea”)(59), y Pier Giusto Jaegüer, en el marco del derecho italiano, entien- de que para identificarlo es necesario demostrar que este desenvuelve continua y generalmente todas las funciones propias del administrador de jure(60).

En Alemania, por su parte, se ha incorporado al StGB (Código Penal alemán) la figura del “administrador de hecho”, teniéndose por tal –en el art. 14, párrs. 1º y 2º– a quien:

1. asume de hecho la actividad de administración; 2. goza del consentimiento de los socios; y 3. actúa bajo la apariencia de un acto de nombramiento

en los delitos de omisión(61). A lo anterior, la Audiencia Provincial de La Coruña le

agrega como elementos tipificantes: 1. la autonomía o falta de subordinación; 2. la habitualidad de ejercicio; y 3. cierta “calidad” en el ejercicio de sus funciones(62). En la práctica, destaca Filippi que, para cierta doctrina

nacional, en la “gestión unitaria” que los administradores (léase: “directores”) de la sociedad controlante han efec- tivamente concretado a través de la sociedad controlada sobre esta última, existirían matices que permitirían equi- pararla o identificarla con la “administración de hecho”, ya que la responsabilidad nacería como consecuencia –precisamente– de dicha “gestión”(63).

En estos casos, la conducta que antecede a la imputa- ción a la controlante o a sus administradores nunca es en forma directa o personal, sino siempre a través de personas interpuestas, o sea que el órgano de administración de la controlada actúa como si fuera una “prolongación” del órgano de la controlante, existiendo lo que dicha autora califica como “dependencia funcional”(64).

Trasladados ahora a nuestro país, y ante el extremo de tener que establecer cuándo o en qué condiciones le po- dremos imputar a la sociedad o grupo económico que se ha venido beneficiando por la intervención de estos “administradores de hecho” con significativas prebendas –exem- pligratia: adjudicaciones irregulares o venales de obras públicas, “rindes” cuantiosos fruto de “sobrecostos” (que encubren “retornos” o “coimas” a los hombres públicos que asignaron irregularmente la construcción de caminos y diques), la explotación de casinos, bingos, radios, canales de TV y un vasto etcétera–, lo que no es otra cosa que expedirnos acerca de la llamada “oponibilidad” de estos actos, nos encontramos ante una encrucijada que impone elegir entre dos caminos, a saber:

El primero pasa por el meridiano de ponderar que, siendo interdependientes el poder deliberativo (asamblea) y el poder representativo en sí (órgano de administración y representación), dicha disociación es siempre oponible al tercero; andarivel este por el cual se podría “colar” la posibilidad de la sociedad o el grupo beneficiado por los negociados del “administrador de hecho” de afirmar que nunca se lo designó como tal y, a raíz de ello, no se debe responder por sus delitos o “picardías”.

El segundo consiste en sostener que, si bien existe una disociación entre ambos poderes, la relevancia de dicha desconexión surte efectos internos y, por lo tanto, las posibles consecuencias no son oponibles al tercero, siempre dependiendo de la entidad del vicio(65).

En lo personal, y sobre todo cuando se trate del juzgamiento de la conducta de grandes depredadores del patrimonio público, adherimos a la postura más liberal en la materia, consistente en la ignorancia completa de los posibles vicios, considerando –para nosotros– inoponibles al tercero todos los defectos internos, independientemente de la buena o mala fe de este último, por creer que ello es lo que mejor consulta a los intereses de la República.

(59) astarloa, esteban, ¿Por fin un concepto unívoco de “administra-

dor de hecho” en derecho penal y derecho societario?, en Homenaje al profesor Juan Luis Iglesias Prada (Extraordinario 2011), en http:// www.Uria.com/docum/public/3191, y también en latorre chIner, El administrador de hecho en las sociedades de capital, Granada, 2003.

(60) jaegüer, pIer g., Direzione Unitaria di Gruppo e responsabilitá degli amministratori, Riv. Dir. Soc., 1985, pág. 824; fIlIppI, laura l., El administrador de hecho..., cit., pág. 37.

(61) Ibídem, pág. 50. (62) Audiencia Provincial de La Coruña, sección 4ª, nº 312/20 del

6 de julio (Jur. 2011/319319). (63) Ibídem, pág. 35, con expresa mención de otaeguI, julIo c.,

Concentración societaria, Buenos Aires, Ábaco, 1984, pág. 46, y Ma- nóvIl, rafael M., Grupos…, pág. 661.

(64) fIlIppI, laura l., El administrador de hecho..., cit., pág. 336. (65) ragusa, v., Vici dei proceso decisorio nelle formazioni organiz-

zate e diritti dei terzi, Milán, Giuffre, 1992, pág. 9; fIlIppI, laura l., El administrador de hecho..., cit., págs. 187 y 188, especialmente cita nº 88.


Desde esta atalaya, debatida la cuestión en nuestro país en un leading case que se aproxima al medio siglo de vida, es dable destacar que se estableció que, si la actuación de los funcionarios de facto ha producido efectos en la vinculación de la sociedad en su relación con terceros, tal hecho debe traer consigo la aplicación del régimen de responsabilidad previsto para quien ejerce tales funciones(66), puesto que la base imputativa de responsabilidad se debe encontrar en el hecho de que, como nos lo recuerda Cus- nir, aquellos ejercieron sus poderes sin contar con una investidura formal “so color de correcto”(67).

Y en el derecho anglosajón se sostuvo –con un criterio de validez universal– que aquellos no se deben regir por la disciplina del agency (v. gr., agency of representative: “delegación”)(68), lo cual, al afirmar el carácter originario de sus poderes, les impide derivar su responsabilidad(69).

Desde la perspectiva de la técnica jurídica, el mecanismo imputativo que buscamos encuentra anclaje sólido, más allá de otras razones que pudieren ser adicionadas en su momento, en las siguientes consideraciones:

- el “administrador de hecho” tiene una necesaria rela- ción negocial que lo incluye dentro del sistema especial societario;

- existe una relación material (en rigor, directa) entre el sujeto de marras y los intereses patrimonialmente protegidos;

- es la conducta del sujeto en cuestión la que toma importancia a los fines imputativos de la responsabilidad(70).

Para la Cassazione italiana, la imputabilidad aparece- ría clara, y estaría motivada por la “injerencia relevante” exhibida por el administrador de facto en el manejo de la sociedad o grupo(71) que –en los hechos– fue “consentida voluntariamente” o “pasivamente ignorada”, en toda hipó- tesis con “complacencia culposa”(72), por los integrantes de los demás órganos de la sociedad.

A su vez, para algún sector de la doctrina italiana po- dría hablarse de una “preposición institoria tácita”, enten- diendo esta que el acto de designación de estos administradores tan particulares existiría siempre, “aun cuando el mismo fuera tácito”, lo que podría llegar a afirmarse allí sin pasar vergüenza, porque los autores de la península no exigen activamente una designación(73).

Efectuado este breve pero exhaustivo travelling por sobre lo que la doctrina y jurisprudencia nacionales y com- paradas entienden por “administrador de hecho” o de fac- to, y sobre los fundamentos imputativos y alcances de su responsabilidad –léase, los “efectos expansivos” de esta–, podemos precisar lo siguiente:

Primero: con la evolución doctrinaria producida en los últimos años ya se venía aceptando que correspondía aplicarles a los “administradores de hecho” las normas de actuación de los administradores “de derecho”, teniendo ello amparo –inclusive– en algunos sistemas normativos argentinos como el de la ley 11.863, cuyos arts. 6º y 8º, en cuanto hablan de “los directores, gerentes y demás representantes de las personas jurídicas”, permitían efectuar la elongación de responsabilidad tributaria a aquellos sujetos que –no siendo directores– actuaron ostensiblemente en nombre de la sociedad(74).

