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MEDIDAS PREJUDICIALES
La intervención de una persona en juicio, bien sea como demandante, bien sea como demandado, hace necesario que tengamos que disponer de ciertos
elementos que ayuden a formar la convicción sobre nuestra posición. Es decir, va a ser imprescindible que podamos tener acceso a documentos,
datos o pruebas que van a hacer posible que nosotros, además, de afirmar
nuestros derechos, podamos fundamentarlos en alguna base. También, es necesario que esto pase tanto en el caso de que seamos
demandantes, como demandados. Tanto el que quiere, el que reclama un derecho que considera propio, como el que tiene que defenderse debe tener opción a recopilar las informaciones y medios que van a sostener su posición procesal. Es
por eso que el legislador ha querido asegurar el derecho a la defensa de las partes mediante las medidas prejudiciales.
En ningún caso deben ser consideradas, las medidas prejudiciales, como una demanda. De este modo, no produce ninguno de los efectos que a ésta se le pueden atribuir.
CONCEPTO GENERAL DE MEDIDAS PREJUDICIALES
Las medidas prejudiciales son actos jurídicos procesales anteriores al juicio, que tienen por finalidad preparar la entrada al juicio, anticipar la realización de alguna prueba y/o asegurar el resultado de la pretensión.
Conceptos de algunos autores: Las medidas prejudiciales son los medios que franquea la ley a las
partes litigantes para preparar su entrada a juicio. (Casarino) Pero habría que
añadir que “y en ocasiones o en algunos casos, para asegurar el resultado de la acción”.
Quezada: “Actos procesales que se pueden solicitar antes de la formalizar
el juicio, con la finalidad de preparar éste, u obtener un resultado eficaz” Lillo: “Medidas prejudiciales son las providencias que puede o debe
adoptar el tribunal, a petición de parte, para hacer posible o facilitar al demandante o demandado futuro, el ejercicio de sus respectivas acciones o reacciones”.
REGULACIÓN Y APLICACIÓN AL JUICIO ORDINARIO.
Las medidas prejudiciales se hayan reguladas en el Título IV del Libro II. Es decir, se encuentran reguladas entre las disposiciones previstas para el juicio
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ordinario. Además, veamos qué dice el art. 273 CPC sobre las medidas prejudiciales.
Art. 273 CPC
“El juicio ordinario podrá prepararse, exigiendo el que pretende demandar
de aquel contra quien se propone dirigir la demanda:”
A la vista de estos dos datos pareciera que se trata de medidas pensadas
para aplicar sólo en el caso de que nos encontrásemos en supuestos tramitados conforme a las normas que rigen el juicio ordinario. Sin embargo, debemos recordar aquí qué dice el art. 3 del CPC: principio de supletoriedad-
“Se aplicará el procedimiento ordinario en todas las gestiones, trámites y
actuaciones que no estén sometidos a una regla especial diversa, cualquiera que sea su naturaleza”
PROCEDIMIENTO DE LAS MEDIDAS PREJUDICIALES
a) Regla general: se tramitan de plano, así lo dispone el art. 289 CPC que por regla general ordena que no habrá audiencia:
“Las diligencias expresadas en este Título pueden decretarse
sin audiencia de la persona contra quien se piden, salvo los casos en que expresamente se exige su intervención”.
b) Excepcionalmente se tramitaran con conocimiento en los siguientes casos:
- Inspección personal, informe de peritos, y certificado de ministro de fe. - Absolución de posiciones. - Declaración de testigos.
CARACTERÍSTICAS GENERALES DE LAS MEDIDAS PREJUDICIALES
1.- Son anteriores al juicio, se decretan por un tribunal 2.- Son de aplicación general, es decir, aplicables a todo juicio 3.- Poseen un requisito común consistente en que el solicitante debe indicar
la acción y someramente sus fundamentos (art. 287 del CPC). El problema que se plantea en estos casos es cuan somera se entiende esa
fundamentación. Si los tribunales de justicia aplican criterios restrictivos , además de poder incurrir en las responsabilidades que en su caso pudieran deducirse van a “obligar” al solicitante de la medida prejudicial a adelantar parte de lo que
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después será la demanda o la contestación: injustificadamente se van a adelantar las posiciones, concediendo ventaja a la contraparte. El problema es que sino se
adelantan dichos argumentos, puede que el juez no conceda la medida y que perdamos algún elemento esencial en un futuro proceso.
4.- El titular generalmente es el futuro demandante, y excepcionalmente el futuro demandado.
5.- Su solicitud no constituye demanda, ni produce sus efectos
CLASIFICACION DOCTRINARIA
1.- Medidas prejudiciales preparatorias o propiamente tales 2.- Medidas prejudiciales probatorias 3.- Medidas prejudiciales precautorias
Medidas prejudiciales preparatorias Su marco regulatorio lo encontramos en los artículos 273 a 278 y 287 a 289
del CPC. Concepto: Las medidas prejudiciales preparatorias son actos jurídicos
procesales y constituyen el medio que franquea la ley a las partes litigantes para preparar su entrada a juicio.
Titular: Generalmente es el futuro demandante, aunque el reconocimiento
de firma puede ser solicitado por ambos, tanto por el futuro demandado como por el futuro demandante (art. 273 N 5 y 288 CPC).
Requisitos:
- Requisito general: El solicitante debe indicar la acción y someramente
sus fundamentos (art. 287 del CPC).
- Requisito específico: Consiste en demostrar la necesidad de que la
medida prejudicial preparatoria sea decretada (art 273 inciso final CPC).
- Excepción al requisito específico: La encontramos en el art 273 N 5
CPC.
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CLASES DE MEDIDAS PREJUDICIALES PREPARATORIAS
1.- Declaración jurada acerca de algún hecho relativo a su capacidad para comparecer en juicio, o a su personería o al nombre y domicilio de sus
representantes: Concepto de declaración jurada: Actuación procesal que consiste en una
declaración que presta ante un tribunal un futuro eventual demandado a fin de determinar su capacidad para comparecer en juicio, su personería o el nombre y
domicilio de sus representantes. El objetivo de la medida es establecer antecedentes del futuro demandado esta
solicitud se materializa a través de un escrito en el cual se indica la acción y someramente sus fundamentos además del requisito especifico, el cual consiste
en demostrar la necesidad de que se decrete tal medida. La declaración debe versar sobre determinados hechos, y no sobre cualquier
hecho.
