LA NEUTRALIDAD DE LA RED Juan Carlos Sánchez Aguirre COSTA RICA INTRODUCCIÓN El presente trabajo es el resumen de uno más extenso 1 que puede ser solicitado para efectos académicos en la dirección de correo electrónico que se cita arriba. No existe una definición consensuada de la Neutralidad de la Red. Topamos con una serie de ideas que obedecen más a intereses particulares que a la búsqueda real de un concepto definitivo. En mi ponencia, pretendo demostrar que la defensa del concepto o el ataque a este depende más de si se es un proveedor de conexión o contenidos, un activista por los derechos de los internautas o un simple usuario de servicios. No obstante lo anterior, el Manifiesto por los Derechos Civiles y la Neutralidad en la Red, dice que “neutralidad supone aplicar a todos los datos que circulan por la red el mismo tratamiento, sin que haya prioridad ni jerarquía de unos sobre otros y que no se impida a algunos circular, de forma que la red sea siempre la misma para todo el mundo”. En este trabajo también pretendo demostrar que La Neutralidad de la Red es un tema mucho más complejo que puede afectar a derechos fundamentales. Además, ésta ha evolucionado para convertirse en un nuevo principio de Derecho de los llamados de Tercera Generación. PALABRAS CLAVE: Neutralidad de la Red, Derechos de Tercera Generación, Nuevos Principios Jurídicos de la Sociedad Omnipresente de la Red LA NEUTRALIDAD DE LA RED Desarrollador de sistemas, comunicador y abogado. Ha sido profesor en universidades estatales y privadas de su país, Costa Rica. Es además ganador del Premio Bridgestone de Periodismo de Tecnología por su labor en la Prensa, la Radio y la Televisión como comunicador de temas de Tecnologías de la Información y la Comunicación. 1 El trabajo original lleva el título del “La Neutralidad de la Red: Situación de algunos países y su tutela en la legislación Costarricense” y consta de doscientas quince páginas.
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LA NEUTRALIDAD DE LA RED
Juan Carlos Sánchez Aguirre
COSTA RICA
INTRODUCCIÓN
El presente trabajo es el resumen de uno más extenso1 que puede ser solicitado para efectos académicos en la dirección de correo electrónico que se cita arriba.
No existe una definición consensuada de la Neutralidad de la Red. Topamos con una serie de ideas que obedecen más a intereses particulares que a la búsqueda real de un concepto definitivo. En mi ponencia, pretendo demostrar que la defensa del concepto o el ataque a este depende más de si se es un proveedor de conexión o contenidos, un activista por los derechos de los internautas o un simple usuario de servicios.
No obstante lo anterior, el Manifiesto por los Derechos Civiles y la Neutralidad en la Red, dice que “neutralidad supone aplicar a todos los datos que circulan por la red el mismo tratamiento, sin que haya prioridad ni jerarquía de unos sobre otros y que no se impida a algunos circular, de forma que la red sea siempre la misma para todo el mundo”.
En este trabajo también pretendo demostrar que La Neutralidad de la Red es un tema mucho más complejo que puede afectar a derechos fundamentales. Además, ésta ha evolucionado para convertirse en un nuevo principio de Derecho de los llamados de Tercera Generación.
PALABRAS CLAVE: Neutralidad de la Red, Derechos de Tercera Generación, Nuevos Principios Jurídicos de la Sociedad Omnipresente de la Red
LA NEUTRALIDAD DE LA RED
La palabra neutralidad tiene distintas acepciones. La Real Academia Española dice que es la cualidad o actitud de neutral y este vocablo a su vez tiene dos significados. El primero es que no participa de ninguna de las opciones en conflicto y el segundo dice que es dicho de una nación o de un Estado: Que no toma parte en la guerra movida por otros y se acoge al sistema de obligaciones y derechos inherentes a tal actitud. (Real Academia Española, 2010; extraído de http://www.rae.es)
Pareciera que ninguna de las dos acepciones anteriores nos ayuda para encontrar el concepto de la palabra neutralidad en el caso que estamos estudiando. Entonces, es importante señalar que el término originalmente fue acuñado en inglés (net neutrality) y conviene estudiar un poco qué se entiende por neutrality en esa lengua. El diccionario Merriam Webster tiene una serie de definiciones similares al castellano, pero hay una que nos llama mucho la atención, ya que equipara el vocablo al concepto de indiferencia (indifferent) (Merriam Webster. 1995. p. 781). Desarrollador de sistemas, comunicador y abogado. Ha sido profesor en universidades estatales y privadas de su país, Costa Rica. Es además ganador del Premio Bridgestone de Periodismo de Tecnología por su labor en la Prensa, la Radio y la Televisión como comunicador de temas de Tecnologías de la Información y la Comunicación.1 El trabajo original lleva el título del “La Neutralidad de la Red: Situación de algunos países y su tutela en la legislación Costarricense” y consta de doscientas quince páginas.
Conforme vaya desarrollando el tema cada uno se irá haciendo un juicio de conceptos para determinar si la Neutralidad de la Red se trata de no tomar partido por algo o si, más bien, es un caso de indiferencia por parte de las redes de tráfico respecto de su contenido.
Al hablar de la Neutralida de la Red, el cofundador de la firma de consultora, Criteriom Economics, Hal J. Singer, dice lo siguiente:
Para el hombre lego, la Neutralidad de la Red se trata de una política de envidia: si un sitio web no puede permitirse ciertas campanadas y silbidos, entonces, a sus rivales no se les debe permitir la adquisición de tales mejoras. En términos económicos, la Neutralidad de la Red representa la prohibición de la contratación de servicios mejorados o de la garantía de la calidad de servicio entre un proveedor de banda ancha y un proveedor de contenidos de Internet. (Singer, J. 2007. p. 36)
No obstante, toda esta falta de acuerdo y la maraña de intereses que veremos, necesitamos empezar a asentar el tema. Entonces, citaré el concepto español del “Manifiesto por los Derechos Civiles y la Neutralidad en la Red”, el cual dice lo siguiente:
La neutralidad de la red es uno de los grandes principios sobre los que se ha construido Internet. Y se expresa básicamente en que todo lo que se transmite en la red se transmita de la misma forma, sin discriminar ni distinguir el contenido de los paquetes. Neutralidad supone aplicar a todos los datos que circulan por la red el mismo tratamiento, sin que haya prioridad ni jerarquía de unos sobre otros y que no se impida a algunos circular, de forma que la red sea siempre la misma para todo el mundo. (Manifiesto por los Derechos Civiles y la Neutralidad en la Red. 2009; extraído de http://www.internautas.org/acciones/acto24052009/manifiesto.html)
El concepto anterior es un buen enunciado básico del tema, pero no menciona al actor principal en todo este asunto de la Neutralidad de la Red: los proveedores de servicios de Internet (ISP, Intertet Service Provider). No importa si estos son parte de una empresa privada o del Estado, los ISP son siempre los que llevan a cabo los actos que devienen en la violación del tema que estamos desarrollando. Estamos hablando básicamente de bloquear, desviar, priorizar, ralentizar y discriminar el tráfico y los contenidos que circulan en la Red.
El investigador español, José Alcántara, nos da una definición que se adentra un poco más en el tema en discusión, pues nos menciona a los operadores y el contrato de servicios que se suscribe con estos para que provean de conexión a la Red a los abonados. Éste dice lo siguiente:
Que Internet sea una red neutra equivale a afirmar que en Internet nadie puede privilegiar ni bloquear una conexión entre dos nodos cualquiera de la Red. De este modo, una vez tengo acceso a Internet - lo cual conlleva generalmente el pago de la tarifa convenida con un operador que preste servicios de acceso a la misma- nada ni nadie, ni siquiera - y especialmente- el operador con el que tengo contratado mi acceso a Internet puede impedirme que conecte con un nodo cualquiera. (Alcántara, J. 2010; extraído de http://lasindias.org/la-neutralidad-de-la-red)
Antes de continuar, conviene aclarar que existen algunas redes especiales que sí necesitan observar detalladamente en el tipo de paquete digital que se trasiega para darle preferencia algunos sobre otros. Este es el caso de aquellas redes llamadas de Nueva Generación, como son
las que están destinadas de manera primaria a la transmisión de voz y video en tiempo real. Éstas están concebidas para servir únicamente como plataformas de telefonía de voz sobre IP y para videoconferencias en tiempo real. (Wikitel. 2010)
Los puristas del tema de la Neutralidad de la Red abogan por una política de no discriminación absoluta. Estos son los que dicen que la Red debe de ser neutra sin discriminación de ningún tipo. Para ellos, la Internet funcionará mejor si la conexión y el flujo de información están claramente separados del contenido. Así las cosas, los ISP se ocuparían de proporcionar acceso y tráfico, sin poder discriminar los paquetes digitales por el contenido, la procedencia o el destino. Una vez más, un ejemplo es la mejor forma de explicar esto:
Imaginen lo que ocurriría si se cobrase más a Yahoo para que sus búsquedas se entreguen con mayor rapidez que las de Google, o si una cadena de TV por Internet pagase para que sus programas se vean mucho mejor que los de sus competidores, ¿Y qué ocurriría si una casa de subastas como Ebay pagase para garantizar que sus pujas se hacen con un retaso mínimo, mientras que las de sus competidores no lo garantizan? ¿No aumentaría su notoria dominancia? O en el caso de redes eléctricas, imaginen que cobren en función de para qué se utilice la energía. ¿Y en las redes de agua que miren para qué se emplea el agua y pretendan facturar en función de ello? A fin de cuentas, si la red no es neutra y las grandes compañías telefónicas pueden dar preferencia a quienes más paguen, el futuro de Internet quedará muy afectado, sin duda. (Wikitel. 2010)
Tim Wu, el enunciador del concepto de Neutraldad de la Red2, es del criterio que la Internet de hoy no es tan neutral como se pretende, ya que funciona bajo el sistema que se conoce como best effort (mejor esfuerzo). Esto no es otra cosa que el favorecer el envío de paquetes de archivos que no requieren de un tiempo de entrega inmediato, por lo cual no se afectan tanto por los retardos o atrasos. Un buen ejemplo de esto es el correo electrónico que a nadie le molesta si tarda unos treinta segundos en llegar. Por el contrario, existen paquetes digitales que sí necesitan de ser entregados en tiempo real para que su servicio tenga sentido. Tal es el caso de la voz y el vídeo. (Wikitel. 2010)
Uno de los defensores ortodoxos de la Neutralidad de la Red, el profesor español, Enrique Dans, dice que el origen de ésta no hay que irlo a buscar tan lejos como al siglo XIX. Dans es del criterio que ésta está basada en los protocolos con la cual la Red fue construida originalmente, pero llama a no dejarse intimidar por el vocablo. El autor dice lo siguiente:
El secreto, en realidad, hay que buscarlo en la esencia más primigenia de la red: los protocolos que la soportan. La palabra protocolo es de esas que tienden a intimidar al usuario no técnico; sugiere algo complejo, inextricable: en realidad, el significado de protocolo no va más allá de ser el de un conjunto de reglas que son utilizadas para la comunicación. (Dans, E. 2010. p. 55)
Los protocolos gobiernan a la Red en todo sentido. Estos son los encargados de encapsular los paquetes digitales y de transmitirlos. Estos siempre estuvieron abiertos para su uso y son, de cierta forma, patrimonio de todos. Tal es el caso del protocolo TCP/IP, que nació de los trabajos
2 Tim Wu creó el concepto basado en las normas que debían de seguir los telegrafistas en los Estados Unidos en el siglo XIX, quienes no podían discriminar, atrasar o privilegiar ningún mensaje. Salvo que fuesen del Gobierno y en casos muy especiales.
de la Agencia de Proyectos Avanzados de Investigación (ARPA, Advanced Research Project Agency) del Departamento de Defensa de los Estados Unidos en la década de los sesenta del siglo XX. No obstante, su adopción general no se dio sino hasta los años 80s, y, para los años 90s, todos lo tenían.
Lo anterior, llevó a que se diera una la concepción de una Internet abierta y libre, en la cual no había un único dueño y más bien todos éramos poseedores temporales de una pequeña parcela de ésta. Cualquier publicaba lo que quisiera sin pedir permiso y cualquiera navegaba libre de mapas, brújulas o catalejos por las aguas del llamado Ciberespacio. Se veía a la nueva Supercarretera de la Información como una pista sin carriles en la cual todos podíamos transitar gracias al uso de un simple protocolo abierto.
Por lo anterior, es que Dans dice que el principal atributo que proporciona a la Internet su gran potencial es que los protocolos fueron publicados abiertamente y puestos a disposición de todos. El autor habla del caso de la World Wide Web (WWW) y su creador, Tim Berners-Lee, quien la concibió como un sistema que no necesitaría de onerosas y prohibitivas licencias. (Dans, J. 2010. p. 55)
Poco a poco, la Red pasó de ser patrimonio único de algunas agencias y universidades y se convirtió en una herramienta cada vez más común y más barata de tener. Así las cosas, un número creciente de personas podían generar y publicar sus propios contenidos. Con el tiempo, los editores de páginas Web sustituyeron a la lenta programación manual en HTML, y pronto el mundo entero tuvo el control de ésta sin necesidad de tener un gran conocimiento técnico y sin hacer grandes erogaciones.
El génesis de la Internet fue siempre libre y abierto, y sus protocolos y sistemas básicos garantizaban esto. Entonces, el tratamiento indiscriminado que se le daba a cualquier publicación o paquete que navegase por la red vino a consagrar un principio que había estado evolucionando. Ya no importaba si lo hacía, desde los días del telégrafo de Morse o desde los días del protocolo TC/IP de Vinton Cerf. La Neutralidad era parte fundamental del espíritu de la nueva herramienta, y parecía que nada ni nadie se atrevía a manipular, bloquear, desviar, retrasar o priorizar los paquetes digitales que ésta trasegaba.
Con el tiempo, sí se hizo necesario establecer algunas reglas de manera que aquel tráfico libre e indiscriminado solo podía ser intervenido mediante una orden judicial. Esto alarmó a pocos, pues cualquiera que hubiese utilizado el servicio de correo regular sabía que la correspondencia privada podía ser intervenida cuando las autoridades sospecharan de algún delito cuyas pruebas pudiesen estar en ella.
Es un asunto de bits El tema de la Neutralidad de la Red se torna un poco más complejo cuando lo vemos desde el punto de vista más simple de toda la Informática: el bit. El bit es la unidad mínima de almacenamiento o registro del mundo digital; es el equivalente al punto en la Geometría. No hay nada más pequeño que un bit y todo lo que vemos (y no vemos) en el mundo digital o virtual está compuesto de ellos.
Cuando aplicamos lo anterior sobre el tema que venimos estudiando, nos damos cuenta que el tráfico en la Internet está compuesto solamente de estos elementos básicos. No importa si es voz, datos o vídeo, al final se trata solo de bits. Eso es lo que se tutelaría: el bit.
Esta es una de las tesis que defenderían los netheads, (que son los llamados Filósofos de la Red que ven en ésta la herramienta para la investigación y el cambio social positivo) y a quienes los temas económicos o corporativos de los telcos (las empresas privadas de telecomunicaciones o ISP) los tienen muy sin cuidado. Para aquellos, la Neutralidad de la Red nada tiene que ver con los costos operativos de los equipos o sistemas que le dan el soporte.
Obviamente, los telcos están en contra de esta tesis. Según ellos, se deben de regular los servicios de voz sobre IP (como Microsoft Skype o Google Talk) y las descargas de contenidos P2P (como Limewire o BitTorrent). En el primer caso, quieren aplicar tarifas más altas por el uso del ancho de banda, y en el segundo dicen que estos servicios tienden a utilizarse para violar los derechos de autor. De una forma u otra, ellos quieren fiscalizar y regular todo lo que pasa por sus redes.
César Alierta, Presidente de Telefónica, dijo lo siguiente en una conferencia:
Los buscadores de Internet utilizan nuestras redes sin pagarnos nada, lo que es una suerte para ellos y una desgracia para nosotros, pero eso no va a poder seguir, es evidente. Es decir, las redes las ponemos nosotros, los sistemas los hacemos nosotros, el servicio posventa lo hacemos nosotros, el servicio de instalación lo hacemos nosotros... lo hacemos todo. (Jiménez Cano, R. 2010; extraído de http://www.elpais.com/articulo/sociedad/Quien/quiere/acabar/neutralidad/Red/elpepisoc/20100809elpepisoc_1/Tes)
Recientemente, los telcos han encontrado una voz aliada en donde menos lo esperaban. Robert Kahn, una de las personas más importantes en el nacimiento de la Internet y uno de los creadores del protocolo TC/IP, se opone a esta idea también. En una conferencia, Kahn dijo que una legislación en este sentido iría contra la experimentación e innovación para la creación de sistemas que mejoren la latencia3 y el jitter4 que permiten que la información viaje con mayor velocidad. Para él, el concepto de la Neutralidad es solo un eslogan y advierte en contra de las visiones dogmáticas de la Red. (Orlowski, A. 2007; extraído de http://www.theregister.co.uk/2007/01/18/kahn_net_neutrality_warning)
Por su parte, la visión de los netheads dice que, si se les permite a los telcos tomar todo el control, nuestros derechos se verían amenazados, cercenados y hasta arrancados en aras de aumentar sus ingresos.
Surge entonces la pregunta…
¿Cuáles son esos derechos que tanto dice proteger la Neutralidad de la Red?
