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Los derechos mínimos del socio

Autor:

José Luis Díaz EchegarayDoctor en Derecho. Abogado

DERECHOS-00 1/9/05 08:04 Página 1

© Ediciones Experiencia, S.L.

© José Luis Díaz Echegaray

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Primera edición: septiembre 2005

Depósito legal: B. 37.135-2005ISBN: 84-96283-26-7Compone e imprime: Gràfiques 92, S.A., Avda. Can Sucarrats, 91

08191 - Rubí (Barcelona)Impreso en España – Printed in Spain

Consejo editorial:

Juan Manuel Perulles MorenoCatedrático de Derecho Financiero y Tributario Abogado

Mª Luisa Ochoa TrepatProfesora Titular de Derecho Financiero y TributarioDoctora en Derecho

Domingo Carbajo VascoEconomista. Abogado Inspector de Hacienda del Estado

José Luis Díaz EchegarayDoctor en DerechoAbogado


A mi nieta María Cristina, hijanieta y sobrina de abogados y

quien sabe si algún día abogada



ÍNDICE

ABREVIATURAS UTILIZADAS ......................................................................................................... 9

I. NOCIONES GENERALES ................................................................................................... 11

1. Los derechos del accionista ...................................................................................................... 132. Evolución histórica ................................................................................................................... 143. Naturaleza jurídica ................................................................................................................... 174. Limitaciones y derogaciones de los derechos del accionista ................................................... 185. Clasificación de los derechos ................................................................................................... 206. Protección ................................................................................................................................. 23

II. DERECHOS ECONÓMICOS .............................................................................................. 25

7. El derecho a participar en el reparto de las ganancias sociales ............................................... 277.1 Planteamiento ................................................................................................................. 277.2 Derecho al beneficio ...................................................................................................... 33

7.2.1 Concepto de beneficio .......................................................................................... 347.2.2 Naturaleza jurídica .............................................................................................. 367.2.3 Modalidades de lucro .......................................................................................... 377.2.4 El lucro como causa del contrato de sociedad .................................................... 387.2.5 Problemas que plantea ........................................................................................ 487.2.6 Posibilidad de la existencia de sociedades sin fin lucrativo ............................... 497.2.7 Posibilidad de suprimir el derecho al beneficio de uno o varios socios. La pro-

hibición de los pactos leoninos ........................................................................... 557.2.8 Posibilidad de destinar el beneficio a otros fines distintos del reparto entre los

socios ................................................................................................................... 567.2.9 Consecuencias del derecho del socio al beneficio .............................................. 58

7.3 Derecho al dividendo ..................................................................................................... 597.3.1 Determinación y asignación ................................................................................ 617.3.2 La aplicación del resultado ................................................................................. 657.3.3 Concepto de dividendo ........................................................................................ 66

5


7.3.4 Supuestos especiales del derecho del socio al dividendo .................................... 687.3.5 Derecho comparado ............................................................................................. 697.3.6 Conflicto de intereses .......................................................................................... 747.3.7 Transmisibilidad de las acciones y distribución de beneficios ........................... 817.3.8 Posiciones doctrinales ......................................................................................... 827.3.9 Lugar de encuentro de unas y otras posiciones doctrinales ............................... 927.3.10 Jurisprudencia .................................................................................................... 957.3.11 Posicionamiento .................................................................................................. 1117.3.12 Limitaciones al derecho del socio al dividendo ................................................. 1167.3.13 El acuerdo contrario al derecho al dividendo ................................................... 118

7.4 Derecho al dividendo acordado ..................................................................................... 1207.4.1 Naturaleza jurídica .............................................................................................. 1227.4.2 Requisitos de distribuibilidad .............................................................................. 1237.4.3 Proporción ........................................................................................................... 1297.4.4 Pago del dividendo .............................................................................................. 1307.4.5 Dividendos ficticios .............................................................................................. 1357.4.6 La llamada “reinversión del dividendo” ............................................................. 1417.4.7 Dividendos garantizados ..................................................................................... 143

8. El derecho a participar en el patrimonio resultante de la liquidación ..................................... 144

III. DERECHOS MIXTOS .......................................................................................................... 149

9. Derecho de suscripción preferente ........................................................................................... 1519.1 Consideraciones generales ............................................................................................. 1519.2 Fundamento ................................................................................................................... 1539.3 Ámbito ........................................................................................................................... 1559.4 Titularidad ...................................................................................................................... 1589.5 Oferta de suscripción ..................................................................................................... 1619.6 Formas de ejercicio ........................................................................................................ 1629.7 Exclusión del derecho de suscripción preferente .......................................................... 1649.8 Inaplicabilidad de la preferencia ................................................................................... 1749.9 La suscripción incompleta ............................................................................................. 179

10. El derecho de asignación gratuita de acciones ......................................................................... 181

IV. DERECHOS POLÍTICOS .................................................................................................... 183

11. El derecho de asistir y votar en las juntas generales y de impugnar los acuerdos sociales .... 18511.1 Antecedentes .................................................................................................................. 18511.2 Consideraciones generales ............................................................................................. 187

Índice

6


11.3 El derecho de asistencia ................................................................................................. 18811.3.1 Titularidad ......................................................................................................... 19011.3.2 Limitaciones ....................................................................................................... 19111.3.3 Legitimación anticipada .................................................................................... 19211.3.4 Representación ................................................................................................... 192

11.4 El derecho de voto ......................................................................................................... 19411.4.1 Evolución ........................................................................................................... 19511.4.2 Proporcionalidad ............................................................................................... 19711.4.3 Acciones de voto plural ..................................................................................... 19911.4.4 Titularidad ......................................................................................................... 20111.4.5 Limitaciones y suspensión ................................................................................. 20211.4.6 Facilidades para la contribución del accionista a la adopción de acuerdos

sociales; el voto a distancia .............................................................................. 20311.4.7 Acciones sin voto ............................................................................................... 205

