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INTRODUCCION
En el devenir histrico, el actuar de la administracin
pblica ha ido desde el abstencionismo liberal, hasta el
intervencionismo socializante, que actualmente vemos
revertirse. Este giro profundo de lo individualista a lo
comunitario y de vuelta al individualismo, ha causado gran
impacto en las instituciones jurdicas, las que se han visto
frente al imperativo del momento: El Derecho debe estar alservicio de la vida social, o: el derecho debe servir al
sujeto.
De aqu, que no siempre se ha mantenido inclume el nico
principio que debiera regir imperecederamente al Derecho; esto
es, un elemental principio de efectividad que debe presidir
toda labor legislativa.
En este cambiante contexto nos encontramos con instituciones
ultrasensibles, que estn expuestas a toda mutacin de ideas y
circunstancias, por su situacin vrtice de dos planos que
chocan: el del inters general de la comunidad con el del
individuo. De este confluir puede lograrse un armonioso
ensamble o puede generarse un conflicto irritante, que provoca
un funcionamiento ya ineficaz ya injusto. De esta naturaleza
es la Expropiacin Forzosa. En aquel sentido de equilibrio
parece estar la clave del tratamiento de esta institucin. Por
una parte la propiedad privada ampliamente reconocida como el
pilar bsico de todas las libertades y por la otra la magnitud
del inters colectivo que impone una regla: cualquier objeto
es expropiable si se justifica una necesidad general. Siendo
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esta real, el propietario slo puede esperar un pago previo,
justo y al contado.
Este es el verdadero sentido de la "Funcin Social de la
propiedad" en virtud de la cual la expropiacin se ha
convertido en un instrumento natural de la gestin del inters
pblico.
As presentada, la expropiacin se nos aparece como unainstitucin del todo razonable y beneficiosa. Sin embargo,
existe un aspecto fundamental que en nuestro pas ha sido
descuidado y del cual depende que efectivamente la
expropiacin cumpla con su rol conformador de la sociedad y
que no se convierta en un instrumento de despojo. Que se
expropie cuando sea necesario, pero que se consuma la
finalidad que lo demanda. Que se expropie si es preciso, pero
que se cumpla con el inters pblico calificado por ley y que
justific la vulneracin de la garanta del derecho de
propiedad, fundamento y sostn de las libertades pblicas y
privadas. En caso contrario proceder la REVERSION o
RETROCESION de los bienes a los antiguos dueos.
As, el derecho de reversin aparece como una institucin
garantizadora en un doble aspecto: como garanta del inters
pblico, al darse efectivo cumplimiento al fin especfico
invocado y tambin como garanta del expropiado,
posibilitndose la recuperacin del bien que le fue expropiado
si no se mantiene constante el destino que justific la
expropiacin.
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Esta figura hizo su aparicin recientemente en los tribunales
chilenos, cuando algunos particulares afectados por expropia-
ciones agrarias, la interpusieron con dismiles resultados.
En efecto, esta figura jurdica no siempre bien entendida por
los tribunales nacionales ha causado sorpresa en algunos
sectores, pero, en general, la pretensin no es en absoluto
extravagante. Tampoco una invencin local. En el derecho
extranjero es bien conocida, hay textos legales que la
consagran expresamente (Espaa, Argentina, Blgica, Francia,
Mxico, Italia, etc.).
Si bien es cierto que en el ordenamiento jurdico chileno no
se ha establecido la reversin de manera explcita, ni en la
Constitucin ni en las leyes, esta circunstancia no significa
que en Chile no sea posible demandarla judicialmente, tampoco
significa que la administracin expropiante pueda darle al
bien expropiado el destino que a su arbitrio crea ms
conveniente, haciendo caso omiso de la calificacin de utilidad
pblica hecha por la ley y exigida por la constitucin
poltica de la Repblica.
As lo creemos e intentaremos demostrarlo en el presente
trabajo de investigacin. Para esto hemos concentrado
nuestros esfuerzos en la institucin en cuestin, evitando
extendernos ms all de lo estrictamente necesario a otras
instituciones del derecho pblico o privado.
En nuestra patria los estudios sobre la reversin no han
rebasado los lmites del artculo, sin que existan monografas
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o se le dediquen comentarios en los tratados de Derecho
Administrativo.
De todo lo expuesto y del grave alcance poltico e
institucional que ha tenido y que tendr la reversin en
nuestro pas, emerge claramente nuestro objetivo: darle forma
a esta institucin, reuniendo para ello los elementos dispersos
que existen en nuestra legislacin positiva. Los trazos
fundamentales estn, pero tambin deberemos salvar una
innumerable cantidad de vacos y problemas an vrgenes,
acudiendo constantemente a la Teora General del Derecho y ala del Derecho Administrativo.
Finalmente, hemos querido terminar esta introduccin,
mencionando el aleccionador ejemplo para nuestros tribunales de
la Jurisprudencia Argentina, que enfrentada al silencio que la
ley de expropiaciones de 1948, guard respecto de la
reversin, fue capaz junto a la doctrina especializada, de
sentar los principios y crear las soluciones que ms tarde se
adoptaran en la reciente Ley 21.499 que regula minuciosamente
esta institucin a travs de 16 artculos.
2. CAPITULO I: Anlisis general y concepto del Derecho de
Reversin.
En este primer captulo, nos ocuparemos de la reversin en sus
aspectos ms generales.
En efecto, el primer paso consiste en mencionar brevemente
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ciertos aspectos generales sobre la expropiacin y en especial
de su desarrollo histrico, con el objeto de dejar asentado el
marco dentro del cual se desarrolla la institucin en estudio.
A continuacin definiremos a la reversin.
Delimitado su contenido y culminamos el captulo con el
estudio de su naturaleza jurdica.
2.1Algunos aspectos generales sobre la expropiacin
A) Evolucin Histrica
El derecho de propiedad adquiere rango constitucional con la
Carta Fundamental del ao 1833.
Esta Constitucin asegura el derecho de propiedad en forma
amplsima y slo acepta la expropiacin por causa de utilidad
del Estado y previa indemnizacin al contado.
La Constitucin de 1925 mantiene prcticamente inalterable la
garanta de inviolabilidad del derecho de propiedad, pero
ampla la causal de expropiacin al reemplazar el concepto de
utilidad del Estado por el ms vasto de utilidad pblica.
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Al mismo tiempo se incorpora el concepto de funcin social de
la propiedad por el cual se faculta al legislador para imponer
limitaciones al ejercicio del derecho de propiedad, con la
mira de obtener un mayor beneficio social.
Durante su existencia, la Constitucin de 1925 experimenta
diversas modificaciones en lo que se refiere a su concepto
inicial de propiedad, lo que lleva a que esta garanta se vaya
atenuando y desnaturalizando paulatinamente para permitir la
aplicacin de la denominada Reforma Agraria, la que se efectu
a travs del pago diferido y a largo plazo de la indemniza-
cin, incluyndose as causales especiales de expropiacin,segn lo dispuso la Ley N16.640, de 1967. Este proceso de
atenuacin continu amplindose a fin de llevar tambin a cabo
la expropiacin de la gran minera del cobre. Finalmente, el
Acta Constitucional N3, del ao 1976, que fue luego
reproducida e integrada a la Constitucin Poltica de 1980,
(art. 19 N 24) asegur el derecho de propiedad en sus
diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o
incorporales, sealando que slo la ley puede establecer el
modo de adquirir la propiedad, de usar, gozar y disponer de
ella, y las limitaciones y obligaciones que deriven de su
funcin social.
Este concepto de funcin social lo desarrolla y precisa el
mismo texto constitucional al expresar que ella comprende
cuanto exijan los intereses generales de la Nacin, la
seguridad nacional, la utilidad y la salud pblicas y la
conservacin del patrimonio ambiental.
Por ltimo, la Constitucin prescribe que nadie puede ser
privado de su propiedad, del bien sobre que recae o de alguno
de los atributos o facultades esenciales del dominio, sino en
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virtud de la ley general o especial que autorice la
expropiacin por causa de utilidad pblica o de inters
nacional calificado por el legislador.
B) Requisitos de la expropiacin
Conforme a lo expuesto en relacin con el resto de la
disposicin constitucional, la expropiacin requiere los
siguientes requisitos:
- Una ley general o especial que la autorice;
- Que exista una causa de utilidad pblica o de intersnacional;
- Que esta causal sea calificada por el legislador;
- Un acto administrativo expropiatorio.
- Que exista indemnizacin por el dao patrimonial
efectivamente causado, la que debe ser pagada en dinero
efectivo y al contado y;
- El expropiado tiene derecho a reclamar de la legalidad del
acto expropiatorio a travs del recurso de expropiacin. En
atencin al objeto del presente trabajo, slo nos referiremos
a los requisitos primero, segundo y tercero, que son los que
reviste la mayor relevancia:
En cuanto al primer requisito, la expropiacin debe ser auto
rizada por ley general o especial.
Ley general es aquella que contiene una autorizacin
permanente, sealando los requisitos y las condiciones
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preestablecidas que deben cumplirse.
En la legislacin chilena existen numerosas disposiciones de
esta ndole, entre las cuales cabe mencionar la Ley General de
Urbanismo y Construcciones, que se dict por D.S. N 458 del
Ministerio de la Vivienda y Urbanismo en virtud de la
delegacin de facultades otorgadas a dicho organismo por el
D.L. N 602, de 1974.
Esta ley estableca en sus artculos 83 y siguientes que las
municipalidades pueden efectuar expropiaciones ordinarias y
extraordinarias, siendo las primeras aquellas que se dictan
para imponer la lnea oficial de cierre, cuando el propietario
lo solicite para edificar, reconstruir o demoler, y siendo
extraordinarias aquellas que acuerde la Municipalidad de su
propia iniciativa para dar cumplimiento al Plan Regulador.