3 Se le llama Latencia (Latency) al tiempo que transcurre entre el envío de un paquete digital y su recepción. Ésta está estrechamente relacionada con el Ancho de Banda y del Jitter.
4 En Informática se le llama a la Fluctuación por su acepción en inglés, Jitter. Éste es una señal de ruido indeseada en el flujo de la comunicación o el envío de paquetes digitales, que afecta particularmente a paquetes que no se deberían de permitir atrasos como son los de audio y vídeo, que necesitan ser continuos para tener sentido para los usuarios.
Derechos tutelados por la Neutralidad de la Red
Son varios los derechos que parecieran estar tutelados por la Neutralidad de la Red. Digo parecieran, pues, mientras escribo estas palabras, el concepto está en constante revisión y evolución. Recientemente, algunos han ido agregando otros derechos que antes no se habían considerado.
El primero es el Derecho al Libre Acceso a la Internet que algunos han querido que se llame Derecho al Libre e Irrestricto Acceso a la Internet. Este trata del aquel derecho que debe de tener todo ciudadano en plena capacidad y goce civiles a poder acceder a la Red de manera libre, sin obstáculos ni coerciones. También, se trata del deber del Estado de garantizar esto mediante leyes y políticas que prohíban cualquier intento por impedirlo en estas condiciones, y que castiguen cualquier práctica que lo disminuya, lo bloquee o lo desvíe.
El profesor peruano, Eduardo Villanueva, define este derecho de la siguiente manera:
El libre acceso a la Internet es un derecho fundamental porque la Red es uno de los espacios naturales para el ejercicio pleno de la ciudadanía y de la libertad de expresión. Por ello, no debe restringirse el acceso a la Internet a nadie, salvo cuando haya perdido sus derechos ciudadanos por condena penal. (Villanueva, E. 2010; http://derechosdigitalesperu.blogspot.com/2010/01/dos-principios-dos.html)
El otro derecho que se ve vulnerado es el Derecho a la Privacidad y la Intimidad. Si bien, en la actualidad existe un consenso que separa Intimidad, Privacidad y Datos Personales, este trabajo no trata sobre eso. Entonces, hablaremos solamente de Privacidad como un todo.
Todo el mundo tiene un concepto de qué es Privacidad y casi todos estos pasan por aquel ámbito de la vida de cada persona o grupo de personas que transcurre en lo íntimo o reservado solo para quienes se quiere dar acceso. De tal manera, que este ámbito se protege de intromisiones ajenas. También, queda claro que la vida de todos los seres humanos transcurre en un pasar de un ámbito privado a uno público.
Ya aparte de cualquier debate semántico, casi todas las legislaciones del mundo tutelan de una manera u otra el Derecho a la Privacidad y las definiciones de ésta son casi siempre las mismas en sus elementos básicos. Las únicas variaciones de fondo que podemos encontrar están casi siempre en el aspecto del cuándo, cómo y quién puede traspasar este derecho.
En regímenes totalitarios, la simple sospecha de que algo o alguien pueda ser enemigo del sistema resulta ser una notitia criminis suficiente para cancelarle el Derecho a la Privacidad de los administrados. No obstante, en sistemas democráticos y libres de derecho, se requiere de todo un Debido Proceso que lleve a una orden judicial para privar a las personas de este bien jurídico.
Aquí, surge la siguiente interrogante:
¿De qué manera se ve vulnerado el Derecho a la Privacidad cuando se viola la Neutralidad de la Red?
Cuando un ISP supervisa o audita el tráfico de sus abonados para ver qué tipo de paquetes han enviado o cuáles aplicaciones están utilizando, ya podría haber una lesión al Derecho a la Privacidad. No obstante, estas prácticas solo violan la Neutralidad de la Red cuando el ISP las lleva a cabo con el fin de bloquear, administrar, priorizar o desviar el acceso a ciertas aplicaciones, páginas o herramientas en la Internet.
Lo anterior no es poco frecuente. Por ejemplo, algunos ISP lo hicieron para evitar que sus abonados pudieran hacer uso de aplicaciones de Voz sobre IP, para poder venderles sus paquetes de llamadas a larga distancia mediante telefonía regular. También, ocurre que lo hacen para darle una prioridad menor (discriminar) al tráfico de paquetes de voz o video, pues les abarca mayor ancho de banda y ellos procuran cobrar más por ello.
Hasta este punto, hemos solo mencionado conductas en las cuales el acto vulnerador lo llevan a cabo empresas privadas. No obstante, existen casos en los cuales es el Estado quien se inmiscuye en la Privacidad de los administrados. Este es el caso típico de gobiernos totalitarios que son conocidos por bloquear el acceso a ciertos sitios de grupos opositores al régimen o que llegan al grado de espiar en los correos de los abonados a las redes (ya que ellos administran el acceso al backbone5) para ver quiénes están hablando en su contra.
Quienes defienden este tipo de prácticas dicen que lo hacen para traer el orden en medio de la anarquía a un sector que ha estado mucho tiempo por la libre y sin ninguna o poca regulación. Estos opinan que el ancho de banda tiene que ser administrado para darle prioridad a las cosas que en realidad tienen importancia y discriminar aquellas que lo único que hacen es atrasar a éstas. Una de estas voces es la del hilarante columnista de la revista Time, Joel Stein, quien en el 2010 dijo lo siguiente:
El ancho de banda es un recurso cada vez más limitado, y tenemos que encontrar una mejor manera de asignarlo. Estás agradecido de que tu compañía de teléfono celular te permita las llamadas al 911 sin aplicar ninguna regla de neutralidad y que lo haga asignándote el primer lugar, y que luego le dé el segundo lugar a las llamadas telefónicas (para que no se corten), luego a los mensajes de texto instantáneos y por último a las búsquedas en la web. Pero debido a que algunas personas se hartan el ancho de banda como cerdos por estar pirateando películas todo el día, no tenemos a médicos en línea supervisando operaciones en tiempo real y los videos se parecen a los despachos de la Estación Espacial Mir. Mi conexión a la Internet es lenta en gran parte porque algún idiota en la cuadra donde vivo se la pasa horas descargando películas pornográficas. (Stein, J. 2010; extraído de http://www.time.com/time/magazine/article/0,9171,2013832,00.html)
Los netheads por su parte creen que este discurso es falso y peligroso, y ven en estas posturas una amenaza a su concepto de una Internet que tiene el potencial de cambiar a la sociedad y transformarla en una comunidad más humanizada y menos egoísta como el que nació después de la Revolución Industrial y los sistemas de comunicaciones del siglo XIX y los que le siguieron (la radio, la televisión, etc.). Ante estos argumentos, José Alcántara dice lo siguiente:
5 Cuando se habla del Backbone de Internet, se habla del punto o vía principal (algunos le llaman truncales) por donde viaja y está distribuida toda la Información de la Red. Es por este punto por donde fluye toda la información proveniente de las líneas de máximo tráfico de la Red.
La falacia que afirma que en la Red existe una especie de libertinaje ilimitado al que hay que poner freno a toda prisa se ampara en la errónea asunción de que la extinción de las libertades en Internet no tiene consecuencias para nuestras libertades fundamentales. Eso sería cierto en un mundo donde todas nuestras comunicaciones y nuestras principales herramientas, desde el teléfono a la banca pasando por el correo electrónico y el comercio online, no usaran tecnología digital y no estuvieran canalizadas a través de Internet. Pero resulta que el mundo en que vivimos hace un uso intensivo y creciente de la tecnología digital y de Internet. Y no hay marcha atrás, de forma que no tiene sentido diferenciar unas pretendidas libertades digitales que fueran un subgrupo de algo mayor y más general. No: existen solamente libertades que hay que respetar si no queremos sucumbir ante un totalitarismo rampante que devenga una sociedad de control. No hay lugar para la diferenciación de esas libertades ni para asumir que unas son prescindibles. (Alcántara, J. 2010)
Recientemente, otra reconocida defensora de la Neutralidad de la Red en los Estados Unidos, Dawn C. Nunziato, escribió un libro titulado “Virtual Freedom. Net Neutrality and Free Speech in the Internet Age” (que vendría a ser “La Libertad Virtual. Neutralidad de la Red y Libertad de Expresión en la Era de la Internet”, pues no tengo conocimiento de que haya sido traducido al español), en el cual relata cómo algunas empresas proveedoras de conexión a la Red han logrado influir en la nueva interpretación que se le da a la Primera Enmienda de la Constitución de los Estados Unidos de América, para lograr controlar las comunicaciones que fluya por sus redes. La autora relata los entretelones de estas interpretaciones y nos describe algunas jurisprudencias negativas que le dan sustento a la nueva propuesta impulsada por las ISP. (Nunziato, D.2009)
Nunziato hace una dura crítica a los recientes cambios que han ocurrido en su país respecto del concepto de la Libertad de Expresión. Algunos de estos dicen que sólo el Gobierno debe abstenerse de llevar al cabo una censura en este sentido, mas no las empresas privadas, a las cuales se les permite ‘autorregularse’. Para la autora, al permitírseles a los proveedores de Internet que ejerzan el control sobre el contenido, la Corte Suprema y la Comisión Federal de Comunicaciones (FCC) han fallado en proteger a los ciudadanos en su derecho para poder tener acceso a una amplia diversidad de contenidos. Nunziato clama por una nueva interpretación y regulación que garantice el libre flujo de información y darle a la vieja Primera Enmienda un nuevo significado en este nuevo siglo. Ella señala lo siguiente:
Según la actual jurisprudencia sobre la Primera Enmienda y las políticas de telecomunicaciones, las anteriores restricciones de contenido por parte de los proveedores de banda ancha y otros controladores de la expresión en la Internet son legalmente permisibles. Esto debido a las sentencias de la Suprema Corte que derogaron las obligaciones de la FCC de garantizar la no discriminación en el transporte común por parte de los proveedores de banda ancha, y la desaparición por completo de la concepción afirmativa de la Libertad de Expresión que se garantiza dentro de la jurisprudencia de la Primera Enmienda. En la actualidad, las decisiones sobre cuáles expresiones censurar o degradar, o cuáles se pueden transmitir o favorecer, fueron dejadas únicamente a la discreción de las compañías proveedoras de Internet de banda ancha. (Nunziato, D. 2009. p.11)
La autora advierte sobre otro peligro y dice que los ISP no solo tienen el control del acto que afecta a la Neutralidad de la Red, sino que, además, estos tienen en su poder las pruebas contra sí mismos. Nunziato dice:
Los incidentes de la censura y la discriminación por parte de los proveedores de banda ancha son difíciles de probar o documentar con precisión. En primer lugar, porque los usuarios promedio por lo general no saben que su proveedor les ha bloqueado algún contenido y, porque no pueden saber cuál contenido les ha sido bloqueado, les es difícil identificar los casos de la restricción. En segundo lugar, cuando se les pregunta a los proveedores, estos simplemente pueden negar que están bloqueando el contenido y se niegan a proporcionar la información necesaria para que los usuarios de Internet puedan confirmar o negar tales restricciones - o para que los abonados puedan tomar decisiones informadas sobre si se deben de cambiarse a un proveedor menos censurador (suponiendo que haya otro proveedor disponible). (Nunziato, D. 2009. p.5)
En el año 2010, la agrupación española Red Neutra luchaba contra la llamada Ley Sinde (que terminó siendo aprobada por el Congreso Español) que planteaba la posibilidad de poder monitorear el quehacer de los usuarios en la Internet para castigar a aquellos que violaran las leyes de protección a los derechos de autor. Entonces, la agrupación lanzó una proclama de más de diez puntos que terminó siendo un manifiesto internacional a favor de la Neutralidad de la Red. Por razones de espacio no la puedo citar completa, pero que se puede leer en http://redneutral.org.
La proclama se convirtió en una suerte de panfleto oficial internacional a favor de la Neutralidad de la Red, pues fue de los primeros intentos que llamó a la conciencia de los telcos e intentó conciliar las distintas posiciones que existen sobre el tema. No obstante, las ISP no se sintieron satisfechas con éste, y ya tendrían su oportunidad de dar su propia definición.
La Neutralidad de la Red de los Telcos
Los telcos no podían quedarse sin dar su propia definición de Neutralidad de la Red. Antes de terminar el 2010, en Estados Unidos, Google, y la gigante proveedora de servicios de Internet, Verizon, se manifestaron a favor de mantener las actuales reglas (de no injerencia de la FCC) y propusieron un nuevo concepto de Neutralidad de la Red. La propuesta de las gigantes pretende excluir de la tutela a los que ellas llaman los servicios online adicionales y el Internet Móvil. (Wyatt, E. 2010; extraído de http://www.nytimes.com/2010/08/05/technology/05secret.html?_r=2&ref=technology)
Las empresas no dejan claro a qué llaman servicios adicionales, pero el jefe de Verizon, Ivan Seidenberg, quiso ilustrar el concepto con un ejemplo y dijo: Imagínese que la Ópera de Nueva York quiera transmitir todas sus funciones por Internet en 3D. Pareciera, entonces, que se refiere a los servicios de nueva generación que requieren de mayor ancho de banda, pues se trata de aplicaciones de mayor calidad de vídeo y audio. (Wyatt, E. 2010)
Lo que sí queda claro es que ambas empresas excluyen de la Neutralidad de la Red el negocio de la Internet Móvil. Éste se encuentra en gran auge y los ISP apenas pueden expandir sus redes ante la velocidad con la que se venden los nuevos teléfonos inteligentes (smartphones) que saturan el tráfico de datos y ralentizan las redes. (Wyatt, E. 2010)
Ambas empresas elaboraron un comunicado en conjunto que, por un lado, aboga porque la Red siguiera siendo abierta; pero, por el otro, defiende la innovación y dejan entrever que ésta tiene un costo. Este se puede leer completo en la siguiente dirección: http://googlepublicpolicy.blogspot.com/2010/08/joint-policy-proposal-for-open-internet.html
En otras palabras, ellos dicen que la Internet debe de seguir siendo abierta, pero que alguien debe que pagar por el todo aquel ancho de banda en exceso que algunos usuarios y proveedores de contenido pretenden utilizar por una simple facturación básica.
Todo esto ocurría días después de que se anunciara que ambas empresas estarían dispuestas cambiar las reglas del tráfico de la Red, y que Google pagaría más a Verizon por contar con un trato prioritario por parte del ISP que le permitiría una transmisión más rápida de sus servicios en línea. Tal sería el caso de los videos de YouTube.com (que pertenece a Google) y que se verían mejor si contasen con un trato especial por parte de los IPS. (Wyatt, E. 2010)
El Principio de Separaciones
Como si todo lo anterior no fuera suficiente para darnos cuenta que la Neutralidad de la Red tiene más definiciones, derivaciones y vericuetos que la palabra amor, en su más reciente obra de 2010 llamada “The Master Switch” (que vendría a ser “El Interruptor Maestro”, pues no tengo conocimiento de que haya sido traducido al español), Tim Wu da una campanada de aviso ante esta reciente tendencia monopolística que atenta con acabar con el concepto que él bautizó. Ante acuerdos como los de Google y Verizon, éste advierte que los proveedores de contenido y los ISP están uniendo sus fuerzas para monopolizar juntos la Red y ser ellos la única voz cantante. (Wu, T. 2010)
Wu dice que en la actualidad la Internet está siendo monopolizada por cuatro grandes compañías: Amazon, Google, Apple y Facebook. Éstas están aliadas con los proveedores de acceso a la Internet (como Verizon) para tener prioridad sobre los generadores de contenido más pequeños. De manera que aquella Utopía en la cual la Red era un lugar donde todos éramos iguales, a la hora de generar contenido, está desapareciendo. (Wu, T. 2010)
Ante esto, Wu propone un nuevo principio al cual llama el Principio de Separaciones (Separations Principle) y que, básicamente, dice que se debe de legislar para evitar las fusiones y acuerdos entre las compañías proveedoras y transportadoras de conexión y los productores del contenido en la Red. Además, también dice que el gobierno no debe de favorecer a ninguna de éstas. En sus propias palabras el autor dice lo siguiente:
Un Principio de Separaciones significaría la creación de una saludable distancia entre cada una de las principales funciones o capas en la Economía de la Información. Esto significaría que las personas que desarrollan la información, los que controlan la infraestructura de la red en la que ésta viaja, y los que controlan las herramientas o lugares de acceso, deben de ser separados el uno del otro. Al mismo tiempo, el Principio de Separaciones establece otra necesidad: que el gobierno también mantenga su distancia y no intervenga en el mercado para favorecer a cualquier tecnología, monopolio de redes, o la integración de las principales funciones de la industria de la información. (Wu, T. 2010. P. 304)
Como vemos, el concepto de Neutralidad de la Red es tan amplio y tiene tantas voces e intereses opinando al mismo tiempo que no se hace fácil comprenderlo a la ligera. Además, las fuerzas que lo definen dependen de factores económicos, jurídicos, políticos, sociales y tecnológicos en que están en constante cambio.
Así las cosas, podríamos echar mano al viejo recurso de los juristas de querer comprender las cosas no por lo que son, sino por lo que no son. En otras palabras, a contrario sensu. Sergio Rodríguez, editor del blog El Catalejo, lo explica así:
¿Qué no es Neutralidad de la Red? No tiene nada que ver la garantía de que todo el mundo tenga acceso a Internet. Eso es el derecho universal de acceso a la Red. Tampoco está relacionado con asegurar el tráfico en situaciones de emergencia. Todos entendemos que una emergencia pueda conllevar ciertas medidas especiales y puntuales. Y, por supuesto, nada tiene que ver con que los proveedores de contenidos sean neutrales con sus contenidos. (Rodríguez, S. 2010. http://www.elmundo.es/blogs/elmundo/catalejo/2010/11/17/por-que-es-importante-la-neutralidad-de.html)
CONCLUSIONES
1. La Neutralidad de la Red no es término advenido por generación espontánea. Sus elementos existían, desde hacía muchos años, en los ordenamientos jurídicos, pero han evolucionado hacia un nuevo concepto como resultado de los avances tecnológicos.