11.5 El derecho de impugnar los acuerdos sociales .............................................................. 20711.5.1 Causas de impugnación ..................................................................................... 20911.5.2 Subsanación de los acuerdos impugnables ....................................................... 21411.5.3 Caducidad de la acción ..................................................................................... 21511.5.4 Legitimación ...................................................................................................... 21611.5.5 Competencia y procedimiento ........................................................................... 219

12. El derecho de información ....................................................................................................... 22012.1 Introducción ................................................................................................................... 22012.2 El derecho de información del socio ............................................................................. 223

12.2.1 Modalidades del derecho de información ......................................................... 22412.2.2 Tutela del derecho de información del socio ..................................................... 241

12.3 La obligación de transparencia ...................................................................................... 242

13. Otros derechos del socio .......................................................................................................... 246

V. BIBLIOGRAFÍA .................................................................................................................... 249

7

Índice



ABREVIATURAS UTILIZADAS

BORM Boletín Oficial del Registro Mercantil

CC Código Civil

Ccom. Código de Comercio

CNMV Comisión Nacional del Mercado de Valores

DGRN Dirección General de los Registros y del Notariado

Ed Editorial

EM Exposición de Motivos

I.E.P. Instituto de Estudios Políticos

LECiv Ley de Enjuiciamiento Civil

LMV Ley del Mercado de Valores

LOPJ Ley Orgánica del Poder Judicial

LRyA Ley de Reforma parcial y adaptación de la legislación mercantil a las Directivas dela Comunidad Económica Europea en materia de sociedades

LSA Ley de Sociedades Anónimas

LSRL Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada

Ob.cit. Obra citada

9


OPA Oferta pública de adquisición

Pág. página

Por ej. Por ejemplo

PCSM Propuesta de Código de Sociedades Mercantiles

RDM Revista de Derecho Mercantil

RDP Revista de Derecho Privado

RRM Reglamento del Registro Mercantil

RD Real Decreto

RDM Revista de Derecho Mercantil

RDP Revista de Derecho Privado

RdS Revista de la Sociedad

RGD Revista General del Derecho

S Siguiente

SAP Sentencia de la Audiencia Provincial

STS Sentencia del Tribunal Supremo

TRLSA Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas

UE Unión Europea

Abreviaturas

10


I. NOCIONES GENERALES

1. Los derechos del accionista ............................................................... 13

2. Evolución histórica ............................................................................ 14

3. Naturaleza jurídica ............................................................................ 17

4. Limitaciones y derogaciones de los derechos del accionista ............ 18

5. Clasificación de los derechos ............................................................ 20

6. Protección .......................................................................................... 23



1. Los derechos del accionista

Siguiendo la posición clásica, formulada en su díapor Renaud, nuestra doctrina1 divide en tres par-

tes el estudio de la acción: como parte del capital,como título y como conjunto de derechos. La acciónes una de las partes en que se divide el capital social,siendo la división de éste en acciones parte del con-cepto de sociedad anónima, de acuerdo con el art. 1de la LSA. Su incorporación material a un documen-to, título apto para circular, es otra característica fun-damental de las acciones. Por último, la posesión dela acción confiere a su titular la condición de socio yle atribuye una serie de derechos, de acuerdo con loque previene el art. 48 de la LSA. Como apunta Ga-rrigues2, en sentido etimológico, el señalado en últi-mo lugar es el significado primordial de la palabraacción: el socio tiene acción, es decir, tiene un dere-

cho frente a la sociedad, fundamentalmente el departicipar en los beneficios.

La posición jurídica del accionista o status de sociose adquiere originariamente al suscribir las accionesde la sociedad en su constitución o en los posterioresaumentos de capital, o de modo derivativo, mediantesu adquisición de otro socio por actos inter vivos omortis causa. La condición jurídica de accionista vaunida a la titularidad de una o varias acciones y con-lleva una serie de derechos, facultades y obligacio-nes, que caracterizan la cualidad del socio de lassociedades anónimas3.

No es sólo el capital social lo que resulta dividido pormedio de las acciones, sino la totalidad de los dere-chos que corresponden a los accionistas en la socie-dad anónima4. El capital social viene aquí en consi-

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I. NOCIONES GENERALES

1 GARRIGUES, J., Curso de Derecho Mercantil, 7ª edición, revisada con la colaboración de ALBERTO BERCOVITZ, Madrid, 1982, pág. 450; DUQUE DOMÍNGUEZ,Justino F., Introducción a la protección de los derechos del accionista frente a los acuerdos de la mayoría, en Derecho de Sociedades Anónimas, II Capitaly acciones, volumen 1, coordinado por ALONSO UREBA y otros, editorial Civitas, Madrid, 1994, pág. 32; BERGAMO, ALEJANDRO, Sociedades Anónimas (Lasacciones), Madrid, 1970, tomo I, págs. 101 y ss.2 Curso, ob. cit., pág. 451.3 TOBIO RIVAS, ANA Mª., Limitaciones de los derechos de asistencia y voto del accionista (art. 105 LSA), Estudios de Derecho Mercantil, ed. Civitas,Madrid, 1995, pág. 19.4 SÁNCHEZ CALERO, FERNANDO, La división del capital en acciones, en Derecho de sociedades anónimas, II Capital y acciones, volumen 1, coordinado porALONSO UREBA y otros, ed. Civitas, Madrid, 1994, pág. 23.


deración como expresión del conjunto de los dere-chos que derivan de todas las acciones de la compa-ñía y como elemento de referencia para medir la enti-dad relativa de los derechos que corresponden a cadaacción.

En efecto, la posición jurídica del socio en la compa-ñía se concreta precisamente por el número de accio-nes de la misma que posee. La acción sirve comomedida de los derechos y obligaciones de los socios.Cada acción tiene entidad autónoma y a ella se vincu-la un conjunto de derechos, lo que permite que unapersona, titular de diversas acciones, acumule losderechos correspondientes a las mismas. A los efec-tos de su posición jurídica lo relevante es el númerode acciones de que es titular del total de las que com-ponen el capital social. Los derechos esenciales delaccionista son proporcionales a su participación en elcapital.