La solicitud se presenta en la secretaria de la Corte de Apelaciones o ante el tribunal de turno, según sea el caso.
El tribunal discrecionalmente decidirá si acoge o deniega la solicitud. En caso de negativa el futuro demandante puede hacer valer los recursos de reposición y apelación (art. 189 CPC)
Si se acoge la solicitud el tribunal emitirá una resolución en la que citará al futuro demandado en fecha y hora determinada, para que preste declaración jurada.
La resolución y la solicitud en la cual recae, se notificaran personalmente al futuro demandado.
ACTITUDES QUE PUEDE ADOPTAR EL FUTURO DEMANDADO:
1.- Comparecer y prestar declaración jurada: Se levantará un acta la cual
será autorizada por el secretario, firmada por el juez y por las futuras partes,
.dejándose constancia en el expediente, en virtud del principio de protocolización de las actuaciones.
2.- No comparecer o dar respuestas evasivas: El tribunal coartara al futuro
demandado para que realice la actuación a la que está siendo requerido.
Sanciones si no comparece o da respuestas evasivas: Multas que no excedan de dos sueldos vitales, arresto hasta dos meses. Sin perjuicio de repetir la orden y
apercibimiento (art. 274 CPC)
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2.- La exhibición de la cosa que haya de ser objeto de la acción que se trata de entablar:
Su objetivo es permitir al futuro demandante constatar que la cosa se
encuentra en poder del futuro demandado y verificar su estado (es relevante en las obligaciones de dar).
Esta medida permite evitar litigar por una cosa cuando no se tiene la certeza
de su estado. De este modo, se pretende conceder la opción al demandante de examinar la cosa antes de dirigir la acción.
La solicitud debe cumplir con el requisito general de las medidas prejudiciales y con el requisito especifico de las medidas prejudiciales preparatorias, anteriormente señalado.
La solicitud se debe presentar en la secretaria de la Corte de Apelaciones o ante el tribunal que este de turno.
. Si es acogida la solicitud, el tribunal emitirá una resolución que indicara el día
y hora en que debe concurrir el futuro demandado con la cosa para hacer
exhibición de esta. La notificación de la resolución y solicitud sobre la cual recae se realizará
personalmente.
ACTITUDES QUE PUEDE ADOPTAR EL FUTURO DEMANDADO:
Debemos distinguir si la cosa se encuentra o no en poder del futuro
demandado:
- Si el objeto está en su poder cumplirá con exhibir la cosa o al asegurar
al futuro demandante que la cosa existe y el estado en que esta se encuentra.
Después de realizado el reconocimiento de la cosa por parte del solicitante, podrá, si así lo estima conveniente y siempre y cuando lo solicite, exigir que se deje constancia del estado de la cosa para salvar
eventuales derechos futuros
- Si declara ser simplemente tenedor de la cosa puede ser obligado a declarar bajo juramento el nombre y domicilio de la persona en cuyo nombre tiene la cosa, o exhibir el titulo de tenencia o bien declarar que
no existe dicho título. - Si no tienen el objeto en su poder debe indicar el nombre y residencia de
quien tiene la cosa.
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Si incumple las sanciones serán las siguientes:
a) Podrá apremiarse al desobediente con multa o arresto en la forma
establecida por el artículo 274 del CPC. (dos sueldos vitales; arresto por hasta dos meses; repetir la orden y apercibimiento.
b) Decretarse allanamiento del local donde se halle el objeto cuya
exhibición se pide.
Estas sanciones son aplicables a los terceros de igual manera. 3.- La exhibición de sentencias, testamentos, inventarios, tasaciones,
títulos de propiedad u otros instrumentos públicos o privados que por su naturaleza puedan interesar a diversas personas; 4.- Exhibición de los libros
de contabilidad relativos a negocios en que tenga parte el solicitante, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 42 y 43 del Código de Comercio:
El objetivo es constatar la existencia y el contenido de ciertos actos jurídicos o asientos contables.
La solicitud debe cumplir que el requisito general de las medidas prejudiciales y con el requisito específico. Se presenta ante las corte de apelaciones o ante el tribunal de turno según sea el caso.
Si es que concurren los requisitos el tribunal dictara una resolución en la cual citara al futuro demandado a una audiencia, con fecha y hora determinada para que haga exhibición de los documentos, instrumentos o documentos
contables que le hayan sido solicitados. Tal y como sucedía al hablar de la exhibición de la cosa, el futuro demandante puede solicitar que se deje copia de
las piezas o partes conducentes (art. 283 CPC). La resolución que emitirá el tribunal y su respectiva solicitud se notificara personalmente.
Tratándose de la exhibición de los libros de contabilidad deberá ser ejecutada en el lugar donde los libros se llevan y a presencia del dueño o de la
persona que él comisione, concretándose a los asientos que tengan una relación necesaria con la cuestión que se pretende discutir y a la inspección precisa para establecer que los libros han sido llevados con la regularidad requerida.
Limitaciones:
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1. Respecto de los instrumentos, el tribunal evaluará si es que deben ser exhibidos o no y lo hará cuando los instrumentos no sean secretos,
debiendo estos estar en poder del futuro demandado. Art 349 CPC. 2. Documentos contables: el Código de Comercio contiene normas expresas
respecto de estos, los tribunales no pueden ordenar la difusión general de libros sino que debe haber un caso concreto, solo se ordenará una exhibición parcial cuando exista una solicitud. Art 43 del CDC.
ACTITUDES QUE PUEDE ADOPTAR EL FUTURO DEMANDADO:
Comparecer: exhibe los documentos, se levantará un acta dejando
constancia de ello. Si no comparece:
a) Perderá el derecho a exhibirla después, no obstante habrá excepciones:
podrá exhibirlo si es que la otra parte lo hace valer en su defensa, si justifica que no pudo exhibirlo anteriormente, se presentará si es que se refieren a hechos distintos.
b) Se le aplicarán las sanciones del artículo 274 del CPC. c) Podrá proceder el allanamiento
d) Si se trata de un futuro demandado comerciante este será enjuiciado teniendo por cierto los libros contables de la parte contraria, sin que se admita prueba en contrario.
