El fin de un modelo de política (2ª edición, ampliada) Universidad de La Laguna, 2017
ISBN-13: 978-84-16458-87-5 / D.L.: TF-23-2018 / DOI (del libro): 10.4185/cac140 Página | 1461
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Medios de comunicación digital y derecho al olvido en la Unión Europea
Digital Mass Media and the Right to Be Forgotten in the European Union
Alicia Chicharro – Universidad Pública de Navarra –
Abstract: En mayo de 2014, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea emitió
una sentencia histórica en la que reconocía el denominado derecho al olvido.
El caso enfrentaba a Google, principal buscador de Internet, con la Agencia
Española de Protección de Datos y un particular que deseaba borrar del
entorno digital una notificación de embargo dirigida contra él y publicada en un
periódico. Gracias a este derecho, hoy regulado en el artículo 17 del nuevo
Reglamento General de Protección de Datos, los ciudadanos europeos pueden
ocultar las huellas que han ido dejando en la red si esa información les causa
algún tipo de perjuicio o lesión.
Sin embargo, cuando se trata de instituciones periodísticas, las obligaciones
que se derivan de ese reconocimiento se verán matizadas por las
circunstancias concretas del caso y la necesidad de garantizar la protección de
otros derechos, como la libertad de información y de prensa.
En el presente trabajo analizamos algunos de los desafíos que conlleva la
consagración del derecho al olvido para los medios de comunicación digital
ante la inminente entrada en vigor del citado Reglamento General de
Protección de Datos.
Keywords: Datos personales; derecho al olvido; libertad de información;
libertad de prensa
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1. Introducción
El derecho al olvido había sido largamente discutido hasta que el Tribunal de
Justicia de la Unión Europea (TJUE) en su famosa sentencia Google Spain1
abordó la cuestión reconociendo que en aplicación de la regulación europea
sobre protección de datos, los individuos gozamos de un derecho a ser
“desindexados” cuando consideramos que la información publicada puede
perjudicarnos.
Si bien este derecho podría entrar en contradicción con la libertad de
información y el interés público de acceso a la misma, el Tribunal apreció que
prevalece el interés de la persona afectada, a excepción de los supuestos en
que se trate de personajes públicos. Por tanto, el Alto Tribunal europeo
privilegia el derecho a la protección de datos, lo que conlleva que la
responsabilidad de valorar si dadas las circunstancias particulares se deben
eliminar determinados resultados de la búsqueda, es precisamente del gestor
del navegador.
El derecho a la protección de datos se configura en la Carta de los Derechos
Fundamentales de UE (CDFUE) como un derecho fundamental distinto y
autónomo respecto a la intimidad o la privacidad. Como tal derecho
fundamental consiste en un poder de disposición sobre los propios datos, sean
íntimos o no.
Como garantía de su cumplimiento, los ciudadanos se pueden dirigir de
manera directa a los motores de búsqueda para solicitar la eliminación de
cualquier enlace que consideren lesivo contra este derecho. El impacto que la
difusión de información personal tiene sobre el poder de disposición de los
propios datos –y también sobre la privacidad y la intimidad-, se considera
desproporcionado de ahí que, aun siendo el contenido publicado legal y veraz,
se otorgue esta opción a los usuarios.
Se insta a alcanzar un equilibrio justo entre estos intereses para lo que
considera imprescindible un tratamiento individual de cada petición sobre
derecho al olvido.
1 STJUE (Gran Sala), Google Spain S.L., Google Inc. y Agencia Española de Protección de Datos (AEPD), Mario Costeja González, C-131/12, 13 de mayo de 2014.
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La sentencia Google Spain no entra a valorar el papel que deben jugar los
medios de comunicación en relación con el derecho al olvido, ya que la
Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) no planteó el pleito respecto
al periódico que publicó la información controvertida. Sin embargo, sí que
apunta que los medios de comunicación -incluso sus motores de búsqueda
internos- pueden quedar al margen de la obligación de suprimir la información
cuando esta es veraz y se convierta en parte de la hemeroteca, ahora digital.
Al año siguiente, se plantea un nuevo caso ante la Sala de lo Civil del Tribunal
Supremo que concluye con una sentencia especialmente novedosa, ya que
abre la posibilidad de exigir del editor la adopción de medidas encaminadas a
eliminar o limitar la difusión de información personal publicada en un medio
digital. Este fallo judicial considera erróneo pensar que solo los motores de
búsqueda han de ser los destinatarios preferentes de esas solicitudes, ya que
acudir al editor permite en un solo paso la desaparición de resultados del
conjunto de los principales motores de búsqueda, y no solo de aquél contra el
que el interesado hubiera optado por dirigirse.