Por otra parte, no resulta admisible la separación delos derechos del socio y la titularidad de las accio-nes que posee o, como más gráficamente señalaSánchez Calero5, “... son inescindibles en la socie-dad anónima la condición de socio y la de accionis-ta”.

2. Evolución histórica

Pese a su enorme importancia, las normas que nues-tros Códigos de Comercio dedicaban a la regulación

de las sociedades anónimas prácticamente no se ocu-paban de los derechos de los accionistas, presentandoun panorama en esta materia que Uría6 no dudo encalificar de desolador, poniendo de manifiesto comola situación señalada obligó a la doctrina y a la juris-prudencia a llevar a cabo el esfuerzo necesario paraintegrar esta laguna, señalando la naturaleza, el ámbi-to y la extensión de aquellos derechos que deben con-siderarse contenido inexcusable de la condición deaccionista.

La LSA de 1951, recogiendo la doctrina y la juris-prudencia anteriores, en su art. 39, llenando el vacíolegislativo anteriormente existente, señalaba ya quela acción confiere a su titular legítimo la condición desocio, y le atribuye, como mínimo, los siguientesderechos:

✓ El de participar en el reparto de las ganan-cias sociales y en el patrimonio resultante dela liquidación.✓ El de preferente suscripción en la emisiónde nuevas acciones. ✓ El de votar en las juntas generales.

Sin embargo, pronto la doctrina7 y la jurisprudencia8

vinieron a poner de manifiesto que los señalados porel art. 39 de la LSA de 1951 no eran los únicos dere-chos que correspondían al accionista, indicando quea ellos era preciso añadir otros varios que la Ley lesconfería en una serie de preceptos que se enumera-ban.


14

5 La división del capital, ob. cit., pág. 24. 6 URÍA en GARRIGUES, JOAQUÍN y URÍA, RODRIGO, Comentario a la Ley de Sociedades Anónimas, revisada y puesta al día por AURELIO MENÉNDEZ y MANUEL

OLIVENCIA, 3° edición, Madrid, 1976, tomo I, pág. 446. 7 En este sentido URÍA en el lugar señalado en la nota anterior.8 STS de 27 de enero de 1968.


La nueva LSA, fruto de la LRyA de 1989, en su art.48.1, titulado precisamente La acción como conjun-to de derechos, señala, al igual que la anterior, que“La acción confiere a su titular legítimo la condiciónde socio ...” y añade, modificando la redacción ante-rior, “... y le atribuye los derechos reconocidos enesta ley y en los estatutos”. Es decir, separándose dela norma precedente, reconoce expresamente a losaccionistas, no sólo los derechos concedidos a losmismos por la LSA, sino también los que lo sean porlos estatutos.

El párrafo segundo de este artículo recoge la cartade los derechos fundamentales del accionista, enu-merando los que tendrá “como mínimo”. Conmenor rotundidad que el art. 39 de la anterior LSA,señala:

“En los términos establecidos en esta ley, ysalvo en los casos en ella previstos, el ac-cionista tendrá, como mínimo, los siguien-tes derechos:a) El de participar en el reparto de las ga-nancias sociales y en el patrimonio resul-tante de la liquidación.b) El de suscripción preferente en la emi-sión de nuevas acciones o de obligacionesconvertibles en acciones.c) El de asistir y votar en las juntas genera-les y el de impugnar los acuerdos sociales.d) El de información”.

Así pues, la simple lectura de este numeral pone demanifiesto que la LRyA ha incrementado notable-

mente el catálogo de los derechos mínimos inheren-tes a la condición de socio, añadiendo a los ya ante-riormente recogidos por el art. 39 de la LSA de 1951,los siguientes:

✓ Junto al de suscripción preferente en laemisión de nuevas acciones, el mismo derechoen relación con la de obligaciones convertiblesen acciones.

✓ En relación con el derecho a intervenir en lavida social, que la LSA anterior resumía en elde votar en las juntas generales:

✓ Se le hace preceder ahora un derecho autó-nomo de asistencia.✓ Se añade, al final, el de impugnar losacuerdos sociales en general.✓ Se suprime la referencia a la posesión delnúmero de acciones que los estatutos exijanpara el ejercicio de este derecho. ✓ Por último, se recoge expresamente el dere-cho de información.

De esta forma, se establece en el art. 48 de la LSA elsignificado de la acción como conjunto de derechoscorporativos integrantes de la condición de socio.

Este precepto pretende determinar los derechos cor-porativos mínimos integrantes de la condición deaccionista o, lo que es lo mismo, el lado activo de lacualidad de socio o status socii9. Pero, el contenidode la condición de accionista no se agota en la atri-bución de poderes, sino que integra también obliga-

15

Nociones generales

9 SÁNCHEZ GONZÁLEZ, J. Carlos, La acción como fundamento de la condición de socio y como conjunto de derechos, en GARRIDO DE PALMA y otros, Lassociedades de capital conforme a la nueva legislación, 2ª edición, Madrid, 1990, pág. 223; SÁNCHEZ ANÍBAL, La acción y los derechos del accionista, (art.47 a 50 LSA), en Comentario al régimen legal de las sociedades mercantiles, dirigido por RODRIGO URÍA, AURELIO MENÉNDEZ y MANUEL OLIVENCIA, TomoIV., ed. Civitas, Madrid, 1994, pág. 249.


ciones, si bien la única recogida por el legislador esla de realizar la aportación prometida. Sin embargo, lanorma tan sólo contempla el aspecto activo de la ac-ción, como conjunto de derechos.