5.- El reconocimiento jurado de firma, puesta en instrumento privado.
Su objetivo es obtener el reconocimiento de una firma, la solicitud corresponde tanto al futuro demandante como al futuro demandado y esta debe contener el
requisito general de las medidas prejudiciales pero no el específico de las preparatorias. Sin embargo en este caso debe cumplirse con dos requisitos:
a) Que se trate de instrumento privado
b) Que se trate de documento firmado La solicitud se presentará ante la Corte de Apelaciones respectiva o bien ante
el tribunal de turno según sea el caso. En la resolución que dictará el tribunal se hará un llamamiento a una audiencia en día y hora determinado, bajo apercibimiento de tener por reconocida la firma en el caso de que este no
comparezca o de respuestas evasivas. La resolución se notificara personalmente.
ACTITUDES QUE PUEDE ADOPTAR EL FUTURO DEMANDADO:
Comparecer: en este casos se levantará un acta dejando constancia de ello.
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No comparecer o dar respuestas evasivas: el articulo 278 CPC prescribe “Si
se rehúsa el reconocimiento de firma decretado en el caso del número 5 del artículo 273, se procederá en conformidad a las reglas establecidas para el
reconocimiento judicial de documentos en el juicio ejecutivo”. Una vez ocurrido esto, se procede a los dispuesto en el artículo 435 del CPC “Si, en caso de no tener el acreedor título ejecutivo, quiere preparar la ejecución por el
reconocimiento de firma o por la confesión de la deuda, podrá pedir que se cite al deudor a la presencia judicial, a fin de que practique la que corresponda de estas
diligencias. Y, si el citado no comparece, o sólo da respuestas evasivas, se dará por
reconocida la firma o por confesada la deuda”. Es decir, que si un sujeto es
reclamado para reconocer su firma y no comparece o no responde ciertamente, se le dará por confeso. El tribunal mediante sentencia interlocutoria dará por
reconocida la firma del rebelde o contumaz. Distinción entre medida prejudicial y gestiones preparatorias de la vía ejecutiva
Medida prejudicial Gestiones preparatorias de la vía
ejecutiva
Finalidad Prepara la entrada al juicio
Obtener un titulo
Titular Por regla general el futuro demandante
El futuro demandante ejecutivo
Requisitos Señalar la acción y someramente los fundamentos
Tal requisito no existe
Consecuencia Tener un medio de
prueba
Tener un titulo
ejecutivo Cuando no hay
reconocimiento Se puede intentar
posteriormente en el
juicio declarativo
Si no se consigue el reconocimiento no hay
vía ejecutiva.
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Medidas prejudiciales probatorias
Concepto: Son actos jurídicos procesales cuya finalidad es anticipar la
rendición de una prueba. Estas se encuentran reguladas en los arts. 281, 284, 286 y 288 CPC.
Las medidas prejudiciales preparatorias son cinco: - Inspección personal del tribunal
- Informe de perito
- Certificado de ministro de fe
- Absolución de posiciones
- Testigos
El titular de las medidas prejudiciales probatorias es tanto el futuro demandante
como el futuro demandado 1.- La inspección personal del tribunal: También llamado reconocimiento
judicial. Se trata de un medio de prueba en el que el propio tribunal puede llegar a salir físicamente de su edificio para observar alguna circunstancia y dejar, mediante el secretario, constancia de los hechos en un acta. Las futuras partes
también podrán hacer las observaciones que estimen oportunas.
2.- El informe de perito: Es otro medio probatorio. En este caso, se está
haciendo referencia al nombramiento judicial de peritos, no a los aportados por la parte, puesto que en ese caso no necesitaría de autorización judicial alguna.
3.- El certificado de ministro de fe en un instrumento público: Este medio
de prueba puede conducir a evitar el reconocimiento judicial en tanto un ministro de fe constata mediante acta las circunstancias que el futuro demandante considera necesario destacar.
Requisitos:
Estas tres medidas probatorias deben cumplir tanto con el requisito general de las medidas prejudiciales y además con un requisito específico, el cual consiste en indicar que existe un peligro inminente de un daño o perjuicio o bien que se
trate de algo que puede desaparecer, art 281 del CPC.
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EJECUCIÓN DE LAS MEDIDAS
El tribunal deberá valorar los requisitos y considerar que hay tanto peligro
inminente como hechos que puedan desaparecer puesto que el criterio empleado por los tribunales debe ser restrictivo en tanto se adelanta una prueba y, en cierto
modo, se está entrando a conocer del fondo del asunto y eso pudiera llegar a vulnerar la igualdad entre los litigantes.
Para ejecutar estas medidas se procederá a dar conocimiento de las mismas a
la persona a quien se trata de demandar, siempre que se encuentre en el lugar de asiento del tribunal que las va a adoptar, o en el lugar donde se van a ejecutar. En
otro caso, se procederá en presencia del defensor de ausentes. No obstante que se tramiten con conocimiento esto no significa que la contraparte pueda oponerse por lo que no se genera un incidente.
Una vez rendida la prueba se dejará constancia de esta en el expediente. 4.- Absolución de posiciones: La absolución de posiciones o confesión
judicial es la declaración que solicita el futuro demandante o futuro demandado ante el riesgo de que no se pueda prestar en el momento del juicio, el art. 284 CPC establece esta medida para el caso de que la posición procesal que la
pretenda (futura parte) pueda asegurar una confesión de una persona que, por lo que parece, va a encontrarse fuera del país por breve tiempo. Pero justamente en
el tiempo en que hubiera de desarrollarse el juicio. Por ello, y con el fin de asegurar esa prueba, razón de las medidas prejudiciales, la parte solicita una prueba “anticipada. Por lo tanto el requisito específico que debe contener esta
solicitud es señalar que la persona puede que no se encuentre en el país El solicitante de la medida expondrá qué hechos considera imprescindible
acreditar y el tribunal, que decidirá sobre qué aspectos versarán las cuestiones,
exigirá de la persona que se va a ausentar del país la confesión en día y hora determinada.