Para cada uno de estos casos la ley contempla diversas normas.
Sin embargo la reciente ley 18.695, "ley de Municipalidades,
en su art. 27 inciso 2 contiene una declaracin genrica de
utilidad pblica para todos los bienes races, que sean
necesarios para dar cumplimiento a las normas del plan
regulador comunal.
Otra ley de este tipo es la N16.391, cuyo texto definitivo
fue fijado por el D.L. N1.523 y que en su artculo 51 declara
de utilidad pblica los inmuebles que sean indispensables para
el cumplimiento de los programas de construccin de vivienda,
equipamiento comunitario, obras de infraestructura y
remodelaciones que apruebe el Ministerio de la Vivienda y
Urbanismo. Lo mismo sucede con la ley general de caminos que
declara de utilidad pblica cualquier terreno por donde se
trace un camino.
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Tratndose de leyes especiales, ser necesario dictarlas para
cada caso que se presente.
De todos modos, el rgimen expropiatorio chileno adoleca del
defecto de contar con una variada legislacin, que contena
normas particulares y procedimientos dismiles y engorrosos,
lo que llevaba a que en esta materia imperara el ms absoluto
desorden procesal.
En esta forma, y bajo la vigencia del Acta Constitucional N
3, se dict el D.L. N2.186, Ley Orgnica de Procedimiento de
Expropiaciones, cuerpo legal que tiene la importancia de haber
sistematizado en un texto nico y orgnico el procedimiento
llamado a regular las expropiaciones y la profusa legislacin
que exista hasta esa fecha. Para facilitar este trmite, en
el artculo 41 del texto comentado se procedi a derogar
absolutamente todas las leyes existentes sobre las materias
que este decreto ley trata, an en las partes que no le sean
contrarias.
La Causal, y su calificacin legislativa, en trminos
generales es la "utilidad pblica". Esta es la expresin
universalmente empleada aunque en ocasiones se agrega el
"inters nacional" o el "inters social". Con el primero se
alude a las situaciones en que est comprometido el inters de
toda la nacin y el segundo es relativo al inters de sectores
determinados de la poblacin. La causa de utilidad pblica es
de la esencia de la expropiacin, es ella la que, por la
primaca del bien comn sobre el individual justifica que se
prive a un particular de su derecho de dominio mediante una
indemnizacin.
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La utilidad pblica y el inters nacional se definen por la
carta fundamental como Causal de la Expropiacin (art.19 N
24). No es este concepto de causa, diferente en esencia del
que se predica en los negocios privados, funcin objetiva
econmica social que el acto cumple y a cuyo cumplimiento
efectivo el ordenamiento condiciona la validez del acto. As,
la presencia de la causa en una expropiacin ha de referirse
al destino que a la cosa expropiada en particular se de en
servicio de esos fines de utilidad pblica o inters social
calificados abstractamente por la ley. Es all precisamentedonde se encuentra el meollo del problema reversional, es en
torno al concepto de causa expropiandi que se desarrolla el
instituto de la reversin expropiatoria. En efecto, por la
desaparicin sobrevenida de la causa expropiandi el acto cae
por si mismo "por falta de causa", en aplicacin del principio
"cessante causa cessat effectus".
La explicacin es la siguiente: el acto debe servir al fin en
consideracin al cual la norma ha configurado la potestad que
el acto ejercita, esa adecuacin o congruencia efectiva a los
fines propios de la potestad que se ejecuta es la causa para
los actos administrativos.
Es esa efectividad del cumplimiento por el acto expropiatorio
singular del fin legal abstracto, la que enuncia exactamente
la causa expropiandi y que regula su eventual juego ulterior
(Reversin Expropiatoria).
C) Definicin del Derecho de Reversin
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Entrando ya de lleno a la institucin objeto de nuestro
estudio, pensamos que es conveniente comenzar dando una nocin
previa y orientadora de esta figura jurdica; en especial,
porque no se ha establecido de manera explcita en el ordena
miento jurdico chileno, como si; lo est en otros pases
(Argentina, Blgica, Espaa, Francia, Italia, Mxico, etc.).
En nuestra patria los estudios sobre Reversin no han rebasado
los lmites del comentario jurisprudencial (1), el artculo enuna publicacin peridica (2), o las referencias en
monografas sobre Expropiacin (3).
La mayor parte de estos trabajos nacen a raz de que la
Reversin hacia tiempo ya se vena intentando en nuestros
tribunales con el nombre de Retrocesin, probablemente porque
se dio a conocer a travs de autores argentinos, que as han
llamado a esta institucin.
En efecto, con posterioridad al ao 1973, comienzan a incoarse
ante los Tribunales de Justicia, acciones de Reversin o
Retrocesin entabladas por los propietarios de predios
expropiados entre los aos 1970 a 1973, en virtud de la ley
16.640, "Ley de Reforma Agraria", dndose inicio as a una
discusin que an no ha terminado y que consiste en
determinar: Es admisible este derecho de Reversin en Chile,
donde no est contemplado en forma expresa por norma alguna?,
el dilucidar esta cuestin, parte por definir la institucin
objeto de tan arduo problema.
La Reversin puede ser definida como el derecho que le asiste
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al expropiado de solicitar la devolucin del bien objeto de la
expropiacin, cuando el expropiante no satisface la causa de
utilidad pblica invocada al momento de expropiar. Este
derecho, que est estrechamente vinculado a la expropiacin
(4), se perfila como una de las principales garantas con que
cuenta el expropiado, tanto que puede ser considerada como "el
guardin de la voluntad legislativa" (5). Es as, que su
funcin consiste, como dijimos anteriormente, en posibilitarle
la recuperacin del bien que en su da le fue expropiado al
particular, una vez cesada la Causa Expropiandi, es decir al
cesar la causa en virtud de la cual se priv a un propietario
de su bien. De aqu, que nicamente mientras se mantenga
constante el destino que justific la expropiacin, elbeneficiario, estar legitimado para mantenerse como titular
del bien expropiado, excepto, por supuesto, que no se ejercite
el derecho de Reversin, ya que en tal caso el expropiado
quedar desligado definitivamente del bien.
La razn fundamental del nacimiento del Derecho de Reversin
consinti en evitar que la expropiacin pueda disimular
especulaciones de los poderes pblicos en detrimento de los
expropiados. Grafiquemos con un ejemplo: una ley (El
Congreso) autoriza al ejecutivo a expropiar un inmueble para
la construccin de un campo de maniobras militares, a cuyo
efecto tal inmueble es declarado de utilidad pblica. Luego
dentro de la delegacin pretendida, el poder ejecutivo
resuelve destinar dicho bien a cualquier obra que se le ocurra.
As planteado es el ejecutivo y no el Congreso quien en rigor
califica la utilidad pblica, en lo que se constituira en una
invasin de las facultades del legislativo por el poder
ejecutivo.
El poder ejecutivo debe limitarse a cumplir la ley que
autoriza la expropiacin, de no ser as, esta ltima se
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desvirtuara y carecera de sentido la regulacin
constitucional de la expropiacin, si el poder ejecutivo por
propia decisin pudiera darle otro destino que el que tuvo en
vista la ley. En palabras del profesor argentino Benjamn
Villegas Basavilbaso (6), "Es un simple juego de palabras (el)
que cambia el sentido del principio de la separacin de los
poderes. Es una forma encubierta de poner la propiedad
privada en manos del poder ejecutivo, en forma discrecional.
Si a esto sumamos otro tanto en materia impositiva, punitiva,
etc., me parece tendramos perfectamente suprimido, por arte
de birlibirloque, el texto del artculo 29 de la Constitucin
Nacional (Argentina), que se refiere a la defensa de la vida,
el honor y la propiedad. Si el Congreso destina un terrenopara plaza o parque pblico, y lo califica en tal sentido y
luego de expropiado lo destina a quema de basura, la
Retrocesin no es discutible, ya que la causa expropiatoria es
sustancialmente distinta. Se podra prestar este cambio de
objeto a toda clase de arbitrariedades o anomalas".
Para Garca de Enterra (7), la Reversin sera, "La ltima
garanta, que el sistema legal (espaol) exige en Beneficio
del Expropiado (y que), se manifiesta posteriormente a la
ntegra consumacin de la expropiacin y se concreta en el
derecho con que se habilita al expropiado para recuperar el
bien que fue objeto de la expropiacin, en el caso de no
ejecutarse la obra o no establecerse el servicio que motiv la
Expropiacin, as como si hubiera alguna parte sobrante o
desapareciese la afectacin(art. 54 LEF (8)). Es la llamada
reempcin, Retrocesin, reexpropiacin, remisin; reversin en
la LEF y en su reglamento".
Nuestra Corte Suprema (9) recientemente, ha reconocido que:
"la accin de Retrocesin tambin llamada por los tratadistas
Reversin del Dominio, tiene lugar cuando el rgano
Expropiador no cumple con el destino asignado por la
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Constitucin y la ley al bien Expropiado".
Opera la Reversin cuando se cambia el objeto de la
calificacin que es propio del poder legislativo, e
indelegable en el poder administrador, se coloca a uno de los
derechos privados ms fundamentales, como es el de propiedad,
"a merced de ulterioridades imprevisibles dentro de las aguas
discrecionales en que se suele desenvolver el poder
administrador, y que sera ms tpico del poder de polica y
ajeno totalmente a cualquier legislacin sobre el derecho de
propiedad". (10)
Acerca del vocablo Reversin el autor mexicano, Andrs Serra
Rojas (11), director del seminario de Derecho Administrativo
de la UNAM (Universidad Nacional Autnoma de Mxico) en su
libro "Derecho Administrativo", cita el artculo 9 de la ley
de Expropiaciones mexicana que precepta," si los bienes que
han originado una declaratoria de expropiacin, de ocupacin
temporal o de limitacin del dominio, no fueren destinados al
fin que dio causa a la declaratoria respectiva, dentro del
trmino de cinco das el propietario afectado podr reclamar
la reversin del bien de que se trate, o la insubsistencia del
acuerdo sobre ocupacin temporal, o limitacin de dominio".