A la obligación de aportación señalada se añade poralgunos autores el “deber de fidelidad”, que tiene suorigen en la doctrina alemana, derivándolo de lasnormas que prohíben el voto del socio en situación deconflicto de intereses (así, el art. 27.2 de la LSA queprohíbe votar a los interesados en los acuerdos que pre-tendan aprobar derechos especiales para los promoto-res o las aportaciones no dinerarias y el 52 de laLSRL que se lo prohíbe en determinados supuestosde conflicto de intereses) y, sobre todo, del principiode la “buena fe” y del “interés social” que distingueal contrato de sociedad, como entidad de colabora-ción10.

En el sentido indicado se pronuncia Bergamo11 parael cual “... el deber de que habla la técnica germáni-ca, más que una obligación rigurosa, es un meromatiz de la buena fe que preside todas las relacionesen Derecho privado. Desde este punto de vista,incluso en el ordenamiento español podría admitirseun deber de fidelidad inter socios, a modo de pautade conducta frente a la empresa. Se trataría, en defi-nitiva, de un desenvolvimiento específico del art. 57del Código de Comercio, que exige que todos los

contratos mercantiles se ejecuten y cumplan debuena fe”.

La supeditación del socio al deber de fidelidad y auna actuación conforme a la buena fe se advierte conmayor vigor en las sociedades familiares y profesio-nales, en las que nuestra jurisprudencia cautelar enResolución de 16 de mayo de 1989 ha reconocido lalicitud de una cláusula estatutaria que, para otorgar elplacet requerido para la transmisión de acciones,excluye del voto al socio enajenante, señalando que“No puede haber obstáculo pues, para que, en estossupuestos de excepción, los estatutos prevean queentonces en la formación del acuerdo social no cuen-te el socio al modo que la misma Ley de sociedadesanónimas prevé directamente para otros supuestosanálogos de oposición de intereses (cfr. art. 22.3)”12.

Se ha cuestionado por algún autor13 si la relación delart. 48 es una enumeración cerrada, de forma que noes posible incluir en la misma un nuevo derecho no con-templado por la norma o, por el contrario, se trata deuna categoría abierta, a la que pueden añadirse nue-vos derechos de los accionistas. Y, de admitirse lasegunda de las soluciones, cuál sería el criterio quepermitiría extender la protección legal prevista paralos derechos mínimos del accionista a otros recogidospor la LSA. Se afirma que “La identificación del con-tenido de los derechos indispensables por la sociedad


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10 SÁNCHEZ, ANÍBAL, Comentario, ob. cit., págs. 99 y s.; GIRÓN TENA, JOSÉ, Derecho de Sociedades Anónimas, Universidad de Valladolid, Valladolid, 1952,pág. 199 y Derecho de Sociedades. Tomo I, Parte General, Madrid, 1976, págs. 283 y ss.; DUQUE, JUSTINO F., Tutela de la minoría, impugnación de acuer-dos lesivos (art. 67 L.S.A.), Universidad de Valladolid, Secretariado de publicaciones, Valladolid, 1957, págs. 147 y ss., y 110 y ss.; URÍA GONZÁLEZ,RODRIGO, MENÉNDEZ MENÉNDEZ, AURELIO, MUÑOZ PLANAS, JOSÉ MARÍA, La junta general de accionistas, en Comentario al Régimen Legal de las socie-dades mercantiles, dirigido por URÍA, MENÉNDEZ y OLIVENCIA, tomo V, Madrid, 1992, págs. 162 y ss.11 Las acciones, ob. cit., tomo I, pág. 261.12 Sobre este particular ANÍBAL SÁNCHEZ, Comentario, ob. cit., pág. 100; RUBIO, JESÚS, Curso de Derecho de sociedades anónimas, segunda edición,Editorial de Derecho Financiero, Madrid, 1964, pág. 287. Para la caracterización general del deber de fidelidad tiene interés repasar ahora los plantea-mientos de PAZ ARES, Comentario del Código Civil, II, Madrid, 1991, art. 1665, págs. 1326. 13 DUQUE, Introducción a la protección de los derechos del accionista, ob. cit., págs. 36 y 56.


es una tarea que debe realizarse por vía de interpreta-ción”.

Por otra parte, de nuestra doctrina14 se ha criticado laexistencia de la norma del art. 48 de la LSA, seña-lando que debería suprimirse esta disposición, lacual, se dice, pudo tener algún sentido respecto delDerecho anterior, promulgado en un momento histó-rico en el que la situación legislativa previa guardabacompleto silencio respecto de los derechos del socio,propiciando por ende mayores controversias sobre suexistencia y alcance, pero carece de él en la actuali-dad. En este sentido, se recuerda que la vigente LSRLno contiene una norma similar a ésta y nadie la haechado de menos.

Considera Duque15 que el art. 48 de la LSA “... utili-za el término «derechos» de una manera amplia.Derecho, designa en esa norma no sólo auténticosderechos subjetivos –como el derecho de informa-ción o el derecho de asistir a las juntas generales–sino también poderes, en virtud de los cuales elaccionista no podrá exigir una conducta de la socie-dad, salvo que observe el deber general de abstener-se de actos que obstaculicen el ejercicio de esos dere-chos –por ejemplo, el derecho de voto o el de impug-nación de los acuerdos sociales viciados”.

A juicio del autor de este trabajo, lo expuesto en lospárrafos precedentes no resulta acertado ya que losrecogidos en el art. 48 constituyen auténticos dere-chos subjetivos. En efecto, si el derecho subjetivo es“cada situación de poder concreto, respecto de unadeterminada realidad social, atribuida (atribuible) a

una persona, a cuyo arbitrio se entrega su ejercicio ysu defensa”16 , como enseña el maestro De Castro,los derechos del accionista recogidos en el art. 48 dela LSA deben considerarse como tales, ya que le otor-gan un poder concreto cuyo ejercicio y defensa seconfía a su arbitrio.