2. La Internet es un servicio público que dejó de ser manejado directamente por los estados y pasó a manos privadas. Esta es una tendencia natural en la evolución histórica de todos los servicios de transporte.
3. La dinámica de la Neutralidad de la Red se ve movida por un conjunto de tres intereses legítimos: el de los telcos, el de los netheads y el de los creadores de la Red (que son los menos).
4. La Neutralidad de la Red no puede ser estudiada sin comprender todos los elementos tecnológicos que la rodean, le dan forma y la replantean día con día. Esto la convierte en un Derecho de Tercera Generación, ya que su advenimiento es producto de la Revolución de Tecnológica de los años recientes.
5. La Neutralidad de la Red no puede ser estudiada sin comprender todos los elementos económicos e intereses comerciales que la rodean. Esto, no solo la hace que esté en una dinámica constante producto de las políticas de gestión de empresa de los ISP, sino que además, le da elementos del Derecho Corporativo.
6. La Neutralidad de la Red no puede ser estudiada sin comprender las posiciones altruistas, humanistas y filosofales de los netheads. Esto, aunado al hecho que el acceso a la Internet ha sido considerado como un derecho fundamental por varias legislaciones (incluyendo la costarricense), la convierte en un tema del área de estudio de los Derechos Humanos. Entonces, tiene un elemento más para ser colocada de nuevo como un Derecho de Tercera Generación. Es un Principio de los Derechos Humanos de Tercera Generación.
7. La Neutralidad de la Red no tutela un único derecho, sino a un conjunto de derechos. Esto la convierte, aún más, en un principio, lo cual significa que es un concepto que va más allá de un simple enunciado jurídico típico y taxativo que le pueda dar una definición única y universal.
8. Siendo la Neutralidad de la Red un principio que no se puede desprender de sus elementos tecnológicos, económicos y humanistas, podemos concluir que se trata de un principio en constante evolución, por lo cual se hace muy difícil o imposible poder darle una definición única.
9. La violación a la Neutralidad en la Red ocurre en un ámbito reducido y mediante prácticas tecnológicas específicas que la hacen difícil de detectar y probar. A no ser que quien la haga decida revelarlo aduciendo una conducta ilegítima por parte del usuario, en la mayoría de los casos quien lleva a cabo el acto violatorio es el mismo que posee todos los elementos probatorios.
10. El bien jurídico tutelado de la Neutralidad en la Red son los derechos básicos que ésta protege, como son la Privacidad, la Libertad de Expresión y el Derecho de Acceso a la Información, entre otros. No obstante, estos no son definitivos, pues la evolución misma del principio ha ido aumentando la lista de derechos que se podrían enumerar. Tal es el caso de los derechos del consumidor a contar con una variedad de ofertas de servicios que no podrían existir bajo un esquema de mercado monopólico.
11. Se concluye que la cosa tutelada por la Neutralidad de la Red no son los datos del tráfico de la red, sino más bien, el bit como el elemento más básico y fundamental del mundo digital. Si aceptamos la tesis de que la cosa tutelada son los archivos, estaríamos bajo un análisis de juicio de igualdad, y, para hacerlo, tendríamos que tener primero un sopesar de valores que equipare a dos o más elementos para, precisamente, poderlos declarar iguales o desiguales. Aquí, se trata más bien de un caso de total indiferencia por parte del operador de la red respecto de lo que se trasiega en ésta. No debe éste de entrar por evaluar nada, ni a fijarse en qué tipo de tráfico tiene (datos, audio, vídeo, etc.). Para él todos los bits han de ser tratados de la misma forma, y esto no es un juicio de igualdad, sino una actitud de total indiferencia.
RECOMENDACIONES
1. La ley chilena y la propuesta de ley mexicana no son malas, pero podrían ser muy taxativas en sus definiciones y, eventualmente, olvidar que se trata de un tema en constante cambio. Una buena difusión del tema de la Neutralidad de la Red podría hacer innecesaria una legislación taxativa y cerrada, y le permitiría evolucionar como principio. En la doctrina del Derecho existen principios que nadie se atreve a darles una única definición.
2. La Neutralidad de la Red no debe de ser utilizada para dañar a los ISP y coartar la innovación y desarrollo tecnológico. Si bien, el principio repasa un conjunto de derechos que solo deberían de ser suspendidos en caso de que existan conductas contrarias a la ley, estos no pueden ser utilizados para afectar la innovación.
3. No obstante, los ISP no pueden tampoco hacer uso indebido de su poder y no se les debe permitir abusar de los usuarios para proteger sus inversiones. Entonces, el estudio de la Neutralidad de la Red debe de incluir también un análisis de búsqueda de un justo medio entre los intereses legítimos de las partes interesadas para procurar que ningún grupo prevalezca de manera injusta y desmedida sobre el otro.
4. No se debería de permitir monopolios ni la creación de grupos de interés económicos que pretendan controlar el tráfico de la Red y la información al mismo tiempo.
RESPONSABILIDAD DE LOS PRESTADORES DE SERVICIO EN INTERNET POR CONTENIDOS VIOLATORIOS DEL DERECHO DE AUTOR Y DERECHOS CONEXOS
Bruno SCARAFIAEzequiel Martín OCAÑOMaría Florencia GARCÍA
ARGENTINA
Instituto de Estudios Interdisciplinarios sobre Medios de Comunicación. Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas. UCES.
RESUMEN 1. PROYECTO: Presentación del Articulado2. EXPOSICIÓN DE MOTIVOS
2.1. SITUACIÓN ACTUAL: contexto nacional y mundial2.2. PROPUESTA: análisis de artículos propuestos
2.2.a) Contenido (Artículo 1)2.2.b) Prestadores de Servicio en Internet (Artículo 2)2.2.c) Responsabilidad (Artículo 3)2.2.d) Inexistencia de obligación general de supervisión (Artículo 4)2.2.e) Exclusión de la responsabilidad de los Proveedores de Servicio de Internet (Artículo
5)2.2.f) Causales de eximición de responsabilidad (Artículos 6, 7, 8 y 9)2.2.g) Limitación a la exclusión de la responsabilidad de los Prestadores de Servicios en
Internet (Artículo 10)4. CONCLUSIÓN
RESPONSABILIDAD - CONTENIDO - INTERNET - PROPIEDAD INTELECTUAL – PRESTADORES DE SERVICIO EN INTERNET – INSTANCIA EXTRAJUDICIAL 1. PROYECTO
RESPONSABILIDAD DE LOS PRESTADORES DE SERVICIO EN INTERNET POR CONTENIDOS VIOLATORIOS DEL DERECHO DE AUTOR Y DERECHOS CONEXOS
Capítulo I: Criterios de ResponsabilidadArtículo 1.- Se entenderá por contenidos, a aquellos bienes a los que se puede acceder a través de Internet y que gozan de la tutela del derecho de propiedad intelectual y derechos conexos. Para los términos del presente, consideraremos a los vocablos datos y material como una forma análoga de llamar al contenido.Artículo 2.- Se entenderá por prestadores de servicio en Internet, a aquellas personas que presten uno o varios de los siguientes servicios:a) Trasmitir, enrutar o suministrar conexiones para materiales sin hacer modificaciones en su contenido;b) Almacenar datos temporalmente mediante un proceso automático (caching); c) Almacenar a petición de un usuario del material que se aloja en un sistema o red controlado u operado por o para el prestador de servicios; d) Referir o vincular a los usuarios a un sitio en línea mediante la utilización de herramientas de búsqueda de información, incluyendo hipervínculos y directorios. e) Suministrar contenidos a Internet, independientemente del formato utilizado para suministrar dichos contenidos e independientemente de si los suministran en sitios webs propios o provistos por terceros.
Artículo 3.- Los prestadores de servicio en Internet serán responsables por el uso de los contenidos que vulneren el derecho de propiedad intelectual y derechos conexos.Artículo 4.- Los Prestadores de Servicios en Internet conforme al artículo 2 incisos a, b, c y d, no tendrán la obligación de supervisar los contenidos que transmitan, almacenen o refieran, ni la obligación de realizar búsquedas activas de hechos o circunstancias que indiquen una vulneración al derecho de autor y derechos conexos, sin perjuicio que la autoridad competente ordene a estos prestadores realizar alguna actividad a efecto de investigar, detectar y perseguir delitos o cualquier infracción, al derecho de autor o los derechos conexos.La ausencia de obligación, no aplica para el tipo de Prestador de Servicio en Internet enunciado en el artículo 2, inciso e, donde sí deberá desarrollar la tarea de supervisión respecto del contenido que maneja, no pudiendo alegar desconocimiento del material que infrinja la ley de propiedad intelectual.Artículo 5.- Los prestadores de servicios, conforme al artículo 2° incisos a, b, c y d, no serán responsables en la medida que cumpla con las condiciones previstas en los artículos siguientes para limitar tal responsabilidad, conforme a la naturaleza del servicio prestado. En estos casos, los prestadores de servicios de Internet sólo podrán ser objeto de las medidas cautelares y judiciales a que se refiere el artículo 20.Artículo 6.- Los prestadores de servicios de transmisión de datos, enrutamiento o suministro de conexiones no serán considerados responsables de los datos transmitidos a condición que el prestador:a) No modifique ni seleccione el contenido de la transmisión;b) No interfiera en las medidas tecnológicas de protección y de gestión de derechos de obras protegidas;c) No genere el material.Artículo 7.- Los prestadores de servicios que temporalmente almacenen datos mediante un proceso automático realizado con la única finalidad de hacer eficaz la transmisión ulterior de la información a otros destinatarios del servicio, no serán considerados responsables de los contenidos almacenados a condición que el prestador:a) No modifique su contenido en la transmisión a otros usuarios;b) Retire o inhabilite en forma expedita el acceso a material almacenado que haya sido retirado o al que se le haya inhabilitado el acceso en su sitio de origen por vulnerar algún derecho de propiedad intelectual, cuando reciba una solicitud de retiro de conformidad con el procedimiento establecido en los artículos 15 y 18;c) No interfiera en las medidas tecnológicas de protección y de gestión de derechos de obras protegidas;d) No genere el material;Artículo 8.- Prestadores de servicios de almacenamiento a petición del usuario del material que se aloja en un sistema o red controlado u operado por o para el prestador de servicios. Los prestadores de servicios que a petición de un usuario almacenan, por sí o por intermedio de terceros, datos en su red o sistema, no serán responsables del contenido almacenado a condición que el prestador:a) Retire o inhabilite en forma expedita el acceso al material almacenado de conformidad a lo dispuesto en los artículos 15 y 18;b) No interfiera en las medidas tecnológicas de protección y de gestión de derechos de obras protegidas;c) No genere, ni seleccione el material o a sus destinatarios.Artículo 9.- Los prestadores de servicios que efectúan servicios de búsqueda, vinculación y/o referencia a un sitio en línea mediante herramientas de búsqueda de información, incluidos los
hipervínculos y directorios, no serán considerados responsables de los datos almacenados o referidos a condición que el prestador retire o inhabilite en forma expedita el acceso al contenido almacenado de conformidad a lo dispuesto en los artículos 15 y 18;Artículo 10.- En los casos en que se hayan cumplido los requisitos de los artículos 6, 7, 8 y 9, el juez competente [conforme al artículo 20] excepcionalmente podrá disponer como medida cautelar o mediante sentencia, la adopción de medidas razonables para bloquear ó suprimir el acceso a un determinado contenido infractor o supuestamente infractor al derecho de autor o los derechos conexos, que sea claramente identificado.Capítulo II: ProcedimientosArtículo 11.- Apruébese el procedimiento para la tramitación de reclamos concernientes a las violaciones sobre derechos de propiedad intelectual y derechos conexos, en una vía extrajudicial. El mismo no tendrá costo alguno para el denunciante y tramitará de acuerdo a los requisitos, plazos y condiciones que se detallaran.Artículo 12.- Créase el Centro de Reclamos sobre Derechos Intelectuales (CRDI), encargado de lograr que se retire el contenido que viola el derecho de autor y derechos conexos en una instancia extrajudicial, de este modo sus funciones se limitarán a: Recepcionar las acusaciones; Verificar el cumplimiento de los requisitos de la denuncia; Comunicar al Prestador de Servicio en Internet la infracción para que deponga su accionar
voluntariamente; Analizar las posturas de la partes en caso de no cumplirse con la primera comunicación; Concientizar y educar a los denunciados, respecto a la Ley de Propiedad Intelectual; Elaborar un documento resumiendo los hechos y dando su postura al respecto; Enviar el documento a las partes y aguardar las conductas que adoptaran; Reenvíar el caso, de no lograr su objetivo, con la exposición de motivos del cierre de la
instancia y con el documento confeccionado al órgano competente en la materia.Artículo 13.- Los titulares de un derecho de autor ó derecho conexo, conforme al artículo 4 de la Ley 11.723, modificado por la Ley 25.036, como así también sus representantes, estarán legitimados a presentar las denuncias ante el CRDI.
Artículo 14.- Las denuncias presentadas deberán cumplir con ciertos requisitos y ser acompañadas de la siguiente documentación a efectos de prosperar el trámite de retiro de contenido que viole el derecho de autor o derecho conexos:1. La remisión se realizará en forma electrónica. 2. Se deberá incluir la identidad del reclamante, domicilio, documento de identidad, número de teléfono, dirección de correo electrónico, titularidad del derecho de propiedad intelectual reclamada, o de sus representantes. 3. El titular del derecho o sus representantes deberá tener domicilio en la República Argentina y el registro del derecho reclamado debiera estar hecho en la República Argentina, ó tener un poder suficiente para ser emplazado en juicio en representación del titular. 4. Se deberá adjuntar la documentación suficiente que permita identificar al prestador del servicio y a la obra que se alega estar en Internet sin sin el permiso respectivo. 5. Se identifiquen los derechos supuestamente infringidos, con la indicación precisa de la titularidad de éstos y la modalidad de la infracción. Acompañando la documentación respaldatoria de ello. 6. Se adjunte el/los URL o cualquier otra información razonablemente suficiente, que posibilite la prestador del servicio localizar el material supuestamente infractor residente en un sistema o red
controlado u operado por éste, el cual es reclamado de estar infringiendo o ser objeto de una actividad infractora, y el cual deberá ser removido o su acceso deberá ser inhabilitado. 7. En la medida de lo posible adjuntar los datos e información que permitan al prestador de servicios identificar al usuario proveedor del supuesto material infractor de derechos de propiedad. Artículo 15.- Una vez recibida la solicitud de retiro y verificado el cumplimiento de la totalidad de los requisitos fijados en el artículo anterior, el CRDI procederá a comunicar la denuncia recibida a los Prestadores de Servicios en Internet. Una vez comunicado ello, los prestadores contarán con un plazo de 3 días hábiles, a fin de retirar las supuestas infracciones.
Artículo 16.- En el supuesto caso en que se accediere al retiro de la supuesta infracción los prestadores de servicios de Internet deberán comunicarlo por medio electrónico al CRDI en donde identifiquen la URL eliminada. Artículo 17.- En el caso en que el prestador no ajustara su conducta a la solicitud de retiro, el CRDI tendrá un plazo de 5 días hábiles a los efectos de elaborar un informe asentando su postura respecto de los hechos, en función a la documentación presentada y actitud del prestador.Artículo 18.- Una vez elaborado el informe, el CRDI deberá comunicárselo a las partes e informar al prestador que el plazo final para efectuar el retiro del contenido violatorio del derecho de autor y derechos conexos declarados y verificados en la denuncia, es de 2 días hábiles a consecuencia de finalizar la instancia extrajudicial en forma automática.Artículo 19.- Vencido el plazo del artículo 18, el CRDI deberá finalizar la instancia extrajudicial remitiendo el caso al órgano competente en la materia con la exposición de motivos del cierre de la etapa, documentos confeccionados e historial de los acontecimientos y comunicaciones efectuadas.Artículo 20.- Una vez enviado el caso al órgano competente, la CRDI dejará de entender sobre esa situación, quedando a criterio del nuevo destinatario, el camino con las medidas a seguir, como así también tomar aquellos casos en donde de presentarse y acreditarse las causales de excepción, se estime necesario aplicar medidas cautelares a efectos de quitar ese contenido de la web.