La persona que ha de prestar dicha declaración podrá:
a) Prestar la declaración solicitada. b) Ausentarse dentro de los 30 días siguientes a la notificación sin absolver
posiciones. c) Ausentarse dentro de los 30 días siguientes a la notificación sin absolver
posiciones, pero dejando apoderado con autorización e instrucciones
para hacerlo durante la secuela del juicio.
En el caso de ausentarse, y no dejar apoderado, se le dará por confeso en juicio. Para establecer esta sanción, eso sí, deberá estarse a lo prescrito por el art.
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394 CPC es decir, se examinará que las preguntas sean categóricas y procedentes ya que a ese tipo de preguntas se entenderá referida la confesión.
5.- La declaración testimonial: Consiste en tomar declaración a testigos que
por razón de impedimentos graves, haya temor de que no puedan recibirse oportunamente (por ejemplo: Enfermedades graves, situaciones de inminente muerte).
Esta medida debe cumplir con un requisito específico, se debe indicar el
fundado temor de no poder tomar la declaración posteriormente. Una vez admitida
la medida y la minuta (obligatoria) que contiene las preguntas, el juez fijará día y hora en que ha de verificarse la audiencia. Las declaraciones versarán sobre aspectos que indique la futura parte solicitante, pero que el tribunal ha de
considerar expresamente que son conducentes (art. 286 CPC).
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LAS MEDIDAS PRECAUTORIAS
Antes de entrar a detallar el concepto, características y finalidad de las mediadas precautorias debemos señalar una salvedad. En tanto que medidas
prejudiciales precautorias y las medidas precautorias o cautelares si bien poseen las mismas características y finalidad. El momento procesal oportuno para interponerlas es distinto, las medias prejudiciales precautorias deben interponerse
antes del juicio como todas las medidas prejudiciales antes vistas, las medidas precautorias o cautelares por su parte pueden ser interpuestas durante el juicio.
El tiempo que transcurre entre la demanda y el pronunciamiento de la
sentencia de término, puede determinar toda una serie de vicisitudes que pueden
convertir todo el proceso en algo estéril en tanto deviene ineficaz por distintas circunstancias: puede variar el objeto del pleito o la solvencia del demandado. Por estos motivos, a día de hoy es reconocido el llamado en la doctrina “proceso cautelar”.
Debemos decir que las medidas precautorias “son aquella serie de
acciones necesarias para asegurar la efectividad de la tutela judicial que
pudiera otorgarse en la sentencia estimatoria que un tribunal dictase”. Providencias Cautelares: Son provisiones que anticipan ciertos efectos de la
sentencia definitiva con el objeto de prevenir los daños de una sentencia definitiva tardía, una vez dictadas estas providencias cautelares, se decretaran las medidas
precautorias. Su finalidad: Es evitar el peligro de daño por la lentitud de la resolución del
conflicto, adoptando una respuesta provisional, mitigando así los riesgos,
anticipando la tutela. ¿CUÁL ES EL RIESGO DE QUE SE DECRETEN ESTAS MEDIDAS?
El riesgo es que se transformen en un recurso generalizado, además, la afectación del derecho de defensa así como el derecho a un debido proceso, ya que no hay audiencia ni tampoco proceso, y por último, la aplicación preferente
por sobre la decisión final. CARACTERÍSTICAS DE LAS MEDIDAS PRECAUTORIAS
a) Instrumentalidad: las medidas cautelares son instrumentos del
instrumento (como decía Calamandrei). Esta característica implica que
no son un fin en sí mismo, están ineludiblemente relacionadas a un
proceso, nacen para ayudar a que se pueda llegar a un pronunciamiento
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efectivo, contribuyen a garantizar la eficacia de la justicia. Según el art.
290 CPC sirven “para asegurar el resultado de la acción”.
b) Provisionalidad: las medidas cautelares son efímeras, son
indeterminadas en el tiempo y desaparecen en cuanto el cumplimiento
de la sentencia deba llevarse a cabo. Si la sentencia es desestimatoria
deben extinguirse en tanto no existen efectos que merezcan ser
asegurados. Por el contrario, si la sentencia es estimatoria, deberá
sustituirse por la correspondiente medida asegurativa, el artículo 301 del
CPC señala medidas precautorias son esencialmente provisionales,
en consecuencia, deberán hacerse cesar siempre que desaparezca
el peligro que se ha procurado evitar o se otorguen cauciones
suficientes.
Estas dos primeras características podemos señalar que son las de mayor importancia, sin embargo estas medidas presentan más características las cuales serán detalladas a continuación
c) Idoneidad: Que la medida tenga relación con lo que se solicita
d) Homogeneidad: Debe existir semejanza entre lo perseguido en la
pretensión y la medida prejudicial precautoria interpuesta.
e) Variabilidad: Las medidas cautelares se adoptan en virtud de una
realidad existente, si esta varía la medida precautoria debe adaptarse a
las nuevas circunstancias. Según el profesor Quezada el hecho de que
no sean taxativas y que se pueda solicitar más de una sostiene la tesis
de que son variables o sustituibles.
Principios de las medidas prejudiciales precautorias - Proporcionalidad: entre la medida y el juicio.
- Responsabilidad: el solicitante al impetrar una medida prejudicial
precautoria está ejerciendo un derecho, pero estas medidas son
variables no hay responsabilidad por conseguirlas o por que se
decreten, sin embargo si habrá responsabilidad cuando exista abuso de
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derecho ejerciéndose como medida de presión. No existe
responsabilidad objetiva ya que esta debe demostrarse, la forma de
hacer vales la responsabilidad va hacer la caución contra la tutela.
REQUISITOS PARA QUE SE DECRETEN LAS MEDIDAS PRECAUTORIAS
Periculum in mora “peligro en la demora”: Se refiere a los riesgos que
pueden amenazar al posterior cumplimiento de la sentencia si no se adopta la
medida cautelar. Es decir, se trata de la constatación de que existe un riesgo de que mientras se sustancia el proceso el demandado pueda intentar acciones que conduzcan a una imposible ejecución de la sentencia estimatoria.
De este modo, se está intentando evitar que el demandante al conseguir una sentencia favorable , esta no se pueda ejecutar debido a que el recurrente ha
conseguido situarse en situación de insolvencia, ha destruido la cosa que se pretende o cualquier otra circunstancia que pueda hacer inejecutable aquel pronunciamiento judicial.