3. Naturaleza jurídica

Siguiendo en este punto concreto lo que señalaBergamo17, se recogen a continuación las diferentesposturas respecto a la naturaleza jurídica del derechodel accionista. Como el propio autor se encarga deseñalar, se trata de una cuestión que hoy por hoy“carece de trascendencia”. Sin embargo, la exposi-ción de las diferentes posiciones mantenidas sobre elparticular resulta de interés en cuanto facilita la com-prensión de los derechos del socio. Estas posicionespueden agruparse de la forma siguiente:

a) Derecho de condominio. Para los que sosteníaneste planteamiento, el patrimonio social constituyeun proindiviso del que son titulares los socios, desti-natarios de los beneficios y del patrimonio resultantede la liquidación, atribuyendo un auténtico derechoreal. Sin embargo, el pretendido condominio chocacon la existencia de la personalidad jurídica de lacompañía, única propietaria de los bienes sociales.

b) Copropiedad potencial. Nacida para suavizar laposición anterior, pretende que existe una comunidadlatente, que cobra vida al liquidarse la sociedad. Pero

17

Nociones generales

14 SÁNCHEZ, ANÍBAL, Comentario, ob. cit., págs. 102 y ss.15 Introducción a la protección de los derechos del accionista, ob. cit., pág. 58.16 CASTRO y BRAVO, FEDERICO, Compendio de Derecho Civil, 2 edición, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1964, pág. 137.17 Las acciones, ob. cit. tomo I, págs. 244 y ss.


el accionista sólo tiene derecho a una cuota de liqui-dación, no siempre equivalente a la de su aportación,y esta falta de equilibrio entre lo aportado y lo recibi-do resulta incompatible con la idea de copropiedad.

c) Carga real. Concibe el derecho de socio como atí-pico, sui generis, imposible de ser reconducido a loslímites de alguna institución conocida, refiriéndosede manera imprecisa a una especie de carga real, pro-ducida por la necesidad de coordinar los intereses delos accionistas y de la sociedad. Se trata de una posi-ción carente de toda lógica jurídica.

d) Derecho de crédito. La sociedad, por gozar depersonalidad jurídica, es la única titular de su patri-monio y el socio goza de un derecho de crédito sobreel patrimonio social proporcional a su aportación.Esta posición olvida que el accionista tiene tambiénderechos administrativos, que rebasan el ámbitopatrimonial y le habilitan para intervenir en la gestiónde la sociedad.

e) Derecho corporativo. Desechadas todas las posi-ciones expuestas, se sostiene que el derecho de socioconstituye un derecho corporativo. Las especialespeculiaridades del contrato de sociedad han llevado ala doctrina a considerarlo como un contrato de orga-nización, cuya principal característica es su perma-nencia.

f) Status. Despreocupándose de su clasificación seha concebido la posición del socio como un status,entendiendo por tal, en palabras de Cicu, “una condi-ción o posición que tiene el individuo en la colectivi-dad, como consecuencia de un reparto de esferas de

actividad o competencia, fijada por el poder organi-zador y que constituye, por decirlo así, el campo enque terminan las relaciones particulares”. Más queuna relación jurídica en sentido estricto se trata delpresupuesto de ulteriores derechos y obligaciones.

Partiendo del carácter corporativo del derecho delsocio, el autor citado18, le atribuye las tres caracterís-ticas esenciales de un derecho:

✓ Complejo, en cuanto que agrupa distintospoderes jurídicos.

✓ Impersonal, ya que el derecho de socio seadquiere intuitu pecuniae.

✓ Indivisible, indivisibilidad que actúa tam-bién sobre la acción.

4. Limitaciones y derogaciones delos derechos del accionista

Se ha debatido ampliamente por la doctrina respectoa si los derechos mínimos que tipifican la condiciónde accionista pueden verse o no sometidos a algúntipo de derogación o limitación, por la Ley o por losestatutos sociales.

Antes de la entrada en vigor de la actual LSA de1989, son numerosas las aportaciones doctrinales entorno a esta materia. Así, Garrigues19 señaló que losderechos del accionista pueden clasificarse por surevocabilidad en derechos generales e individuales,


18

18 BERGAMO, Las acciones, ob. cit., tomo I, pág. 251.19 Curso, ob. cit., pág. 518.


siendo los últimos los sustraídos a la soberanía de lajunta en el sentido de que no se pueden modificarmás que con el consentimiento de sus titulares.

Para Girón Tena20 son inderogables aquellos dere-chos que no pueden ser alterados contra la voluntaddel accionista por los acuerdos sociales, ya que seasientan en las bases esenciales de la sociedad y sonel fundamento del vínculo social. Dentro de éstos dis-tingue los irrenunciables, que son los que ni en elmomento fundacional ni posteriormente, incluso conel consentimiento del accionista, se pueden eliminar,porque se conceden por el legislador en interés gene-ral de la sociedad y constituyen la arquitectura legis-lativa del tipo social.

De la Cámara21 también diferencia entre derechosirrenunciables, que no pueden ser eliminados nisiquiera con el consentimiento de los accionistas titu-lares de los mismos e irrevocables, que la junta notiene competencia para suprimir sin el consentimien-to de los accionistas afectados.

Como se ha recogido anteriormente, la LRyA de1989 ha introducido en el art. 48 de la LSA un párra-fo de gran trascendencia en relación con la cuestiónque nos ocupa, conforme al cual los derechos míni-mos del accionista están delimitados por “... los tér-minos establecidos en esta ley, y salvo en los casos enella previstos ...”, es decir, que la propia LSA regulael alcance y las excepciones a estos derechos. De estaforma el legislador matiza que los derechos mínimosno tienen carácter absoluto. En este sentido se pue-

den señalar las acciones sin voto, la posibilidad desupresión del derecho de suscripción preferentecuando lo exija el interés social, la supresión o priva-ción de derechos en determinados supuestos, como elde la mora en el pago de los dividendos pasivos o el delas acciones propias, la posibilidad de limitacionesestatutarias del número de votos que puede emitir unmismo accionista o sociedades pertenecientes a unmismo grupo, etc.