Pero además, la medida es más proporcionada y respetuosa con los derechos
fundamentales en conflicto, esto es, el derecho a la información y el derecho a
la protección de datos de carácter personal, porque el editor, a diferencia de un
motor de búsqueda, tiene conocimiento del contexto informativo de la noticia
que publica, generalmente elaborada por él mismo o por sus propias fuentes, y
tiene por ello indudablemente una mayor capacidad para apreciar en cada caso
la justificación del bloqueo de la información o de la restricción de su difusión, o
para rechazar motivadamente la solicitud cuando deba prevalecer el interés
general.
El Reglamento General de Protección de Datos (RGPD), que contiene la nueva
regulación en esta materia, entrará en vigor el próximo 25 de mayo de 2018. El
derecho al olvido se encuentra ahora expresamente regulado en su artículo 17.
Gracias a él, los interesados tienen derecho a que sus datos personales se
supriman y dejen de tratarse si ya no son necesarios para los fines para los
que fueron recogidos o tratados de otro modo, si los interesados han retirado
su consentimiento para el tratamiento o se oponen al tratamiento de datos
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personales que les conciernen, o si el tratamiento de sus datos personales
incumple de otro modo la legalidad europea o la de los Estados miembros
aplicable al responsable del tratamiento. El derecho a olvido aspira a ser la
respuesta jurídica al problema del almacenamiento por defecto de millones de
datos de carácter personal, obligando a borrar o hacer anónimos los datos
personales una vez se ha logrado el objetivo de su tratamiento, y concediendo
al titular el derecho a oponerse justificadamente al mismo. Se pretende impedir
así el perpetuo mantenimiento de algunos datos en Internet altamente
sensibles para la dignidad e intimidad de las personas (Sancho López 2016:
12).
El RGPD no es tan rígido como la actual Directiva 95/46/CE pues,
estableciendo un marco general, dispone de un mayor margen de apreciación
a cargo del responsable del tratamiento de los datos de carácter personal.
Asimismo, en estos momentos se está tramitando en las Cortes, un nuevo
proyecto de Ley Orgánica de Protección de Datos que complementa lo
establecido en el Reglamento ya que, las disposiciones del mismo tienen
efecto directo y aplicabilidad inmediata, con lo que no es necesaria una
normativa interna que las acoja.
2. El caso Google Spain
El caso Google Spain se originó a partir del ejercicio de oposición de un
ciudadano español al tratamiento de sus datos personales contra Google y el
periódico La Vanguardia. La reclamación perseguía eliminar de la lista de
resultados del navegador los enlaces a dos anuncios oficiales, publicados años
atrás en dicho medio de comunicación, relativos a la subasta de inmuebles del
afectado como consecuencia de la ejecución de deudas que el mismo tenía
con la Seguridad Social. Lo cierto es que los anuncios aparecían en la lista de
resultados cuando en el navegador web se introducía el nombre del afectado.
Interpuesta reclamación ante la Agencia Española de Protección de Datos
(AEPD) contra el buscador y contra el periódico por no haber atendido su
derecho de oposición correctamente, la AEPD solo instó a Google a adoptar
las medidas necesarias para retirar los datos de su índice e imposibilitar el
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acceso futuro a estos por su conducto. Google decidió interponer recurso frente
a esta resolución ante la Audiencia Nacional, institución judicial que elevó al
TJUE la cuestión prejudicial de la que trae causa la sentencia de 13 de mayo
de 2014.
El fallo del TJUE viene a consagrar el derecho al olvido, pese a no ser un
principio incluido en la Directiva 95/46/CE sobre protección de datos
personales2. Previamente a la decisión judicial, el Abogado General lo había
descartado completamente, al concluir que no podía invocarse ningún derecho
generalizado al olvido sobre la base de la Directiva 95/46/CE aun cuando se
interprete de acuerdo con la Carta de los Derechos Fundamentales de UE. Sin
embargo, el Tribunal se desmarca de las conclusiones del Abogado General y
obliga al gestor del buscador a realizar el análisis, caso por caso, de los
derechos controvertidos y a determinar si procede o no la pretensión del
interesado.
La sentencia analiza distintos aspectos relativos a la interpretación y la
aplicación de la normativa europea de protección de datos, como el ámbito
territorial, el alcance del término tratamiento y la determinación de quién es el
“responsable del tratamiento”, y la procedencia de la pretensión del afectado de
que se eliminen sus datos de los resultados ofrecidos por el buscador.
En relación con la cuestión del ámbito de aplicación de la normativa europea, el
artículo 4 de la Directiva 95/46/CE dice que esta se aplicará cuando el
tratamiento se efectúe “en el marco de las actividades de un establecimiento
del responsable del tratamiento en el territorio del Estado miembro”.
Al alegar Google que su función de buscador la lleva a cabo solo la compañía
domiciliada en Estados Unidos, el Tribunal consideró que el tratamiento tiene
lugar en el marco de las actividades de la filial de Google en España, si este
establecimiento está destinado a la promoción y venta de espacios publicitarios
del motor de búsqueda dirigidos a los habitantes de ese Estado miembro3.