Consecuentemente, dichos sujetos deberán responder ante la sociedad por aplicación de los arts. 59 y 274 a 276 de la ley 19.550, y frente a los terceros por imperio de los arts. 59, 274 y 279 de la LGS.

Segundo: aceptado que el que se conduce como “administrador de hecho” de una persona jurídica responde siem-

(66) CNCom., sala B, 4-9-68, “Frigorífico Setti SACIA s/convocato- ria: hoy quiebra”, RDCO, 1970, pág. 239.

(67) cusnIr, ana r., Directores de facto y teoría de la apariencia, RDCO, 1970, pág. 257.

(68) Diccionario Collins concise, Barcelona, Grijalbo, 1985, pág. 18. (69) “Hoyt vs. Thompson’s Executor”, citado por henry w. ballan-

tIne en su obra Corporations, Rev. Chicago, 1946, pág. 132. Hemos analizado en detalle el proceso imputativo de responsabilidad a estos sujetos en nuestra obra Los directores de sociedades anónimas, cit. Vid. “12. Los llamados directores de hecho… 2. La responsabilidad derivada de su actuación”, 1ª ed., Buenos Aires, Depalma, 1990, pág. 194 y sigs., especialmente pág. 196.

(70) fIlIppI, laura l., El administrador de hecho..., cit., pág. 230. (71) CASS., 19-12-05. fIlIppI, laura l., El administrador de hecho...,

cit., pág. 238. (72) CASS., 19-12-05. bonellI, f., La responsabilità degli amminis-

tratori, en el célebre Trattato delle società per azioni, bajo la règie de Colombo y Portale, UTET, pág. 400; fIlIppI, laura l., El administrador de hecho..., cit., pág. 241.

(73) Véase: MInervInI, g., Gli amministratori di società per azioni, pág. 11; y el fallo de la CASS del 6-3-99, rep. en La societá, con comentario de e. valerIo denominado, Una suota giurisprudenziale in tema di amministratori di fatto, pág. 1049.

(74) salvochea, r., Responsabilidad de los administradores de sociedades comerciales por deudas impagas, La Ley, 24-9-02.

pre por sus actos, y en regímenes como el español inclusive penalmente(75), también deberán responder por las felonías de aquel –hayan sido estas cometidas en contra de la sociedad que condujo o gestionó, o en perjuicio de los terceros– los administradores de jure de la sociedad. Y ello porque “lo dejaron hacer”, consintiendo así tales conductas, vio- lando los deberes de lealtad y diligencia impuestos por el art. 59 de la ley 19.550 a los administradores sociales(76).

Tercero: en lo que hace a la sociedad o grupo de ellas administradas “de hecho” por un sujeto en particular, su responsabilidad por los actos llevados a cabo por aquel aparece impuesta por la tolerancia permanente –activa u omisi- va– de tales procederes fácticos por parte de los demás ór- ganos sociales(77), surgiendo la calificación de dichos actos como “societarios”, no con base en elementos de naturaleza formal, sino en función de la amplitud de los poderes de los que los mentados “administradores” han dispuesto(78).

Ahora bien, la posibilidad de obtener condenas contra estos sujetos y, además, contra quienes habían tolerado tales conductas implicaba en los hechos la necesidad de “hacer guiso de liebre sin liebre” frente a la ausencia de una normativa que regulara y clarificara la figura.

Sin embargo, en los últimos tiempos este cuadro ha cambiado de modo determinante.

Así, por ejemplo, la ley 27.349 sancionada hace menos de dos años –“de Apoyo al Capital Emprendedor”– en el art. 52, que regula los “Deberes y Obligaciones de los Ad- ministradores y Representantes Legales”, expresamente establece:

“Las personas humanas que sin ser administradores o representantes legales de una S.A.S. o las personas jurídi- cas que intervinieren en una actividad positiva de gestión administración o dirección de la sociedad incurrirán en las mismas responsabilidades aplicables a los administradores y su responsabilidad se extenderá a los actos en que hubieren intervenido cuando su actuación administrativa fuere habitual”.

Obviamente, aquí lo que se está imponiendo es la responsabilidad expresa del llamado “administrador de hecho” que, por expreso imperativo legal, podrá ser una “persona humana” –para utilizar la semántica del nuevo Código– o jurídica(79).

A su vez, la ley 27.401 –de Responsabilidad Penal Em- presaria– en su art. 2º referido a la “Responsabilidad de las Personas Jurídicas” dispone expresamente:

“Las personas jurídicas son responsables por los delitos previstos en el artículo precedente que hubieren sido realizados, directa o indirectamente, con su intervención o en su nombre, interés o beneficio.

También son responsables si quien hubiere actuado en beneficio o interés de la persona jurídica, fuere un tercero que careciese de atribuciones para obrar en representación de ella, siempre que la persona jurídica hubiese ratificado la gestión, aunque fuere de manera tácita.

La persona jurídica quedará exenta de responsabilidad solo si la persona humana que cometió el delito hubiere actuado en su exclusivo beneficio y sin generar provecho alguno para aquella”.

(75) A raíz de la Reforma al Código Penal Español, aprobada por

Ley Orgánica del 10/1995 (B.O. 281), “el que actúe como administrador de hecho o de derecho de una persona jurídica o en nombre o representación legal o voluntaria de otro, responderá personalmente aunque no concurran en él las condiciones, cualidades o relaciones que la correspondiente figura de delito o falta requiera para poder ser sujeto activo del mismo, si tales circunstancias se dan en la entidad o persona en cuyo nombre o representación obre”. Vid. su comentario en el trabajo de a. alonso de escaMIlla, Responsabilidad de directivos y órganos de empresas y sociedades, Madrid, Jurisprudencia Práctica, Tecnos, Nº 115 y en r. Mata y Martín, Los delitos societarios en el Código penal de 1995, RDS, 1995, 164. Y en nuestro país en fIlIppI, laura l., El administrador de hecho..., cit., págs. 233 y 235.

(76) Tengamos presente entonces que su responsabilidad no será excusable, como lo ha establecido jurisprudencia con décadas de vigencia, por incurrencia de los administradores “de derecho” –como mí- nimo– en culpa in vigilando (arg., viejo art. 1113, del código de Vélez, y actuales arts. 1721, 1722, 1731, 1753, 1757, 1758, 1769, etc., CCyCN), pudiendo eximirse únicamente si hubieran votado en contra de lo mal actuado o se hubiesen opuesto a ello dejando constancia de su protesta. Y, además, hubiesen avisado al síndico (arg., art. 274, LGS) obviamente si lo hubiere, evitando convalidar el vicio. Conf. fIlIppI, laura l., El administrador de hecho..., cit., pág. 275 y sigs.

(77) fIlIppI, laura l., El administrador de hecho..., cit., pág. 280. (78) borgIolI, a., Amministratori di fatto e direttori generali, Giur.

Comm., 1975, pág. 593. (79) Martorell, ernesto e., La Sociedad Anónima Simplificada…,

cit., y también en Las Sociedades Anónimas Simplificadas (SAS): Los riesgos de los que no se habla, en www.abogados.com, 14-12-17, y en La Sociedad Anónima Simplificada (SAS) ante el derecho del trabajo, con MarIsa s. delellIs, en ED, diario nº 14.376 del 27-3-18, pág. 1 y sigs.