Deben concurrir dos elementos: 1. La demora referida a la duración del proceso
2. La ineficacia de la sentencia
Finalidades del periculum in mora: Respecto al peligro en la infructuosidad: Se corresponde a la discusión
relativa del bien ya que si no es decretada la medida el procedimiento y sus resultados serán infructuosos.
Respecto del peligro en el retraso, La sola espera produce el daño. Ejemplo
suspensión de un servicio. Tipos de peligros
1. Riesgo de la ejecución general: por ejemplo la insolvencia del
demandado
2. Riesgos relativos a la ejecución específica por ejemplo la especie no se
encuentra en poder del ejecutado.
3. Utilidad de la ejecución: ejemplo uso de una marca comercial o logo tipo
4. Riesgos de los efectos no ejecutivos de las sentencia: ejemplo venta de
la propiedad durante el curso del juicio
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5. Riesgo derivado del proceso: corresponde al riesgo de la tutela.
Fumus boni iuiris o “apariencia de buen derecho” significa que el derecho
que se reclama debe ser verosímil. Es decir, cuando se solicita una medida cautelar y pese a que todavía no se ha conocido sobre el fondo del asunto debe
haber una cierta intuición indiciaria que indique que, efectivamente, se está reclamando un derecho propio. Además, esta exigencia está recogida en el artículo 298 CPC al indicar que es necesario “para decretarlas deberá el
demandante acompañar comprobantes que constituyan a lo menos presunción grave del hecho que se reclama”.
En cuanto a la exigencia legal debemos hacer alguna matización: a) Al hablar de comprobante la jurisprudencia ha entendido que se aplica a
cualquier medio de prueba y no sólo a la prueba documental.
b) Al expresar, el legislador, comprobantes no está exigiendo más de uno
sino que es una expresión que significa medio de prueba.
¿Qué es la caución? Es una garantía que se exige que preste el sujeto activo para prever un futuro
perjuicio.
¿La caución es un requisito? La regla general es que no constituye un requisito pero si se trata de medidas
innomidas el tribunal puede solicitar caución. Además la caución puede susti tuir a
alguno de los requisitos (periculum in mora o fumus boni iuiris) en los casos urgentes.
FINALIDAD DE LAS MEDIDAS PRECAUTORIAS
Finalidad conservativa: Persiguen asegurar el cumplimiento de la sentencia
estimatoria Estas son: El secuestro de la cosa, La retención de bienes, nombramientos de un interventor y la prohibición de celebrar actos y contratos. Art 290 del CPC.
Finalidad del estatipuo: En esta finalidad se incluye el recurso de protección
el cual se materializa en la orden de no innovar, ya que ésta es la medida cautelar
del recurso de protección. Finalidad anticipativa: constituye en una decisión anticipada y provisoria por
ejemplo alimentos provisionales.
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Clasificación de las medidas precautorias
1. Se clasifican en civiles y penales
- Las civiles pueden ser nominadas, es decir, se encuentra recogidas en
la ley, art 290 del CPC. E innominadas, que son las que no se
encuentran recogidas en la ley. Art 298 CPC
- Las penales pueden ser personales, son aquellas que limitan la libertad
hasta la sentencia definitiva y reales que limitan la disposición de bienes
(delitos económicos)
2. En relación a su carácter instrumental, calamandrei las clasifica en:
a) Providencias anticipadas: son aquellas actuaciones que sirven
para recabar anticipadamente algún antecedente
b) Providencias que aseguran el resultado: son aquellas que tratan
de evitar la dispersión de bienes para el cumplimiento forzado
c) Providencias que deciden interinamente: son aquellas que
determinan de forma provisoria y anticipada y que están ayudando al
instrumento principal.
d) Providencias que establecen contra cautela: son aquellas que
requieren la consignación de una caución para el resarcimiento de
daños
3. Medidas conservativas y anticipativas
- Medidas conservativas: Tienden a asegurar el cumplimiento forzado y
son todas las que dispone el art. 290.CPC
A continuación pasaremos a detallarlas individualmente a cada una de estas medidas:
El secuestro de la cosa que es objeto de la demanda El secuestro se encuentra regulado en el artículo 291 CPC: “Habrá lugar al
secuestro judicial en el caso del artículo 901 del Código Civil, o cuando se entablen otras acciones con relación a la cosa mueble determinada y haya
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motivo para temer que se pierda o deteriore en manos de persona que, sin ser la poseedora de dicha cosa, la tenga en su poder”
El CPC no recoge ninguna definición concreta de lo que deba entenderse por
secuestro. Sin embargo, el secuestro de la cosa está definido por el propio Código Civil de la República en su artículo 2249: “El secuestro es el depósito de una cosa que se disputan dos o más individuos, en manos de otro que debe
restituirla al que obtenga una decisión a su favor. El depositario se llama secuestre”.
El Código Civil, empero, distingue en su artículo 2252 entre dos clases de
secuestro: el convencional y el judicial; En nuestro caso el secuestro sobre la cosa
objeto de la demanda nos encontramos ante un secuestro judicial. Será el juez quien decrete si dicho secuestro es o no procedente, de ahí su judicialidad.
PROCEDENCIA: 1. En el caso del artículo 901 del Código Civil: “Si reivindicándose una
cosa corporal mueble, hubiere motivo de temer que se pierda o
deteriore en manos del poseedor, podrá el actor pedir su
secuestro; y el poseedor, será obligado a consentir en él, o a dar
seguridad suficiente de restitución, para el caso de ser condenado
a restituir”.
Es decir necesitamos que concurran tres requisitos: a) Que se trate de una acción reivindicatoria
b) Que se refiera a una cosa corporal mueble
c) Temor a que la cosa se pierda o deteriore en manos del poseedor
2. Cuando se entablen otras acciones en relación a la cosa mueble
determinada y haya temor a que la cosa se pierda.
Necesitamos que concurran tres requisitos: a) Que se interponga una acción que no sea la reivindicatoria
b) Que se refiera a una cosa corporal mueble
c) Que haya temor a que la cosa se pierda o deteriore en manos de la
persona que sin ser poseedor, tenga la cosa en su poder.