2. EXPOSICIÓN DE MOTIVOS
2.1. SITUACIÓN ACTUALLa República Argentina se ha caracterizado por tener una legislación avanzada en lo referente a la defensa de la Propiedad Intelectual, en pos de penalizar las infracciones cometidas al derecho de autor y los derechos conexos, independientemente de las acciones de tipo civil ó comercial. La Ley N° 11.723 del “Régimen Legal de la Propiedad Intelectual”, promulgada en 1933 y actualizada en 1998 por la Ley N° 25.036, tiene como objeto de protección a la obra, como así también la protección del titular respecto de su creación intelectual, reconociéndole facultades exclusivas. Es así, como nuestro proyecto, se propone tratar sobre una de ellas consagrada el artículo 2 del cuerpo normativo mencionado anteriormente, como lo es el derecho de reproducción. Del artículo citado se desprende que “el derecho de propiedad de una obra científica, literaria o artística, comprende para su autor la facultad de disponer de ella, […] y de reproducirla en cualquier forma”, ello implica la potestad exclusiva del autor para explotar la obra mediante su fijación material en cualquier medio y por cualquier procedimiento que permita su comunicación y la obtención de una o de varias copias de todo o parte de ella, mediando obviamente su consentimiento. Admitiéndose como excepción la posibilidad de: 1) Realizar una reproducción de obras dramáticas, musicales y audiovisuales, siempre que se realice una única copia [copia privada]; 2) la copia se efectúe para uso privado y personal del copista, la cual no
debe ser objeto de utilización colectiva ni lucrativa; y se debe efectuar a partir de un ejemplar legítimamente adquirido, o de un acto de comunicación al público debidamente autorizado por los respectivos titulares de derechos involucrados.
Conforme al art. 9 de la Convención de Berna (ratificada por nuestro país mediante Ley Nº 25.140), los autores de obras literarias y artísticas protegidas por el Convenio gozarán del derecho exclusivo de autorizar la reproducción de sus obras por cualquier procedimiento y bajo cualquier forma. No obstante lo expuesto, existen situaciones en las cuales el derecho exclusivo mencionado, más allá del espíritu de la ley, no resulta debidamente protegido. El avance de la tecnología y el acceso masivo que a ella tiene el público, han generado fenómenos que deben ser resueltos en aras de mantener una protección adecuada de los titulares de derechos. Por ello, en el presente trabajo nos proponemos reconocer en nuestro derecho positivo argentino la mejor protección posible de los derechos de los autores, intérpretes y productores frente a la indiscriminada utilización de obras protegidas por el derecho de autor y derechos conexos, que lesionan los derechos patrimoniales de sus titulares, y así se lograría, en términos de los Doctores Miguel A. Pichetto y Rubén Giustiniani “el más adecuado equilibrio entre los derechos de propiedad intelectual y el uso de la tecnología a fin de evitar que su uso indebido genere perjuicios injustificados”.Es así que este proyecto, se propone crear un organismo con funciones extrajudiciales, llamado Centro de Reclamos sobre Derechos Intelectuales (CRDI), cuya finalidad será la de recibir la denuncia efectuada por los titulares del derecho de autor o sus representantes, cuando el contenido alojado en Internet, lesione sus derechos de autor, mencionados anteriormente y consagrados en el derecho argentino y tratados internacionales de jerarquía constitucional. De este modo, el aparente lesionado en su derecho podrá solicitar que se elimine y/o se bloquee el acceso al material que afecte su derecho y este Centro se comunicará con el prestador denunciado para solicitarle que voluntariamente deponga su actitud bajando el contenido. Decimos “aparente” porque posteriormente, luego de acreditar su titularidad y conocer la postura de ambas partes [supuesto lesionado y supuesto infractor], se podrá determinar en una instancia superior si se ha consumado o no una vulneración al derecho de propiedad intelectual y derechos conexos que se han alegado ante el CRDI.
Es así como la herramienta que presentamos, regula la responsabilidad de los diversos Prestadores Servicios en Internet que intervienen a lo largo de la prestación del servicio en la web, conforme a su naturaleza como lo son: 1) Los Prestadores de Acceso a Internet;2) Los Prestadores de Servicio de Caching; 3) Los Prestadores de Servicio de Host;4) Los Prestadores de Búsqueda; 5)Los Prestadores de Contenido. Es por ello que éstos sujetos, serán responsables de los contenidos provistos por los terceros, en la medida en que el uso de ese contenido viole derechos de propiedad intelectual y derechos conexos, y no haya cumplido con las condiciones de exoneración de responsabilidad.
No pretendemos, a través de esta propuesta, generar una censura en la red de redes como lo es Internet, somos conscientes que [conforme a lo afirmado en la Comunicación al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social y al Comité de las Regiones de "Contenidos ilícitos y nocivos en Internet" –Bruselas 16/10/1996- ] Internet es el "…símbolo de la convergencia entre las industrias de las telecomunicaciones, la informática y el contenido […] y es […] una de las principales piezas de la infraestructura mundial de la información […] potente foco de influencia en los ámbitos social, educativo y cultural, con implicancias económicas inclusive, a través del revolucionario comercio electrónico…", y que nuestro país a través de la Ley 26.032 ha
considerado que "... la búsqueda, recepción y difusión de información e ideas de toda índole, a través del servicio de Internet, se considera comprendido dentro de la garantía constitucional que ampara la libertad de expresión", derecho que especialmente protege el art 14 de la Constitución Nacional, expuesto ello, no dejamos de lado que Internet es un medio de comunicación público y masivo en el cual confluyen diversas formas de expresión, pero ello no habilita o justifica vulnerar otro derecho reconocido y consagrado en nuestro cuerpo normativo.
Diversas leyes en el mundo han intentado con y sin éxito, dar luz y protección a los titulares del derecho de autor. Es así como en su mayoría han implementado la creación de mecanismos de aviso o implementación de organismos a través de los cuales una autoridad designada tiene poder de coerción y en consecuencia ordena a los Prestadores de Servicio en Internet hacer cesar la vulneración que se ha producido sobre el derecho de autor y derecho conexo del titular ya sea por medio del bloqueo al acceso a la web donde se encontraba ese material o imponiendo el retiro del mismo en caso de no realizarlo voluntariamente.
Tratando específicamente el derecho comparado, nos encontramos con Francia, quién por medio de la Ley HADOPI (Alta Autoridad para la Difusión de Obras y la Protección de Derechos en Internet), persigue la descarga de archivos y permite cortar la conexión a Internet de los infractores que realicen descargas masivas y no atiendan a los avisos tendientes a que cesen con su conducta. El mecanismo que propone consiste en interceptar al internauta mientras efectúa la descarga de la película o música, es así como recibirá un correo electrónico que servirá de primer aviso, pero si el internauta persiste, a los 6 meses recibirá en su domicilio una carta certificada intimándolo a abandonar dicha conducta, debido a que se encuentra expuesto a un posible corte en su servicio de Internet. A los 6 meses, de persistir las descargas de material protegido por el copyright, su conexión a la web queda invalidada por 2 meses, debiendo abonar dicho servicio como si efectivamente lo estuviese utilizando. En Nueva Zelanda, se ha tomado como modelo a la Ley HADOPI en lo relativo a los 3 avisos de atención, sumándole multas de por medio para un corte final de Internet por un período de 6 meses para el usuario del cual no se presume su inocencia. Otro país que siguió el mismo orden fue Irlanda al establecer el corte del servicio de Internet a quienes bajen piratería luego del tercer aviso enviado por el proveedor; de este modo los clientes se quedan sin conexión por una semana y si al retomar la misma, vuelven a cometer el mismo accionar, dicho plazo se extenderá por 1 año. A su vez y siguiendo con el modelo de los tres avisos, México ha seguido la línea del llamado “3 Strikes Out” consistente en: 1) enviar un e-mail al usuario que realizó una descarga ilegal invitándolo a que deponga su actitud, y 2) si el usuario reincide, es pasible de una sanción consistente en reducirle el ancho de conexión con el objeto de desalentar las descargas de contenido pirata, y 3) de persistir el accionar, se procederá a la desconexión y recisión unilateral del servicio. También podemos citar el caso de Australia que proporciona una escala de multas para los usuarios que infrinjan las normas. En este caso con tres fases claramente diferenciadas: 1) detección; 2) aviso, y 3) castigo al infracto. Por su parte, Reino Unido, donde a través de la Digital Economy Act (Ley de Economía Digital) se regula la infracción al derecho de autor on-line, la piratería en Internet y los medios de comunicación. Por medio de esta normativa, los proveedores de acceso a la red de redes, están obligados a enviar cartas de advertencia a los usuarios denunciados, y en última instancia, a cortarles la conexión a la red, razón por la cual es conocida como la “Ley de los Tres Avisos”, ya que produce la desconexión cuando el internauta infringió la normativa de copyright tres veces.
Por otro lado, tenemos a España con su Ley de Economía Sostenible (conocida como Ley Sinde, por su creadora, la titular de cultura española Ángeles Gonzáles-Sinde) que 1) bloquea sitios que
distribuyen contenidos protegidos por el derecho de autor; 2) crea a la Comisión de Propiedad Intelectual dividida en dos Secciones, una encargada de ejercer funciones de mediación y arbitraje, y otra destinada a velar por la seguridad y salvaguarda de los derechos de propiedad intelectual frente a su vulneración por los responsables de servicios de Internet; y 3) crea a la Audiencia Nacional como encargada de llevar a cabo un proceso judicial “ultra rápido” en la vía contencioso administrativa, y mediante el cual se podrá decretar el cierre de las páginas webs en tan solo 4 días.
Por último y no por ello menos importante, ya que fue nuestro pilar a la hora de iniciar el tema de estudio, en Colombia, el Ministro del Interior y de Justicia, Sr. Germán Vargas Lleras, ha presentado un proyecto de ley que materializa la intromisión del aparato ejecutivo, jurídico y económico, en el ámbito de las relaciones sociales y el uso de la web, facultando a los proveedores de servicio de Internet (ISP) para que puedan bloquear, de forma preventiva el tráfico de datos cuando se presume una vulneración del derecho de autor, mientras se resuelve la situación de fondo.En función de lo expuesto, tomamos como modelo a varios países que han tratado y estudiado el tema que nos compete y es por ello que entendemos como un avance, poder crear un organismo con competencia suficiente para adoptar medidas en pos de la protección del derecho de autor y no brindar una solución a través del corte de la conexión, compartiendo así lo dispuesto por la Organización de las Naciones Unidas (ONU) en su documento llamado “The Promotion and Protection of the Right to Freedom of Opinion and Expression” donde manifiesta que “…las leyes que contemplen la desconexión de los usuarios de la red […] pisotean los derechos básicos establecidos por Naciones Unidas…”, es así que creemos que limitando o restringiendo la conexión a los usuarios de Internet no se encontrará una herramienta lo suficientemente eficaz para defender el derecho de autor.
Por otro lado nos encontramos con el Informe Especial de la International Intellectual Property Alliance (IIPA); asociación formada en 1984, que agrupa las industrias que promueven la protección de la propiedad intelectual, tales como la música, películas, videos y software, elabora a través de la Oficina del Representante Comercial de los Estados Unidos, informes donde analiza la adecuada y efectiva protección de los derechos de propiedad intelectual alrededor del mundo, es así que en el Informe Especial 301, del 11 de Junio del 2010, ha recomendado al gobierno estadounidense, mantener la calificación de la Argentina en materia de derecho de autor y propiedad intelectual al colocarlo en la Lista de Vigilancia Especial, y, entre los principales puntos la IIPA recomendó al gobierno argentino y administraciones provinciales, fomentar campañas de prioridad para identificar a distribuidores y puntos de venta infractores, y así poner fin a los lugares en infracción a la normativa que regula el derecho de autor y derechos conexos. Según este informe, nuestro país, ha reportado en materia de software y música en el 2008 pérdidas por un total de 377.1 millones de dólares y en el 2009 pérdidas por 450.4 millones de dólares. De este modo Argentina ha quedado posicionado en el número 2 del ranking seguido de Argelia, dato poco alentador.
Por su parte, la Business Software Alliance (BSA) mediante diferentes informes en materia de software, ha concluido que entre el año 2007 y 2010, los índices de piratería y pérdidas económicas han ido bajando, comenzando el año 2007 con un 74% de piratería, en el 2008 y 2009 manteniéndose con un 73% y concluyendo en el 2010 con una baja del 3% respecto del 2007, dato alentador ya que con el 71% de piratería registrado en el 2010, la industria del software ha ganado 342 millones de dólares.
Finalmente cabe mencionar que una encuesta realizada en el año 2010 por el portal Red Users Argentina, ha demostrado cuales son los contenidos que los usuarios tienden a descargar ilegalmente:
Contenido DescargaMÚSICA 34%
PELÍCULAS / SERIES 28%APLICACIONES 17%VIDEOJUEGOS 11%
LIBROS / REVISTAS 03%El 07 % restante ha declarado no descargar material de forma
ilegal
Las causas de estos porcentajes, conforme a la justificación de las respuestas dadas en la encuesta, se deben al elevado costo de los productos originales y/o a la dificultad de poder acceder directamente a ellos, y/o a la facilidad de encontrar todo el material servido en bandeja en internet, convirtiéndose así a la piratería [lamentablemente] en la mejor opción en el momento de pensar en contenidos digitales.
2.2 PROPUESTACreemos en un derecho dinámico, que se esfuerza por contemplar y regular, los hechos que día a día van surgiendo producto del avance de la sociedad y del desarrollo de la tecnología, por ello a través de nuestro proyecto, que a continuación analizaremos en detalle, pretendemos brindarle una herramienta de protección a los titulares de derecho de autor y derechos conexos, como así también a las asociaciones de gestión colectiva que los agrupa y representa.
2.2.a) Contenido (Artículo 1) Nuestro proyecto, comienza delimitando el campo de acción sobre el cual nos propondremos trabajar: el contenido y no cualquier tipo de contenido, sino aquél que esté amparado por el derecho de autor y derechos conexos, entendemos que de este modo, desde el inicio del proyecto, estamos brindándole al autor de la obra como así también a la sociedad de gestión colectiva que lo representa una herramienta, tomando al contenido como el objeto de nuestra protección.
2.2.b) Prestadores de Servicio en Internet (Artículo 2) Entendemos que es sumamente importante para seguir delimitando nuestro campo de acción, determinar los sujetos que serán considerados Prestadores de Servicio en Internet, y en consecuencia responsables de supuestas infracciones al derecho de autor y derechos conexos. La limitación está dada en función de su actuación en la red de redes, llamada Internet.
Nadie puede negar que el funcionamiento de esta red exige la participación de una pluralidad de sujetos que desarrollan actividades concatenadas y que son la respuesta a las exigencias de conexión técnica. Por ello, es necesario responsabilizar a los: Prestadores de Acceso a Internet : encargados de enrutar o suministrar conexiones para materiales sin hacer modificaciones en su contenido,
Prestadores de Servicio de Caching : encargados de almacenar datos temporalmente mediante un proceso automático agilizando así el tráfico virtual del contenido alojado en el servidor principal y que es violatorio del régimen de propiedad intelectual y derechos conexos. Prestadores de Servicio Host : encargados de almacenar a petición de un usuario el material que se aloja en un sistema o red controlado u operado por o para el prestador de servicios. Buscadores y Motores de Búsqueda : encargados de referir o vincular a los usuarios a un sitio en línea mediante la utilización de herramientas de búsqueda de información, incluyendo hipervínculos y directorios. Prestadores de Contenido : encargados de suministrar, transmitir y comunicar el contenido a través de Internet, independientemente del formato utilizado para suministrarlo, ya sea en sitios webs propios o provistos por terceros.
2.2.c) Responsabilidad (Artículo 3) Una vez delimitado los sujetos pasivos, creemos conveniente establecer el alcance de su responsabilidad y para ello partimos de la premisa que serán responsables por el manejo de cualquier contenido que vulnere el derecho de propiedad intelectual y derechos conexos. Sin embargo dicha responsabilidad estará condicionada al incumplimiento de ciertas causales que desarrollamos en los artículos siguientes, quedando de este modo el prestador de servicio en Internet, exonerado de responsabilidad en términos del articulado propuesto.
2.2.d) Inexistencia de obligación general de supervisión (Artículo 4) Establecida la causa por la que tendrán que responder, pasaremos a establecer el rol del Prestador de Servicio en Internet al momento de relacionarse con sus usuarios, es así que consideramos que estos prestadores, deben estar exentos supervisar el contenido que transmitan, almacenen o refieran [ello dependerá de la naturaleza de su prestación], a menos que se trate de un Prestador de Servicio en Internet tendiente a suministrar, transmitir y comunicar el contenido que viola el derecho de autor, en este caso dicho Prestador, no podrá alegar causal alguna en función a la naturaleza de su actividad.Tampoco se los obligará los prestadores mencionados en el artículo 2, incisos a, b, c y d, a realizar búsquedas activas de hechos o circunstancias que indiquen una vulneración al derecho de autor y derechos conexos a excepción del contenido específico que las autoridades competentes les exijan controlar ó supervisar.
Concordante con lo expuesto, el artículo 15 de la Directiva 2000/31/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, del 8 de Junio del 2000, relativa a determinados aspectos jurídicos de los servicios de la sociedad de la información, expresa que “los Estados miembros no impondrán a los prestadores de servicios una obligación general de supervisar los datos que transmitan o almacenen, ni una obligación general de realizar búsquedas activas de hechos o circunstancias que indiquen actividades ilícitas […]“, de aplicarse lo contrario, se estaría tomando una medida contraproducente que podría desembocar en la vulneración de la libertad de expresión.