En esta norma se ve muy claro el nexo causa - fin, en virtud
del cual opera la Reversin.
Otras citas interesantes que pueden dar mayor luz sobre
aspectos puntuales de la Reversin, nos pueden ayudar a
formarnos una visin ms completa del instituto en comento:
- Para don Benjamn Villegas Basavilbaso (12), "la declaracin
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de utilidad pblica condiciona el poder de Expropiacin y, por
lo tanto, establece una valla insalvable al expropiante para
dar al Bien expropiado una afectacin distinta a la dispuesta
por el legislador o para incorporarla a su Dominio privado.
- Para Rafael Bielsa (13), "al no destinarse el objeto
expropiado al fin que justifica la expropiacin, no hay causa,
por lo que cesa la razn legal para mantener la propiedad pues
"Cessante Causa Legis, Cessat Lege", nos volvemos a encontrar
con la relacin Causa-Fin, es decir: Porqu se expropia? -
Para qu se expropia?, del juego de estos elementos propiosdel acto administrativo surgir el Derecho de Reversin. El
mismo Bielsa contina "la Expropiacin debe satisfacer
necesariamente la utilidad del Estado y no la del
propietario".
- Para Jos Canasi (14), " no se concibe una utilidad pblica
que puede desaparecer o deformarse a posteriori de la
expropiacin".
A la luz de la Doctrina y la Jurisprudencia, nacionales y
extranjeras as como para el legislador extranjero, la
Reversin o Retrocesin aparece como una institucin por dems
racional y lgica:
En sntesis, podemos definir a la reversin, como aquella
accin de carcter administrativo, que permite al expropiado,
exigir por la va judicial que una expropiacin que nace con
todos los requisitos de validez y que se perfecciona como tal,
que dejada sin efecto, cuando posteriormente, desaparece la
causa de utilidad pblica inicialmente invocada, al no
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cumplirse la finalidad de la expropiacin.
Al cesar la causa en virtud de la cual se priv a un
propietario de su bien, debe permitirse a aquel, ejercer denuevo un cierto derecho de propiedad para que el bien vuelva a
su patrimonio, de otra forma, la garanta constitucional que
protege el derecho de propiedad, por muy amplios que sean sus
trminos, pueden en la prctica pasar a ser letra muerta. Es
entonces , cuando es amenazado que el derecho de propiedad
privada se presenta en su verdadera dimensin. En palabras de
nuestra Excelentsima Corte Suprema (15), el derecho de
propiedad es el fundamento esencial de la libertad individualy del libre albedro de los Hombres, porque sin ella el
ciudadano pasa a ser totalmente dependiente del Estado y no
puede impunemente criticar las decisiones que lo afectan o que
infringen el inters colectivo, por que si lo hace, el
individuo puede ser privado hasta de lo ms indispensable para
su subsistencia, como sucede en la actualidad en una
proporcin muy grande de nuestro planeta, con lo cual se
atenta en contra de los derechos del Hombre que por su
naturaleza de tal le corresponden".
LA REVERSION EXPROPIATORIA
1. INTRODUCCION.
2. CAPITULO I: Anlisis general y concepto del Derecho de
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Reversin.
2.1. Algunos aspectos generales sobre la expropiacin.
2.2. Definicin del Derecho de Reversin.
2.3. Caractersticas del Derecho de Reversin
2.4. Su Naturaleza Jurdica.
3. CAPITULO II: Fundamentacin de la Reversin.
3.1. Planteamiento de la cuestin.
3.2. Teoras fundamentadoras.
a) Teora de la propiedad.
b) Teora de la condicin.
c) Teora del plazo.
d) Teora del modo.
e) Teoras que intentan superar el desequilibrio
de las prestaciones.
f) Teora de la buena fe en el Derecho Administra-
tivo.
g) Teora de la desviacin de poder.
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h) Teora de la causa.
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3.3. Fundamentacin del Derecho de Reversin en Chile.
a) Su rango constitucional y principios que lo in-
forman.
b) Ttulo VII del D.L. 2186
4. CAPITULO III: Ejercicio del Derecho de Reversin.
4.1. Elementos subjetivos.
a) El interesado.
b) El ente expropiante.
4.2. Elementos objetivos
a) Presupuesto de hecho.
b) Bienes o derechos.
c) Precio.
5. CAPITULO IV: Efectos del Derecho de Reversin.
5.1. Con relacin al expropiado.
5.2. Con relacin al expropiante.
5.3. Con relacin a los terceros.
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6. CONCLUSION.
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1.INTRODUCCION:
Se trata de fijar el marco conceptual e histrico en que se ha
de desarrollar el trabajo de investigacin. Es una
aproximacin.
2. CAPITULO I:
2.1. Aspectos generales de la empresa.
Aqu se trata de describir algunos "aspectos importantes" de
la empresa por su ntima relacin con la reversin. Aspectos
importantes para el tratamiento de la institucin en estudio.
2.2. Definicin del Derecho de Reversin.
Esto se puede hacer al principio o al final del trabajo y como
resultado de la investigacin. En este caso hemos preferido,
dar una nocin previa de carcter orientador en atencin a que
la reversin es una institucin ampliamente conocida y tratada
en el derecho comparado. No es un tema virgen que exija que
cualquier definicin que de sea a posteriori.
2.3. Caractersticas de la Reversin
Aqu es destacable su carcter de derecho subjetivo. Aparece
como una Potestad Reexpropiatoria que tiene varias
caractersticas que aqu se desarrollan: tiene el carcter de
derecho pblico subjetivo, es absoluto, real y de
recuperacin.
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2.4. Naturaleza Jurdica
El estudio de la naturaleza jurdica de la accin de
reversin, consiste ante todo, en determinar si este fenmeno
forma parte de alguna de las figuras jurdicas conocidas del
derecho o si por el contrario constituye por si solo una
categora especial.
Este tema no es slo una investigacin terica. La conclusin
a que se llegue tiene consecuencias prcticas de especial
importancia, en especial en lo relativo a la normativaaplicable.
3. CAPITULO II: Fundamentacin de la Reversin.
3.1. Planteamiento de la cuestin
Aqu se analiza el punto del fundamento de la reversin.
Tambin, hace la distincin con la naturaleza jurdica y el
inters de la fundamentacin en un pas, como el nuestro, en
que la reversin no se encuentra explicitada en una ley.
3.2. Teoras fundamentadoras.
Aqu se analizan en forma crtica las teoras que intentan
explicar el origen del derecho de reversin desde el seno de
la empresa misma.
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3.3. Fundamentacin del derecho de Reversin en Chile.
Aqu se intenta desarrollar una teora apta para explicar la
reversin en Chile, en su origen y desarrollo, incluyendo la
legislacin positiva existente.
4. CAPITULO III: Ejercicio de la Reversin.
4.1. y 4.2. Aqu se analizan los aspectos subjetivos yobjetivos de este derecho, al momento de ser ejercitado.
Especial inters revisten los aspectos del precio a
restituirse, como los presupuestos de hecho y el legitimado
activo de la administracin de reversin.
5. CAPITULO IV: Efectos.
Se desarrollan los efectos consecuencia del ejercicio de la
reversin tanto con relacin al expropiado como al expropiante
y los terceros.
6. CONCLUSION:
Se da diagnstico final y sinttico del estado y posibilidades
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de esta institucin en el mbito de derecho chileno. Tambin
se propone una modificacin al ttulo VII del D.L. 2186 para
introducir esta institucin a la legislacin chilena.
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BIBLIOGRAFIA
1. Bielsa Rafael, "Principios de Derecho Administrativo"
tercera edicin, Depalma, Bs.As. 1963.
2. Canasi Jos, "La Retrocesin en la expropiacin pblica",
Ed. Depalma Bs. As. 1964.
3. Diccionario jurdico razonado de Joaqun Escriche.
4. Garca de Enterra Eduardo, "Principios de la nueva ley deexpropiacin forzosa", Ed. Civitas S.A. Madrid
1984,(Reedicin)
5. Garca de Enterra Eduardo, "Curso de Derecho Administra-
tivo", Tomo I y II, Ed. Civitas S.A. Madrid 1981.
6. Garca-Gil Leopoldo, "Doctrina administrativa del tribunal
supremo sobre expropiacin forzosa".
7. Mayer Otto, "Derecho Administrativo Alemn" Bs. As. 1955.
8. Moreno-Gil Oscar, "Legislacin y jurisprudencia comentada",
Ed. Civitas S.A. Madrid 1983.
9. Nueva Enciclopedia Jurdica Barcelona.
10.Peailillo Arvalo Daniel, "La expropiacin ante el derecho
civil". Ed. Jurdica de Chile, Santiago 1981.
11.Prez Moreno Alfonso, "La reversin en materia de
expropiacin forzosa". Ed. Instituto Garca de Oviedo.
Universidad de Sevilla 1967.
12.Ros Alvarez Lautaro, "Estudio de la ley orgnica de
procedimiento expropiatorio". Ed. Edeval 1978.
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27
13.Rodrguez Moro Nemesio, "Expropiacin forzosa". Ed.
Instituto de Estudios Polticos 1958.
14.Sayaguez Laso Enrique, "Tratado de derecho administrativo".
Montevideo 1959, tomo II.
15.Schmidt Quezada Luis, "La expropiacin por causa de utili-
dad pblica", Imprenta La Unin, Stgo. 1901.
16.Serra Rojas Andrs, "Derecho administrativo", Mxico 1959.
17.Villegas Basavilbaso Benjamn, "Derecho administrativo".Ed. TEA, 1956.