Trátase también en este caso, y como lo ha dicho uno de nosotros con Alejandro Tazza en una obra conjun- ta de próxima aparición, de la responsabilización de una persona jurídica por ilícitos cometidos por sus administradores “de hecho”, lo cual –obviamente– no los exculpa en modo alguno por su participación en los hechos delictivos de que se trate, que, aunque concebida específicamente para el caso de los ilícitos tipificados puntualmente por el art. 1º de la ley 27.401(80), implica en forma definitiva la posibilidad de punición de la figura en el derecho positivo argentino, anteriormente objeto de tanto debate.

Y, obviamente, cuando menos según nuestro juicio, su adscripción entre la nómina de los responsables por los créditos laborales insatisfechos en las sociedades que diri- giera desde una posición de “nocturnidad”.

3. Los fiscalizadores (internos y externos) de sociedades. Agravamiento normativo de su responsabilidad

Finalmente –and last but not least–, las sociedades mercantiles suelen contar con mecanismos de fiscalización que en algunos casos –como los previstos por el art. 299 de la ley 19.550(81)– resultan obligatorios, fundamentalmente por tratarse de compañías que, ora por la magnitud de su capital, ora por recurrir a la oferta pública, o –finalmente– por explotar servicios públicos o actuar en áreas tenidas por neurálgicas, se ha considerado imprescindible mantener en un régimen de fiscalización estatal permanente.

Esta “fiscalización”, que se debe concretar a través de una sindicatura colegiada –habitualmente plural de número impar–, debe cumplir con los deberes impuestos por el art. 294 de la Ley General de Sociedades(82), los que se extien-

(80) Vid. Martorell, ernesto e. - tazza, alejandro en el libro Res-

ponsabilidad comercial y penal por fraude societario, Santa Fe, Rubin- zal-Culzoni, 2018, en prensa, pág. 1 y sigs.

Recordemos que el art. 1º de la ley 27.401 establece: “(Objeto y alcance). La presente ley establece el régimen de respon-

sabilidad penal aplicable a las personas jurídicas privadas, ya sean de capital nacional o extranjero, con o sin participación estatal, por los siguientes delitos:

a) Cohecho y tráfico de influencias, nacional y transnacional, previstos por los arts. 258 y 258 bis del Código Penal.

b) Negociaciones incompatibles con el ejercicio de funciones públi- cas, previstas por el art. 265 del Código Penal.

c) Concusión, prevista por el art. 268 del Código Penal. d) Enriquecimiento ilícito de funcionarios y empleados, previsto por

los arts. 268(1) y (2) del Código Penal. e) Balances e informes falsos agravados, previsto por el art. 300 bis

del Código Penal“. (81) Art. 299 de la ley 19.550: “Las sociedades anónimas, además

del control de constitución, quedan sujetas a la fiscalización de la autoridad de contralor de su domicilio, durante su funcionamiento, disolu- ción y liquidación, en cualquiera de los siguientes casos:

1) Hagan oferta pública de sus acciones o debentures; 2) Tengan capital social superior a pesos diez millones

($10.000.000), monto este que podrá ser actualizado por el Poder Ejecutivo, cada vez que lo estime necesario;

3) Sean de economía mixta o se encuentren comprendidas en la Sección VI;

4) Realicen operaciones de capitalización, ahorro o en cualquier forma requieran dinero o valores al público con promesas de prestaciones o beneficios futuros;

5) Exploten concesiones o servicios públicos; 6) Se trate de sociedad controlante de o controlada por otra sujeta

a fiscalización, conforme a uno de los incisos anteriores. 7) Se trate de Sociedades Anónimas Unipersonales”. (82) Art. 294 de la Ley General de Sociedades: “Son atribuciones y

deberes del síndico, sin perjuicio de los demás que esta ley determina y los que le confiera el estatuto:

1) Fiscalizar la administración de la sociedad, a cuyo efecto exami- nará los libros y documentación siempre que lo juzgue conveniente y, por lo menos, una vez cada tres (3) meses.

2) Verificar en igual forma y periodicidad las disponibilidades y títulos valores, así como las obligaciones y su cumplimiento; igualmente puede solicitar la confección de balances de comprobación;

3) Asistir con voz, pero sin voto, a las reuniones del directorio, del comité ejecutivo y de la asamblea, a todas las cuales debe ser citado;

4) Controlar la constitución y subsistencia de la garantía de los directores y recabar las medidas necesarias para corregir cualquier irregularidad;

5) Presentar a la asamblea ordinaria un informe escrito y fundado sobre la situación económica y financiera de la sociedad, dictaminan- do sobre la memoria, inventario, balance y estado de resultados;

6) Suministrar a accionistas que representen no menos del dos por ciento (2 %) del capital, en cualquier momento que estos se lo requieran, información sobre las materias que son de su competencia;

7) Convocar a asamblea extraordinaria, cuando lo juzgue necesario y a asamblea ordinaria o asambleas especiales, cuando omitiere hacerlo el directorio;

8) Hacer incluir en el orden del día de la asamblea, los puntos que considere procedentes;

9) Vigilar que los órganos sociales den debido cumplimiento a la ley, estatuto, reglamento y decisiones asamblearias;

10) Fiscalizar la liquidación de la sociedad; 11) Investigar las denuncias que le formulen por escrito accionistas

que representen no menos del dos por ciento (2 %) del capital, men-

den asimismo “a la investigación administrativa (…) de los ejercicios económicos anteriores a su elección” (art. 295, ley 19.550), pesando, además, sobre estos síndicos plurales “lo dispuesto en los arts. 271 a 279” de dicha ley, lo que los obliga –además de tener que ajustarse al vastísimo ca- tálogo de deberes investigativos propios de su función– a hacer lo propio con los que pesan sobre los directores de S.A. y gerentes de S.R.L., razón por la cual nuestras sociedades deberían ser por demás “transparentes”.

¡Pero no lo son! Además, las grandes compañías mercantiles suelen –esta

vez más por imposiciones del mercado internacional que de las leyes– actuar bajo la hipotética supervisión externa de los llamados big four (que son PriceWaterhouseCoo- pers o PW&C; Ernst & Young, Deloitte y KPMG), esto es, de los megaestudios de auditoría que, en un ámbito absolutamente “globalizado”, por lo común resultan ser más grandes y poderosos –algunos de ellos superan los 100.000 contadores y empleados en el más de un centenar de países en los que operan– que las empresas que les en- comiendan la fiscalización “externa” de su giro comercial, patrimonial, financiero y tributario, lo que implica hacer lo propio también con el previsional y laboral de su auditada.

En algún momento, los laboralistas argentinos deberán explicar por qué, a la inversa de lo que ha venido ocurrien- do en los países más evolucionados como Estados Uni- dos y en la Comunidad Económica Europea, en los cuales el default reprochable de “Enron” y de “Parmalat” motivara demandas de centenares –si no miles– de millones de dólares contra todos los responsables por los créditos insolutos de su personal, incluyendo –obviamente– a los “comisarios de cuentas”; sindaci (equivalentes a nuestros “síndicos”) y a los estudios de auditoría que nada contro- laron (o lo hicieron con culpa o negligencia), en la Repú- blica Argentina aquellos siguen disfrutando de la mayor impunidad porque nadie los demanda(83).

Empero, y en este andarivel, el régimen de responsabilidad penal de la ley 27.401 ya aludido precedentemente re- sultará aplicable a las personas jurídicas privadas, sean estas de capital nacional o extranjero, posean o no participación estatal (arg. art. 1º, LRPE), que incurran en las conductas delictivas contempladas por los incs. a) a e) de dicha norma, de los cuales el último de ellos prevé específicamente como delito el empleo de “balances e informes falsos agravados, previstos por el art. 300 bis del Código del Crimen”.

cionarlas en informe verbal a la asamblea y expresar acerca de ellas las consideraciones y proposiciones que correspondan. Convocará de inmediato a asamblea para que resuelva al respecto, cuando la situa- ción investigada no reciba del directorio el tratamiento que conceptúe adecuado y juzgue necesario actuar con urgencia”.