2.2.e) Exclusión de la responsabilidad de los Prestadores de Servicios en Internet (Artículo 5) Ahora pasaremos a enmarcar el alcance de la responsabilidad que les será atribuida a los Prestadores de Servicio en Internet [a excepción del Prestador de Sevicios de Contenido en Internet -art.2, inc. e-, en caso de configurarse una lesión a los derechos de autor y derechos conexos, es así que serán responsable solo en la medida que no se acredite el cumplimiento de las situaciones previstas en los artículos 6, 7, 8 y 9, que actúan como causales de exoneración de la responsabilidad. Esta es la idea que sigue la directiva 2000/31/CE del Parlamento Europeo y del Consejo en los artículos 12, 13 y 14, al enumerar en que situaciones los prestadores de
servicios no serán considerados responsables. Como muestra de lo dicho, mencionamos a la Digital Millennium Copyright Act (DMCA) -ley de los Estados Unidos que intentó trasladar la “Copyright Act” a las nuevas necesidades que surgen del mundo digital-. Esta norma, se encuentra dividida en cinco títulos, uno de los cuales se denomina “Online Copyright Infringement Liability Limitation”, en donde se agrega una nueva sección, la número 512, a la “Copyright Act”, destinada a regular la limitación de la responsabilidad a los proveedores de servicios de internet, según cuatro categorías de conductas a saber: 1) Actividades de transmisión (transitory communications); 2) Sistema de cache (system caching); 3) Alojamiento de información a petición del usuario (storage of information on systems or networks at direction of users); 4) Herramientas de localización (Information location tools).
2.2.f) Causales de eximición de responsabilidad (Artículos 6, 7, 8 y 9) Ya hemos tratado la responsabilidad, y recientemente, indicado que los Prestadores de Servicios en Internet quedan eximidos de la misma, a condición de cumplirse ciertas situaciones, es así que a lo largo de estos artículos, nos proponemos establecer aquellas causales de eximición de dicha responsabilidad que les será atribuida, en caso de configurarse una lesión a los derechos de autor y derechos conexos.
Las disposiciones propuestas, definen ya en forma específica, cuales serán las situaciones aplicables a los Prestadores de Servicio en Internet, en función a la naturaleza su actividad; limitaciones que solo podrán ser aplicadas a las conductas ya descriptas:
Prestadores de Acceso
Prestadores de Servicio de
Caching
Prestadores de Servicio Host
Buscadores y Motores de Búsqueda
Transmisión
No debe modificar ni
seleccionar el contenido*
No debe modificar el contenido
Retiro o Inhabilitación en forma expedita
Al acceso del material
almacenado que haya sido retirado o al que se haya
inhabilitado el acceso en su sitio
de origen por vulnerar algún
derecho de propiedad
intelectual o derecho conexo,
cuando reciba una solicitud de
retiro de conformidad con
Al acceso del material
almacenado de conformidad a lo dispuesto en los
artículos [...]
Al acceso del material
almacenado de conformidad a lo dispuesto en los
artículos [...]
el procedimiento establecido en los
artículos […].
Contenido
No debe generarlo
No debe generarlo
No debe generarlo, ni
seleccionarlo o seleccionar a sus
destinatariosNo deben interferir en aquellas medidas tecnológicas de protección y de gestión de derechos
de obras protegidas por el derecho de propiedad intelectual o derechos conexos
* La manipulación tecnológica de dicho contenido para facilitar su transmisión en la red [como podrá ser la división del contenido en paquetes], no será contemplada como una modificación.
Con respecto a los proveedores del servicio de almacenamiento temporal o “cache”, según la Digital Millennium Copyright Act (en adelante DMCA) sección 512 (b) y la directiva 2000/31/CE del Parlamento Europeo y del Consejo en sus artículos 13.1.a y 13.1.e, las limitaciones estarán condicionadas a que el proveedor de servicios: 1) No modifique su contenido en la transmisión a otros usuarios; 2) Retire o inhabilite de forma expedita el acceso al material, tras recibir una notificación de retiro o cuando se ha suprimido o imposibilitado el acceso al material en el sitio de origen.
En cuanto a los Proveedores de Servicios de Búsqueda, según la DMCA sección 512 (d), las limitaciones de responsabilidad estarán condicionadas a que el proveedor de servicios: retire o inhabilite en forma expedita el acceso al material almacenado.
Los Proveedores de Servicios de Almacenamiento a petición del usuario, según la DMCA sección 512 (d), y el artículo 14 de la directiva 2000/31/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, no serán responsables si: 1) Retira o inhabilita en forma expedita el acceso al material almacenado; 2) No interfiera en las medidas tecnológicas de protección y de gestión de derechos de obras protegidas; 3) No genere ni seleccione el material o a sus destinatarios.
Finalmente, los Prestadores de Servicios de Transmisión de Datos, Enrutamiento o Suministro de Conexiones, según la DMCA sección 512 (a), y el artículo 12 de la directiva 2000/31/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, no deberán serán considerados responsables de los datos transmitidos a condición que el prestador: 1) No modifique ni seleccione el contenido de la transmisión; 2) No interfiera en las medidas tecnológicas de protección y de gestión de derechos de obras protegidas; 3) No haya originado el mismo el material
2.2.g) Limitación a la exclusión de la responsabilidad de los Prestadores de Servicios en Internet (Articulo 10) Al momento de presentar la exclusión de la responsabilidad de los Prestadores de Servicio en Internet, hemos dicho que “…los Prestadores de Servicio en Internet [a excepción el Prestador de Servicio de Contenido en Internet -art.2, inc. e-], en caso de configurarse una lesión a los derechos de autor y derechos conexos, […]no serán responsable, solo en la medida que no se acredite el cumplimiento de las situaciones previstas en los artículos 6, 7, 8 y 9, que actúan como causales de exoneración de la responsabilidad…” , de lo expuesto se desprende una excepción a la excepción, con ello se establece que no es absoluto el alcance de dichas causales de eximición de responsabilidad para bajar el contenido ya que más allá de darse
por cumplidas algunas de las situaciones previstas en los artículos enunciados, el juez competente (artículo 20), podrá disponer -mediando una medida cautelar o sentencia-, la adopción de medidas razonables para bloquear ó suprimir el acceso a determinado contenido claramente identificado e infractor o supuestamente infractor del derecho de autor o derechos conexos.
Instancia Extrajudicial (Artículo 11) Entendemos que el reclamo debe prosperar, en principio, a través de una instancia extrajudicial, entendiéndose a la misma, como una etapa voluntaria, gratuita y libre de multa o sanciones estipuladas en la Ley de Propiedad Intelectual 11.723, ante una infracción al derecho de autorCentro de Reclamos sobre Derechos Intelectuales (CRDI): objetivo y funciones (Artículo 12) Es necesario un organismo que lleve adelante la protección al derecho de autor y derecho conexos ante un contenido violatorio de la ley de propiedad intelectual, en la instancia extrajudicial que hemos desarrollado precedentemente, por ello consideramos necesaria la creación del Centro de Reclamos sobre Derechos Intelectuales, de aquí en más llamado CRDI, cuya misión sea velar por la protección del derecho de autor y lograr se quite el contenido denunciado de manera voluntaria, para ello estará encargado de recibir las denuncias, evaluar su procedencia en función a los requisitos que se detallaran más adelante, de ser aprobada la acusación, deberá comunicarse con el Prestador de Servicios en Internet a efectos de solicitar el retiro voluntario y ante una conducta omisiva por parte de este, deberá llamar a las partes (supuesto lesionado y supuesto infractor) para que presentes sus posiciones, luego de ello estará encargado de confeccionar un documento donde de manera detallada expondrá el caso dando su postura, se lo remitirá a las partes interesadas y aguardará un plazo determinado para verificar si han ajustado su conducta determinado, en caso de no ser así automáticamente, finalizará la instancia extrajudicial refiriendo el caso al órgano competente en la materia, exponiendo las razones de porqué su intervención ya no tiene razón de ser.
Denuncia: requisitos (Artículo 14) Para que prospere la solicitud de retiro, es necesario que el denunciante cumpla con determinados requisitos de forma y fondo, es dable destacar que en caso de no acreditarse alguno de los ítems que detallaremos a continuación, la denuncia no prosperará. La acusación se enviará en forma electrónica, al compartir la iniciativa de la digitalización de los procedimientos y el supuesto lesionado o representante, deberán; 1) declarar en la denuncia, aquellos datos que permitan individualizarlo (domicilio, documento de identidad, número telefónico, e-mail, acreditación de la titularidad del derecho reclamado o los podemos que den fe de la representación del titular); 2) tener domicilio en Argentina como así también el derecho supuestamente vulnerado deberá estar registrado en nuestro país o poseer un poder suficiente para ser emplazado en juicio en representación del titular; 3) adjuntar documentación suficiente para individualizar al prestador y a la obra alojada en Internet sin el permiso respectivo de su autor o representante; 4) alegar el derecho que se considera vulnerado y fundamentar el pedido de retiro de contenido en función de éste, y 5) brindar datos que le permitan al Prestador de Servicios en Internet, poder identificar al usuario que ha puesto en la web el material infractor de derechos de propiedad intelectual, de este modo la CRDI podrá colaborar con el trabajo del Prestador.Procedimiento (Artículos 15, 16, 17, 18, 19 y 20) Verificados los requisitos de la denuncia y prosperar la misma, el CRDI se comunicará con los Prestadores de Servicio en Internet para solicitarles que voluntariamente retiren el contenido que se denuncia como violatorio del derecho de autor y derechos conexos en un plazo de 3 días hábiles, debiendo informar la baja del material, por un medio electrónico donde se identifique la URL eliminada. En caso de no ajustar su accionar
a lo solicitado, el CRDI deberá confeccionar un documento como resultado del análisis de la documentación presentada por el denunciante y actitud demostrada por el prestador denunciado, en el plazo de 5 días hábiles, dicho informe deberá ser remitido a la partes y deberá darle un último plazo de 48 horas al prestador para que deponga su accionar, caso contrario se dará cierre a la instancia extrajudicial por la que se está atravesando. De continuar con su silencio el prestador, la CRDI, pasados los 2 días hábiles dará por concluido su labor al no tener razón de ser y derivará el caso al órgano competente en la materia con la exposición de motivos e historial de comunicaciones. Es así como dicho órgano será quien recibido el caso, analizará los métodos de resolución a aplicar.
3. CONCLUSIÓNEn función de todo lo expuesto, estamos en condiciones de afirmar, que la especifica problemática desarrollada en nuestro trabajo, crea un gran perjuicio económico, social y cultural, para los titulares de las obras como así también a las asociaciones de gestión colectiva que los representa.
En consecuencia, estimamos que la alternativa propuesta, logra dar un marco de protección efectivo en un medio de comunicación, como lo es Internet, que carece regulación, reconociendo que debemos seguir analizando, estudiando, entrevistando y evaluando el tema a efectos de definir la órbita de competencia, jurisdicción, alcances, cuestiones procesales y carácter vinculante del Centro de Reclamos sobre Derechos Intelectuales que hemos creado.
Sin embargo no debemos dejar de lado el principal objetivo tendiente a complementar el uso de las nuevas tecnologías con la tutela de los derechos contemplados en los ordenamientos jurídicos vigentes en cada región.
LIBERDADE DE EXPRESSÃO, DIREITOS DE PERSONALIDADE E ORDEM PÚBLICA: A FUNÇÃO DO ANONIMATO NO CONTEXTO DAS REDES SOCIAIS
Cláudio Simão de Lucena Neto
Professor do Departamento de Direito Privado. Centro de Ciências Jurídicas, Universidade Estadual da Paraíba (UEPB). Investigador do Grupo de Pesquisa em Direitos Fundamentais e Tecnologias de Informação e Comunicação. Graduado em Ciências da Computação, Universidade Federal de Campina Grande (UFCG). Membro do Instituto Brasileiro de Direito Eletrônico. Advogado.
Adriana Secundo Gonçalves de Oliveira
Viviany Christine Rodrigues da Silva
BRASIL
INTRODUÇÃOCom a expansão da utilização da Internet como meio de comunicação e manifestação de pensamento, cresceu de igual forma a preocupação com o conteúdo disponibilizado na rede e com a identificação dos responsáveis por este conteúdo, colocando a questão do anonimato como tema relevante no atual cenário jurídico, sociológico e político.O anonimato pode ser entendido como condição ou qualidade da comunicação não-identificada, ou seja, da interação entre vários interagentes que não possuem identidade explícita ou que a ocultam.A temática do anonimato está inserida atualmente em dois principais cenários de discussão. O primeiro refere-se à navegação pelo ciberespaço, à possibilidade de identificação do usuário através de registros digitais e à utilização e disponibilidade de tais informações. A segunda refere-se ao anonimato como componente garantidor das condições necessárias para a efetiva participação do cidadão na discussão pública de temas polêmicos, exercitando de modo pleno e legítimo a liberdade de pensamento.Assim, principalmente em Estados a exemplo da China, alguns países do Oriente Médio e África, o anonimato é concebido unicamente como ameaça à ordem pública e até à segurança nacional, com a possibilidade de que a sociedade organize, através de manifestações anônimas, movimentos, protestos e manifestações sociais de reação aos governos postos.Nesses países o anonimato mostra-se como instrumento relevante na busca pela democracia, posto que através de mecanismos interativos, como as redes sociais, vozes tradicionalmente sem vez podem se manifestar de forma segura contra políticas ou ações governamentais que consdeiram injustas, inadequadas ou simplesmente das quais discordem. No Brasil, o anonimato tem sentido fundamentalmente negativo, ou seja, é entendido primordialmente como incentivo à clandestinidade, o que em meios eletrônicos alimenta a prática de crimes e demais ofensas. Todavia, a ideia não se esgota nesta perspectiva. É possível enxergar o anonimato como pressuposto inerente à garantia de liberdade de expressão, visão percebida em sistemas jurídicos como o americano e de países da União Européia.Em meio às concepções de anonimato adotadas no mundo, cabe analisá-lo no contexto das redes sociais, meio poderoso de exposição de conteúdo e pensamentos, entendendo as políticas de privacidade adotadas pelas principais redes e como as mesmas se posicionam diante dàs diversas vertentes do anonimato.
1. A idéia de anonimatoO rompimento da relação convencional espaço-tempo, característica das redes digitais, e sua singular simplicidade de acesso e utilização, refletem-se na rapidez com que as pessoas podem ter acesso às informações em âmbito global e no impacto causado por estas tecnologias na sociedade. O tema fomenta questionamentos acerca da elevada produção de conteúdo de forma
Estudante do curso de Direito do Centro de Ciências Jurídicas da Universidade Estadual da Paraíba (UEPB). Estagiária da 2ª Vara do Trabalho da Comarca de Campina Grande-PB – 13ª Região. Investigadora do Grupo de Pesquisa em Direitos Fundamentais e Tecnologias de Informação e Comunicação (UEPB).
Estudante do curso de Direito do Centro de Ciências Jurídicas da Universidade Estadual da Paraíba. Técnica Judiciária do Tribunal de Justiça da Paraíba. Graduada em Jornalismo pela Universidade Federal de Alagoas (UFAL). Investigadora do Grupo de Pesquisa em Direitos Fundamentais e Tecnologias de Informação e Comunicação (UEPB).
democrática na internet e da visibilidade que opiniões proferidas por seus usuários atingem nesses meios.Com a expansão da utilização da Internet como meio de comunicação e emissão de pensamento, expandiu-se, de igual forma, a preocupação com os conteúdos disponibilizados na rede e seus respectivos autores, colocando a questão do anonimato como tema relevante no atual cenário jurídico, sociológico e político.Para Silveira6 o anonimato é entendido como condição ou qualidade da comunicação não-identificada, ou seja, da interação entre vários interagentes que não possuem identidade explícita ou que a ocultam.Assim, pode-se definir o anonimato como a ausência de identificação de indivíduo que mantém, de alguma forma, interação por meio de comunicação com outras pessoas, sem que as mesmas conheçam seu nome ou assinatura, remetendo-nos “a uma série de relações sociais que dizem respeito à identidade, à subjetividade, ao controle, à segurança e aos direitos civis.” 7
Nos dias de hoje, a temática do anonimato está inserida atualmente em dois principais cenários de discussão. O primeiro refere-se à navegação pelo ciberespaço, à possibilidade de identificação do usuário através de registros digitais e à utilização e disponibilidade de tais informações. A segunda refere-se ao anonimato como componente garantidor das condições necessárias para a efetiva participação do cidadão na discussão pública de temas polêmicos, exercitando de modo pleno e legítimo a liberdade de pensamento.
2. Contextulização históricaO exemplo do uso do anonimato através de panfletagem anônima com o fito de desfazer a imagem de que o poder da realeza era divino, na revolução francesa e na americana, demonstra que o tema não é recente. A ideia já era utilizada pela população como instrumento de freio e contrapeso na democracia moderna, constituindo arma contra os abusos cometidos pelos tiranos e atuando como ferramenta na formação de um Estado Democrático de Direito.A prática de escrever textos públicos com pseudônimos, nicknames ou perfis falsos, de fato, não é nova. Sem dúvida, um codinome pode construir uma forte reputação a partir dos seus argumentos. Em 1787, Alexander Hamilton convenceu James Madison e John Jay a tentar persuadir os votantes da convenção do Estado de Nova York a aprovar a nova Constituição dos Estados Unidos, elaborada na Filadélfia, naquele ano. Passaram a publicar no Independent Journal, uma série de artigos assinados pelo pseudônimo coletivo “Publius”. Foram 85 textos que vieram a ser conhecidos como “Os artigos federalistas” que Thomas Jefferson chamaria de o melhor comentário jamais escrito sobre princípios de governo. O pseudônimo, mais do que proteger seus autores, permitia que os argumentos federalistas fossem analisados em si a despeito de quaisquer antipatias ou simpatias por quem os escreveram.8
Embora desempenhasse papel ímpar para a efetivação da democracia, ao permitir o debate de temas sensíveis e controversos pelo cidadão, como visto no exemplo exposto, o anonimato foi também considerado como um “fator de incerteza em um mundo que clamava por identidades
6 SILVEIRA, Sergio Amadeu da. Redes cibernéticas e tecnologias do anonimato. Comunicação & Sociedade, Ano 30, n. 51, p. 113-134, jan./jun. 2009, p. 115.