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28
OTRAS FUENTES
1. Anuario de Derecho Administrativo 1977-1978.
2. Constitucin Poltica de la Repblica de Chile, 1980,1925,
1833.
3. Gaceta Jurdica.
4. Ley de bases de la administracin del Estado (ley 18.575).
5. Ley orgnica de procedimiento expropiatorio (D.L.2186)
6. Ley 16.640 28 de julio de 1967 (ley de reforma agraria).
7. Revista de administracin pblica.
8. Revista de Derecho Pblico. Facultad de Derecho Universidad
de Chile. 1984.
9. Revista de derecho y jurisprudencia.
10.Revista "Fallos del Mes".
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29
2.3 Su naturaleza jurdica
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En pocas ocasiones la naturaleza jurdica de una institucin del
Derecho Administrativo, ha estado tan controvertida como en laReversin. En efecto, los pocos autores que se han pronunciado
sobre el tema lo han hecho de manera vaga, discorde y siempre
incompleta.
Trataremos aqu de fijar un criterio sobre este punto. El que se
adopte, ha de tener una indudable repercusin en el tratamiento
tcnico-jurdico de la Reversin, en vista de lo cual, se
requiere una elaboracin, precisa y minuciosa.
Con relacin a esto mismo, es necesario aclarar, que el estudio
de la naturaleza jurdica de la Reversin, no slo debe limitarse
a una consideracin jurdica de ella, sino sobre todo, a explicar
la profunda conexin que tiene con la Expropiacin. De aqu, laespecial relevancia que reviste este tema en Chile, donde si bien
la reversin no est expresamente contemplada, si lo est la
institucin expropiatoria, en un doble mbito, en la Constitucin
Poltica de la Repblica en sus principios bsicos y en el D.L.
2186 en su procedimiento.
Razonar sobre la naturaleza jurdica de la Reversin implica
plantearse las siguientes cuestiones:
- Qu es jurdicamente la Reversin? o ms precisamente;
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- Qu calificacin jurdica merece el derecho de readquisin que
puede llegar a tener el expropiado?
De las doctrinas acerca de la naturaleza jurdica de la reversin
que aqu se analizan, se observa que las hay de un doble origen:
- Las de origen jurisprudencial.
- Y las de origen doctrinario.
A la vez, estas doctrinas pueden ser de ndole publicista o
privatista, esto ltimo, tiene directa relacin con la naturaleza
jurdica de la empresa. En efecto, para los autores que sitan a
la expropiacin dentro de la teora contractual de la venta
forzosa, la reversin se ubica, en el campo del derecho privado.
Para los autores, que la expropiacin es una institucin de
derecho pblico, la reversin se encuentra en el campo del
derecho pblico. Criterio este ltimo que compartimos
plenamente.
A)Naturaleza Jurdica de la reversin desde el punto de
vista de la jurisprudencia.
Existe una sorprendente coincidencia entre las jurisprudencias
nacionales y extranjeras en considerar a la reversin como una
Condicin Resolutoria.
En efecto en Chile se ha fallado (16), que si se acepta la
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existencia del derecho de reversin en nuestra patria, ello
importara afirmar que, "el ente expropiante slo adquiere una
propiedad fiduciaria", esto es la propiedad sujeta a condicin
resolutoria, "pues no otra cosa es el dominio sujeto a la
limitacin de tener que pasar a manos de un tercero en el eventode cumplirse una condicin".
Don J.J. Ugarte G.(17), en sus comentarios a esta sentencia
afirma que, "es un error creer que toda propiedad sujeta a
condicin resolutoria es fiduciaria" y da como ejemplo:
- La compra en que se adeuda un saldo de precio, la que
evidentemente no es propiedad fiduciaria Quin dira que las
relaciones entre comprador y vendedor son los derechos y
obligaciones de fiduciario y fideicomisario?
- El derecho de usufructo cuando se ha constituido sobrepropiedad fiduciaria (art. 806 cc).
- El arriendo de una propiedad fiduciaria o sujeta a usufructo
(art. 1959 cc)
De estos dos preceptos se desprende, que la propiedad fiduciaria
no es sino una especie entre las propiedades resolubles.
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De lo recin expuesto se evidencia, que en Chile se le ha dado a
la reversin un enfoque eminentemente privatista, pero esto ha
sido as, no porque se ubique a la expropiacin en la esfera
privada, pues nadie discute su ndole de derecho pblico, sinoque se debe al desconocimiento que existe en nuestro foro acerca
de la ciencia jurdica-administrativa, la que sin duda, en este
tema, brinda soluciones mucho ms adecuadas que el derecho comn.
La jurisprudencia argentina (18) siguiendo un criterio civilista,
ha dicho que la resolucin se producira de pleno derecho, sin
necesidad de solicitarla judicialmente, por que la condicin
resolutoria, dimana de la ley dndole un carcter de retracto,
siguiendo a Hrmard (19) ("Retrait") se dice que es una venta
bajo condicin resolutoria, que opera de pleno derecho sin la
intervencin del juez (art. 1661, cc francs), con este criterio
la resolucin se producira de pleno derecho, dentro de lo que es
la teora contractual de la venta forzosa, por la mera
declaracin de la voluntad del vendedor (el expropiado), que se
efecta con su sola demanda acompaada de la oferta de restituirel precio y los accesorios. Producido este hecho, el expropiante
quedara en las condiciones de un poseedor precario.
La abundante jurisprudencia argentina , cuando ha analizado la
naturaleza jurdica de la reversin, ha encontrado su congnere
jurdico del orden civil en la figura de la retroventao en una
retroventa sui generis, "la Retrocesin equivale a un pacto de
retroventa con una condicin resolutoria sui generis y ministerio
legis". (20)
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Fernando Legn (21), comentando la jurisprudencia, dice que la
reversin "es como un privilegio que da vida a un negocio
jurdico de reventa y de readquisicin por causa de no haber
tenido el objeto el destino previsto al ser expropiado". Claroque Legn parte de la base que la expropiacin es una venta
forzada, opinin que no compartimos, ya que se trata de una
institucin de derecho pblico y si bien tiene algunas analogas
con normas del derecho privado, no es al punto tal de aplicar
normas del derecho civil como lo hacen algunos autores.
En Espaa, la jurisprudencia administrativa (22) tambin ha
calificado a la reversin como una condicin resolutoria. En
sentencia de 21.11.79, el Tribunal Supremo define a la reversin
en los siguientes trminos, "especie de condicin resolutoria del
negocio jurdico expropiatorio" y contina diciendo que la,
"accin que se ejercita es en definitiva una accin
reivindicatoria".
Con anterioridad y bajo el imperio de la antigua ley de
expropiaciones forzosas, el Tribunal Supremo y con las mismas
palabras ya haba definido a la reversin en la sentencia del
21.6.32.
En las sentencias de, 9.6.33, 25.6.57, 30.5.62 y 16.11.78, la
reversin es calificada como, "una nueva condicin resolutoria".
El derecho de retroaccin, dice la jurisprudencia italiana es un
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derecho condicionado a la resolucin de la administracin, en que
esta fija los bienes que ya no han de aplicarse a la obra publica
para la cual fueron expropiados (sent. del Tribunal de Casacin
de 27.7.38).
Resulta curioso que las jurisprudencias de cuatro pases, al
verse enfrentados a la naturaleza jurdica de la reversin, la
mayora de las veces han concluido optando por la tesis de la
condicin resolutoria. Tal vez la explicacin de esta
coincidencia este en el simple hecho de la rapidez con que se
difunden las doctrinas, teoras e ideas en la actualidad.
Esta postura exige al menos un breve anlisis: A la luz de esta
doctrina toda expropiacin se realiza bajo condicin resolutoria,
condicin que consiste en el hecho futuro e incierto, de que, una
vez consumada la expropiacin, se produzca algn hecho que
signifique falta de aplicacin al fin invocado, y que faculte a
los anteriores propietarios a obtener la readquisicin de loexpropiado.
Crtica: Para nosotros la reversin no es una condicin
resolutoria. En efecto, si realizamos el simple ejercicio, de
someter a la reversin a los tres momentos clsicamente
distinguidos en la vida de la condicin resolutoria, quedan en
evidencia sus diferencias.
Tradicionalmente se distingue entre, condicin resolutoria
pendiente, cumplida y fallida.
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- Pendiente la condicin resolutoria, el acto jurdico produce
todos sus efectos y dado que su estabilidad es incierta,
posibilita para utilizar los instrumentos garantizadores propiosde la pendencia de la condicin suspensiva (conservacin y
transmisin del derecho) por parte del interesado que tiene
expectativas de readquisicin, que en este caso sera el
expropiado.
En palabras del Cdigo Civil, es el derecho a "impetrar las
providencias conservativas que le convengan" (arts. 761, 1078 y
1492 Cdigo Civil). Pero, resulta que en la expropiacin, el
posible reversionista nada puede hacer hasta que se produzcan los
hechos que lo autorizan para intentar la reversin.
- Cumplida la condicin resolutoria y en virtud de la fuerza
retroactiva que la ley le atribuye, el derecho no slo deja deexistir para el futuro sino que tambin para el pasado. En otros
trminos, la condicin resolutoria cumplida produce efectos
retroactivos o "EX TUNC" (art. 1487 Cdigo Civil).
Suponiendo que el ejercicio de la reversin sea exitoso, no cabe
la menor duda que los efectos que se producen, no son los de la
condicin resolutoria. En efecto, todos ellos se producen "EX
NUNC", es decir con absoluta novedad. La expropiacin se
considera bien hecha y no se invalida en nada lo ocurrido hasta
ese momento. En otras palabras, se trata de una "enfermedad
adquirida" por el Acto administrativo expropiatorio, y hasta ese
momento (en que se dan los presupuestos de hecho de la reversin)
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el acto produca sus efectos normalmente. Opinamos as porque el
efecto Ex Tunc es una abstraccin que resulta artificial y slo
puede ser impuesto por una ley que cree expresamente tal ficcin.