(83) Uno de nosotros, desde antiguo, es probablemente quien más ha venido predicando en el país la necesidad que los malos auditores y síndicos sean llamados a responder por sus desaguisados. En tal sentido, puede verse: Martorell, ernesto e., Reflexiones sobre “contratos de empresa”. Alcances de la responsabilidad de los estudios de auditores, LL, 1995-B-1098, al que luego le siguieron: El contrato de auditoría, en Tratado de los contratos de empresa, 1ª ed., Buenos Aires, Depalma, 1997, cap. V, pág. 355 y sigs.; Nuevos estudios societarios: La responsabilidad de los auditores hoy, LL, 1998-F-953; Responsabilidad de los auditores y de los estudios de auditoría frente al fraude y al “default” reprochable de la empresa, Buenos Aires, Errepar, 2002, 1ª ed., 2003, 2ª ed. 2005; Los recientes escándalos corporativos internacionales (“Enron” y “Worldcom”) y su necesaria repercusión en el derecho societario argentino, ED, 198-568; Responsabilidad de los síndicos y auditores sociales por fraude laboral, ED, ejemplar del 3-9-02, pág. 7; El caso “AHOLD”: Iniciarán juicio a los auditores de Disco, en diario Ámbito Financiero, ejemplar del 27-2-03, pág. 6; De auditores, auditorías y escándalos corporativos: visión actual de la actividad desde la perspectiva del derecho de daños, en Responsabilidad de los profesionales en ciencias económicas, ejemplar de la Revista de Derecho de Daños, 2004-1-223; Nuevamente sobre la responsabilidad de los auditores: ¿Por qué buenos auditores efectúan pésimas audito- rías?, La Ley, 13-10-04, pág. 1 y sigs.; el cap. IV del t. IV (“Contratos Comerciales Modernos”), del Tratado de derecho comercial, dirigido por Martorell, cuya autoría estuvo a cargo de gonzalo ruIz díaz, denominado El contrato de auditoría, 1ª ed., Buenos Aires, La Ley, 2010, pág. 275 y sigs.; Nuevos paradigmas en materia de responsabilidad de los auditores, La Ley, 4-7-11, pág. 1 y sigs.; La “globalización“ y la ética llevan al crecimiento de la responsabilidad de los auditores, La Ley, año 4, Nº 5, octubre 2011, pág. 525 y sigs. Paradigmas de la responsabilidad de los auditores, La Ley, 25-4-12, pág. 3; Responsabili- dad de los auditores: Se renueva la polémica, La Ley, 27-12-12, pág.1; Nuevo capítulo de la responsabilidad de los auditores: Demanda por U$S 62 millones de La Polar contra PwC de Chile, ED, 252-562; Res- ponsabilidad de los auditores. La Resolución Técnica 37 de la Federa- ción de Consejos Profesionales en Ciencias Económicas: Una nueva oportunidad perdida, ED, 267-565, y los posteriores que se citan en esta nota. Y, en lo fundamental, en el Tratado de la responsabilidad de los auditores, dirigido por Ernesto E. Martorell, 1ª ed., Buenos Aires, La Ley, 2014, t. I, Responsabilidad de los contadores en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, en Revista de Derecho de Daños, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2016-3-263 y sigs.

Siendo, entonces, que podrá sancionarse –según el derecho criminal– a la compañía que recurra a balances e informes “dibujados”; o sea, lo que Guaresti (nieto) de- nomina “contabilidad creativa”, cuya finalidad no puede ser otra que engañar a los acreedores sociales exhibien- do una aparente “normalidad” (!) financiera y patrimonial que no es tal, y que la onda expansiva del reproche –frente al default de la compañía de que se trate– abarcará no solo a los directores y socios “controlantes” que votaron favo- rablemente la documentación fraudulenta, sino –principalmente– a los síndicos y auditores venales y mendaces que la elaboraron o consintieron, se podrá tener a aquellos –en lo sucesivo– entre quienes deberán responder ilimitada y solidariamente, por expreso imperativo legal, frente a los trabajadores insatisfechos.

III Posición por adoptar desde la perspectiva del derecho del trabajo

1. Dos líneas sobre el principio protectorio

En el campo del derecho del trabajo, como ningún ju- rista puede ignorar, existen una serie de principios que tienden a tutelar a la parte más débil del sinalagma, siendo prácticamente el fundamental o por excelencia el llamado “principio protectorio”.

Este, como todos sabemos, fue recibido por el legislador de 1974 en aras de proteger no solo la dignidad del trabajador, sino también con la finalidad de equilibrar las prestaciones existentes entre este y su empleador. Su gé- nesis puede encontrarse en la Constitución Nacional y –en razón de lo dispuesto por su art. 75, inc. 22– en los trata- dos internacionales sobre los derechos humanos.

Así, al constituirse entre los trabajadores y los empleadores una relación asimétrica en la cual aquellos se encuen- tran posicionados en un estamento de debilidad, el principio protectorio aparece en el mundo jurídico para atenuar la manifiesta desigualdad existente entre ambas partes.

No está de más resaltar –como ya lo hemos hecho en anteriores oportunidades– que luego de décadas de cabil-

deo doctrinario constituyó un verdadero acierto legislativo el hecho de que el nuevo Código Civil y Comercial de la

Nación acogiera el llamado “paradigma protectorio”, siendo este –como dijimos– la columna vertebral del de-

recho del trabajo, precisamente porque aquel “tutela a los débiles y su fundamento constitucional es la igualdad”(84).

Pero, no obstante la intención legislativa plasmada en la reforma del año 2015, la ley laboral –desde su alborada–

viene revelándose frente a casos simulados o fraudulentos, haciendo operativa la solidaridad de los defraudadores a

favor de los trabajadores perjudicados. Y lo hace –más allá de infinidad de situaciones en las cuales la justicia debe

acudir a las normas del derecho privado para sancionar los actos violatorios en perjuicio de los trabajadores– a través

de normas imperativas, disparadoras per se de la responsabilidad solidaria e ilimitada contra quienes reúnen

la calidad de empleadores. O contra “terceros” que –por circunstancias violatorias o fraudatorias– se ven beneficiados con la fuerza laboral de aquellos.

2. La solidaridad expuesta manifiestamente en la Ley de Contrato de Trabajo

Señala Grisolía(85) que existen en la Ley de Contra- to de Trabajo tres normas fundamentales que imponen la aplicación del derecho común –en su momento el Código de Vélez, hoy el CPCyCN– ante la detección de maniobras fraudulentas o simuladas por parte de terceros ajenos a la relación laboral. O, agregamos, frente a la violación de normas de carácter inderogable siempre en perjuicio de los trabajadores.