En la actualidad, después de la reforma de 1989,Duque22 afirma que “la propia Ley cuida de autoli-mitarse, ya que los derechos enumerados pertenecenal accionista, «en los términos establecidos en estaLey», por un lado, y, por otro, «salvo en los casos enella previstos» ...”. Estas expresiones no hacen másque generalizar el contenido de algunos preceptos enlos cuales se condiciona o se excluye por la mismaLey el ejercicio de alguno de estos derechos ... Losderechos que atribuye la LSA al titular legítimo de laacción son, por lo tanto, derechos configurados por lamisma ley, puesto que se los atribuye “en los térmi-nos establecidos en la ley”. Por de pronto esta expre-sión significa que, de igual manera que los derechosindividuales de origen legal son mínimos, tambiénserá mínimo el contenido del derecho y las condicio-nes exigidas legalmente para el ejercicio de los mis-mos. Las cláusulas estatutarias no podrán disminuirel contenido de estos derechos, o agravar el ejerciciode los mismos.

También García Luengo23 considera que este someti-miento “... hará decaer la consideración de los dere-

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Nociones generales

20 Derecho de s.a., ob. cit., págs. 181 y ss.21 DE LA CÁMARA, MANUEL, Estudios de Derecho Mercantil, págs. 572 y ss.22 Introducción a la protección de los derechos del accionista, ob. cit., págs. 60 y ss.23 GARCÍA LUENGO-SOTO VÁZQUEZ, El nuevo régimen jurídico de la sociedad anónima (Comentarios y jurisprudencia), ed. Comares, Granada, 1991, pág.253.


chos individuales atribuidos al accionista como de-rechos inherentes a esta condición, desde el momen-to en que quedan sometidos a excepciones legales.Así por ejemplo, ¿cómo mantener la afirmación deque el derecho de voto es inherente a la condición deaccionista, de carácter irrenunciable? La propia leypermite la emisión de acciones privadas de ese dere-cho (arts. 90-92). En realidad, el tema de la indero-gabilidad de los derechos mínimos se reconduce alcarácter derogable o inderogable de la norma que losreconoce”.

Por su parte, Vicent Chuliá24 distingue entre derechosrenunciables e irrenunciables, señalando que “Todosson inderogables salvo que la Ley expresamenteadmita su derogación por los Estatutos o por la Junta”y “... todos los derechos de accionista son irrenuncia-bles, como «derechos en abstracto» –para las múlti-ples ocasiones en que puedan ejercitarse– mientrasque en cada supuesto («derechos en concreto») elaccionista puede o no ejercitarlos, renunciar a ellos, otransmitirlos separadamente de la acción”.

Para Tobio Rivas25 el art. 48 “... advierte claramen-te que la propia LSA va a establecer o admitir algúntipo de derogación o limitaciones de estos dere-chos, al indicar que los derechos mínimos se atri-buyen en los términos establecidos en la Ley, ysalvo los casos en ella previstos. También se apre-cia que sólo será posible excluir o limitar algunosde estos derechos cuando la propia Ley lo permita”.Estima que las limitaciones a estos derechos sonalgo excepcional, ya que una excesiva amplitudpodría desnaturalizar la condición de accionista y

contradecir los principios configuradores de la so-ciedad anónima.

Señala esta autora tres posibles supuestos de exclu-siones o limitaciones de los derechos mínimos delaccionista:

✓ Que la propia Ley excluya alguno de estosderechos en determinadas circunstancias. ✓ Que la Ley limite o condicione a determi-nados requisitos el ejercicio de los derechos. ✓ Que la Ley permita que los estatutos o la jun-ta general excluyan o limiten algunos derechos,dentro de los límites y condiciones legales.

5. Clasificación de los derechos

En nuestra doctrina se han señalado por los autoresmúltiples clasificaciones de los derechos que el legis-lador reconoce a los accionistas. A continuación serecogen las más conocidas.

En primer término, el maestro Garrigues26 consideraque, fundamentalmente, los derechos del accionistapueden clasificarse conforme a tres criterios diferen-tes:

✓ Por su contenido, diferencia entre: derechospatrimoniales y derechos administrativos.

✓ Por su ejercicio, distingue: derechos que seejercen aisladamente y derechos que se ejer-cen colectivamente.


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24 VICENT CHULIÁ, FRANCISCO, Introducción al Derecho Mercantil, 14 edición, ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2001, pág. 285.25 Limitaciones de los derechos de asistencia y voto, ob. cit., págs. 27 y ss.26 Curso, ob. cit., págs. 518.


✓ Por su revocabilidad, los divide en: dere-chos generales e individuales, señalando queestos últimos son los sustraídos a la soberaníade la junta en el sentido de no ser modifica-bles más que con el consentimiento de sus ti-tulares.

Por su parte, Rubio27 prefiere hablar de derechosmateriales y derechos instrumentales. Los prime-ros están referidos al aspecto cuantitativo y los segun-dos al cualitativo, como instrumento indispensablepara su ejercicio. A su juicio, mientras que los dere-chos materiales pueden limitarse o condicionarse, losinstrumentales resultan, en principio, inalterables.

Partiendo de lo que establecía el art. 39 de la anteriorLSA (en la actualidad art. 48) distingue este autor28

asimismo entre: derechos principales y los demás, alos que se denomina derivados. Los primeros son losque recoge la norma citada y los segundos los quereconoce la ley a lo largo de sus preceptos.

Aníbal Sánchez29 diferencia una triple característicaentre derechos de miembro, derechos inderogables yderechos irrenunciables. Los derechos de miembroen sentido estricto, es decir, sobre los que la voluntadunánime o mayoritaria carece de relevancia resultanescasos en la actualidad. Así mismo, recoge la distin-ción clásica entre los derechos de miembro y los queel socio ostenta como tercero.

Atendiendo a la posición jurídica de los accionistas,se acostumbra a separar derechos de carácter común

y de carácter especial30. Estos últimos son los dere-chos específicos que distinguen una clase de otra uotras de acciones; y por lo general sólo se diferenciande los derechos ahora mal llamados comunes u ordi-narios por la mayor o menor medida o intensidad conque el derecho en cuestión resulta atribuido a las dife-rentes categorías de acciones.