2 Directiva 95/46/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de octubre de 1995, relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos (DOCE L 281, 23.11.1995). 3 Parágrafo 60 de la sentencia del TJUE de 13 de mayo de 2014.
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El TJUE considera que las actividades desarrolladas por el buscador deben
calificarse de “tratamiento”, independientemente de que dicho navegador
distinga entre datos personales y los que no tienen esa consideración4 o se
limite a tomar los publicados en la red sin modificarlos5.
Así las cosas, el gestor del motor resulta ser el responsable del tratamiento,
pues es quien determina los fines y los medios de la actividad de búsqueda. En
otras palabras, la actividad de un motor de búsqueda debe calificarse de
tratamiento de datos personales y el gestor de dicho motor ha de considerarse
responsable del tratamiento. Por ello, se le exige que garantice una protección
eficaz y completa de los datos de carácter personal de los interesados6.
A continuación, el Tribunal analiza si la petición del afectado, basada en que
los motores de búsqueda han de evitar la indexación de la información
publicada legalmente en páginas web de terceros, podía tener cabida en la
regulación del derecho de supresión (artículo 12 b) de la Directiva 95/46/CE) o
del derecho de oposición (artículo 14.1 a) de la Directiva 95/46/CE).
La Directiva 95/46/CE acoge el derecho de supresión y bloqueo de datos para
los casos en que el tratamiento no se ajuste a lo regulado en la propia
Directiva. Pero en el caso del que traía causa la petición de decisión prejudicial,
la información no podía considerarse ni incompleta ni inexacta. Sin embargo, el
TJUE admite que un tratamiento lícito puede devenir con el paso del tiempo
incompatible con la Directiva porque los datos ya no sean necesarios en
relación con los fines para los que se recogieron7, así que la información y los
vínculos de la lista deberían ser eliminados en aplicación del derecho de
supresión.
El derecho de oposición al tratamiento de los datos puede invocarse por el
afectado en cualquier momento y por razones legítimas propias de su situación
particular. La cuestión determinante reside en interpretar este último requisito.
El Abogado General señala la necesidad de ponderar los derechos en juego -
vida privada versus libertad de expresión y de información-, llegando a la
4 Parágrafo 28 de la sentencia del TJUE de 13 de mayo de 2014. 5 Parágrafo 29 de la sentencia del TJUE de 13 de mayo de 2014. 6 Parágrafo 38 de la sentencia del TJUE de 13 de mayo de 2014. 7 Parágrafo 93 de la sentencia del TJUE de 13 de mayo de 2014.
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conclusión de que la Directiva 95/46/CE “no establece un derecho general al
olvido, en el sentido de que un interesado esté facultado para restringir o poner
fin a la difusión de los datos personales que considera lesivos o contrarios a
sus intereses”8.
Sin embargo, el TJUE se desmarca de esta visión y pone el acento en la
garantía de los derechos fundamentales de las personas físicas, en especial
los derechos a la vida privada y a la protección de datos, que contiene la
Directiva 95/46/CE9. El tratamiento realizado por los motores de búsqueda
puede afectar significativamente a esos derechos cuando la búsqueda se hace
a partir del nombre de una persona, en la medida en que permite obtener,
mediante la lista de resultados, una visión estructurada de la información
relativa a un individuo y que sin dicho motor no se habría interconectado. De
este modo, es posible obtener perfiles de los sujetos10.
En consecuencia, el TJUE considera que, dada la gravedad de la injerencia, el
mero interés económico del gestor del motor no la justifica. Sin embargo,
reconoce que la supresión de vínculos de la lista de resultados puede
repercutir en el interés legítimo de los internautas a tener acceso a la
información en cuestión y, por lo tanto, es necesario encontrar el justo equilibrio
entre los intereses de los internautas y los derechos fundamentales de la
persona afectada ex artículos 7 y 8 de la Carta de los Derechos
Fundamentales de la UE. En la búsqueda de este equilibrio, los derechos del
afectado pueden prevalecer, si bien ello debe ponderarse con la naturaleza de
la información y el interés público en disponer de dicha información. Así, el
interés de la información puede variar en función del papel que la persona
interesada desempeñe en la vida pública11.
En definitiva, toda persona que considere que un vínculo desplegado por el
motor de búsqueda le perjudica, puede solicitarle que ese vínculo sea
8 Conclusiones del Abogado General (Niilo Jääskinen), C-131/12, 25 de junio de 2013, parágrafo 108. 9 Parágrafo 66 de la sentencia del TJUE de 13 de mayo de 2014. 10 Parágrafo 80 de la sentencia del TJUE de 13 de mayo de 2014. 11 Parágrafo 81 de la sentencia del TJUE de 13 de mayo de 2014.
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eliminado de la lista de resultados, independientemente de que la información
perjudicial sea eliminada o no de la página web en que fue publicada.