Así, tenemos por un lado el art. 14 de la ley 20.744(86), que derechamente establece la nulidad de todo contrato

cuando se comprueba la existencia de simulación o fraude. Desde este ángulo, y como hace añares sostuviera Justo

López, las dos figuras contempladas en dicho artículo son la simulación ilícita y el fraude a la ley. Una es caracteri-

(84) lorenzettI, rIcardo l., Presentación del proyecto, en Código

Civil y Comercial de la Nación, Buenos Aires, La Ley, 2012. (85) grIsolía, julIo a., Tratado de derecho del trabajo y de la Segu-

ridad Social, Buenos Aires, AbeledoPerrot, 2013, t. II, pág. 834 y sigs. (86) Art. 14. - Nulidad por fraude laboral. “Será nulo todo contrato por el cual las partes hayan procedido

con simulación o fraude a la ley laboral, sea aparentando normas con- tractuales no laborales, interposición de personas o de cualquier otro medio. En tal caso, la relación quedará regida por esta ley”.

zada por Ferrara(87) como una simulación relativa, puesto que aquella consiste en disfrazar un acto que, como tal, no tiene objeto propio, sino que, por el contrario, “su objeto propio es disimular el acto disimulado, que tiene su propio objeto real y no meramente aparente o disimulador”(88).

Por su parte, se la considera ilícita en cuanto la simu- lación se da de traste con normativa de orden público, en cuanto tal, de cumplimiento imperativo, como es justa- mente el régimen laboral.

La otra es el fraude que –en sí– es un negocio real, atípico, de objeto ilícito, aunque su estructura obedezca a una construcción de un negocio típico.

Consecuentemente, esta prevención que contempla nuestro ordenamiento laboral –de carácter general– directamente establece la nulidad del acto en el caso concreto.

Por su parte, el art. 29(89) de la ley laboral “establece la relación de dependencia directa con quien se beneficia o aprovecha el trabajo”(90).

En esta hipótesis es dable destacar que la jurisprudencia de la CNTrab. ha entendido, a nuestro juicio acertadamen- te, que el párr. 2º del art. 29 resulta claro al hablar de “tercero” sin asignarle el carácter de empleador o coemplea- dor, lo que demuestra que –pese a ser ajeno a la relación de trabajo–, en la medida en que tuvo participación en el fraude hacia el trabajador, “el legislador sumó al deudor principal (empleador directo = empresa usuaria), a los efectos de garantizar el cobro de los créditos de los trabajadores. La solidaridad que en este caso le impone la ley no lo erige en sujeto empleador en sentido estricto aun cuando, mediante simulación fraudulenta, se lo haya intentado”(91).

Y –por último– los arts. 30 y 31 de la ley 20.744, que disponen, por un lado, la solidaridad en los casos de outsourcing, en los cuales estamos frente a hipótesis de empresas reales con personal propio (art. 30), y –por el otro– la responsabilidad de los grupos empresarios en re- lación con las empresas subordinadas (art. 31).

Ahora bien, la solidaridad impuesta en el art. 30 de la LCT ¿es una sanción que requiere la comisión de hechos fraudulentos hacia los trabajadores?

En este sentido, somos contestes en que, sin perjuicio de que tanto desde los claustros académicos como desde las construcciones pretorianas el tema aparece debatido generándose posturas contrapuestas, entendemos que, en definitiva, se trata de una garantía para el trabajador en aquellos casos en que no haya existido diligencia por parte de la empresa contratante en elegir, a la hora de contratar, a unidades económicas que cumplimenten las leyes de orden público laboral. Es decir, el texto del art. 30 de la LCT no exige la detección de conductas fraudulentas para dis- parar la imputación de responsabilidad.

Por último, y con relación a la letra del art. 31 de la LCT, entendemos necesario aclarar que, una vez probada la existencia del llamado “conjunto económico de carácter permanente”, no es necesario que quienes se hayan visto perjudicados con su accionar se vean en la obligación de probar la voluntad de dañar; esto es, la existencia de dolo, ya que la sola sustracción de la conducta empresaria a las normas laborales resulta disparador de la solidaridad.

O sea que, como podemos advertir rápidamente, la ley laboral, en palabras de Moro(92), ensancha “la responsabilidad patrimonial del empleador a otros patrimonios para cubrir el pasivo laboral”.

(87) ferrara, francIsco, La simulación de los negocios jurídicos,

trad. esp. de Atard y de la Puente, Madrid, 1960, pág. 205. (88) lópez, justo - centeno, norberto o. - fernández MadrId, juan

c., Ley de Contrato de Trabajo comentada, Buenos Aires, Ediciones de Contabilidad Moderna, 1987, t. I, pág. 200.

(89) “Los trabajadores que habiendo sido contratados por terceros con vista a proporcionarlos a las empresas, serán considerados empleados directos de quien utilice su prestación.

En tal supuesto, y cualquiera que sea el acto o estipulación que al efecto concierten, los terceros contratantes y la empresa para la cual los trabajadores presten o hayan prestado servicios responderán solidariamente de todas las obligaciones emergentes de la relación laboral y de las que se deriven del régimen de la seguridad social.

Los trabajadores contratados por empresas de servicios eventuales habilitadas por la autoridad competente para desempeñarse en los términos de los arts. 99 de la presente y 77 a 80 de la Ley Nacional de Empleo, serán considerados en relación de dependencia, con carácter permanente continuo o discontinuo, con dichas empresas” (párrafo sus- tituido por art. 75 de la ley 24.013. B.O. 17-12-91).

(90) grIsolía, julIo a., Tratado de derecho..., cit., pág. 835. (91) CNTrab., sala II, 25-9-08, “Vázquez, María Laura c. Telefónica

de Argentina y otro”, voto de la Dra. González. (92) Moro, carlos e., La responsabilidad solidaria del art. 31 de

la Ley de Contrato de Trabajo. Visión societaria y concursal, ponen- cia en X Congreso Argentino de Derecho Societario, en https://re- positorio.uade.edu.ar/xmlui/bitstream/handle/123456789/3360/ CDS10040001.pdf?sequence=1&isAllowed.


Así las cosas, la solidaridad contemplada en nuestro ordenamiento del trabajo no es otra cosa que la consecuencia lógica del llamado principio protectorio que funciona como garantía y herramienta a favor del trabajador para garantizar la percepción de sus acreencias.

Vemos entonces que tanto la propia ley 20.744 como la normativa mercantil y penal que en este artículo mencio- namos brindan elementos suficientes para ampliar la franja de imputación de responsabilidad a quienes cometieren conductas desviadas en perjuicio de los trabajadores. O, cuando menos, han pretendido sustraerse al cumplimiento de normas de carácter inderogable.

Es que ahora los nuevos agentes de imputación obedecen a que, en nuestros días, la pluralidad de los procesos

productivos y la rápida evolución de los negocios facilitan no solo el desdibujamiento de la figura del empleador sino también la interposición de terceros en la relación laboral.

Y ello crea, en más ocasiones que las deseadas, un es- cenario propicio para la simulación o el fraude en perjuicio de los trabajadores, aunque no haya existido origina-

riamente un propósito fraudulento. Así las cosas, siendo que –como lo venimos señalando

en este artículo–, si bien el disparador de la imputación de responsabilidad no siempre habrá de obedecer a una intención subjetiva de evasión de normas laborales, con mucha mayor razón se habrá de detonar frente a “trasvasadores”, “fiscalizadores infieles” o “administradores de hecho”, que indudablemente actúan en forma dolosa o con un propósito desviado.

Para ello, sin embargo, deberán cumplimentarse los recaudos normativos pertinentes, por lo cual es liminar con- siderar que, en lo que hace a estos últimos, el legislador del 2015 ha introducido una nueva regulación respecto de la “culpa” y del “dolo”(93), morigerando sus conceptos con relación al viejo Código de Vélez.

¿Y cómo habrá de efectivizarse la mentada responsabilidad en materia laboral?