7 SILVEIRA, Sergio Amadeu da. Redes cibernéticas e tecnologias do anonimato. Comunicação & Sociedade, Ano 30, n. 51, p. 113-134, jan./jun. 2009, p. 115.
8 SILVEIRA, Sergio Amadeu da. Redes cibernéticas e tecnologias do anonimato. Comunicação & Sociedade, Ano 30, n. 51, p. 113-134, jan./jun. 2009, p. 115.
precisas e centradas” 9. Os embates entre liberais e utilitaristas a respeito da privacidade conduz à compreensão da atual aversão por parte de algumas nações à comunicação anônima.Um dos mais destacados representantes do utilitarismo, Jeremy Bentham “defendeu a supressão de qualquer incerteza quanto às identidades pessoais, uma vez que isso obscurecia a classificação e o correspondente cálculo geral necessário a estruturar o bem-estar social. Para ele, era necessário o reconhecimento total dos indivíduos, bem como era preciso uma polícia geral das identidades.”Indo de encontro aos ideais de Bentham, Benjamin Constant, liberal francês de origem suíça, “foi pioneiro ao refletir sobre a importância de valores como a privacidade e o anonimato. Constant combateu a visão utilitarista e defendeu que o anonimato, como integrante da privacidade, era imprescindível à liberdade dos modernos, bem como, era fundamental à distinção entre as esferas pública e privada.10 Considerava como um pretexto a vedação do anonimato em favor da prevenção do crime, sustentando que a criminalidade potencial é inseparável da liberdade de todos, das vidas de todas as classes, do crescimento de todas as faculdades humanas. Ademais, considerava o Estado como ente ilegítimo para legislar sobre todos os comportamentos, crenças, inclinações e fantasias dos indivíduos.Na Grécia antiga, a liberdade de expressão exigia responsabilidade. Em Atenas chamava-se graphé paranomon o procedimento a que se sujeitaria aquele que violasse direitos, proferindo conteúdo repudiado pela maioria. Tal prática foi retomada na comunicação moderna, sendo recepcionada por Cartas Constitucionais e diplomas legais de muitos países da América Latina, como também dos Estados Unidos, os quais prevêem a responsabilização civil e penal daquele que proferiu comentário de cunho ilegal, vedando seu anonimato.
3. Visões do anonimatoA idéia do anonimato surge, hodiernamente, em diversas esferas, recebendo ora tratamento de pressuposto essencial à garantia de liberdade de expressão, desempenhando papel essencial para a efetivação da democracia, ora de impedimento à efetiva tutela dos direitos de personalidade, de obstáculo ao combate à impunidade e de fator maléfico à ordem pública.Assim, se por um lado o anonimato é encarado como pressuposto lógico para a efetiva liberdade de expressão e de manisfestação do pensamento, por outro aparece como instrumento lesivo ao bem comum e ao interesse coletivo, constituindo obstáculo à responsabilização de autores de conteúdos ilegais, fraudulentos ou ofensivos aos direito da personalidade, e ainda, mais recentemente, associando-se e favorecendo práticas terroristas.
3.1 Anonimato como garantia de liberdade de expressão na perspectiva da União Européia
Fomentando a perspectiva do anonimato como garantia de liberdade de expressão, a Comunidade Européia adotou a Diretiva 95/46/EC, relativa ao tratamento e circulação dos dados pessoais, com estreita relação ao anonimato na Internet.O acesso à rede mundial de computadores por um número cada vez maior de indivíduos proporcionou avanços e benefícios indiscutíveis à vida em sociedade, mas também potencializou
9 SILVEIRA, Sergio Amadeu da. Redes cibernéticas e tecnologias do anonimato. Comunicação & Sociedade, Ano 30, n. 51, p. 113-134, jan./jun. 2009, p. 115.
10 SILVEIRA, Sergio Amadeu da. Redes cibernéticas e tecnologias do anonimato. Comunicação & Sociedade, Ano 30, n. 51, p. 113-134, jan./jun. 2009, p. 115.
condutas delituosas. A tentativa em deter ações ilícitas por meio da Internet, muitas vezes deságua em medidas que visam à regulamentação da atividade no ciberespaço, promovendo, não raro, restrições dentro da rede.A defesa dos direitos fundamentais à liberdade de expressão e à privacidade, ambos dispostos no texto da Convenção Européia de Direitos Humanos, é o principal argumento dos críticos às restrições impostas na web. Neste contexto, o anonimato ganha força nas discussões da Comunidade Européia. A Recomendação 3/97 traz o seguinte posicionamento:
With anonymity guaranteed, individual would be able to participate in the Internet revolution without fear that their every move was being recorded and information about them accumulated which might be used at a later date for purposes to which they object.
É importante frisar que a Comunidade Européia não defende o anonimato desmedido, salientando, inclusive, em suas recomendações, que o anonimato não é apropriado a todas as situações, mas que haverá de se procurar um equilíbrio entre as circunstâncias onde ele é necessário, adequado e onde devem ser impostas restrições ao seu uso. As perspectivas do anonimato enquanto garantia de liberdade de expressão e a efetivação da democracia são largamente defendidas pelos países europeus, onde o sujeito opta por tornar-se anônimo não só para comunicar-se, como também para participar da vida de seu Estado sem nenhum temor de retaliação.
3.2 Os Estados Unidos e a proibição do anonimato como garantia da ordem pública e da segurança nacional
Atualmente, os Estados Unidos enfrentam a questão do anonimato como um meio de garantia de ordem pública, e, mais recentemente, de segurança nacional. Após os ataques de 11 de setembro de 2001, o país intensificou a rigidez no que diz respeito ao monitoramento e vigilância tanto dos cidadãos americanos, quanto dos estrangeiros. Os ataques terroristas sofridos pelo país deram força à promulgação do Patriot Act, norma que, segundo definição do governo americano, tem o intuito de “unir e fortalecer a América, fornecendo ferramentas adequadas para interceptar e obstruir o terrorismo”. O Patriot Act confronta claramente os direitos de personalidade com a segurança nacional, sob a justificativa de deixar o país a salvo dos ataques terroristas. A detenção de indivíduos que despertem desconfianças nas autoridades de imigração e a confecção de listas negras, onde constam os nomes de estrangeiros que, para o país, são envolvidos com o terrorismo, passaram ser medidas corriqueiras, no contexto da “guerra contra o terror”. Apesar deste contexto atual, nem sempre os Estados Unidos encararam o anonimato como algo nocivo. Nos anos de 1787 e 1788 foram publicados os “The Federalist Papers”, escritos anonimamente e veiculados nos jornais do estado de New York, com o objetivo de persuadir os votantes a ratificar a Constituição dos Estados Unidos. As 85 edições dos artigos federalistas foram escritas por Alexander Hamilton, James Madison e John Jay, e assinadas pelo pseudônimo “Publius”. Naquele cenário, a forma anônima dos escritos permitiu que os americanos tivessem acesso às análises políticas que estavam a ser apresentadas, sem o perigo de pré-julgamentos em razão da autoria. De acordo com Turley (2002), após os ensaios federalistas, o anonimato ficou fortemente arraigado na sociedade americana e era uma maneira de proteger a liberdade de expressão. Tal questão já foi objeto de diversos julgamentos da Suprema Corte Americana, resultando até em ambigüidade nas decisões; porém, é recorrente a posição de que o anonimato é um componente
vital à liberdade de expressão. A ambigüidade nos julgamentos parte até das posições antagônicas dos membros da Suprema Corte. Para Antonin Scalia, membro desta Corte, “the very purpose of anonymity is to facilitate wrong by eliminating accountability”. Em sentido oposto, John Paul Stevens, salienta o discurso anônimo como meio de prevenção à retaliação ou como forma de proteger a privacidade. Não são raros os julgamentos da Suprema Corte Americana onde o anonimato é encarado como uma forma de garantir a liberdade de expressão e pensamento, protegendo seus autores da intolerância da sociedade. No entanto, após os ataques de 11 de setembro, o país engajou-se em repelir o terrorismo, o que prejudicou a visão do anonimato como garantia de liberdade de expressão, garantindo cada vez mais espaço à visão de repúdio ao anonimato como forma de garantir o interesse coletivo, a ordem pública e a segurança nacional.
3.3 O anonimato em Países totalitários Como dito alhures, o anonimato pode ser concebido em diversos aspectos, recebendo, em alguns casos, tratamento de ferramenta essencial para indivíduos e grupos que vivem em países cujo regime adotado é totalitário, para os quais, a possibilidade de sua não identificação na rede aparece como único meio de proferir suas opiniões sem que sejam vítimas de retaliações do Estado.Nesse prisma, muitos dos países de regime totalitário tentam obrigar os provedores de acesso à Internet a vedarem a utilização das redes sem que haja prévia identificação dos usuários. Impedindo as comunicações anônimas, o Estado acaba por interferir também na efetiva liberdade de expressão dos seus cidadãos, inibindo iniciativas em favor da democracia e da neutralização do que é nocivo à sociedade.Assim, com o fito de tornar a Internet um espaço de controle e de vigilância potencial, países ditatoriais passaram a vedar o anonimato. O fluxo de informações na internet dá aos seus usuários a possibilidade de comunicação com o restante do mundo, podendo disponibilizar imediatamente, e em escala que facilmente foge ao controle, conteúdos de protesto ou denúncias referentes às práticas das quais estes cidadãos discordam.A pressão sobre redes sociais é grande nos países autoritários. No Irã, Síria, e mesmo no Egito, houve inúmeras tentativas de controlá-las. Em alguns países do leste europeu, pessoas são interrogadas sobre ideias expressas no Facebook, indicando que a polícia política está atenta.11 Nessa senda, o anonimato é concebido em tal esfera como perigo á segurança nacional, tendo em vista que, através de inserções anônimas, movimentos de protestos e manifestações sociais de reação aos governos podem ser organizadas. Assim, tais governos adotaram a política de realçar aspectos negativos do anonimato, reforçando a visão de que garanti-lo colocaria em risco a segurança nacional.Impende destacar que a busca pela revolução política através da tecnologia ao invés da luta armada é antiga. Boa parte das lutas democráticas que galgaram êxito lançaram mão de tecnologias modernas para a época, comparáveis, mutatis mutandi, às redes sociais, as quais abriram a possibilidade de uma nova forma de contato entre indivíduos. Este tipo de comportamento nos remete às mobilizações ocorridas na Primavera Árabe, em países de regime totalitário, mormente no Egito e na Líbia, mobilizações estas que procuravam pôr fim aos regimes ditatoriais ali instalados com o auxílio das redes sociais como mecanismo de mobilização das massas.
11 GABEIRA, Fernando. Cameron e o controle das redes sociais. http://blogs.estadao.com.br. Acesso em: 20/08/2011
Interessante frisar que os próprios governos autocráticos utilizam perfis falsos como forma de disseminar sua propaganda. Na Síria, as autoridades têm espalhado nas redes sociais mensagens supostamente escritas por cidadãos comuns apoiando o presidente Bashar Assad. Apesar dos casos de uso equivocado do anonimato na rede, a capacidade de se expressar sob uma identidade diferente – o que possibilita, em certos casos, falar a um público mais amplo – permite que incontáveis pessoas encontrem liberdade para experimentar sem temer represálias.12 A partir dos acontecimentos registrados na Primavera Árabe pode-se enxergar o anonimato como instrumento relevante na busca pela democracia, posto que através de ferramentas como as redes sociais, os indivíduos envolvidos com os distúrbios políticos puderam ter voz e manifestar-se de forma segura contra a tirania dos governos.
4. Anonimato no direito brasileiroA liberdade de expressão pode ser definida como aquela que permite que o indivíduo adote a atitude intelectual que lhe couber, quer seja um pensamento íntimo, quer sejam posicionamentos públicos, isto é, a possibilidade de professar livremente aquilo que se pensa. No Brasil, essa garantia existe desde a primeira Constituição, e continua amplamente assegurada pela Carta Política Brasileira de 1988, em seu artigo 5º, inciso IV, o qual assegura ser “livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato”.Em linhas gerais, José Afonso da Silva13, assevera que a liberdade de manifestação do pensamento tem seus ônus, tal como o de o manifestante identificar-se, assumir claramente a autoria do produto do pensamento manifestado, para, em sendo o caso, responder por eventuais danos a terceiros. Daí por que a Constituição veda o anonimato".Nesse contexto, o anonimato no direito brasileiro é tratado como mecanismo auxiliar às condutas criminosas, posta a incompatibilidade entre condutas anônimas e responsabilização do infrator. Assim, a pretexto de proteger ameaças de ofensa aos direitos de personalidade e assegurar que o ofensor possa ser responsabilizado, a Constituição Federal proíbe o anonimato, sendo adotada pela Carta Política uma concepção manca de anonimato, desconsiderando-o como meio necessário e garantidor da plena liberdade de expressão.Assim, há na Constituição Brasileira um verdadeiro paradoxo, visto que “ao mesmo tempo em que defende a plenitude do pensamento e suas múltiplas formas de expressão, proíbe o direito ao anonimato alegando que todo o individuo deve ser responsabilizado pelas suas opiniões/publicações.”14
Nesse contexto, a vedação ao anonimato consignada na Constituição Federal se apresenta como uma limitação à sua plena manifestação, alimentando controvertida discussão acerca do paradoxo existente entre duas correntes. A primeira defende a plenitude do pensamento e suas múltiplas modalidades de manifestação, sem qualquer tipo de restrição, e a segunda pretende ver protegida a intimidade e a privacidade dos cidadãos, devendo o indivíduo ser responsabilizado pelas suas opiniões/publicações.15
12 BELL, Melissa. FLOCK, Elizabeth. Em defesa do anonimato na internet. http://www.observatoriodaimprensa.com.br/. Acesso em: 18/07/2011
13 SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 29 e.d. Editora Malheiros, São Paulo; 2007. p. 245
14 A VEDAÇÃO AUTORITÁRIA AO DIREITO DE ANONIMATO NA CONSTITUIÇÃO BRASILEIRA E SUA REPERCUSSÃO NAS REDES SOCIAIS
15 A VEDAÇÃO AUTORITÁRIA AO DIREITO DE ANONIMATO NA CONSTITUIÇÃO BRASILEIRA E SUA REPERCUSSÃO NAS REDES SOCIAIS
Esta concepção impede que o anonimato seja enxergado em seu outro sentido, isto é, como pressuposto lógico da liberdade de expressão. Assim, o anonimato é visto como incentivo a clandestinidade, o que, em meios eletrônicos, contribui para prática de ofensas aos direitos da personalidade.Todavia, a ideia não se esgota nesta perspectiva. É possível enxergar o anonimato como pressuposto inerente à garantia de liberdade de expressão, visão percebida em sistemas jurídicos como o americano e de países da União Européia, onde se põe como componente do direito de exprimir-se livremente, desempenhando papel essencial para a efetivação da democracia, ao permitir o debate de temas sensíveis e controversos pelo cidadão, sem o temor de retaliação.
4.1 Sigilo da fonte jornalística
A Constituição da República Federativa do Brasil (CF/88) assegura, em seu art. 5°, inciso XIV, a proteção ao sigilo da fonte, quando for necessário ao exercício profissional. Em algumas atividades, o sigilo da fonte é dotado de um caráter muitas vezes imprescindível para o próprio exercício da profissão. Sob este aspecto, a atividade jornalística ganha visibilidade. A proteção das fontes jornalísticas é uma das condições básicas da liberdade de imprensa; bem como o direito à informação é um dos pressupostos basilares de um Estado Democrático.A Constituição Brasileira prevê nos artigos 5°, IX e XXXIII, 37, caput e 220 o direito de informação em seus diversos desdobramentos. Importante destacar a redação do art. 220 da CF/88:
Art. 220. A manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto nesta Constituição.§ 1° Nenhuma lei conterá dispositivo que possa constituir embaraço à plena liberdade de informação jornalística em qualquer veículo de comunicação social, observado o disposto no art. 5°, IV, V, X, XIII e XIV.
A liberdade de informação é garantida no Constituição da República Federativa do Brasil. Há, porém, limitações que devem ser respeitadas, como a inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das pessoas. O ordenamento jurídico brasileiro não prevê direitos absolutos, logo os limites relacionados a certas garantias não devem ser interpretados como um embaraço ao exercício do direito. Para que o direito de informar seja assegurado no âmbito da atividade jornalística, é necessário que haja liberdade de informação e este não é um direito individual, mas coletivo, uma vez que inclui o direito do povo ser bem informado. Logo, não se constitui como uma prerrogativa do jornalista e sim um direito estendido a todos. Neste cenário, ganha destaque a discussão em torno do sigilo da fonte. Bulos (2010, p. 310) destaca que “o sigilo da fonte é uma longa manus do segredo profissional e do direito à privacidade. Trata-se de uma exigência mínima endereçada àqueles que desempenham uma profissão regulamentada”. A proteção ao sigilo da fonte não encontra respaldo apenas na Constituição Federal. O Código Civil Brasileiro, em seu art. 229 e o art. 406 do Código de Processo Civil, prevêem que ninguém é obrigado a depor sobre fato que deva guardar segredo em razão da profissão. A violação do segredo profissional é tipificada no Código Penal Brasileiro, prevendo-se a pena de detenção de três meses a um ano, ou multa, para o indivíduo que revelar, sem justa causa, podendo causar dano a outrem, segredo que tenha ciência em razão de função, ministério, ofício ou profissão.