Aplicando los razonamientos expuestos, en la medida en que en el caso
controvertido la información tiene carácter sensible respecto de la vida privada
del recurrente, que se remonta a dieciséis años atrás y que no parece que
existan razones concretas que justifiquen un interés preponderante del público
en tener acceso a la información, el interesado puede, ex artículos 12 b) y 14.1
a) de la Directiva 95/46/CE, exigir que se eliminen estos vínculos de la lista de
resultados12.
Sin embargo, la sentencia del TJUE en el caso Google Spain dejó abiertos
varios interrogantes.
Parecía claro que el Tribunal apuntaba a una ponderación entre distintos
derechos reconocidos, por una parte, por la normativa europea de protección
de datos y, por la otra, por la Carta de los Derechos Fundamentales de la UE.
Tanto la Directiva 95/46/CE como el nuevo RGPD reconocen el derecho de
cancelación o supresión y el derecho de oposición que posee el afectado por
un tratamiento de sus datos de carácter personal. Por otro lado, la Carta
reconoce el derecho de los internautas a buscar o recibir información
disponible en dicho contexto cibernético (artículo 11), así como la libertad de
empresa de los proveedores de servicios en la red (artículo 16), a la vez que
protege la vida privada y familiar (artículo 7) y los datos de carácter personal
(artículo 8).
En el caso concreto es el propio Tribunal el que realiza la ponderación de esos
derechos haciendo prevalecer el interés de la persona afectada en su
privacidad, frente a la demanda legítima de los internautas a tener acceso a la
información en cuestión. Pero queda patente que, en general, será el propio
responsable del tratamiento el que en primer término haya de dar respuesta a
las peticiones de supresión de resultados, sea este el buscador o cualquier otro
proveedor de servicios que impliquen procesamiento de datos.
Por otro lado, tampoco parece muy lógico que haya que acudir al TJUE cada
vez que el usuario afectado y el buscador discrepan acerca de la
12 Parágrafo 98 de la sentencia de 13 de mayo de 2014.
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preponderancia de unos derechos u otros. Por ello, aquí van a jugar un papel
importante las Autoridades nacionales de protección de datos.
Con el fin de allanar el camino de las Autoridades nacionales hacia criterios
convergentes a la hora de resolver las posibles controversias, y aunque los
casos deban analizarse de forma individual atendiendo a las circunstancias
particulares, el Grupo de Trabajo del Artículo 29 (GT29) elaboró unas
directrices donde se desgranan las principales consecuencias de la sentencia
Google Spain para los motores de búsqueda y se incluyen una serie de pautas
comunes para la presentación de recurso en caso de que se deniegue o no se
atienda de manera adecuada el derecho al olvido (WP29 2014: 1).
Al igual que en la sentencia, las directrices del GT29 subrayan que, con
carácter general, los derechos de los afectados prevalecen sobre el interés
económico de los buscadores y el interés de los internautas a la hora de
acceder a la información utilizando los buscadores.
3. Derecho al olvido y medios de comunicación digital
Respecto a la información contenida en medios de comunicación digital, el
derecho al olvido ha sido analizado en dos formas distintas. Por una parte, la
sentencia del TJUE a penas menciona la problemática, ya que la cuestión
prejudicial española se refería al papel de los motores de búsqueda. Por otra,
partiendo de las bases sentadas en el caso Google Spain, la jurisprudencia
española ha desarrollado el derecho al olvido en los medios de comunicación
digital, reconociéndolo incluso en los casos de información lícita y de interés
público en el momento en que fue publicada.
La sentencia del TJUE expresa de manera clara que los derechos de
cancelación y oposición solo afectan a los resultados aparecidos en las
páginas de vínculos, lo que no implica que la información deba ser suprimida ni
de la fuente original ni de los índices del propio motor de búsqueda, de tal
manera que, la información sigue siendo accesible a través de las páginas web
primigenias o introduciendo otros términos de búsqueda. Por tanto, no se
admite que cada uno construya un pasado a su medida en la red, obligando a
los editores de noticieros o a los gestores de medios de información a eliminar
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el tratamiento de sus datos personales cuando se asocian a hechos que
simplemente no se consideran positivos.
Dado que esta información permanece intacta, las autoridades europeas
consideran que el impacto del ejercicio de este derecho sobre las libertades de
expresión y de información, tanto de los editores de la información como de los
usuarios en general de Internet, es muy limitado.
Ya que la sentencia del caso Google Spain deja al margen los medios de
comunicación, sí parece importante traer a colación una sentencia posterior de
la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo español (TS) en la que se planteaban
las obligaciones del editor de la noticia, como responsable del tratamiento de
los datos personales que aparecen en su sitio web13.
La sentencia del TS es de especial interés porque, a diferencia de la referida
sentencia del TJUE, que examinaba aisladamente el papel de los motores de
búsqueda, determina la responsabilidad de los editores de páginas web o
webmasters en esta materia, y precisa el modo en que éstos deben atender,
cuando proceda, las solicitudes de derecho de supresión14.