Como por definición un derecho es mayor o menoren comparación con otro que le sirve como unidad dereferencia, fácilmente se comprende que allí donde lamedida a aplicar para cada derecho que confiere la ac-ción no es la misma, se planteará un problema inso-luble a la hora de considerar una posición jurídica desocio como ordinaria o común frente a otras privile-giadas o postergadas, así por ejemplo, la acción sinvoto es postergada en la esfera política, pero prefe-rente en la económica. Más aún cuando, desde elpunto de vista positivo, cualquier discriminación res-pecto de un solo derecho supone la necesidad deponer en marcha el mecanismo de votación separada,que es la protección jurídica que nuestro ordena-miento dispone frente a los acuerdos que causen per-juicio a la categoría de acciones de que se trate.

Una cuidada clasificación de los derechos atribuidosal socio por el legislador puede encontrarse en laconocida obra de Bergamo31, el cual señala tres dife-rentes criterios clasificatorios:

✓ Por su contenido, distingue entre los dere-chos patrimoniales y los administrativos.

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Nociones generales

27 Curso, ob. cit., pág. 285; en el mismo sentido GALGANO, La societá per azioni, pág. 147.28 RUBIO, Curso, ob. cit., pág. 286.29 Comentario, ob. cit., págs. 109 y ss.30 ANÍBAL SÁNCHEZ, Comentario, ob. cit., págs. 112 y ss.31 Las acciones, tomo I, ob. cit., págs. 252 y ss.


✓ Por la subordinación a la voluntad colec-tiva colegiada de los mismos, diferencia: de-rechos individuales del accionista; especiales;y, del socio como tercero.

✓ Por el modo de su ejercicio divide los de-rechos del socio en: derechos de grupo, y de laminoría.

Por su parte, Duque32, siguiendo en esta materia aWiedemann, distingue en atención a su contenidoentre:

✓ Derechos administrativos, que comprendenlos de participación en la junta y en la admi-nistración, como los de voto, convocatoria,etc.

✓ Derechos patrimoniales, referidos a los be-neficios y al patrimonio resultante de la liqui-dación.

✓ Derechos de control, que comprenden el deinformación, auditoría, e impugnación.

A juicio de este autor, para reflejar más adecuada-mente la realidad, debe introducirse además la cate-goría de los derechos a la separación y la disolución,cuyo finalidad no es la participación en la sociedad,sino la disolución de la relación social y, por ello,pueden ser denominados derechos de disolución ensentido amplio.

Tradicionalmente, se han clasificado por la doctrina,de manera generalizada, los derechos atribuidos a losaccionistas por el legislador en:

✓ Derechos económicos o patrimoniales, deun lado, incluyéndose entre éstos el de parti-cipar en las ganancias sociales y en el patrimo-nio resultante de la liquidación.

✓ Derechos administrativos o políticos, deotro, entre los que se comprenden, el de asis-tir y votar en las juntas generales e impugnarlos acuerdos sociales y el de información.

Esta clasificación, anteriormente doctrinal33, es ahorala única que nuestra ley menciona, recogiéndola en elart. 79 de la LSA, regulador del régimen de las accio-nes propias que la sociedad mantenga en “au-tocartera” y en el art. 40 del RD 1197/1991, de 26 dejulio, sobre régimen de las Ofertas Públicas de Adqui-sición de Valores.

Los primeros atienden a la finalidad lucrativa de lossocios al entrar a formar parte de una sociedad, tantodurante la vida de la misma, como en el momento desu liquidación. Los segundos representan la esfera deintervención del socio en la sociedad, permitiéndoleparticipar en la organización de la compañía.

En última instancia, se afirma, los derechos adminis-trativos o políticos coadyuvan a la consecución de losderechos económicos o patrimoniales. En este senti-do, se señala la existencia de una instrumentalización


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32 Introducción a la protección de los derechos del accionista, ob. cit., pág. 57.33 URÍA, GARRIGUES-URÍA, Comentario, ob. cit., tomo I, pág. 446; GIRÓN TENA, Derecho de sociedades, ob. cit., págs. 289 y ss; RUBIO, Curso, ob. cit., pág.284; GARRIGUES, Curso, ob. cit., pág. 518. Después de haber sido reconocida por la LSA, ANÍBAL SÁNCHEZ, Comentario, ob. cit., págs. 113 y ss.


o subordinación de los primeros a los segundos34.Esta afirmación se basa en el reconocimiento del finde lucro de los accionistas al entrar a formar parte deeste tipo de sociedades, que no es considerado esen-cial por una parte significativa de la doctrina.

Algunos de los autores señalan que al derecho de sus-cripción preferente debe considerársele como mixto ode doble contenido35, ya que participa de las caracte-rísticas tanto de los derechos políticos como de loseconómicos. En este sentido se ha señalado36 que “...aún aceptando el relativismo de dicha clasificación(derechos económicos o patrimoniales políticos oadministrativos), es cierto que aquellas prerrogativasdel socio que se dirigen a la tutela de la posición jurí-dica que los accionistas ostentan en un momentodado dentro de la sociedad no se entenderían bien sitratáramos de encuadrarlos en algunos de aquellosgrupos alternativos, y por ello es preferible reconocerque existen derechos de doble contenido y carácter”.

En este trabajo se seguirá esta última clasificaciónque diferencia entre los derechos económicos, losmixtos y los políticos, por entender que es la queresulta más útil para llevar a cabo el estudio y expo-sición de los que la Ley atribuye a los accionistas.

6. Protección

La protección de la posición del accionista frente amayorías poco escrupulosas, que el legislador ha pre-

tendido establecer en el art. 48 de la LSA, no se logramediante la mera concesión de estos derechos que lanorma citada realiza. Es además preciso que, a la enu-meración de los derechos atribuidos al accionista, seacompañen medidas que refuercen su efectividadfrente a los acuerdos de la junta general y del órganode administración de la sociedad.