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En ambos casos, el objeto será una cosa mueble corporal y determinada que está en peligro de pérdida o menoscabo. La diferencia radica en el tipo de acción
que se esté ejercitando. En el primer caso, el del artículo 901 será la acción reivindicatoria y, en el segundo se está hablando de otras acciones.
CONSECUENCIA:
Una vez aprobada la medida precautoria, el tribunal mediante resolución
judicial nombrará a la persona de su confianza que ofrezca las garantías necesarias. Se pondrá a disposición del secuestre la cosa para que proceda a su
conservación. Este tendrá los mismos derechos y deberes que el depositario de los bienes embargados recogido en el artículo 479 CPC (La administración de los bienes embargados correrá a cargo del depositario. Si son muebles,
podrá el depositario trasladarlos al lugar que crea más conveniente, salvo que el ejecutado caucione la conservación de dichos bienes donde se
encuentren. Lo cual se entiende sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso 1 del artículo 450 y 4 del artículo 451). Es decir, que el secuestre administra los
bienes secuestrados.
El nombramiento de uno o más interventores
Otro de los medios concretos que la Ley prevé es el nombramiento de uno o más interventores, en función del cometido que deban desarrollar. En este caso el interventor es la persona designada judicialmente con el fin de proceder al
control de la administración de los bienes del demandado que constituyen el objeto litigioso. De todos modos, es una tarea meramente de control y, nunca, de gestión. El interventor será un “espectador” que vigilará la administración que
siempre sigue a cargo del demandado. A diferencia, entonces, de lo que ocurre con el secuestre, el interventor no administra sino que más bien fiscaliza.
Las facultades del interventor judicial se hayan descritas en el artículo 294 CPC. La norma explicita que el interventor judicial posee potestades limitadas:
a) Llevar la cuenta de las entradas y gastos de los bienes sujetos a
intervención.
b) Dar noticia de toda malversación o abuso que note en la administración.
Configurándose este cometido como una auténtica obligación.
La forma de llevar las cuentas no está recogida legalmente, aunque si se
advierte que para ello el interventor tendrá la posibilidad de revisar los libros, papeles y operaciones que el deudor realice.
En el supuesto de detectarse abuso o malversación podrá decretarse el depósito y retención de los productos líquidos así como otras medidas más rigurosas que el tribunal considere oportunas.
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SUPUESTOS EN QUE PROCEDE EL NOMBRAMIENTO:
Están recogidos en el artículo 293 CPC. Este mismo artículo deja una “puerta abierta” en su supuesto 5º al establecer la genérica clausula de cierre “ los demás
casos señalados expresamente por las leyes”. 1º En el caso del inciso 2º del Código Civil: Es decir, si se demanda el
dominio u otro derecho real constituido sobre un bien inmueble y, además, hubiere justo motivo de temer que la cosa y los muebles y semovientes anexos pudieren
deteriorarse de seguir en manos del poseedor demandado o las facultades económicas de éste (el demandado) no ofrecieren la suficiente garantía.
Así, los requisitos son:
a) Que la acción sea reivindicatoria, bien sea en relación con el dominio
como establece el artículo 899 CC, o bien sea, tratándose de los demás
derechos reales de conformidad con lo dispuesto en el inciso 1º del art.
891 del CC
b) Que se refiera a bienes inmuebles
c) Que se pretenda la conservación tanto de la cosa, como de los muebles
y semovientes anexos.
2º Supuesto del sujeto que reclama una herencia ocupada por otro
mediando el justo motivo que el citado inciso expresa. (Razón de ser: art. 891 CC: Los otros derechos reales pueden reivindicarse como el dominio; excepto el
derecho de herencia).
En este caso tenemos dos requisitos:
a) Que se reclame una herencia ocupada por otro. Es decir, que nos
encontremos en un supuesto en el que se ejercita una acción de petición
de herencia.
b) Que exista el motivo de temer el deterioro de las cosas muebles
hereditarias.
3º Supuesto en el que el comunero o socio que demanda la cosa común; o
bien solicita la rendición de cuentas al comunero o socio que se encarga de la
administración.
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Se plantea la intervención en dos supuestos:
a) Cuando un socio demanda su derecho a usar las cosas pertenecientes
al haber social.
b) Cuando un socio pide que se entreguen las cuentas al socio que
administra.
En ambos casos y a la vista del artículo 2305 del Código Civil, debemos recordar que “el derecho de cada uno de los comuneros sobre la cosa común
es el mismo que el de los socios en el haber social”; Así pues, son iguales en
derechos. 4º El cuarto motivo es una forma de habilitar prácticamente cualquier caso
no contemplado expresamente al expresar que será posible solicitar la administración “siempre que haya justo motivo de temer que se destruya o deteriore la cosa sobre que versa el juicio, o que los derechos del demandante puedan quedar burlados”. Este supuesto, por otra parte, viene a
hacer dotar de cierto contenido de absurdidad a todos los demás. Es lo que se conoce como cláusula “cajón de sastre” donde el actor puede intentar hacer entrar
su supuesto, de todas maneras. 5º Como decíamos este supuesto se trata de la típica clausula de cierre que
permite que no encontremos supuestos cerrados (numerus apertus); Veíamos en el supuesto 4º que no lo estamos, pero de todos modos, este supuesto quinto
permite que, eventualmente, puedan haber más situaciones contempladas.
En este caso podríamos incluir a modo de ejemplo:
a) El art. 199 de la Ley de quiebras
b) El inciso 2º del artículo 444 del CPC
c) El art. 387 CPC
¿Sobre qué bienes puede recaer efectivamente esta medida?
En este caso, el texto legal no ha impuesto ningún límite por lo que debemos
entender que puede indicar tanto la intervención respecto a bienes muebles, como a bienes inmuebles.
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FACULTADES DEL INTERVENTOR
El art. 294 CPC indica las facultades del interventor: “Las facultades del interventor judicial se limitarán a llevar cuenta de las
entradas y gastos de los bienes sujetos a intervención, pudiendo para el desempeño de este cargo imponerse de los libros, papeles y operaciones del demandado.
Estará, además, el interventor obligado a dar al interesado o al tribunal noticia de toda malversación o abuso que note en la administración de
dichos bienes, y podrá en este caso decretarse el depósito y retención de los productos líquidos en un establecimiento de crédito o en poder de la persona que el tribunal designe, sin perjuicio de las otras medidas más
rigurosas que el tribunal estime necesario adoptar.”