Para Linhares (2010, p.40), “a confidencialidade da informação se faz necessária exatamente para que o exercício da atividade profissional possa ser exercido de forma adequada”. O sigilo da fonte constitui-se em uma forma de garantir o efetivo exercício do jornalismo, bem como preservar a individualidade e privacidade do cidadão que dispôs da informação, uma vez que o amparo ao sigilo da fonte guarda relações estreitas com a proteção aos direitos de personalidade.
4.2 Marco Civil da Internet no BrasilDesde 1995, ano do início da oferta comercial de conexões no país, inúmeros projetos de lei tramitam no âmbito legislativo com o fito de regular o tema. Todavia, o Brasil ainda não conta com uma lei específica com normas reguladoras das condutas no espaço cibernético. A ausência de definição legal reflete diretamente nas decisões proferidas pelo Poder Judiciário, as quais por vezes possuem conteúdos conflitantes ou contraditórios, ainda que tratando de igual tema. Dentre os projetos de lei que tramitam no Congresso Nacional regulando o tema, cabe destaque o Projeto de Lei nº 2126/2011, que estabelece princípios, garantias, direitos e deveres para o uso da Internet no Brasil e determina as diretrizes para atuação da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios em relação à matéria. Disciplinando o uso da Internet no país, o texto prevê a garantia da liberdade de expressão, comunicação e manifestação de pensamento de forma ampla; protege a privacidade e os dados pessoais; responsabiliza os agentes de acordo com suas atividades; e preserva a natureza participativa da rede.O texto se estrutura em cinco capítulos: disposições preliminares, direitos e garantias do usuário, provisão de conexão e de aplicações de Internet, atuação do poder público e disposições finais.O primeiro capítulo elenca fundamentos, princípios e objetivos do marco civil da internet, definindo conceitos e de regras de hermenêutica; já o capítulo seguinte trata dos direitos e garantias do usuário, reconhecendo o acesso à internet como direito essencial ao exercício da cidadania, sendo apontados, ainda, questões como a inviolabilidade e o sigilo das comunicações pela internet.Em seu segundo capítulo, artigo 8º, o anteprojeto garante amplamente o direito à privacidade e à liberdade de expressão nas comunicações, colocando-o como condição essencial para o pleno exercício do direito de acesso à Internet. Assim, o diploma legal não permite as comunicações de forma anônima na rede, entrando em choque com o tratamento dado ao anonimato pela Carta Constitucional Brasileira.Nesse prisma, o regulamento dá ampla liberdade para que o cidadão manifeste seu pensamento, ainda que de forma anônima, devendo assumir a responsabilidade caso o conteúdo postado seja de caráter criminoso ou ofensivo.No que toca as possíveis agressões decorrentes de conteúdos inseridos na rede, o texto legal assegura à parte interessada, com o propósito de formar conjunto probatório em processo judicial cível ou penal, em caráter incidental ou autônomo, requerer ao juiz que ordene ao responsável pela guarda o fornecimento de registros de conexão ou de registros de acesso a aplicações de Internet, cabendo ao juiz tomar as providências necessárias à garantia do sigilo das informações recebidas e à preservação da intimidade, vida privada, honra e imagem do usuário, podendo determinar segredo de justiça, inclusive quanto aos pedidos de guarda de registro.Em sentido contrário, desde 22 de março de 2011, tramita no Senado Projeto de Lei cujo escopo central é alterar o Código Penal para criminalizar a criação de identidades ou perfis falsos na internet e outras condutas similares.O anteprojeto de nº 101/2011, visa alterar ao art. 308-A ao Código Penal - Decreto Lei nº 2.848/1940 - tipificando como crime a prática de assumir ou criar identidade ou perfil falso em redes sociais ou sítios da internet, com o fim de obter vantagem indevida, sendo em proveito
próprio ou alheio, ou para causar dano a outrem; estabelecendo como pena a reclusão de um a três anos. O anteprojeto encontra-se na Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania, aguardando designação do relator.Colocando o tema em pauta de discussão, o portal oficial do senado promoveu enquete sobre o tema, elaborando a seguinte pergunta: Você é a favor ou contra o projeto que torna crime a criação de identidade ou perfil falsos na internet? Dentre o total de 12630 votantes, 82,3% posicionaram-se a favor da proposta e apenas 17,7% contra.Este resultado é reflexo de como o anonimato é concebido no país, ou seja, quase que exclusivamente como impedimento à efetiva tutela dos direitos de personalidade, em decorrência da impossibilidade de produção de provas.
5 O anonimato no contexto das novas redes sociais digitais
A explosão das redes digitais acabou por imprimir mudanças significativas na estrutura social, uma vez que o modo como as pessoas interagem, anunciam, compram e adquirem bens e serviços não é o mais o mesmo de alguns anos atrás. Neste novo contexto da rede mundial de computadores, ganham destaque as redes sociais digitais, que se constituem em espaços online onde além de poderem relacionar-se, os usuários também dispõem de ferramentas e aplicativos que visam não só o entretenimento, como também a informação, comércio e, sobretudo, interação. Este dinamismo das redes sociais é um dos grandes fatores que as tornam atrativas, fazendo com que as mesmas contabilizem um largo número de adeptos. Com o advento das redes sociais digitais, são visíveis as mudanças ocorridas no modo como a Internet é utilizada, acarretando então, novos desafios. Neste contexto, a discussão em torno do anonimato ganha destaque, visto que o cenário das redes sociais aparentemente favorece a ausência de identificação dos usuários. No entanto, este pensamento não condiz inteiramente com o que realmente ocorre no ambiente das social networks, pois a ligação entre uma manifestação eletrônica e o seu autor não é uma tarefa impossível de ser realizada, principalmente pelo fato de que ao acessar uma página na Internet, o indivíduo acaba por fornecer informações, como o seu endereço de IP, registros que, se necessário posteriormente, permitirão o rastreamento de sua identidade.É certo que o usuário deixa diversos “rastros digitais” ao acessar a Internet e, por esta razão, o anonimato na rede não é absoluto. Neste sentido, Amador (2009, p.3) destaca:
Pero hay que tener cuidado a la hora de hablar de anonimato en la red: este anonimato es de cara al usuário, al resto de personas que también utilizan las páginas, pero no para los administradores de éstas. Cada vez que un usuário se registra en una página (un foro, una red social, un blog) tiene que proporcionar una serie de datos personales a la administración de la página para poder crearse dicha cuenta (AMADOR, 2009, p. 3).
As empresas e páginas da web se valem dos dados pessoais fornecidos pelos usuários para diversos fins: identificar aqueles que desrespeitam as leis ou as políticas de privacidade dos sites, relacionar a publicidade apresentada pelo site com os intereses do usuário, dentre outros propósitos. Apesar de toda a coleta de dados pessoais a que o usuário está sujeito ao acessar as páginas da web, é muito forte o entendimento de que o espaço virtual facilita a realização de atividades protegidas pelo anonimato. Tal pensamento é estendido para o âmbito das redes sociais digitais e,
a partir daí, medidas que promovem o repúdio a condutas anônimas são colocadas como prioridade não só de organizações e governos, bem como das próprias empresas responsáveis pelas redes sociais.
○ As principais redes sociais
Diversas são as redes sociais. No entanto, algumas delas se destacam não só pela quantidade de usuários, como também pela forma de promover a interação entre eles, bem como pelas ferramentas e opções apresentadas.Podem-se destacar, neste contexto, o Facebook, Twitter, Orkut, MySpace, Sonico e outras; cada qual possuindo particularidades, mas sempre buscando permitir a interação entre seus usuários.O Facebook, a rede social digital com o maior número de usuários em todo o mundo, tem a proposta fundamental de promover o compartilhamento de conteúdo entre seus usuários. Lançado no ano de 2004 por Mark Zuckberg, Dustin Moskovitz, Eduardo Saverin e Chris Hughes, ex-estudantes de Harvard, o Facebook, inicialmente era utilizado apenas pelos estudantes daquela universidade americana, expandindo-se rapidamente para outras universidades nos Estados Unidos e, posteriormente, para o resto do mundo, alcançando a atual marca de mais de 750 milhões de usuários, sendo 70% (setenta por cento) deles fora dos Estados Unidos. Ao agregar a possibilidade de comunicação e compartilhamento de conteúdo a ferramentas e aplicativos, que, além de potencializar as funções apresentadas pela rede social, ainda a tornam mais atrativas, o Facebook se configura como uma rede onde são compartilhados, a cada mês, mais de 30 bilhões de posts, seja endereços, álbuns de fotografias digitais, notas, vídeos, textos e tantas outras formas de conteúdo, número que confirma o alcance de tal rede. O Twitter, também bastante conhecido e utilizado, é uma rede de informação composta por microblogs. Os tweets, como são chamadas as mensagens inseridas nesta rede, não ultrapassam o tamanho de 140 caracteres e são o meio utilizado pelos usuários para compartilhar conteúdo. Tudo que é inserido no Twitter é divulgado em tempo real no mundo inteiro. A política de tal rede social digital é tornar pública a informação constante nos tweets, oferecendo serviços que permitam aos usuários compartilhar, acessar e receber informações de seu interesse.A ferramenta com mais visibilidade no Twitter é o botão “Seguir”. Seguir, no âmbito do Twitter, significa acompanhar os tweets que são inseridos na página de um usuário desta rede. A disponibilização de conteúdo no Twitter não se resume a textos. Fotos, vídeos e outros conteúdos de mídia também podem ser utilizados pelos usuários.Lançado em 2004, o Orkut é uma comunidade on line criada com o intuito de permitir que o usuário mantenha contato com o seu círculo social através de mensagens, fotos e vídeos. Além disso, proporciona que pessoas que possuem os mesmos hobbies e interesses se conheçam através da rede, fomentando o surgimento de novas amizades e laços. O Orkut tem como foco central as comunidades criadas por seus usuários, que se constituem em espaços onde os participantes discutem temas de seu interesse e reencontram amigos. De acordo com estatísticas apresentadas pelo próprio portal, mais da metade dos usuários (50,60%) do Orkut é composta de brasileiros, seguidos da Índia (20,44%) e Estados Unidos (17,78%). A maior gama de usuários possui entre 18 e 25 anos, compreendendo 53,48% do total, demonstrando, desta maneira, que esta rede social digital atrai, preponderantemente, o público jovem.
○ Políticas de privacidade
As Políticas de Privacidade são os regulamentos de cada rede social digital no que diz respeito a dados pessoais – considerando aqui sua coleta, envio e armazenamento – compartilhamento de informações e proteção de dados. Por meio dos elementos constantes nas Políticas de Privacidade, é possível perceber se elas permitem ou repudiam ações realizadas por instrumentos anônimos. A análise das políticas de privacidade do Orkut, Twitter e Facebook, permite concluir que este último adota medidas mais restritivas em relação ao anonimato. Assim como nas demais redes sociais digitais, ao cadastrar-se no site, o usuário do Facebook fornece dados pessoais como o nome, e-mail, data de nascimento. Informações adicionais como profissão, dados residenciais, telefone, estado civil e interesses também podem ser requisitadas, mas apenas como forma de complementar o cadastro inicial. Sempre que o usuário logar à rede social, ficarão registrados elementos referentes à visita, tais como endereço de IP e páginas visitadas. Tal procedimento ocorre corriqueiramente, em relação a todas as redes sociais digitais. Para tomar como exemplo, Orkut, Facebook e Twitter trabalham com a coleta de dados como forma de facilitar e dar mais agilidade aos serviços oferecidos aos seus cadastrados. Logo, cada vez que o individuo se conecta a qualquer destas redes, seus dados serão gravados e estas informações serão utilizadas como meio de identificar o usuário em outros acessos. Além disso, as configurações de privacidade oferecidas por tais redes não facultam ao cadastrado a proteção ao seu nome de usuário e foto. No Facebook, por exemplo, a Política de Privacidade é clara ao expor que não há opção de privacidade em relação ao nome do usuário e sua foto de perfil. Se o sujeito não quiser que desconhecidos tenham acesso à sua foto de perfil, deverá deletá-la ou simplesmente não adicionar nenhuma. O Twitter explicita que o nome do usuário é listado publicamente em seus serviços, inclusive nos resultados de busca. As políticas de privacidade das redes sociais procuram sempre frisar que não compartilham as informações fornecidas por seus usuários com outras empresas ou provedores, e, quando tal compartilhamento for necessário ao funcionamento dos serviços, ele se dará até o limite preciso.Vale destacar também, algumas ferramentas oferecidas nos sites das redes sociais digitais. O usuário pode publicar a sua exata localização através de redes sociais como Facebook e Twitter, por exemplo. O Twitter ainda dá a opção de apresentar as coordenadas exatas do sujeito, sob a justificativa de melhorar o serviço. Marcações em fotos e comentários também são outra ferramenta. Quando alguém publica uma foto, pode indicar quem são as pessoas que estão nela; bem como os conteúdos de texto também podem remeter ao link da página individual de um usuário especifico. O que se percebe, em uma leitura atenta às políticas de privacidade, é que inúmeros são os meios de individualizar o usuário. A utilização de cookies, a disponibilização de certas ferramentas, a possibilidade de interação com outras páginas da web e outras ações, têm o escopo de coletar o maior número possível de informações em relação a determinado usuário, permitindo a individualização dos cadastrados nas redes.
○ O modelo de anonimato adotado nas redes sociais
As redes sociais digitais são consideradas um espaço bastante favorável à prática de atividades, principalmente ilícitas, sob forma anônima. A noção de que o individuo pode navegar livremente por uma rede social sem o temor de ser identificado, torna-se enfraquecida a partir do momento em que as Políticas de Privacidade bem como as Declarações de Direitos e Responsabilidades destas redes passam a tratar a questão do anonimato. A mais importante rede social mundial, o Facebook, propõe ao usuário, em sua Declaração de Direitos e Responsabilidades, o compromisso de informar seus nomes reais. O fornecimento de
qualquer informação falsa é vedado pela política do Facebook. Além disso, não é permitido que alguém crie uma conta em nome de outrem, como também uma pessoa não pode criar mais de um perfil pessoal. A rede ainda solicita atualização e precisão nas informações de contato disponibilizadas pelos usuários. O Twitter também veda as contas em série, ou seja, que o mesmo usuário crie múltiplas contas, podendo tal ação resultar na suspensão de todas as contas. O uso indevido do nome também é banido pelas redes sociais mais importantes.O empenho em banir o anonimato é bem mais visível no Facebook. Esta rede é enfática ao mostrar sua preferência por usuários com identidade real, como também por trabalhar com ferramentas que de uma maneira ou outra registram dados específicos de cada pessoa logada ao site. Ao trabalhar com ferramentas e aplicativos que permitem que seus usuários entrem em outros websites através de seu login do Facebook, esta rede procura também restringir o anonimato, pois a identidade do usuário já será conhecida no site externo. O CEO do Facebook, Mark Zuckberg, já declarou que a adoção de múltiplas identidades é um exemplo de falta de integridade, deixando bem clara a posição defensiva que sua empresa opta em relação ao anonimato.
5.4 As visões de anonimato aplicadas às redes sociais digitais
A visão atual do anonimato não é uniforme, destacando-se, neste cenário, três vertentes principais: países democráticos que vêem no anonimato um instrumento de garantia à liberdade de expressão; países democráticos que vedam o anonimato como forma de proteger os direitos de personalidade e, finalmente, países que enxergam na vedação ao anonimato um mecanismo de segurança nacional. As redes sociais digitais não fogem à aplicação destas perspectivas, demonstrando uma tendência em incentivar a identificação plena, o que ratifica posturas contrárias ao anonimato. No âmbito das redes sociais, prepondera a presunção de que o anonimato é nocivo, fomentando daí, o posicionamento de que a vedação a condutas anônimas é medida que se impõe. A política apresentada pelas principais redes sociais prega que os usuários possuem total autonomia para postar conteúdo, devendo apenas observar os limites impostos por determinações do próprio site. No entanto, tal autonomia é limitada a partir do momento em que a utilização das redes sociais por meio de contas falsas, apesar de aparentemente ser uma prática simples e recorrente, encontra obstáculos. Uma observação mais atenta em relação às medidas tomadas pelas empresas responsáveis pelas principais redes sociais digitais, fornece o entendimento de que a visão de anonimato enquanto garantia de liberdade de expressão é praticamente esvaziada no contexto atual de tais redes. A crescente busca em individualizar o usuário, seja coletando o maior número de dados possível em relação a sua identidade, seja através de ferramentas e aplicativos utilizados pelo mesmo, destacam a posição de que a proteção ao anonimato acarreta perigos dentro do ambiente das redes sociais digitais e o autor do conteúdo postado deve ser responsabilizado por qualquer conduta delituosa.
6. CONCLUSÃO
O anonimato, utilizado como mecanismo de divulgar ideias sem a identificação de seu autor, desperta, desde contextos históricos passados, posições antagônicas. Na atual conjuntura, os
países adotam perspectivas diversas de anonimato, resultando em posturas que buscam proteger diferentes direitos. Redes sociais digitais se desenvolvem neste contexto e convivem com este antagonismo. A perspectiva de vedação ao anonimato como forma de proteger os direitos de personalidade – visão preponderante nos países da América Latina – esvazia a dimensão do anonimato como instrumento de liberdade de expressão, defendida por países da Comunidade Européia, principalmente. Os ataques terroristas de 11 de setembro fomentaram a vedação ao anonimato como garantia de ordem pública e segurança nacional.Diante destes contextos, as redes sociais digitais demonstram a tendência cada vez mais forte de exigir a identificação dos seus usuários, como forma de proteger os direitos de personalidade e segurança pública, prática que privilegia uma visão estreita do anonimato e esvazia sua função positiva de mecanismo de garantia de liberdade de expressão.