Lo que sin duda no puede ocurrir en la reversin que no est
regulada expresamente en Chile. En consecuencia y siguiendo aGarca de Enterra (23) se tratara de un fenmeno de "invalidez
sucesiva", en donde lo que hay es una mera cesacin de sus
efectos a futuro, que produce, "una retransmisin de signo
contrario a la inicial, mediante una devolucin recproca de
prestaciones", y dice, "lo peculiar de esta invalidez sobrevenida
es que sus efectos se producen Ex Nunc, es decir no condena la
validez originaria con que la expropiacin fue realizada".
- Fallida la condicin resolutoria, el derecho se consolida
definitivamente. Consumada la expropiacin y no ejercitada la
reversin si procediere, la primera no adquiere ni mayor
consistencia ni una ms firme estabilidad, sigue teniendo la que
inicialmente tena.
En conclusin, no cabe admitir la teora de la condicin
resolutoria para explicar la naturaleza de la reversin.
B)Naturaleza jurdica de la reversin desde el punto de vista de
la doctrina.
1) La doctrina alemana (24) (Mayer, G.Meyer, Grunhunt, Schelcher
Thiel, Seydel, Hachtmann) le ha dado un especial tratamiento a
este punto. Siendo as, es comn en ella, en una primera etapa,
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el intentar dilucidar, si la reversin es un "mero derecho de
preferencia o un "derecho de reexpropiacin".
Otto Mayer, afirma que la reversin (lo llama derecho de
readquisicin), puede ser establecida por la ley (25) de dos
maneras:
i) Como un "simple derecho de preferencia legal", en que el
presupuesto de hecho que pone en movimiento el derecho de
preferencia, es el intento de venta del bien expropiado, por
parte de la administracin.
ii) Como un "derecho de readquisicin", una especie de
"reexpropiacin", que permite al primitivo propietario hacer
revocar la expropiacin. Esta figura entra en la esfera del
derecho pblico, pues, al igual que la expropiacin pertenecen al
dominio de este. Aqu el supuesto de hecho sera la no-ejecucin
de la empresa prevista o el no uso del bien en ella.
A este planteamiento llega Mayer, sobre la base de un anlisis
inductivo de las legislaciones de la poca. Este autor afirma la
coexistencia, de estos dos derechos, operando cada uno, sobre la
base de sus propios presupuestos de hecho. Sin que la cuestin
deba plantearse en trminos de eleccin. Sin embargo, para
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nosotros la cuestin es ms sencilla: Derivado de la naturaleza
de las cosas, o la reversin es un derecho de reexpropiacin o es
un derecho de preferencia. En este sentido, la clara adscripcin
de la expropiacin al derecho pblico y la acogida de este
criterio (de raz institucional) en el ordenamiento chileno, haceque tengamos que afirmar que el derecho de reversin no es un
simple derecho de preferencia sino un derecho de reexpropiacin.
El cmo, configure una ley, el derecho de reversin (como
derecho de preferencia o como un derecho de reexpropiacin) tiene
una gran consecuencia en sus efectos y ejercicio:
- Si se entiende como un mero derecho de preferencia, acarreara
las siguientes consecuencias:
i) Slo procedera cuando la administracin decidiera
enajenar, pudiendo mantenerlo en su patrimonio sin
cumplir con la causa expropiatoria, sin que el dere-
cho opere.
ii)El derecho se tornara ilusorio pues dependera de la
sola voluntad administrativa.
iii)La administracin no se vera obligada a dar cumpli-
miento a la causa expropiandi, perdiendo su carcter
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de garanta al expropiado.
- Si por el contrario, se entiende como un derecho dereexpropiacin:
i) Procedera por el incumplimiento de la afectacin de-
bida (los hechos constitutivos de incumplimiento es-
tarn establecidos en la ley).
ii)El derecho tendra una dinmica objetiva: la idea de
incumplimiento objetivo de afectar el bien al fin
previsto en la ley, no dependera de la voluntad ad-
ministrativa.
iii)La reversin surgira en toda su dimensin de insti-
tucin garantizadora, en su doble aspecto, tanto
respecto del expropiado, como del cumplimiento de la ley y
del beneficio social perseguido con la expropiacin.
De lo expuesto, se deducen dos principios bsicos:
1) No se puede dejar el ejercicio de la reversin al arbitrio de
la administracin. Debe ser el particular interesado quien debe
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llevar esa iniciativa para defender su derecho.
2) En las causas que provocan la reversin, estn implcitas lasque haran jugar un derecho de preferencia, en atencin a que
estn en un nivel previo, y no precisan voluntad administrativa
de disponer.
Nuestra posicin, nos inclinamos a considerar a la reversin como
una reexpropiacin, por los argumentos expuestos.
Esta tesis ha sido acogida por el Tribunal Supremo de Espaa, en
la sentencia de 6 de noviembre de 1959, en los siguientes
trminos: "el derecho de reversin (...) es lo que la ciencia
jurdico administrativa denomina derecho de readquisicin o bien
derecho de reexpropiacin ..."
Aunque como ya se dijo con anterioridad, esta no es, la tesis
mayoritaria del mximo tribunal espaol, habindose inclinado,
las ms de las veces, por considerarla como una condicin
resolutoria.
En nuestro pas donde la reversin no est contemplada en forma
expresa, sino que tiene un origen constitucional implcito, no
puede revestir sino el carcter de reexpropiacin, entrando junto
con la expropiacin de lleno en la esfera del derecho pblico, en
contra-posicin al simple derecho de preferencia, que pertenece
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al mbito del derecho civil.
Varios autores alemanes se inclinan por que es una condicin
resolutoria (G.Meyer, Haeberln Huber). Al respecto G. Mayer(26) afirma que es un derecho de readquisicin que se presenta en
la forma de una condicin resolutoria y que est sobre entendido
(recordemos que para G. Meyer la reversin es de la esencia de la
expropiacin), "ese derecho de repeticin resulta de la
expropiacin misma en consecuencia, no necesita ser reconocido
expresamente por la legislacin particular".
Dentro de esta misma corriente otros autores como Grnhunt y
Schelcher (27) imaginan una Revocacin por el Estado de
incumplimiento de la causa de la expropiacin efectuada. Para
ellas tambin debe sobreentenderse.
2) La doctrina italiana no es uniforme, para Acamme (28), se
tratara de una accin inmobiliaria. No de una accin personal
sino que real, que como tal, se podra hacer valer contra
cualquier poseedor o titular de ese inmueble. Algo as como una
accin reivindicatoria. El tribunal supremo espaol le dio ese
mismo carcter en la ya comentada sentencia de 21 de noviembre de
1979.
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Para Bosio (29), se tratara de una accin mixta, pero personal,
por cuanto se vuelve en definitiva contra el expropiador.
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3) Por su parte en la doctrina espaola tampoco hay acuerdo
acerca de la naturaleza de la reversin, para el civilista Castn
Tobeas (30) se tratara de un retracto legal, esto es el derecho
que por ministerio de la ley tienen ciertas personas, y en
determinadas situaciones, para adquirir la cosa que fue objeto decompraventa, subrrogndose en el lugar del comprador, as mismo
Manrresa Jimnez (31), dice que el elemento subrogacin es
consustancial a este derecho.
Esta posicin nos merece una doble crtica. La primera, porque,
como ya se dijo en un principio, si bien se cuestiona la
naturaleza jurdica de esta institucin y hay discrepancias entre
los tratadistas, sin embargo, no puede aceptarse su equiparacin
a figuras del derecho civil, puesto que tanto la reversin como
la expropiacin, se han configurado por el derecho pblico a su
inters. En consecuencia, podra resultar desencajada, pues el
derecho pblico mira fundamentalmente a otros intereses e intenta
otros fines que el derecho privado.
La segunda crtica, esta referida a las afirmaciones que hace
Castn. Con relacin a ellas, nos parecer que ni se trata eneste caso de una compraventa, ni tampoco hay en realidad
subrogacin en el lugar de otra persona que adquiri por los
modos del derecho privado, ni en las mismas condiciones que
adquiri.
Otra diferencia entre la reversin y el retracto legal que
plantea Castn, est en que en la reversin no hay anulacin del
primer negocio, pues la expropiacin qued perfeccionada, y el
que adquiere por reversin, ha de pagar un nuevo precio, sin que,
por otra parte, renazcan los derechos reales que desaparecieron
al producirse la expropiacin.
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Lo que si no cabe duda es de que hay una cierta facultad de
retraer, de traer de nuevo a nosotros una cosa que en nosotros ya
ha estado, significacin etimolgica que si corresponde alretracto.
Para Chacn Secos (32), en su estudio sobre retractos
administrativos, afirma que bajo el concepto de "Retractos
llamadas administrativos y que son civiles por traer fundamento
de inters privado" se incluye el derecho de reversin.
Esta afirmacin la hace en consideracin al precio que ha de
pagar el reversionista por el bien. Hasta antes de la ley Camb
de 24 de julio de 1918 era el mismo monto pagado al expropiar y
despus de ella el precio es otro (reajustado). As hasta el 24
de julio de 1918 la reversin era un retracto, despus de ella un
mero derecho de preferencia.
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En cuanto que sea retracto ya se vio porque no lo era, al
analizar la opinin de Castn Tobeas, podemos agregar: que la
significacin jurdica de retracto legal, supone actuar para
adquirir por primera vez una cosa que no ha estado nunca en
nuestro poder.
Por ltimo en cuanto a tratarse de un mero derecho de preferencia
y sin tener en cuenta el diseo de la ley de 1879, sino que la
reversin como institucin del derecho administrativo, ya vimos
sus inconvenientes, sin perjuicio de que es poco probable que esa
sea su naturaleza jurdica.