Así, las funciones son:
a) Llevar la cuenta de las entradas y gastos de la intervención
b) Dar, bien sea al tribunal o bien al interesado, noticia de toda malversación que detecte en el desempeño de sus funciones
En el supuesto que se denuncie una posible malversación, además, podrá
darse el curioso caso de obtener otra medida cautelar adicional: el depósito y
retención de los productos líquidos en la respectiva cuenta del Banco del Estado. Sin perjuicio, de otras medidas más rigurosas que el tribunal todavía podría adoptar.
La retención de bienes determinados
La retención de bienes es una medida precautoria que afecta exclusivamente a
cosas muebles o dinero del demandado. Esta medida está encaminada a velar por la integridad material de la cosa. El retenedor adquiere las mismas obligaciones
que un depositario propiamente dicho y su cometido va a ser la custodia del bien. Para ello, deberá guardarlo o conservarlo en su poder. De este modo, se establece una situación de indisponibilidad de la cosa en concordancia con lo
prescrito en el artículo 1464 CC “hay un objeto ilícito en la enajenación: 3º. De las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el
acreedor consienta en ello”. Por regla general, la retención se materializa en las manos del detentador. Éste
podrá ser el demandante, así como el demandado e incluso un tercero. Pero en el
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caso de que se trate de dinero, y con el fin de evitar malas prácticas de las partes o de un tercero, la ley nos permite depositar dicha cantidad en una cuenta
corriente de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 507 del Código Orgánico de Tribunales.
A diferencia del secuestro el dinero o cosas muebles objeto de la medida
aseguran el futuro resultado indirectamente, en tanto puede que no constituyan la
materia objeto de juicio (puede que si lo constituyan si se ejercita una acción de carácter real y no personal). Recordemos que en el secuestro de la cosa que es
objeto de la demanda las cosas secuestradas siempre son el objeto del litigio. La retención de bienes determinados se haya contemplada por el artículo
290.3 CPC esta medida se explicita en el artículo 295 CPC.
“La retención de dineros o cosas muebles podrá hacerse en poder del mismo demandante, del demandado o de un tercero, con relación a los bienes que son materia del juicio, y también respecto de otros bienes
determinados del demandado, cuando sus facultades no ofrezcan suficiente garantía, o haya motivo racional para creer que procurará ocultar sus bienes,
y en los demás casos determinados por la ley. Podrá el tribunal ordenar que los valores retenidos se trasladen a un
establecimiento de crédito o de la persona que el tribunal designe cuando lo
estime conveniente para la seguridad de dichos valores ”
La doctrina ha convenido que esta retención constituye, en verdad, un
embargo en tanto se impide la disposición del bien. (incluso pudiendo llegar a considerarse ilícita su venta a menos que el juez lo autorice (art. 1464.III CC).
REQUISITOS:
Hay que distinguir, en primer lugar, dos grandes supuestos. Será distinto si se
solicita la retención de bienes sobre bienes objeto de juicio u otros distintos a éstos.
1. Bienes que son materia de juicio: a) Que sean bienes del demandado
b) Que consistan en dinero o cosas c) Que el demandante señale que se tratan de los mismos bienes que
son objeto litigioso.
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2. Bienes que no son materia de juicio:
a) Que sean bienes del demandado b) Que consistan en dinero o cosas
c) Que el demandante acredite que el demandado no ofrece suficiente garantía o confianza, o haya motivo racional para creer que procurará ocultar sus bienes.
Existe gran similitud entre el secuestro y la retención. Sobre todo debido a que
en ambos casos tanto el secuestre como el retenedor adquieren la condición de administradores (y no interventores) de cosas muebles. Pero , a su vez vamos a hacer notar ciertas diferencias:
a) La retención puede recaer sobre cosas inmateriales o créditos
b) La retención no necesita de norma expresa que la contemple c) La retención puede estar a cargo de un tercero, pero también del
demandante o del demandado
d) La retención puede afectar a bienes –como hemos dicho- ajenos al objeto de juicio.
La prohibición de celebrar actos o contratos sobre bienes determinados
Esta amplia medida tiene por objeto limitar la capacidad de disposición del demandado sobre sus bienes. El actor puede solicitar la inhabilitación para celebrar cualquier acto jurídico sea este del tipo que sea, y bien sea unilateral,
bilateral, etc. sin distinción. Si bien es cierto, que en la práctica la prohibición más común que se solicita es la de impedir que se vendan o graven determinados
bienes. Pero en función de la amplitud discursiva con que se redactó el precepto puede tratarse tanto de bienes objeto del juicio como fuera de éste.
La regulación de esta figura se encuentra en el artículo 290 CPC en relación con los artículos 296 y 297 CPC.
El artículo 296 CPC contiene las generalidades: “La prohibición de celebrar actos o contratos podrá decretarse con
relación a los bienes que son materia del juicio, y también respecto de otros
bienes determinados del demandado, cuando sus facultades no ofrezcan suficiente garantía para asegurar el resultado del juicio”.
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REQUISITOS:
Así como hace la ley debemos distinguir entre dos tipos de situación:
1. Bienes objeto de juicio a. El solicitante debe especificar qué actos y de qué naturaleza
quiere impedir
b. Que se señalen los bienes de modo determinado e indubitado c. Que se indique que se trata de los mismos bienes objeto de juicio
2. Bienes ajenos a la materia de juicio
a. El solicitante debe especificar qué actos y de qué naturaleza
quiere impedir b. Que se señalen los bienes de modo determinado e indubitado
c. Que se acredite que las facultades del demandado no ofrecen las garantías suficientes para asegurar el resultado del juicio –Así será más sencillo cuando se trate sobre bienes objeto de juicio ya
que, en caso contrario, el tribunal exigirá que se acredite que las facultades económicas del demandado no son suficientes-.
En el supuesto de que se trate de bienes sujetos al resultado del juicio parece lógico y “fácil” (asequible) que el tribunal, concurriendo las circunstancias generales, conceda las medidas. Más difícil será, en el sentido de que constituirá
una potestad del tribunal, para el caso que se quiera prohibir disposiciones sobre bienes que no tienen relación directa con el fondo del asunto.