En el caso enjuiciado por el Supremo, se trataba de datos personales (nombres
y apellidos) incluidos en una noticia archivada en la hemeroteca digital de un
conocido periódico que informaba sobre una detención policial producida en
1985 en relación con un delito de tráfico de drogas.
La sentencia es especialmente novedosa porque frente a la idea errónea según
la cual los motores de búsqueda habrían de ser los destinatarios preferentes de
toda solicitud dirigida a eliminar o limitar la difusión de información personal
publicada en Internet, establece la posibilidad de exigir del editor la adopción
de medidas encaminadas a alcanzar ese objetivo.
El TS advierte así acertadamente que no corresponde en solitario a los motores
de búsqueda la función de canalizar el conjunto de solicitudes de derecho al
olvido de ciudadanos europeos, que los convierte de facto en árbitros
encargados de equilibrar los derechos en juego existentes en cada solicitud.
13 STS (Sala de lo Civil), 545/2015, 15 de octubre de 2015. 14 También es relevante porque se dicta pocos días después de que el mismo órgano judicial, pero en otra Sala, hubiese dado una solución diametralmente distinta para un supuesto similar (STS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, 574/2016, 14 de marzo de 2016.
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Por el contrario, dado que los editores de páginas web tienen a su disposición
medios técnicos que les permiten limitar y controlar el alcance de la divulgación
de los datos personales insertados en sus páginas web, incluida su indexación
–o su aparición entre los resultados– por los principales motores de búsqueda
del mercado, el Alto Tribunal concluye que los interesados están facultados
para exigir al titular de una hemeroteca digital la adopción de tales medidas.
El Fundamento de Derecho Sexto de la sentencia dice textualmente:
“Aunque la STJUE del caso Google analizó la responsabilidad de los
gestores de motores de búsqueda en Internet (tales como Google,
Yahoo, Bing, etc.) […] ello no significa que los editores de las
páginas web no tengan la condición de responsables del tratamiento
de esos datos personales, con los consiguientes deberes de respetar
el principio de calidad de datos y atender el ejercicio de los derechos
que la normativa de protección de datos otorga a los afectados, y la
responsabilidad derivada de no respetar estas exigencias legales.
Los editores de páginas web tienen la posibilidad de indicar a los
motores de búsqueda en Internet que desean que una información
determinada, publicada en su sitio, sea excluida total o parcialmente
de los índices automáticos de los motores, mediante el uso de
protocolos de exclusión como robot.txt , o de códigos como noindex
o noarchive.”
De hecho, la decisión del TS abre la vía a una defensa más eficaz y
proporcionada del derecho al olvido. En primer lugar, porque las medidas que
adopta el editor permiten en un solo paso la desaparición de resultados del
conjunto de los principales motores de búsqueda, y no solo de aquél contra el
que el interesado hubiera optado por dirigirse. Las medidas que tome el editor
resultan, por ello, definitivamente eficaces.
Por otro lado, la medida es más proporcionada y respetuosa de los derechos
fundamentales en conflicto, esto es, el derecho a la información y el derecho a
la protección de datos de carácter personal, porque el editor, a diferencia de un
motor de búsqueda, tiene conocimiento del contexto informativo de la noticia
que publica, generalmente elaborada por él mismo o por sus propias fuentes, y
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tiene por ello indudablemente una mayor capacidad para apreciar en cada caso
la justificación del bloqueo de la información o de la restricción de su difusión, o
para rechazar motivadamente la solicitud cuando deba prevalecer el interés
general (Dader 1999: 3).
Según el Tribunal Supremo, la difusión en línea de una información lícita y de
interés público (como es el caso de una noticia sobre una detención policial en
1985) puede dejar de estar justificada con el paso del tiempo, especialmente si
las personas mencionadas en las informaciones carecen de relevancia pública
y los hechos vinculados a esas personas no tienen interés histórico. Así, según
la Sala, aunque una información sea veraz y exacta, el tratamiento de los datos
personales incorporados en las noticias, transcurrido un tiempo, puede resultar
inadecuado y excesivo para la finalidad con la que los datos personales fueron
inicialmente recogidos y tratados (Rodríguez 2009: 73).
La sentencia del TS precisa que, como se trata de daños que tienen la
naturaleza de continuados, lo determinante en relación con la caducidad de la
acción es si persiste el tratamiento con infracción de la normativa de datos
personales en la actualidad y no cuándo se publicó la noticia en el periódico en
papel15. En estos supuestos, la adopción por parte de los editores de
protocolos o instrucciones de exclusión son, a juicio del Supremo, el modo más
adecuado y proporcionado de preservar la protección de datos personales de
los afectados:
Eso sí, el TS reitera que el derecho al olvido no avala la alteración de las
informaciones publicadas en las hemerotecas digitales, porque algo así
supondría una injerencia desproporcionada en el derecho a la libertad de
información16. Del mismo modo, tampoco es admisible excluir las
informaciones de los “buscadores internos” de los periódicos en línea porque
ese tipo de restricción conduciría igualmente a “un sacrificio desproporcionado
de la libertad de información protegida en el art. 20.1.d de la Constitución”.