Detectado el daño al trabajador, el juez deberá imputar responsabilidad no solo al empleador directo, sino tam- bién a todos aquellos agentes que participaron en su confi- guración, sea como trasvasadores; socios de hecho; fiscalizadores infieles, etc., puesto que, al imperar en materia de derecho del trabajo el principio de “supremacía de la realidad”, no interesará a la hora de juzgar cómo se ha configurado la ecuación “empleador/empleado” ni cómo las partes han denominado a ese vínculo, o cuál ha sido el carácter de las prestaciones.

Por el contrario, lo que será materia de análisis y prueba es, precisamente, la ocurrencia de fraude, la simula- ción, la interposición fraudulenta o cualquier otra maniobra tendiente a disminuir la garantía de cobro del trabajador o al licuamiento del pasivo laboral, teniéndose en vista, además, a aquellos que se vieron beneficiados con la prestación activa.

Así las cosas, y como lo pone de relieve Nissen, la condena solidaria implicará entonces “traducir la responsabilidad en sanciones pecuniarias trascendentes”(94) a fin de cumplimentar el “principio protectorio”, protegiendo “la remuneración del trabajador ya que esta es el medio a través del cual obtiene el sustento propio y de su familia (carácter alimentario)”(95).

IV Conclusiones

ción” fundamental de aquel propender a la búsqueda de un orden social más justo.

2. Para ello, resulta necesario que “cada cual deje de atender solo a su juego”, como suelen hacer los chicos, y que desde el modesto lugar que le toque a cada uno co- adyuve a la evolución de la ciencia del derecho para que esta propenda a la búsqueda de instrumentos o herramen- tal jurídico que –a la vez de facilitar las transacciones y el crecimiento de la riqueza con miras a ponerla al servicio del hombre– simultáneamente sirva para la obtención de un mayor grado de transparencia. Ello, sin olvidar aquella célebre predicación del justice Holmes –en sus épocas de titular de la Suprema Corte de Justicia de los Estados Unidos en el sentido de que “una de las finalidades más importantes de la justicia, reside en ponerle un límite a los poderosos”.

3. En este sentido, y en la convicción de que uno de los vehículos más importantes –si no el más– habitualmente utilizado por aquellos para lucrar indebidamente y cometer fraudes son “las sociedades”, desarrollando argucias habitualmente denominadas “delitos de cuello blanco” o white collar crime, es que venimos insistiendo desde hace años en la necesidad no solo de aggiornar nuestra normativa para que nos permita sancionar a quienes lo hagan, sino, además, en que nuestros jueces, efectuando una in- terpretación republicana de las leyes, den concreción al viejo apotegma que dispone –como dice el vulgo– “que el que la hace la pague”(97).

4. Desde esta perspectiva, la sanción de algunas disposiciones, como las aquí citadas de las leyes 27.439 y 27.401, que al ampliar el plexo de obligados permiten responsabilizar a los autores de conductas corporativas reprochables que siempre a los que más perjudican son a los que menos tienen (los trabajadores), no puede sino ser bienvenida. Es más, dichas normas, interpretadas de consuno con las de la Ley de Contrato de Trabajo que hemos comentado en este artículo, no solo serán funcionales al “principio protectorio”, sino que coadyuvarán a resguardar el patrimonio de los trabajadores ampliando la franja de los obligados a responder por los daños causados a ellos.

5. Desde esta perspectiva, el juego armónico de los pre- ceptos del derecho privado, de las normas brindadas por el derecho del trabajo y de las leyes mencionadas en estos estudios será de suficiente sustento –en las acciones a emprender por los sujetos activos de la pretensión– para lograr la imputación de responsabilidad solidaria e ilimitada de aquellos que, actuando en la realidad fáctica en perjuicio de los trabajadores, integren el elenco de sujetos pasivos frente a los créditos insatisfechos.

6. Para concluir, puede que nos hallemos ante la apertu- ra de un nuevo panorama, nunca tan oportuno, fundamentalmente en un momento en que la comunidad nacional ne- cesita imperativamente recuperar –como rezaba el título de aquel libro del recordado Sebastián Soler– su “fe en el derecho” y fundamentalmente en sus jueces, que son quienes deben aplicarlo, en la clara convicción de que –como lo entendemos nosotros traspolando la célebre frase de Or- tega y Gasset al caso que nos ocupa– serán el derecho y la justicia, por obra de sus operadores, a quienes les quepa en lo sucesivo la magna tarea de “vertebrar” la República. VOCES: DERECHO DEL TRABAJO - PERSONAS JURÍDICAS

- EMPRESAS - SOCIEDADES - SOCIEDAD ANÓNI- MA - DELITO - INSPECCIÓN GENERAL DE JUSTI- CIA - DERECHO COMERCIAL - CONCURSO PRE- VENTIVO - LEY

Derechos del Consumidor: Establecimiento de comidas rápidas: concurrencia al lugar; prueba; ausencia de ticket de compra; irrelevancia; relación de consumo; configuración; normativa aplicable; obli- gación de seguridad; obligación de resultado. Daños y Perjuicios: Eximición de responsabilidad: carga de la prueba; caída en una escalera; riesgo de la cosa; responsabilidad; indemnización; incapacidad sobreviniente; gastos médicos y de traslado; prueba; presunciones; daño psicológico; diferencia con el daño moral; carácter no permanente. Código Civil y Comercial: Vigencia temporal: casuística; relación de consumo. Prueba de Informes: Ausencia de im- pugnación de falsedad: efectos. Prueba de Peritos: Impugnación: meros disensos. Daño Moral: Derechos del consumidor: daño cierto; morigeración de las exigencias. 1 – Corresponde tener por acreditada la concurrencia de la

actora al local de comidas rápidas de la demandada, aun cuando no hubiera acompañado el “ticket de compra”, pues tal circunstancia no resulta relevante teniendo en cuenta que acreditó debidamente su presencia en el establecimiento de la defendida mediante prueba testimonial. Con relación a ello, además, debe repararse que el mentado documento por sí solo resulta insuficiente para acreditar los hechos alegados, pues, al ser un ticket innominado, puede pertenecer a la accionante o a cualquier otra persona, así como también haberse encontrado en el interior del local gastronómico. En consecuencia, debe recurrirse a los restantes medios probatorios para acreditar la ocurrencia del hecho alegado.

2 – No cabe duda de que en el caso, en el que se reclaman los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de la caída de la actora al concurrir al local de comidas rápidas de la demandada, se configura una relación de consumo que jus- tifica la aplicación de las disposiciones de la LDC. Ello es así, en virtud de los términos de los arts. 1º, 2º y 3º de la ley que rige la materia, normas que claramente aluden al vínculo que se establece con quien, en forma profesional, aun ocasio- nalmente, produzca, importe, distribuya o comercialice cosas o presten servicios a consumidores o usuarios, razón por la cual la aplicación de la normativa consumeril no puede sos- layarse en la especie.

3 – Aun cuando el hecho objeto de autos hubiera ocurrido durante la vigencia del Código Civil, tratándose de un caso en el que resulta de aplicación la normativa consumeril, deben aplicarse al caso las normas del Código Civil y Comercial. Ello es así, pues, de conformidad con lo establecido por el art. 7º del cuerpo legal citado en último término, son de aplicación inmediata al caso las normas más favorables para el consumi-

“Antón, Antón, Antón pirulero, cada cual, cada cual, dor por tratarse de una materia que constituye una excepción atiende a su juego” (De una vieja canción infantil).