Aunque esta ltima tesis, est basada en las leyes espaolas la
hemos incluido porque puede ser til para interpretar una futura
legislacin patria que contemple el derecho de reversin.
CONCLUSION: De las teoras expuestas, nos inclinamos bsicamente
por la que considerar a la reversin como un derecho de
reexpropiacin inserto en el contexto del derecho
pblico-administrativo.
En efecto, el derecho de reversin se anuncia en la esencia misma
de la expropiacin, en toda su configuracin constitucional como
un instrumento de realizar fines especficos de utilidad pblica
o inters nacional, calificados por el legislador.
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De aqu, que la reversin slo pueda revestir el carcter de
institucin de derecho pblico con carcter reexpropiatorio. Con
ciertos trazos de accin real o reivindicatoria como veremos ms
adelante al tratar de los efectos de la reversin.
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3 CAPITULO II: Fundamentacin del Derecho de Reversin
Aqu se trata de saber en un plano concreto y tcnico, merced aque estmulo surge o puede surgir el Derecho de Reversin.
Esto implica entrar a calificar jurdicamente a la Expropiacin
para ver si en ella interviene algn elemento o dato jurdico que
sea la causa eficiente (33) del Derecho de Reversin. en el
fondo se trata, como expone claramente Alfonso Prez Moreno (34),
de que "si bien lo definitorio y peculiar de la Reversin en
materia de expropiacin forzosa es que restituye la situacin
jurdica alterada por esta a su primitivo estado, al menos en lo
esencial, no cabe duda que el nacimiento de la misma (...) puede
y debe explicarse en la expropiacin ..."
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De aqu que las teoras fundamentadoras de la reversin descansen
en diversos puntos de vista acerca de la expropiacin.
As con excepcin de la teora de la propiedad, vemos que las
otras doctrinas no son sino calificaciones jurdicas de la
adquisicin expropiatoria.
3.1 Teoras Fundamentadoras
A) Teora de la propiedad
Esta teora considera a la reversin como una consecuencia delderecho de propiedad.
1) En este sentido se manifiesta D'Alessio (35), para el la
reversin no es un privilegio de carcter excepcional, sino que
se trata de una obligacin del ente expropiante que debe
restituir el bien expropiado y no destinado a la obra pblica.
Esta obligacin, no nace por consecuencia de una nueva relacin
que crea una ley especialmente, sino que surge de la misma
relacin primitiva entre expropiante y expropiado.
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D'Alessio, ve en la expropiacin una institucin de derechopblico y sobre la base de la teora de la transformacin de los
derechos; concluye que el "ius retrocessionis" no es ms que el
mismo derecho de propiedad que vuelve a tomar su primitiva
naturaleza, en cuanto cesa el motivo de inters pblico
prevalente que lo haba obligado a transformarse en una
indemnizacin.
En efecto, el derecho de propiedad no desaparece al sobrevenir
exigencias de inters pblico sino, que la primaca de este
ltimo, determina que el primero se convierta en un equivalente
que a su vez permita la satisfaccin del inters pblico.
El principio inspirador es procurar el mayor beneficio colectivo
con el menor dao privado.
As terminada la necesidad social, el derecho de propiedad vuelve
a recobrar su forma anterior, es decir renace.
Este autor, funda su teora en la caracterstica de elasticidad
del derecho de propiedad en virtud de la cual, permanece vigente
en su esencia an despus de ser privado de alguna de sus
dimensiones, "iure imperii", recuperando su integridad cuando
cesa la causa que motiv la medida.
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De lo expuesto queda pendiente explicar a travs de qu
instrumento jurdico se puede hacer efectiva la recuperacin.
A la luz de esta doctrina, pensamos que lo lgico sera
considerar al antiguo dueo titular de la accin reivindicatoria,
en su calidad de dueo no poseedor en contra del expropiante como
poseedor no dueo. Aunque vemos como poco probable que
prosperara esta posicin ante los tribunales nacionales, pues
existe un fuerte argumento que la desvirta y es que la
procedencia de la accin reivindicatoria exige que no se
encuentre extinguido el derecho de propiedad, y la expropiacin
extingue ese derecho.
D'Alessio, explica la readquisicin merced al juego de la
condicin resolutoria mixta se trata de una verdadera y propia
condicin resolutoria del negocio jurdico de la expropiacin.
Es mixta, pues para que opere la reversin se requiere la
voluntad del titular del derecho, adems de que acaezca el hecho
futuro e incierto que conlleva toda condicin, esto es
"Dipendente ad un tempo della volonta di una delle parti
contraenti e dal caso" (art. 1.159 C.C. italiano de 1865). Esta
tesis de la condicin resolutoria ya fue tratada, al analizar la
naturaleza jurdica de la reversin.
Crtica: A nuestro juicio, esta teora presenta varias
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falencias:
1 Parte por considerar erradamente la naturaleza de la
expropiacin. En efecto, pensamos que el derecho expropiado ni
subsiste ni se encuentra en estado de pendencia, si no que seextingue.
2 Tampoco esta doctrina da solucin al problema de que ocurre
cuando lo expropiado no es el derecho real de dominio sino que
otros derechos o intereses patrimoniales legtimos, pues hay que
recordar que segn en el Cdigo Civil, los bienes no son slo
corporales, si no que tambin hay bienes incorporales (art. 565
Cdigo Civil) y stos son derechos reales o personales (art. 576
Cdigo Civil), agregndose que sobre los bienes incorporales hay
una especie de propiedad (art. 583 Cdigo Civil).
3 En definitiva lo nico que explica esta teora, es el hecho de
que una ley designara como titular de la accin de reversin al
antiguo dueo, pero no explica el fundamento de este derecho.
2) Posicin semejante, es la sustentada por Fuenmayor (36). Latratamos en forma apartada a la teora de la propiedad porque el
autor no llega a formular una teora sobre ella sino que slo
manifiesta indirectamente su pensamiento sobre el particular. En
efecto, el autor se plantea la cuestin de si la reversin puede
configurarse como un caso de revocacin del derecho de propiedad.
Entendiendo por revocacin, una "contraenajenacin" o sea
recuperacin del dominio por un cambio de voluntad del primitivo
dueo".
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En forma ms clara, el primitivo dueo manifiesta su voluntad
negativa de transferir el dominio. Pero para ello se requiere
que la primera transferencia sea voluntaria, lo que no ocurre enla expropiacin. El autor termina dando a entender en forma
indirecta, que la reversin es una readquisicin de la propiedad
"por cesacin de la causa legal" por la que se perdi el dominio.
B) Teora de la condicin
Esta doctrina fue revisada, al tratar la naturaleza jurdica de
la institucin en estudio. Sin embargo, el punto de vista en
esta ocasin es diferente, ya que aqu lo que tratamos de hacer
ya no es esclarecer la ndole de derecho de reversin, sino que
explicar el nacimiento de sta desde el seno de la expropiacin
misma. Hecha esta aclaracin previa, entramos de lleno al
problema del origen de la reversin desde la perspectiva de estateora.
Es interesante destacar que en los primeros intentos por explicar
el nacimiento de la reversin, se acudi a los elementos
accidentales del acto jurdico, esto es: condicin, plazo y
modo. Forsthoff (37), explica que estos elementos son admisibles
en el campo del derecho administrativo, pero, "slo entran en
juego cuando la administracin acta en uso de sus facultades
discrecionales".
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En su momento ya citamos la amplia jurisprudencia con que los
tribunales de los diversos pases han favorecido esta posicin.
Tambin se hizo la crtica del caso.
En esa oportunidad, dijimos que entender a la reversin como una
condicin resolutoria, significaba aceptar que toda expropiacin
se realiza bajo la condicin resolutoria, de que se den los
presupuestos de hecho propios de la reversin, lo que tambin fue
refutado.
Si analizamos a la condicin en sus dos dimensiones, objetiva y
subjetiva, veremos que no es posible pensar que la reversin
expropiatoria nazca de una condicin resolutoria que va insita en
toda expropiacin. Segn Castn Tobeas (38), "la condicin en
sentido objetivoes un evento futuro e incierto del que depende
el nacimiento, o la resolucin de una relacin jurdica
determinante de derechos y obligaciones y en su aspecto subjetivoconsiste en la querida subordinacin de la eficacia del negocio a
la realizacin de tal acontecimiento".
Se comprende que desde su perspectiva subjetiva no es admisible
pensar que la expropiacin, que prescinde de la voluntad del
expropiado, pueda llevar en si una clusula que recoja la
voluntad de los sujetos intervinientes, en orden a someter la
eficacia o ineficacia del negocio a la produccin de un
determinado acontecimiento.
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Esto est en perfecta armona con lo que afirmramos ms arriba
en el sentido, de que estas clusulas slo son admisibles en el
derecho administrativo, tratndose del ejercicio de facultades
discrecionales. As, siendo la expropiacin un actuaradministrativo en su mayor parte reglado, en atencin al derecho
que afecta, no creemos que sea factible esa posibilidad (39).
En cuanto a que pudiera tratarse de una condicin resolutoria de
carcter tcito, creemos que para ello sera preciso una norma
que as lo dispusiera expresamente, dndole a un elemento
accidental el carcter de elemento de la naturaleza del negocio
jurdico expropiatorio. Por ltimo ni siquiera por su
naturaleza, aunque su origen sea legal, es una condicin el
derecho de reversin, como ya se vio al analizar su naturaleza
jurdica.
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C) Teora del plazo
Es Alfonso Prez Moreno (40), quien plantea esta posibilidad de
explicar el origen de la reversin, pero la desecha prontamente
como veremos a continuacin. Intentar la fundamentacin de la
reversin en una teora del plazo exige una ley que determine
precisamente, cuando se entienden producidas las causas de la
reversin. Los artculos 65 y 64 inc. 2 de la ley expropiatoria
espaola de 1954 y su reglamento de 1957, respectivamente
establecen un plazo de 5 aos, para que la administracin aplique
el bien expropiado al fin invocado. Segn Prez Moreno, "sobrela base de estos preceptos pudiera pensarse que la adquisicin
expropiatoria se hace sometida a un trmino resolutorio, cuyo
cumplimiento determina el nacimiento del derecho de reversin".