15 Esta interpretación resulta acorde con la doctrina del TEDH, en el caso Times Newspapers; ECHR, Case of Times Newspapers LTD v. The United Kingdom, 3002/03 y 23676/03, Judgment 10 March 2009. 16 El Fundamento de Derecho Sexto de la sentencia dice que “el llamado ‘derecho al olvido digital’ no puede suponer una censura retrospectiva de las informaciones correctamente publicadas en su día”.
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Al respecto el TS, en el Fundamento de Derecho Séptimo, afirma lo siguiente:
“El riesgo para los derechos de la personalidad de las personas
afectadas por la información guardada en la hemeroteca digital no
radica tanto en que la información sea accesible a través del motor
de búsqueda interno del sitio web en que se encuentra alojada, pues
se trata de una búsqueda comparable a la que efectuaban quienes
acudían a las viejas hemerotecas en papel, como en la multiplicación
de la publicidad que generan los motores de búsqueda de Internet, y
en la posibilidad de que mediante una simple consulta utilizando los
datos personales, cualquier internauta pueda obtener un perfil
completo de la persona afectada en el que aparezcan informaciones
obsoletas sobre hechos ya remotos en la trayectoria vital del
afectado, con un grave potencial dañoso para su honor y su
intimidad, que tengan un efecto distorsionador de la percepción que
de esta persona tengan los demás conciudadanos y le estigmatice.
Es por eso que esa información debe resultar invisible para la
audiencia general de los usuarios de los motores de búsqueda, pero
no para la audiencia más activa en la búsqueda de información, que
debe tener la posibilidad de acceder a las noticias en su integridad a
través del sitio web de la hemeroteca digital”.
Concretar cuándo el medio de comunicación está obligado a adoptar esas
medidas requiere un análisis en atención a las circunstancias del caso concreto
que puede resultar complejo, ponderando los diversos derechos fundamentales
implicados. Se trata de una circunstancia que, como es bien conocido, se
plantea también mutatis mutandis cuando el derecho al olvido se ejercita ante
los motores de búsqueda.
4. Regulación del derecho al olvido en el nuevo Reglamento General de
Protección de Datos
La regulación contenida en el RGPD se alinea con la jurisprudencia del TJUE
en la materia.
Con carácter previo y en relación al ámbito de aplicación de la normativa de la
Unión, el artículo 3 establece que ésta es aplicable a responsables o
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encargados de tratamiento no establecidos en la UE, cuando las actividades de
tratamiento estén relacionadas con la oferta de bienes y servicios a interesados
en la Unión, o con el control del comportamiento de dichos interesados (Vilasau
2014: 22).
El derecho al olvido ha quedado regulado en el artículo 17 del Reglamento,
aunque bajo la rúbrica de “Derecho de supresión”. El párrafo primero de este
artículo tiene el siguiente tenor literal:
“1. El interesado tendrá derecho a obtener sin dilación indebida del
responsable del tratamiento la supresión de los datos personales que
le conciernan, el cual estará obligado a suprimir sin dilación indebida
los datos personales cuando concurra alguna de las circunstancias
siguientes:
a) los datos personales ya no sean necesarios en relación con los
fines para los que fueron recogidos o tratados de otro modo;
b) el interesado retire el consentimiento en que se basa el
tratamiento de conformidad con el artículo 6, apartado 1, letra a), o el
artículo 9, apartado 2, letra a), y este no se base en otro fundamento
jurídico;
c) el interesado se oponga al tratamiento con arreglo al artículo 21,
apartado 1, y no prevalezcan otros motivos legítimos para el
tratamiento, o el interesado se oponga al tratamiento con arreglo al
artículo 21, apartado 2;
d) los datos personales hayan sido tratados ilícitamente;
e) los datos personales deban suprimirse para el cumplimiento de
una obligación legal establecida en el Derecho de la Unión o de los
Estados miembros que se aplique al responsable del tratamiento;
f) los datos personales se hayan obtenido en relación con la oferta
de servicios de la sociedad de la información mencionados en el
artículo 8, apartado 1”.
El RGPD reconoce la posibilidad del afectado de dirigirse contra terceros y
solicitarles que supriman todos los enlaces. Si bien en un principio el texto de la
propuesta de norma planteada por la Comisión se dirigía al editor de la
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información, la disposición definitiva amplia el destinatario pues se refiere al
“responsable del tratamiento”, en clara consonancia con la jurisprudencia antes
analizada.
A fin de reforzar el derecho al olvido en el entorno en línea, el derecho de
supresión debe ampliarse de tal forma que el responsable del tratamiento que
haya hecho públicos datos personales esté obligado a indicar a los
responsables del tratamiento que estén tratando tales datos personales que
supriman todo enlace a ellos, o las copias o réplicas de tales datos. Al proceder
así, dicho responsable debe tomar medidas razonables, teniendo en cuenta la
tecnología y los medios a su disposición, incluidas las medidas técnicas, para
informar de la solicitud del interesado a los responsables que estén tratando los
datos personales.