1. Hace ya muchos años Siniscalchi, en un célebre leading case, adelantó que interpretaba que “a esta altura del proceso jurídico nos encontramos más cerca del derecho-función que del derecho poder”(96), siendo la “fun-

(93) Art. 1724 (Factores Subjetivos): “Son factores subjetivos de

atribución la culpa y el dolo. La culpa consiste en la omisión de la dili-

berto garcía Martínez denominado El daño moral en el derecho del trabajo, y de MarIo acKerMan, Indemnizaciones tarifadas y reparación integral. Posibilidad de su concurrencia y acumulación, LT, XXVI, págs. 481/495. Y también en Martorell, ernesto e., Indemnización del da- ño moral por despido, 1ª ed., Buenos Aires, Hammurabi, 1985, pág. 164 y sigs.

(97) Martorell, ernesto e. - delellIs, MarIsa s., Breves estudios de derecho laboral societario (I). La quiebra de la sociedad empleadora: Responsabilidad del “socio oculto” frente al trabajador que no cobró, ED, 256-698, y también en Breves estudios de derecho laboral so-

al principio de irretroactividad que la misma norma sienta; de allí que, ante cualquier colisión entre una norma o criterio de derecho común y otra que proteja a los consumidores, prevale- cerá esta última, se trate de aspectos sustanciales o procesales, entre estos últimos, lo relativo a la distribución de las cargas probatorias y las presunciones emergentes de la ley especial.

EDICTOS

gencia debida según la naturaleza de la obligación y las circunstancias de las personas, el tiempo y el lugar. Comprende la imprudencia, la negligencia y la impericia”.

(94) nIssen, rIcardo a., Responsabilidad de los administradores y socios por deudas laborales, Buenos Aires, Bossa & Jazz, 2009, pág. 92.

(95) grIsolía, julIo a., Tratado de derecho..., cit., pág. 836. (96) Vid. su voto en “Fontal, Alberto c. CAP Lisandro de la Torre

y otro”, en LT, XXIV, 1011 y sigs., con comentario del recordado ro-

cietario (II). El “trasvasamiento” fraudulento de una sociedad a otra: Acciones posibles por el trabajador perjudicado, ED, 256-809; Breves estudios de derecho laboral societario (III). Legitimación de los trabajadores para demandar a los Bancos que concedieron créditos abusivos a su empleador quebrado, ED, 257-613, y Breves estudios de derecho laboral societario (IV). Administradores “de hecho” de sociedades y grupos: Daño al Estado y responsabilidad frente a los trabajadores perjudicados, ED, 259-567.

CIUDADANÍA El Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil y Comercial Fe- deral Nº 8, Secretaría Nº 16, sito en Libertad 731, 7º piso de Capital Federal, hace saber que JITENDRA SHARMA, nacido en: Panchwati Co- lony Gali No.2 Adarsh Nagar/Aj- mer, Rajastan, India, el 01 de agosto

de 1985, con DNI: 95.513.393, ha peticionado la concesión de la ciu- dadanía argentina, a fin de que los interesados hagan saber a este Juz- gado las circunstancias que pudie- sen obstar a dicho pedido. Buenos Aires, 17 de abril de 2018. Sebas- tián Andrés Ferrero, sec. I. 28-5-18. V. 29-5-18 44B

Noreste: Jorge Thea Tel. (011) 1564660335 / Patagonia: Nelson Ramírez Tel. (011) 1564629553

Buenos Aires, lunes 28 de mayo de 2018 Nº 14.414 AÑO LVI

D i a r i o

d e

D o c t r i n a

y

J u r i s p r u d e n c i a

Primer Director: Jorge S. Fornieles (1961 - 1978)

Propietario Universitas S.R.L. Cuit 30-50015162-1 Tucumán 1436/38 (1050) Capital Federal

redacción y administración:

tel. / Fax: 4371-2004 (líneas rotativas) e-mail: [email protected] • www.elderecho.com.ar

4 – La falta de todo cuestionamiento por la parte interesada, en punto a la veracidad de la afirmación contenida en la respuesta al pedido de informes denunciando su falsedad, im- porta consentimiento sobre lo informado y, por ende, no cabe prescindir de su valoración en juicio, cabiendo estar a dichas constancias, en cuanto –como ocurre en el sub lite– no existen elementos que la desvirtúen.

5 – Al hallarnos en el marco de una relación de consumo, era la demandada quien se encontraba en una mejor situación de probar la verdad objetiva de lo acontecido, sin embargo,

indubitablemente convenzan al juzgador de que se ha producido, en lo concreto, la fractura del nexo causal, por circunstancias imprevisibles, inevitables y, en cualquier caso, ajenas al riesgo propio de la actividad.

13 – La indemnización por incapacidad sobreviniente comprende la merma genérica en la capacidad futura del damnificado, la cual proyecta en todas las esferas de su personalidad y constituye, por tanto, un quebranto patrimonial indirecto; debiendo apreciarse todo daño inferido a la persona y com- putándose también la incidencia o repercusión que todo ello,

Legislación Nacional

Decreto 463 de mayo 15 de 2018 - Impuestos. Com- praventa Inmobiliaria. Depósitos Bancarios. Ley de Competitividad. Impuesto sobre los Créditos y Débitos en Cuentas Bancarias y Otras Operato- rias. Compraventa Inmobiliaria. Modificaciones (B.O.: 16-5-18).

Próximamente en nuestros boletines EDLA. ningún elemento probatorio aportó a la causa. Así las cosas, en alguna medida, pueda aparejar sobre su vida. la actitud que adoptó la defendida ha creado un fuerte indi- cio a favor de los hechos invocados por la accionante, que a la postre es determinante para ubicar el evento dañoso que motivara el inicio de la causa como sucedido en el establecimiento de su propiedad.

6 – A los efectos de dilucidar si la demandada es responsable por las consecuencias dañosas del siniestro, que se produjo en momentos en los que la demandante descendía la escalera del establecimiento comercial de aquella y resbaló al llegar al último escalón por encontrarse mojado, debe tenerse en cuenta que la controversia debe ser dirimida, prioritariamen- te, en el marco de la obligación de seguridad regulada en el ámbito del derecho del consumo.

7 – En primer término, deber de seguridad no puede ser considerado, simplemente, “tácito”, y lo expuesto conlleva re- conocer, en segundo lugar, que el ámbito de influencia de la obligación de seguridad se extiende a la “relación de consumo” que, como es sabido, es un concepto más amplio que el de contrato de consumo e incluye también la etapa previa a la contratación, que es cuando deben hacerse efectivos, a favor del consumidor y del usuario, aquellos derechos que tienen que ver, por ejemplo, con la información, la advertencia y el trato digno que les son debidos por el proveedor.

8 – En virtud de la normativa constitucional y de lo que en igual sentido dispone el régimen infraconstitucional, la obli- gación de seguridad a cargo del proveedor debe ser juzgada como un deber de resultado. Ello es así, pues la ley hace garantes a los proveedores de bienes y servicios de que las cosas y servicios que comercializan no dañen al consumidor.

9 – Comprobada la producción del accidente, así como que este tuvo lugar durante el desarrollo de la relación de consumo, debe considerarse probada también la existencia de una falla en la seguridad brindada por la accionada. Eso es lo que hizo nacer, en la especie, una presunción de responsabilidad en contra del proveedor e invirtió la carga de la prueba, de modo tal que la sindicada como responsable, para su liberación, debió probar, certera y fehacientemente, alguna causal de eximición legalmente aceptada.

10 – Si bien la escalera no es una “cosa riesgosa”, puede con- vertirse en tal por la acción de quien de ella se sirve, y en el caso en juzgamiento, se configura tal hipótesis, dado que aquella no se encontraba higienizada y, además, la medida de la pedada de cada escalón supera el valor prescripto por la normativa municipal.