Caso especial: Art. 296.II
“Para que los objetos que son materia del juicio se consideren
comprendidos en el número 4 del artículo 1464 del Código Civil, será
necesario que el tribunal decrete prohibición respecto de ellos”.
En primer lugar, tenemos que saber que el Código Civil dispone en su artículo 1464, en su ordinal 4º que hay un objeto i lícito en la enajenación en el caso “de las especies cuya propiedad se litiga, sin permiso del juez que conoce del
litigio”.
De este modo, se está contemplando un requisito acumulativo. La enajenación de las especies cuya propiedad se litiga constituye un ilícito, sin embargo,
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necesitaremos prohibición expresa del juez para que esta circunstancia sea efectiva.
La prohibición de celebrar actos o contratos sobre bienes determinados podrá
recaer tanto sobre bienes muebles como bienes inmuebles. El artículo 297 CPC (Cuando la prohibición recaiga sobre bienes raíces se inscribirá en el registro del Conservador respectivo, y sin este requisito no producirá efecto
respecto de terceros. Cuando verse sobre cosas muebles, sólo producirá efecto respecto de los terceros que tengan conocimiento de ella al tiempo
del contrato, pero el demandado será en todo caso responsable de fraude, si ha procedido a sabiendas) establece las particularidades propias para que, en
cada caso, tenga efectividad la prohibición.
Así pues, en el caso de los bienes raíces deberán ser inscritos en el registro
del Conservador respectivo y, por otra parte, si se tratare de bienes muebles, la prohibición sólo afectará a los terceros que tengan conocimiento de la prohibición. En último término el deudor que hubiese actuado conscientemente será
responsable del eventual fraude que pudiera ocasionarse. De todos modos, son los efectos frente a terceros, en cuanto a las partes, la prohibición comenzará en
cuanto les sea notificada por parte del juez la medida adoptada. En el caso, de que se hiciese caso omiso de la prohibición y, por ejemplo,
se arrendase un bien sería un acto ilícito considerado como de nulidad absoluta.
- Medidas Anticipativas: Ofrecen una tutela judicial anticipada, están
contempladas de forma específica en nuestro derecho, siendo los casos
los siguientes:
1. Art. 684 del CPC, posibilidad de acceder a la demanda en el juicio
sumario
2. Suspensión provisional de la denuncia de obra nueva, art 565 CPC
3. Suspensión de la ejecución de los bienes embargados cuando hay
una tercería de dominio
4. Suspensión de la ejecución de los bienes embargados cuando una
tercería de posesión
5. Juicios de alimentos provisorios ley 20.052
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PROCEDIMIENTO DE LAS MEDIDAS PRECUTORIAS Las medidas precautorias deben ser solicitadas a instancia de parte. El tribunal
no las otorgará de oficio. El sujeto legitimado será el demandante (y en su caso el demandado reconvencional) y pueden ser solicitadas en cualquier fase o momento
en que se encuentre el juicio. Excepcionalmente, la ley permite que se soliciten medidas precautorias antes de comenzarse el juicio: son las llamadas medidas prejudiciales precautorias contempladas en los artículos 279 y 280 CPC.
TRAMITACIÓN:
a) En primer lugar el demandante deberá, en cualquier estado en que se
encuentre el litigio, solicitarla.
b) En su solicitud razonará el porqué es necesario adoptarla para asegurar
un futuro cumplimiento y además deberá demostrar tanto los requisitos
generales de toda medida cautelar (fumus boni iuris, periculum in mora)
como los especiales para cada una de ellas en particular (p.ej: si se
entabla una reivindicatoria y se solicita la medida cautelar de secuestro
deberá, el demandante, demostrar que es uno de los casos recogidos
en la ley, además, tendrá que acreditar que existe temor de que el
objeto se deteriore en manos del demandado y, finalmente, estará
obligado a acompañar comprobantes que constituyan al menos
presunción grave del derecho que se reclama (salvo la excepción vista
para los casos muy graves que prescribe el artículo 290).
c) El tribunal, en cuaderno separado, estudiará la solicitud acogiéndola, o
bien, denegándola. En el caso de acogerla se notificará a las partes y se
adoptará de inmediato.
d) Por su parte, el demandado podrá oponerse, si lo considera oportuno, a dicha medida. En el caso de que así lo haga, se abrirá un incidente que
se tramitará de conformidad a las reglas legales y por cuerda separada. Tal y como queda dicho en el art. 302 CPC: “El incidente a que den lugar las medidas de que trata este Título se tramitará en
conformidad a las reglas generales y por cuerda separada. Podrán, sin embargo, llevarse a efecto dichas medidas antes de notificarse
a la persona contra quien se dictan, siempre que existan razones graves para ello y el tribunal así lo ordene. Transcurridos cinco días sin que la notificación se efectúe, quedarán sin valor las
diligencias practicadas. El tribunal podrá ampliar este plazo por
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motivos fundados La notificación a que se refiere este artículo podrá hacerse por cédula, si el tribunal así lo ordena”
e) En el caso de que se haya seguido incidente su resolución decretará si ha lugar a la oposición o no. Es decir, si se mantiene o se alza la medida
cautelar. Esto se hará mediante sentencia interlocutoria y, como tal, susceptible de recurso de apelación.
f) Una vez concedida, la resolución produce el efecto de cosa juzgada en
tanto en cuanto puede solicitarse su ejecución. Pero nunca podrán servir de base a ser excepción de la cosa juzgada por cuanto su carácter es
eminentemente provisional. De todos modos, en atención a la práctica forense en tribunales, existen
distintas concepciones procedimentales que se dan diariamente. Así hay parte de la doctrina, orientada por la práctica, que considera que las medidas no se aplican
de inmediato sino que debe resolverse primero un incidente sustanciado en cuaderno separado; Sin embargo hay otra corriente que entiende que primero se debe adoptar las medidas y, posteriormente, tramitar el incidente. Finalmente, la
doctrina mayoritaria considera que, no hay necesidad de incidente separado, en tanto el juez debe pronunciar de plano su parecer al respecto de la solicitud.
Desde este punto de vista, el incidente sólo se origina en el supuesto de que el demandado se oponga a la medida cautelar.