Los presupuestos para el ejercicio del derecho de supresión no son
excesivamente novedosos con respecto a lo previsto en la Directiva 95/46/CE:
carencia de necesidad de los datos, revocación del consentimiento por parte
del interesado, ejercicio del derecho de oposición, tratamiento ilícito, obligación
legal, obtención en relación con la oferta de servicios a menores de 16 años.
El responsable del tratamiento deberá llevar a cabo una ponderación entre los
derechos afectados, aunque la regla es la supresión, salvo que la conservación
de los datos sea necesaria para ejercer el derecho a la libertad de expresión e
información, para el cumplimiento de una obligación legal, por razones de
interés público en el ámbito de la salud pública, con fines de archivo en interés
público, fines de investigación científica o histórica o fines estadísticos, o para
la formulación, el ejercicio o la defensa de reclamaciones.
En estos casos en que los datos personales puedan ser tratados lícitamente, el
interesado debe, sin embargo, tener derecho a oponerse al tratamiento de
cualquier dato personal relativo a su situación particular. Precisamente el
derecho de oposición se ha visto ampliado por el RGPD, de nuevo en
consonancia con la jurisprudencia del TJUE. El artículo 21 prevé que el
interesado pueda ejercer su derecho a oponerse en cualquier momento, por
motivos relacionados con su situación particular, a que datos personales que le
conciernan sean objeto de un tratamiento, incluida la elaboración de perfiles
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sobre la base de dichas disposiciones. El responsable del tratamiento dejará de
tratar los datos personales, salvo que acredite motivos legítimos imperiosos
para el tratamiento que prevalezcan sobre los intereses, los derechos y las
libertades del interesado, o para la formulación, el ejercicio o la defensa de
reclamaciones.
Conforme a este precepto, el interesado tiene que alegar su situación
particular, pero es el responsable del tratamiento el que debe probar los
intereses legítimos imperiosos que prevalecerían sobre la postura del afectado.
En la práctica significa aceptar la preferencia subjetiva del afectado, algo que el
Abogado General había rechazado de plano17.
En definitiva, la tendencia apuntada por el TJUE se ve cristalizada en el RGPD
al consolidar como regla general la preponderancia de los derechos de
supresión y oposición.
5. La cuestión de la aplicación extraterritorial del derecho al olvido
El pasado mes de agosto el Consejo de Estado francés planteó una nueva
cuestión prejudicial con el fin de concretar algunos aspectos poco claros del
derecho al olvido o “derecho de retirada”18.
Las dudas giran en torno al alcance de este derecho, de conformidad con la
interpretación dada por sentencia Google Spain. Se pregunta la Alta Autoridad
francesa si, una vez estimada la petición, el buscador está obligado a efectuar
la retirada respecto a la totalidad de los nombres de dominio de su motor, de tal
manera que los vínculos controvertidos dejen de mostrarse, con independencia
del lugar desde el que se realice la búsqueda a partir del nombre del
solicitante, incluso fuera del ámbito de aplicación de la normativa europea.
Si la respuesta a este interrogante fuera negativa, la duda es si el gestor del
motor de búsqueda debe suprimir los vínculos que corresponden a las
extensiones nacionales de dicho motor o las correspondientes al conjunto de
Estados de la UE. Respecto a esta segunda duda también se plantea si el
17 El Abogado General en el parágrafo 108 de sus conclusiones afirmó que “una preferencia subjetiva por sí sola no equivale a una razón legítima ex art. 14 a) DPD”. 18 TJUE, Petición de decisión prejudicial planteada por el Conseil d’État (Francia), Google Inc. / Commission nationales de l’informatique et des libertés (CNIL), C-507/17, 21 de agosto de 2017.
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buscador está obligado a suprimir, mediante la técnica denominada de
“bloqueo geográfico”, desde una dirección IP localizada en el Estado de
residencia del afectado, los resultados controvertidos obtenidos de una
búsqueda realizada a partir de su nombre, o incluso, de manera más general,
desde una dirección IP localizada en cualquier Estado miembro, y ello
independientemente del nombre de dominio utilizado por el internauta que
efectúa la búsqueda.
Se plantea aquí una cuestión que lleva sobrevolando esta materia desde su
regulación a nivel de la UE: la posibilidad de aplicación extraterritorial, directa o
indirecta, de la normativa europea sobre protección de datos.
Como regla general, toda norma se aplica de forma exclusiva al territorio y a las
personas a las que va dirigida, concretándose en el país/países y operadores
jurídicos bajo la jurisdicción de las autoridades que dictaron la reglamentación.
Sin embargo, en el caso de las disposiciones europeas sobre protección de
datos de carácter personal estamos asistiendo a una proyección no solo de las
reglas jurídicas, sino también de las consecuencias de su incumplimiento, a
terceros que, en principio, no son los destinatarios naturales de la normativa.