11 – El art. 40 de la LDC contempla la responsabilidad por el vicio o riesgo de la cosa o por la prestación de servicios, a la vez que considera, objetiva y solidariamente, responsables a todos los sujetos que integran la cadena de producción, distribución y comercialización, o bien, a aquel que hubiese colocado su marca. En este caso, explica la normativa de consumo, tiene a la actividad económica como factor objetivo de atribución por su potencialidad riesgosa y el beneficio ob- tenido con dicha actividad.

12 – El art. 40 de la LDC, tras establecer la presunción que beneficia a la víctima, también traslada al proveedor la carga probatoria, al sentar que solo se liberará, total o parcialmente, quien demuestre que la causa del daño le ha sido ajena. La referida acreditación debe ser certera y quedar sujeta a

un criterio de interpretación restrictiva; es decir, no basta con la prueba de la propia diligencia para que opere la li- beración, sino que es necesario el aporte de probanzas que

14 – La incapacidad sobreviniente está dada por las secuelas o disminución física o psíquica que quedan luego de completado el período de recuperación o restablecimiento, produciéndose para la víctima un quebranto patrimonial indirecto, derivado de las limitaciones que presenta al reanudar sus actividades habituales y restablecer su imposibilidad total o parcial de asumirlas y cumplirlas adecuadamente. Esa minusvalía entra- ña un déficit en la capacidad vital del damnificado, en compa- ración con su aptitud plena para el trabajo y demás proyec- ciones individuales y sociales, lo cual se establece en términos de porcentuales que traduzcan, aproximadamente, los grados de incapacidad comprobados a través de una pericia médica.

15 – A los efectos de fijar el resarcimiento, no es dable establecer pautas como podrían ser los métodos basados en cálculos matemáticos materiales sobre la probable vida útil del damnificado, puesto que debe adoptarse un criterio flexible que tienda a valorar las circunstancias generales de la causa, variable por diversos factores y librado al prudente arbitrio judicial. El órgano jurisdiccional apreciará así la trascen- dencia de las lesiones sufridas, la edad de la víctima, su actividad, condición social, estado civil, trabajos cumplidos, situación económico-social de la unidad familiar, cantidad de personas a cargo del afectado, etcétera.

16 – En materia de procesos de daños y perjuicios, la prueba pericial deviene relevante, ya que el informe del experto no es una mera apreciación sobre la materia del litigio, sino un aná- lisis razonado con bases científicas y conocimientos técnicos.

17 – La función de la prueba pericial es de asesoramiento, pues se trata de cuestiones ajenas al derecho respecto de las cuales el juez no tiene conocimientos específicos.

18 – No será el perito quien defina el pleito, pero es indudable que –fundando debidamente su informe– tiene mayor peso y envergadura que los dichos de un eventual testigo. Por otro lado, la mera opinión de los litigantes no puede prevalecer sobre sus conclusiones, en especial si se advierte que no hay argumentos valederos para demostrar que estas fueron irrazonables. La solvencia técnica que se desprende de cada profesión indica que la prueba pericial es la más adecua- da, de ahí su importancia en algunos rubros. Su opinión es el fruto del examen objetivo de circunstancias de hecho, de aplicación de ellas a los principios científicos inherentes a la especialidad y de los razonamientos que siguen para dar respuesta a los temas sometidos a su dictamen.

19 – Si los datos brindados por la perito no son compartidos por los litigantes, deben estos probar la inexactitud de lo informado, ya que resultan insuficientes las meras objeciones, pues es necesario algo más que disentir, es menester probar, arrimar evidencias capaces de convencer al juez de que lo dicho por el especialista es incorrecto, que sus conclusiones son erradas o que los datos proporcionados como sostén de sus afirmaciones son equivocados.

20 – Aunque la perito desarrolle conclusiones personales, si sus afirmaciones obedecen a elementos de juicio que ha tenido en cuenta y se apoyan suficientemente en los antecedentes de la causa y en sus conocimientos técnicos específicos, quedará satisfecha su labor como auxiliar de la justicia a la que con- tribuye con su saber, ciencia y conciencia.

21 – Los gastos médicos no requieren necesariamente ser proba- dos con la documentación respectiva, pues no resulta razona- ble exigir su comprobación absoluta, debiendo determinarse la

COLUMNA LEGISLATIVA

verosimilitud del desembolso de acuerdo con la naturaleza y gravedad de las lesiones. Por otra parte, deben ser admi- tidos aun cuando la asistencia haya sido brindada en hos- pitales públicos o por intermedio de obras sociales, porque los pacientes deben hacerse cargo de ciertas prestaciones no amparadas por esos servicios.

22 – Los gastos de traslado, de manera análoga a lo resuelto con relación a los gastos de asistencia médica, no necesitan ser acreditados cuando la naturaleza de las lesiones padeci- das por la actora hacen presuponer su existencia.

23 – El rubro indemnizatorio “daño psicológico” apunta a efecti- vas disfunciones y trastornos de orden psíquico que alteran de algún modo la personalidad integral del reclamante y su vida de relación. Se diferencia del daño moral que está dirigido a compensar padecimientos, molestias o angustias sufridas.

24 – La circunstancia de que el padecimiento psicológico no sea permanente no implica la inexistencia de una incapacidad de carácter transitorio. Cuando, como en el caso, se ha acredi- tado un padecimiento de estas características, corresponde reparar el perjuicio ocasionado con el objeto de evitar uno mayor, toda vez que de las conclusiones expuestas por la psi- cóloga se deriva que existen posibilidades de revertir el cuadro mediante una terapia.

25 – Si se acredita incapacidad psíquica o si existen terapias propias a la naturaleza de la dolencia o un tratamiento psí- quico en tren de detener el deterioro o posibilitar la regresión total o parcial de este, tal como la atención con psicólogo, psiquiatra o psicoanalista, es pertinente el reconocimiento de este acápite.

26 – No procede subordinar la procedencia del pago de la indemni- zación derivada del tratamiento psicológico a la previa indica- ción por el demandante de su intención de efectuarlo y por ante qué profesional. Mucho menos adecuado me parece exigirle que así lo haga bajo apercibimiento de dar por decaído su derecho.

27 – En el caso, se peticionó expresamente el resarcimiento en dinero del daño psicológico sufrido, ergo, debe cumplirse con aquello requerido con base en lo previsto en el art. 1083 del cód. civil y de conformidad a lo que dispone el art. 163, inc. 6º, del cód. procesal. Súmese a ello que una solución con- traria conllevaría una indebida intromisión de la judicatura en los derechos y libertades individuales de la actora, dado que es ella, en definitiva, quien debe elegir si realiza o no el tratamiento psicológico y ello, claro está, sin perjuicio de que eventualmente tal conducta pudiera valorarse negativamen- te si se peticionaran, posteriormente, mayores daños por su agravamiento, en caso de corresponder.

28 – La exigencia de certeza del daño, como requisito para su reparación, debe ser adaptada al supuesto del daño moral posible en el sector del derecho del consumidor, dado que no se trata de un daño que pueda ser probado sobre la base de pautas objetivas y materialmente verificables de acuerdo a las circunstancias del caso.

29 – Se puede sufrir un daño moral (afectación de los sentimientos) por causas contempladas en la LDC, específicamen- te, omisión de información, trato indigno, mera inclusión de cláusulas abusivas, etc., y en segundo lugar, estas causas solo pueden constituir una afectación de los sentimientos, es decir, daño moral autónomo del derecho económico. M.M.F.L.

59.796 – CNCom., sala F, febrero 6-2018. – P., M. del P. c. Arcos Dorados Argentina S.A. s/ordinario. (Consúltese el texto completo en www.elderecho.com.ar).

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