Sin embargo, el autor da enseguida los argumentos para desechar
esta doctrina:
1) No hay una intencin de las partes de que la adquisicin que
se opera por la expropiacin sea bajo trmino resolutorio.
Adems se dan por reproducidos los argumentos que hacan rechazar
la idea de la condicin en cuanto a la naturaleza de la
reversin.
2) El plazo establecido por la legislacin tiene como nico
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objeto el servir de punto de referencia en el desarrollo
procedimental del derecho de reversin.
3) Siendo la funcin jurdica de la expropiacin, el mejor
servicio del inters pblico, no parece razonable someterla a
trmino.
Es obvio, que en Chile, al no existir la reversin expresamente,
no es posible intentar esta teora, pero la hemos incluido tanto
por su inters doctrinario como por la posibilidad de que en un
futuro, - ojal cercano -, la reversin, sea incorporada a
nuestra legislacin positiva.
D) Teora del modo
Esta doctrina, explica el origen de la reversin en la siguiente
idea: la administracin expropiante adquiere el bien sub modo,
es decir obtiene el bien o derecho expropiado con el gravamen de
realizar materialmente el fin por el que se expropi: realizar
la obra o establecer el servicio.
Para ver la utilidad interpretativa de esta doctrina es preciso
analizar brevemente dos cuestiones.
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1) El modo en el derecho administrativo.
2) El modo en nuestra legislacin, en relacin con y la
naturaleza de la adquisicin expropiatoria.
1) La doctrina administrativa se ha preocupado in extenso de los
elementos accidentales del acto jurdico, en su aplicacin al
derecho administrativo. En cuanto al modo, para la mayora es
aplicable lisa y llanamente el derecho administrativo (41).
Otros, especialmente Lucifredi (42), abogan por su adaptacin a
las peculiaridades del derecho administrativo.
Para analizar el acierto de esta teora del modo nos interesan
dos conclusiones comunes a la mayora de los tratadistas:
i) Los elementos accidentales slo son admisibles cuando se trata
del ejercicio de facultades discrecionales de la administracin
(43), esto es cuando la administracin est facultada para obrar
libremente sin que su conducta este previamente determinada por
la ley. Entonces no es posible pensar en los elementos
accidentales cuando, en presencia de determinadas circunstancias,
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la administracin debe actuar de la manera que previamente ha
sido determinada por la regla de derecho.
ii) Aunque la ley estableciera el cumplimiento de determinada
obligacin para la administracin expropiante no podra hablarse
de modo, sino que se tratara de consecuencias jurdicas de la
manera en que la ley ha diseado una institucin determinada.
Aceptar estas conclusiones es declarar la inaplicabilidad del
modo a la expropiacin y a la reversin.
2) (44) Si verificamos esta teora del modo en nuestro derecho
positivo, a primera vista pareciera que es aplicable, a la
situacin de la expropiacin.
El art. 1089 del Cdigo Civil define el modo, siendo destacable
la obligacin del adquirente modal, de aplicar lo adquirido a un
fin especial, que en el caso de la expropiacin sera el
cumplimiento de la funcin social de la propiedad, que se
concreta en la realizacin de la obra o el establecimiento del
servicio, que motiv la expropiacin.
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Hasta aqu aparece como aplicable esta teora, pero si
profundizamos ms en ella veremos que no es as.
La doctrina define el modo como una carga impuesta al adquirente
de un derecho y cuyo fin es limitar a este. La carga se
traduce en una prestacin que debe realizar el adquirente del
derecho, la prestacin que debe cumplir el adquirente (el Fisco)
es una restriccin de los efectos de este para satisfacer los
fines del instituyente (la ley expropiatoria). Es decir, afecta
la manera de ejercer el derecho adquirido.
El problema est en su carcter de carga. El D.L. 2186 ley
orgnica de procedimiento de expropiaciones en su art. 20 incisos1 y 2, en sntesis, establece que lo expropiado se adquiere libre
de cargas. Naturalmente puede pensarse, que el precepto se
refiere a las cargas que venan pesando sobre el bien expropiado,
(por el carcter de modo originario de adquirir el dominio de la
expropiacin), pero como ya lo dijimos, queda excluida la
posibilidad de configurar la adquisicin originaria que la
expropiacin opera, como una adquisicin gravada por acuerdo
voluntario.
Otra razn de indudable peso, son los arts. 1094 y 1090 de los
cuales se desprende que el favorecido con el modo tiene derecho a
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exigir su cumplimiento, lo que en materia expropiatoria aparece
como impracticable. Sin embargo, pensemos en situaciones
similares, a las que se presentaban en la ley de reforma agraria
(ley 16.640) que ordenaba la atribucin en dominio de las tierras
expropiadas a los inquilinos, y a pesar de que fijaba para elloun plazo de 5
aos, no haba forma legal alguna de obligar al fisco a hacerlo
(45).
Las mismas normas precitadas establecen, que de no cumplirse el
modo se producira la resolucin o extincin del derecho sujeto a
modo. Pero esto tiene una gran limitante: Por regla general, la
clusula resolutoria no se presume, por el contrario debe ser
expresa.
Por lo tanto si no es creacin de una ley aparece como imposible
el modo en la expropiacin, pues ya qued establecido que por la
voluntad de los sujetos y dado que la expropiacin es un actoreglado, no sera posible incluir una clusula modal.
Por ltimo el modo esta asociado a la gratuidad, y ocurre que la
administracin expropiante no adquieren gratuitamente pues debe
pagar una justa indemnizacin (46).
E) Teora de la buena fe en el derecho administrativo(47)
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La buena fe, es un principio general del derecho y como tal
informa todo el ordenamiento jurdico. Es por tanto, aplicable a
las relaciones entre la administracin y los administrados.
Segn Dromi (48), " ... los rganos del estado no deben actuar de
mala fe, en virtud de acciones u omisionesque lleven a error o engao a un administrado".
Lo que a nosotros nos interesa en este punto, es plantear la
posibilidad de aplicar al derecho administrativo la norma del
art. 1546 del Cdigo Civil que preceptua: "... obligan (los
contratos) no slo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las
cosas (49) que emanan precisamente de la naturaleza de la
obligacin, o que por ley o la costumbre pertenecen a ella".
Siendo la buena fe aplicable al derecho administrativo, cabra
analizar las consecuencias que ese concepto tiene en el origen de
la reversin.
La doctrina en forma prcticamente unnime se pronuncia a favor
del principio de la buena fe en el derecho administrativo. Otro
tanto sucede con la jurisprudencia tanto en el derecho comparado
como nacional. Singular inters reviste lo afirmado por nuestra
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Corte Suprema en la causa "Baraona con Cora": "El acto jurdico
administrativo debe estar inspirado en el principio general que
es la base de todo rgimen de derecho, la buena fe" (50).
El anlisis ms profundo, en torno a la buena fe en el derecho
administrativo se debe a Ernst Forsthoff (51), el autor ve la
introduccin de este principio en el derecho administrativo, como
consecuencia de la nueva valoracin de las clusulas generales
especialmente la del art. 242 del BGB, que equivale al art. 1546
de nuestro Cdigo Civil.
Para Forsthoff, "la moderna administracin acompaa paso a paso
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al individuo no slo en el ejercicio de las funciones pblicas,
sino tambin en su vida privada y profesional, la falta de
intimidad que se opondra a la aplicacin del principio de la
buena fe ha cedido el puesto, desde hace largo tiempo, a una
proximidad creciente y perceptible, este hecho carga a laadministracin con responsabilidades hasta ahora desconocidas y
justifica amplias esperanzas por parte de los individuos de que
con ellos, y en lo que afecta a sus asuntos, se proceder con
arreglo a derecho y ley, y de que el mismo Estado observar los
principios de aquel comportamiento jurdicamente exigido, que
impone en las leyes como deber jurdico a los sbditos".
(52) En atencin a lo expuesto, damos por sentado que la buena fe
es "un principio general del derecho (heredado de los romanos,
como tantos otros) que se proyecta en las ms variadas
disciplinas jurdicas" y por lo tanto vlida directamente para el
derecho administrativo.
Nos corresponde ahora analizar brevemente el carcter de la buena
fe a que alude el art. 1546 del Cdigo Civil chileno (53) y sus
consecuencias para la reversin.
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Se dice, que la buena fe, es la conviccin basada en la
honestidad.
Esta conviccin, se puede analizar desde una perspectiva,
subjetivasiendo este el sentido de la buena fe a que se refiere
el Cdigo Civil en la posesin (art. 706 inc.1), o tambin se
puede analizar desde una perspectiva objetiva, destacando el
aspecto relacional del concepto.
Este ltimo, es el que recoge el art. 1546 y que a nosotros puede
interesarnos. En efecto, en este concepto objetivo de la buena
fe va implcita una referencia al inters pblico, que a su vez
es rector de la accin administrativa. Por otra parte la idea de
buena fe, no est del todo ausente de nuestro derecho positivo
administrativo. El art. 7 de la ley 18575 "ley orgnicaconstitucional de bases generales de la administracin del
estado" publicada en el diario oficial del 5 de diciembre de
1987, habla del "Principio de probidad administrativa". Concepto
que no est alejado del sentido de
la buena fe a que aludimos, lo mismo sucede con el art. 2 de ese
mismo cuerpo legal que alude a, "todo abuso o exceso en el
en el ejercicio de sus potestades", el precepto se refiere a las
que emanan de la constitucin y las leyes.