Uno de los ejemplos de esta aplicación extraterritorial es precisamente el
derecho al olvido reconocido, primero, por vía judicial y, ahora, en el nuevo
RGPD.
La interpretación del ámbito territorial de aplicación de la normativa europea
que hizo el TJUE en el caso Google Spain permite exigir a empresas radicadas
en terceros países y, por tanto, sometidas prima facie a la regulación de sus
países, la desindexación o supresión de resultados de búsqueda, al considerar
que la promoción y venta en un Estado miembro de la Unión de espacios
publicitarios dirigidos a sus habitantes supone un “tratamiento de datos”
sometido a las reglas europeas.
Pero no solo eso, lo que viene a plantear el Consejo de Estado francés en su
primera cuestión es si, teniendo en cuenta que Internet no tiene puertas y no
sabe de fronteras territoriales, el derecho al olvido de los ciudadanos europeos
debería ser garantizado por el motor de búsqueda sea cual sea el lugar del
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mundo donde se realice la pesquisa. Si la respuesta a esta cuestión fuera
positiva, la aplicación extraterritorial de la norma quedaría patente.
Como se puede observar en la petición de decisión prejudicial, el propio
remitente no parece muy convencido de que esa aplicación extraterritorial
directa sea factible, con lo que en sus otras dos cuestiones acota el ámbito al
territorio del conjunto de los otros Estados miembros de la UE en los que no ha
tenido lugar el tratamiento de datos personales por esa sucursal o filial nacional
destinada a garantizar la promoción y la venta de espacios publicitarios a la
población de un solo Estado miembro.
En este caso no nos encontramos ante una aplicación extraterritorial de la
norma porque no olvidemos que la materia se regula a nivel de la Unión, por
tanto, su ámbito de aplicación alcanza al territorio del conjunto de los Estados
miembros, salvo que se indique lo contrario.
Por ello, no parece descabellado que el TJUE conteste afirmativamente a esas
dos cuestiones que tienen que ver con la eficacia del derecho al olvido en todo
el territorio de la Unión.
Más controvertida resultaría una respuesta afirmativa a la primera cuestión
planteada, aunque tengamos presente que el cumplimiento de la sentencia del
TJUE en el caso Google Spain requiere que los datos personales sean
protegidos de manera completa y eficaz.
En este sentido, el GT29 considera que limitar el bloqueo de enlaces
únicamente en dominios nacionales no puede considerarse un medio suficiente
para garantizar de manera satisfactoria el cumplimiento de la normativa (WT29
2014: 30). A nivel práctico esto supone que los motores de búsqueda deben
suprimir los enlaces tanto en los dominios nacionales como en todos aquellos
dominios que se consideren relevantes, incluidos los “.com”.
Si el TJUE interpretase el derecho al olvido en consonancia con lo que
acabamos de exponer, independientemente del lugar desde el que se realice la
búsqueda, la aplicación extraterritorial del Derecho de la Unión en la materia
resultaría incuestionable.
6. Conclusiones
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El derecho al olvido, surgido a raíz de los nuevos escenarios creados por la
innovación tecnológica que están provocando otras formas de vulneración de
los derechos fundamentales, se ha venido consolidando a través de la
jurisprudencia tanto del TJUE como de los tribunales nacionales.
El problema que subyace a la aplicación de este novedoso derecho al olvido
reside en la necesaria ponderación entre el ejercicio de la libertad de
información y el respeto a los derechos de la personalidad, fundamentalmente
el derecho a la intimidad personal y familiar y a la protección de sus datos. Por
tanto, los elementos a sopesar son, de un lado, el potencial ofensivo para la
protección de los datos de carácter personal y, de otro, el interés público de
dicha información.
La evolución imparable de la tecnología ha cambiado radicalmente el equilibrio
alcanzado entre la libertad de expresión e información y el derecho individual a
ser olvidado, pero este derecho ha de interpretarse históricamente y ha de ser
la técnica quien, en la sociedad actual, ha de respetar el derecho y no al revés.
En este contexto, se ha aprobado el nuevo Reglamento Europeo de Protección
de Datos que consagra el derecho al olvido en su articulado, seguido de la
rúbrica “derecho de supresión”.
Esta normativa tiene como finalidad armonizar los criterios en cuanto a la
aplicación y garantía de los derechos de los ciudadanos europeos en materia
de privacidad y protección de datos, tratando de superar los escollos vigentes
de aplicación territorial, jurisdicción y ley aplicable.
Sin embargo, continúa sin respuesta la cuestión de la aplicación extraterritorial
de esta norma, esto es, si de la normativa europea de protección de datos se
derivan derechos -en concreto el derecho al olvido- exigibles más allá de las
fronteras de un solo Estado miembro o, lo que es más, fuera incluso del
territorio de la Unión.
7. Referencias bibliográficas
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