A estos efectos, los instrumentos primordiales paralograr la defensa de los derechos atribuidos a lossocios por la Ley son, de una parte, la información y,de otra, la posibilidad de impugnar los acuerdossociales o de los órganos de administración.

Los derechos individuales del accionista, estableci-dos como mínimos por el art. 48 de la LSA, gozan deuna fuerte protección. Siempre que no se haya pre-visto lo contrario por la ley, no pueden suprimirse nipor los estatutos sociales, ni por acuerdo de la juntageneral.

Como se ha señalado, los derechos reconocidos a lossocios por el art. 48 de la LSA “solo podrán serexcluidos (o limitados) en los casos previstos por lamisma ley”37. Así pues, en lo no previsto legislativa-mente, ni los estatutos sociales, ni los acuerdos adop-tados por la junta general podrán limitar o excluir losderechos mínimos de los accionistas.

De una parte, cuando son los estatutos sociales losque ignoran los derechos atribuidos por el legisladora los accionistas, deberá denegarse su inscripción enel Registro Mercantil, siendo numerosísimas las

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Nociones generales

34 TOBIO RIVAS, Limitaciones de los derechos de asistencia y voto, ob. cit., pág. 33; URÍA, Comentario, tomo I, ob. cit., pág. 463; BERGAMO, Las acciones,ob. cit., tomo II, págs. 346 y ss.35 TOBIO RIVAS, Limitaciones de los derechos de asistencia y voto, ob. cit., págs. 20 y s.; ANÍBAL SÁNCHEZ, Comentario, ob. cit., págs. 195 y ss.36 ANÍBAL SÁNCHEZ, Comentario, ob. cit., pág. 195.37 DUQUE, Introducción a la protección de los derechos del accionista, ob. cit., pág. 79.


Resoluciones de la DGRN en el sentido indicado. Sinduda, ésta será la mejor y más clara defensa del sociofrente a las normas de los primeros estatutos socialesque violen sus derechos mínimos.

De otra, los acuerdos que puedan adoptar las juntasgenerales que violen los derechos mínimos de losaccionistas legalmente establecidos podrán serimpugnados por cualquiera de ellos, al amparo de loprevenido en el art. 115 de la LSA, que declara nuloslos contrarios a la Ley. Toda vez que la Ley declaraexpresamente estos derechos del socio, el acuerdoque los ignore resultará contrario a dicha Ley y, porlo tanto nulo.

La ley puede no haber previsto directamente la exclu-sión o limitación del derecho del socio sino la autori-zación para que la junta general, con las garantíaslegalmente establecidas, pueda introducirlas, comopor ejemplo en el art. 159 de la LSA que permite a la

junta acordar la supresión total o parcial del derechode suscripción preferente.

Lo señalado en los párrafos precedentes no resulta apli-cable a los derechos de los accionistas de origen esta-tutario, ya que los estatutos son, en principio, modifi-cables observando las normas legales establecidas alrespecto. No existen normas estatutarias sustraídas al po-der de la mayoría lograda con el quórum señalado porel art. 103 y los requisitos del 144, ambos de la LSApara el acuerdo de modificación de estatutos.

La preocupación hasta aquí recogida por la protec-ción de los derechos de los accionistas no puedeoscurecer la inquietud por el abuso que pueda produ-cirse en el ejercicio de éstos. En efecto, los derechosreconocidos a los socios en el art. 48 de la LSAdeben ejercitarse conforme a las exigencias de labuena fe, como, con carácter general para toda clasede derechos, establece el art. 7 del CC.


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II. DERECHOS ECONÓMICOS

7. El derecho a participar en el reparto de las ganancias sociales ........ 27

7.1 Planteamiento ........................................................................... 277.2 Derecho al beneficio ................................................................. 33

7.2.1 Concepto de beneficio .................................................. 347.2.2 Naturaleza jurídica ....................................................... 367.2.3 Modalidades de lucro ................................................... 377.2.4 El lucro como causa del contrato de sociedad ............ 387.2.5 Problemas que plantea ................................................. 487.2.6 Posibilidad de la existencia de sociedades sin fin lu-

crativo ........................................................................... 497.2.7 Posibilidad de suprimir el derecho al beneficio de uno

o varios socios. La prohibición de los pactos leoninos .. 557.2.8 Posibilidad de destinar el beneficio a otros fines distintos

del reparto entre los socios .......................................... 567.2.9 Consecuencias del derecho del socio al beneficio ....... 58

7.3 Derecho al dividendo ............................................................... 597.3.1 Determinación y asignación ........................................ 617.3.2 La aplicación del resultado .......................................... 65


7.3.3 Concepto de dividendo ................................................. 667.3.4 Supuestos especiales del derecho del socio al dividendo . 687.3.5 Derecho comparado ..................................................... 697.3.6 Conflicto de intereses ................................................... 747.3.7 Transmisibilidad de las acciones y distribución de be-

neficios .......................................................................... 817.3.8 Posiciones doctrinales .................................................. 827.3.9 Lugar de encuentro de unas y otras posiciones doctri-

nales .............................................................................. 927.3.10 Jurisprudencia .............................................................. 957.3.11 Posicionamiento ........................................................... 1117.3.12 Limitaciones al derecho del socio al dividendo ........... 1167.3.13 El acuerdo contrario al derecho al dividendo ............. 118

7.4 Derecho al dividendo acordado ................................................ 120

7.4.1 Naturaleza jurídica ....................................................... 1227.4.2 Requisitos de distribuibilidad ....................................... 1237.4.3 Proporción .................................................................... 1297.4.4 Pago del dividendo ....................................................... 1307.4.5 Dividendos ficticios ...................................................... 1357.4.6 La llamada “reinversión del dividendo” ..................... 1417.4.7 Dividendos garantizados .............................................. 143

8. El derecho a participar en el patrimonio resultante de la liquidación ... 144


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