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Aqu podra entenderse que en este art. en concordancia con el
anterior, se acoge cualquier forma de infraccin del ordenamiento
jurdico, entendiendo por este no slo el derecho positivo, sino
tambin todos aquellos principios y reglas que se encuentren
inmanentes en la naturaleza de las instituciones, como es el casode la buena fe.
Entonces, si tenemos que la buena fe es aceptada como principio
general del derecho y con alguna base legal en nuestro derecho
administrativo vigente, su efectividad en nuestro derecho
administrativo y particularmente en la reversin es evidente.
En efecto, en el caso particular de la expropiacin y en virtud
del principio de la buena fe, la administracin est obligada a
realizar todo lo que segn la naturaleza de la institucin sea
conforme con el inters pblico. Esto es, el pago de la
indemnizacin por el dao patrimonial efectivamente causado, con
una respetuosa observacin de las formalidades que refuerzan lagaranta y la realizacin del fin de la expropiacin calificado
por el legislador. Esto se refiere a la realizacin de la obra o
el establecimiento del servicio invocado en la ley como causa de
utilidad pblica para afectar al derecho de propiedad (art. 19 N
24 inc. 3 de la Constitucin Poltica de la Repblica). Es en
el cumplimiento de la finalidad expropiatoria donde la buena fe
adquiere mayor relevancia por sus posibilidades prcticas.
En efecto, la buena fe podra servir como un importante argumento
en las futuras acciones de reversin que se intenten ante los
tribunales nacionales.
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F) Teora de la desviacin de poder
Bajo este subttulo, trataremos los puntos de vista de dos
autores, uno extranjero - Enrique Sayagues Laso - (54) y otro
nacional - Hugo Caldera Delgado - (55).
1) El ilustre administrativista uruguayo, fundamenta el origen de
la reversin en la desviacin de poder, claro que esto lo hace en
atencin a las especiales circunstancias en que se encuentra la
reversin en Uruguay. En efecto, el autor afirma que tras el
artculo 54 de la ley de 1912, por el que se derog el derecho de
reversin, no puede reclamarse la restitucin del bien por el
hecho de que la administracin, por circunstancias posteriores a
la expropiacin, vare el destino para el cual el bien fue
expropiado. Pero enseguida
dice: "una situacin distinta se configurara si despus de
consumada la expropiacin, se evidenciara que al tiempo de
decretarla la administracin ya tena el propsito de destinar el
bien a un fin distinto del declarado", en ese caso - dice -
habra desviacin de poder.
Villegas Basavilbaso (56) admite lo mismo en el derecho
argentino.
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Habr desviacin de poder, si la administracin en aquellos actos
en que a pesar de mantenerse formal y aparentemente dentro de loslmites de las facultades que le fueron atribuidas por la ley, se
sirve de estas para fines distintos de aquellos para los cuales,
estas facultades le fueron concedidas. La administracin debe
perseguir solamente la satisfaccin del inters pblico, pero no
cualquiera, sino el inters concreto contemplado en la ley en
forma especfica. As, si la jurisprudencia declarara que la
desviacin de poder se produjo por la infraccin del fin
expropiatorio garantizado por la constitucin y por la ley
expropiatoria respectiva, tambin ira insita en esa declaracin
la garanta constitucional de la reversin (57). Al respecto as
lo han fallado tanto tribunales argentinos como uruguayos (58).
El problema que nosotros vemos en esta causal de anulacin, encuanto a su admisibilidad por nuestros tribunales, est, en que
con ella se trata de buscar las intenciones subjetivas, los
mviles internos que han inspirado al autor de la decisin,
constatando si ellos estn de acuerdo con la finalidad que la
legalidad ha previsto; y no de apreciar objetivamente la
conformidad del acto con la regla de derecho, como sucede con la
causa como elemento del acto administrativo, que representa un
gran avance desde el punto de vista de la tcnica-jurdica.
2) Con un fundamento similar, plantea su teora el profesor Hugo
Caldera, en su trabajo "la Retrocesin del bien expropiado"
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(incumplimiento o desviacin del fin).
En efecto, el autor afirma que, an cuando la Retrocesin oreversin de la expropiacin, "no ha sido establecida como accin
procesal tpica en el derecho chileno, ella sin embargo puede
lograrse en el caso en que la administracin expropiante no de al
bien expropiado el destino indicado por el fin del acto
administrativo expropiatorio, fin que a su vez debe guardar
perfecta armona con el fin consagrado en la ley autorizatoria de
la expropiacin".
Continua, "... el incumplimiento del fin o la desviacin de este
produce necesariamente la nulidad de todo acto administrativo y,
en iguales circunstancias la del acto administrativo
expropiatorio", "la Retrocesin, (...), es el efecto naturalde
la declaracin judicial de la nulidad del acto administrativo
expropiatorio viciado de desviacin o de incumplimiento del fin".
Este autor agrega, que adems de la reversin como consecuencia
inmediata de la declaracin de nulidad del acto, "se encontrara
comprometida la responsabilidad del rgano administrativo, desde
luego la responsabilidad extracontractual del estado por su
actividad administrativa antijurdica, sin perjuicio de poder,
tambin, segn el caso, estar comprometida la responsabilidad
personal del funcionario que utiliz ilegtimamente su potestad
jurdica administrativa".
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Al respecto agregamos, que es pertinente el artculo 4 de la ley
18.575, posterior al trabajo del profesor Caldera.
En efecto, "la ley orgnica de Bases generales de la
administracin del estado", preceptua con carcter general la
responsabilidad extracontractual del estado.
La argumentacin del profesor Caldera tiene como base legal la
Constitucin Poltica de la Repblica. Se expresa en los
siguientes trminos: "... el estado ha sido creado para la
consecucin del bien comn, as lo indica textualmente el inciso
cuarto del artculo 1 de la Constitucin, al decir: "El estado
est al servicio de la persona humana y su finalidad es promover
el bien comn ...", luego "..., es obvio que los rganos
integrantes del estado no puedan perseguir fines distintos del
bien comn. En consecuencia, cada competencia con que la ley
habilita a un rgano pblico conlleva, necesariamente, una
finalidad de bien comn especfico, generalmente y por razoneslgicas y de optimizacin de resultados ..."
"Este razonamiento conduce a sostener que la validez de cada acto
administrativo terminal debe perseguir el fin de bien comn
especfico contenido en la competencia o potestad pblica que se
exterioriza por su intermedio; en caso contrario, (...), estar
viciado de nulidad". La nulidad surge como sancin de la
"integracin armnica del inciso primero de art. 7 en relacin
con el inciso 4 del artculo 1, ambos de la Constitucin
vigente. Las normas sealadas dicen lo siguiente: "los rganos
del estado, (...) actuan validamente previa investidura regular
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de sus integrantes (...), dentro de su competencia, en la forma
que prescriba la ley", esto referido a la administracin quiere
decir: de acuerdo al procedimiento jurdico administrativo
establecido por la ley para la dictacin de los actos
administrativos y con un fin de bien comn especfico".
As, el artculo 7, adems de indicar los requisitos que validan
las actuaciones de los rganos pblicos, "... en este art.,
integrante del mencionado captulo primero (bases de la
institucionalidad), se prescribe que "todo acto en contravencin
a este artculo es nulo..."
Por ltimo para el autor los tribunales competentes para conocer
de esta declaracin de nulidad seran los tribunales ordinarios
(59).
La opinin que nos merece esta doctrina, es que supera a la de
Sayagues Laso, pues no se circunscribe, al exclusivo supuesto de
que la administracin acte con clara desviacin de poder, sinotambin cuando, sin existir esa intencin inicial, se produce un
cambio del fin previsto, sin haberse ejecutado previamente la
obra o establecido el servicio que legitim la expropiacin. En
todo caso ser un problema de prueba, que consistir en
confrontar si el fin invocado en el acto administrativo coincide
o no con el fin realmente perseguido.
Por otra parte, encontramos un tanto vaga o imprecisa la
fundamentacin del autor, que, con base legal en el Ttulo I de
la Constitucin Poltica de la Repblica crea los conceptos de
Bien Comn Generaly de Bienes comunes especficos. En efecto,
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Caldera hace jugar estos conceptos, para explicar el origen de la
reversin, queriendo ver en la finalidad expropiatoria calificada
por la respectiva ley, una especie de bien comn especfico. Al
respecto opinamos, que si bien es
cierto que la Constitucin consagra, que corresponde al estado
promover el bien comn, vemos en este concepto de la filosfica
poltica ms un elemento de la definicin misma del estado, dada
por la Constitucin Poltica de la Repblica de 1980, que un
concepto tcnico-jurdico en virtud del cual se pueda intentar la
nulidad de un acto administrativo ante los tribunales, como ya lo
afirmramos al hacer la crtica a la teora de Sayagues Laso.
Pensamos que el elemento causa se presenta como de mayor aptitudtcnica para tal cometido. En efecto ms importante que el
control del fin es el control de la causa del acto, pues en esta
ltima slo es necesario verificar si objetivamente se le dio
cumplimiento en la prctica a la causa invocada como excusa para
dictar el acto expropiatorio, lo que sin duda, es ms certero que
la desviacin de poder que representa un problema subjetivo de
intencionalidad y por lo tanto de muy difcil control.
G) Teora de la Afectacin de los bienes
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Esta teora es planteada por el autor espaol Alfonso Prez
Moreno en su tesis doctoral "la reversin en materia de
expropiacin forzosa" (60).
El autor expone su doctrina, en los siguientes trminos:
Afirma el autor, "nuestra idea (en orden a la fundamentacin de
la reversin) est montada sobre el destino de los bienes
expropiados" y continua, "a nuestro juicio de la expropiacin
surge un deberadems y distinto del de pagar el justiprecio, y
que exige al beneficiario la afectacin de los bienes a los fines
por los que se expropi. Cuando esto no ocurre se produce un
incumplimiento".
Pr