RESPONSABILIDAD DE LOS PROVEEDORES DE SERVICIO DE INTERNET Y PRESTADORES DE SERVICIO EN LÍNEA EN MÉXICO
Oscar Javier Solorio Pérez
Ximena Puente de la Mora
El Dr. Oscar Javier Solorio es Licenciado en Derecho por la Universidad de Colima; Maestro en Derecho de la Propiedad Intelectual por la Universidad The John Marshall Law School de Chicago, Illinois, USA; y Doctor en Derecho por el Doctorado Interinstitucional en Derecho de ANUIES. Miembro del Sistema Nacional de Investigadores (SNI). Actualmente es Director del Instituto Universitario de Investigaciones jurídicas, profesor-investigador de tiempo completo y árbitro certificado en materia de derechos de autor autorizado por el Instituto Nacional del Derecho de Autor (INDAUTOR) y socio Director de Corporativo Legal y de Consultoría, SC.
La Dra. Ximena Puente de la Mora es Licenciado en Derecho por la Universidad de Colima; Maestro en Ciencias Jurídicas por la Universidad de Navarra; Doctor en Derecho por el Doctorado Interinstitucional en Derecho de ANUIES. Miembro del Sistema Nacional de Investigadores (SNI). Actualmente es profesora-investigadora de tiempo completo y Comisionada de la Comisión de Acceso a la Información Pública del Estado de Colima, México (CAIPEC).
Mario de la Madrid Andrade
MEXICO
Instituto de Investigaciones Jurídicas, Universidad de Colima
INTRODUCCIÓN
A partir de la promulgación de la Directiva 2001/29/EC/ implementada en Europa hace diez años; y de la Digital Millenium Copyright Act (DMCA) promulgada por el Presidente Bill Clinton de los en Estados Unidos el 28 de octubre de 1998 se comenzaron a introducir en los sistemas legales de los Europa y Norteamérica –que a la sazón constituían la aplastante mayoría de usuarios de internet a nivel global– un esquema promovido por los Proveedores de Servicios de Internet (PSI o ISP, por sus siglas en inglés); el cual ha influido de manera decisiva en otros países desarrollados para adecuar o modificar sus legislaciones de manera consistente a dichas estructuras normativas, construido a partir de esquemas de limitación de responsabilidad para los prestadores de servicio de Internet, y en particular, en relación a las diferentes inmunidades para dichas entidades para dichas conductas.
Dicho esquema, aunque lleva ya varios años de implementación en el mundo desarrollado, particularmente Europa y Estados Unidos, ha visto un lento desarrollo en los países en vías de desarrollo, particularmente aquellos cuyo sistema legal aún es visto por la comunidad internacional como en proceso de consolidación, ya que en pocos se han creado esquemas de esta naturaleza, y aun cuando en la realidad pocas acciones legales son entabladas en contra de los proveedores de servicio de internet, y menos aún prosperan, la actividad de esta rama de la economía simplemente trascurre al margen de la legalidad, en una carencia total de una regulación clara no solo para los propios proveedores de servicio de internet, sino también a favor de una mayor certeza para los prestadores de servicio en línea, así como de los propios usuarios y consumidores en general.
No obstante, a pesar de la enorme influencia de la Directiva 2001/29/EC/ y de la DMCA, recordemos que como lo apunta Ignacio Garrote Fernández-Diez, ambas estructuras normativas multinacional aquella y doméstica ésta, son en realidad una adecuación de la legislación interna como respuesta a los Tratados de la OMPI de 1996, que colectivamente se refiere al Tratado de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual sobre Derechos de Autor (WCT, por sus siglas en inglés); y al Tratado de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual sobre Ejecutantes y Fonogramas (WPPT, por sus siglas en inglés), adoptados ambos el 20 de diciembre de 1996. Dichos tratados, y de manera refleja tanto la Directiva 2001/29/EC/ como DMCA establecen un esquema de inmunidades para los ISP por ciertas reproducción en las redes digitales y su aplicación a actos específicos de Internet; y a las excepciones a los derechos de autor en el entorno de las redes digitales. Por otra parte, además de la protección tradicional mediante el derecho de autor, se adopta también un esquema de protección mediante las medidas tecnológicas (DRM) y de la información para la gestión de derechos.
1 ACCESO A MATERIAL PROTEGIDO A TRAVÉS DE INTERNET El Dr. Mario de la Madrid Andrade es Licenciado en Derecho por la Universidad de Colima y Doctor en Derecho por la Universidad Panamericana. Ha cursado diversas Especialidades en Derecho y ha sido Director de la Facultad de Derecho de la Universidad de Colima, de la cual actualmente es profesor-investigador de tiempo completo. También es Notario Público adscrito en el Estado de Colima, México y socio del despacho De la Madrid y Asociados
Como bien reconoce el citado autor Ignacio Garrote Fernández-Diez el incremento de las conexiones de ancho de banda y el mejoramiento de las tecnologías de compresión fueron determinantes para alcanzar una mayor velocidad de transmisión de las obras que circulan a través de Internet, aumentando la disponibilidad de obras fonográficas, audiovisuales, y emisiones de radio y televisión en Internet.16
En ese sentido, tales obras fonográficas, audiovisuales, gráficas y de diversa índoles, además d las propias páginas web como obras protegidas, gozan de la misma protección que las demás obras cuyo medio de expresión es un soporte analógico. Recordemos que, en términos generales, una página web se compone de trabajos de nueva creación, obras preexistentes y menús de búsqueda y clasificación de información que funcionan mediante enlaces, según el criterio de sistematización concebido por su creador.17 Sin embargo, el autor distingue que las páginas web tienen dos facetas complementarias que interesan al derecho de autor. Primero, que son la “puerta de entrada” de otras obras a las cuales se accede mediante hipervínculos o como canales de comunicación para la entrega de una obra protegida. Segundo, la cualidad de obras de la propia página web al considerarse en sí mismas como susceptibles de protección por parte del derecho de autor,18 a pesar de las siguientes objeciones comunes en el sentido de que 1) La autoría de las páginas web es difícil de acreditar, ya que la facilidad de las técnicas de copiado y la escasa utilización de mecanismos de autentificación hacen poco menos que imposible determinar a ciencia cierta quien ha sido el autor de una página web y quien simplemente la ha copiado; y 2) La volatilidad de las páginas web, ya que muchas de éstas son actualizadas literalmente cada segundo, haciendo prácticamente imposible la tradicional distinción entre obra original y derivada, por lo que el simple hecho de que la permanencia en el tiempo de una página web sea mínima, no afecta de manera determinante su carácter de obra.19
En cualquier caso, la página web es una obra compleja y coincidimos con la apreciación del autor en el sentido de que ésta consta de dos elementos:
1) El programa de cómputo (software) subyacente. Es decir, el código fuente en que la página está escrita (html, xml, vrml, java, etc.) y el código objeto que integran un conjunto de comandos que la computadora interpreta con ayuda de otro programa (navegador) y que de esta manera inicia el proceso de descarga de los demás elementos de la página web, recibe los archivos, interpreta la información y construye su apariencia para que pueda ser visualizada por el usuario;20
y
2) La presentación visual. La cual consta de todos los elementos que son visualizados en pantalla por el usuario, los cuales pueden ser texto, imágenes, obras audiovisuales, pictóricas, plásticas, fonogramas, etc.21
16 Garrote Fernández-Diez, I. (2003). El derecho de autor en Internet: los tratados de la OMPI de 1996 y la incorporación al Derecho Español de la Directiva 2001/29/EC. Editorial Comares: Granada. P. 32. 17 Rivas, J. (1999) Aspectos jurídicos del comercio electrónico en Internet. Arzandi: Pamplona. p. 20. 18 Garrote Fernández-Diez, I. (2003). Op. cit. p. 36.19 Íbidem. p. 38.20 Íbidem. p. 40.21 Íbidem. p. 42.
El problema central radica en cómo clasificar dicha presentación visual de las páginas web. Al respecto, no existe todavía consenso en las posturas doctrinales, pero reconoce el autor que no siempre es posible asimilar el conjunto de elementos que integran la presentación visual de una página web a una obra multimedia o a un programa de cómputo, como sugieren algunos autores;22 sino que esto dependerá de los mismos elementos que la integran. Tampoco podrá considerarse siempre como una obra audiovisual, ya que no siempre podrá considerarse al contenido de las páginas web como “una serie de imágenes asociadas”.23 Inclusive, considera el autor que algunas páginas web se van a ajustar al concepto de obra plástica, atendiendo al resultado de la acción conjunta de texturas, colores de fondo, los íconos y dibujos. En cualquier caso, coincidimos con el autor en que no es posible encuadrar el conjunto de elementos que integran la presentación visual de una página web a priori, sino que deberá atenderse al elemento que predomine en cada caso (obra plástica, audiovisual, multimedia, base de datos, o incluso literaria) sin perjuicio de la protección como software del programa de cómputo subyacente.24 Ahora bien, respecto a la interrogante de cómo el derecho de autor ha de responder a las posibles infracciones en línea, principalmente a través de Internet, las posturas de los diversas tratadistas pueden agruparse en tres grandes grupos:
1) Neoclásicos. Las teorías que se clasifican en este grupo han sido el principal apoyo teórico para una concepción expansiva del derecho de autor en las redes digitales. Sus componentes más destacados son los miembros de la industria y el gobierno de los Estados Unidos, cuya postura ha quedado claramente plasmada en el White Paper y en gran parte de la doctrina de aquel país.25 Ésta postura parte de la concepción tradicional de que el derecho de autor es principalmente un medio para proporcionar el “progreso de la ciencia y las artes útiles”. Esta corriente ha ido más allá del plano teórico y académico, ya que sus ideas han sido plasmadas en los tratados de la OMPI de 1996 y están moldeando el debate en la Unión Europea y en buena parte del mundo. La postura neoclásica es frecuentemente criticada de ser sospechosamente favorable a los intereses de los derechohabientes cuando se aplican en un entorno de Internet.26
2) Minimalistas. Las doctrinas minimalistas tienen en común una crítica a las ramificaciones culturales, políticas y económicas de la protección incesantemente expansiva de los derechos de autor que propone el neoclacismo. Todas éstas coinciden en que si se permite la expansión del derecho de autor a los actos de mero uso y se limita el juego de las excepciones y limitaciones a los derechos patrimoniales, se estará restringiendo de manera clara la posibilidad de acceso a las obras, y por tanto, se estará cotando la actividad crítica, política y social. Estos autores sostienen que el cobrar “por acceso” va a redundar en una reducción del número de personas que van a poder usar las obras, incluso si tenemos en cuenta que la tecnología digital permite un gran refinamiento en la escala de precios para adaptarla en forma específica a cada grupo de consumidores.27 Las
22 Gómez Madrigal, L.S. (2004) La protección jurídica de autoral de los sitios web y los portales electrónicos . Publicado en la revista Iurídica, editada por el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM. Año 4, número 6: Colima. p.170. 23 Artículo 94 de la Ley Federal del Derecho de Autor: “Se entiende por obras audiovisuales las expresadas mediante una serie de imágenes asociadas, con o sin sonorización incorporada, que se hacen perceptibles, mediante dispositivos técnicos, produciendo la sensación de movimiento.”24 Garrote Fernández-Diez, I. (2003). Op. cit. p. 49.25 Garrote Fernández-Diez, I. (2003). Op. cit. p. 67.26 Burk, D. (1999). Muddy rules for cyberspace. Publicado en Cardozo Law Review, vol. 21. p. 139. 27 Garrote Fernández-Diez, I. (2003). Op. cit. p. 79.
críticas más duras contra esta corriente argumentan que solo tiene en cuenta los intereses de los usuarios y que olvida que éstos a su vez son creadores. Reprocha su visión de que los usuarios desean leyes de propiedad intelectual laxas que permitan libremente la reproducción de obras preexistentes y la creación de obras derivadas.28 También se señala como crítica que olvidan que la mayoría de los usuarios son meramente pasivos que desean disfrutar las obras sin pretensión creadora alguna y que se subestima el interés de los autores por preservar la integridad de sus obras en un entorno potencialmente agresivo, como lo es Internet. Finalmente, se critica que éstas teorías parten de la concepción que todos los titulares de derechos de autor son grandes compañías multinacionales, olvidando que existen una multiplicidad de individuos que controlan por sí mismos la producción y comercialización de sus obras.29
3) Eclécticos. Como una síntesis de las posturas anteriores, en ésta el denominador común es su defensa de los principios fundamentales del derecho de autor tal y como están formulados en la actualidad, pero aceptando adaptaciones más o menos profundas en el derecho positivo. Nuestro autor señala al destacado jurista norteamericano Nimmer como su mayor exponente y le atribuye la afirmación de que “el derecho de autor es sólo una parte, y ciertamente no lo más importante de un derecho más general que está surgiendo con las redes digitales, es decir, el derecho de propiedad que permite controlar el acceso a la información”. Nimmer razona que existe una falta de adecuación del derecho de autor, tal como lo conocemos hoy, al nuevo entorno. Luego, trata de identificar cuáles soluciones jurídicas son las más apropiadas para superar estas dificultades que encuentra el derecho de autor, mediante una superación del mismo y no mediante su supresión.30 Sus críticos señalan la evidente confusión entre los conceptos de “información” y “creación intelectual”.31
2 CONFLICTOS DE LEYES Y EL DERECHO MORAL EN EL ENTORNO DIGITAL
Una de las características de las infracciones cometidas en línea, es precisamente la dificultad de ubicar tanto técnica como geográficamente a los responsables directos, por lo que aquí se plantean dos aspectos claves a considerar: las reglas de conflictos de leyes para fijar la competencia; así como las reglas para fijar una posible responsabilidad indirecta de los ISP –y en su caso las condiciones bajo las cuales podrán acogerse a un esquema de inmunidad–.
Al respecto, podemos distinguir tres opciones teóricas para seleccionar la ley aplicable a conflictos relativos derechos de autor en Internet.
1) Uploading. Lo cual significa lugar de puesta en línea. Estas teorías consideran que el acto de comunicación pública relevante solo ocurre en el país emisor de la señal, siendo por tanto la ley del país la aplicable al acto de comunicación pública. Desde el punto de vista Europeo, ésta solución presenta varias ventajas que favorecen la uniformidad y la eficiente explotación de los derechos de autor. Sin embargo, muy pronto resulta evidente que si la transmisión se origina en un país no miembro de la Unión Europea, donde el nivel
28 Hughes, J. (1998). Recording: Intellectual Property and Overlooked Audience Interests. Texas Law Review, vol. 77. p. 926. 29 Garrote Fernández-Diez, I. (2003). Op. cit. p. 89.30 Garrote Fernández-Diez, I. (2003). Op. cit. p. 91. 31 Auki, K. (2000) “Property and Sovereignty: Notes toward a cultural geography and authorship. Publicado en Stanford Law Review, vol. 48, 1996. p. 1311.
de armonización no es alto y no se provee un estándar de protección suficiente, la situación puede resultar muy complicada, ya que de acuerdo a la legislación de otros países la conducta de ofrecer material en línea puede no constituir un acto de comunicación al público. Con respecto a esta postura resulta evidente el riesgo de “deslocalización” y la aparición de “paraísos piratas” pues los servidores van a tender a instalarse en países con leyes de protección de la propiedad intelectual laxas o inexistentes. Existe el problema adicional de que cada sitio web donde se aloja la reproducción de la obra constituye un lugar de puesta en línea independiente, con lo que el número de leyes a manejar no se reduce con respecto a leyes de los países receptores.32
2) Downloading. Lo cual significa lugar de descarga. Esta es la postura que ha asumido el Gobierno de los Estados Unidos, que parte de la base de la aplicación a las redes digitales del derecho de distribución. Según esta teoría, una transmisión en línea es un acto de importación de obras que debe contar con la autorización del titular de los derechos de propiedad intelectual en el territorio de los Estados Unidos, que es el “país receptor” de la obra. Dicha teoría presenta dos inconvenientes fundamentales: a) la elección de las leyes de los países receptores puede derivar en la práctica en situaciones de una complejidad difícilmente aceptable ya que el demandante va a tener que manejar virtualmente todas las leyes de derechos de autor existentes en la tierra; y b) además se añaden los inconvenientes de probar el derecho extranjero, y la resistencia de los jueces a aplicar un derecho que les es extraño, lo cual puede provocar que se refugien en última instancia en la ley nacional.33
3) Soluciones combinadas. En esta corriente, el reconocida jurista Ginsburg propone un análisis de conflictos de leyes en redes digitales basado en la distinción entre las normas de atribución originaria de la titularidad y el resto de normas sustantivas de derecho de autor. De esta manera, la ley del país de origen señala quién es el titular de los derechos patrimoniales; mientras que la ley del país donde se reclama la protección define qué abanico de facultades y derechos les corresponden. Respecto de las normas de atribución de la titularidad, debe elegirse como ley aplicable la del país que tenga más estrecha relación con la obra. Tradicionalmente, el país de origen de la obra ha sido el de la primera publicación,34 pero en Internet esto no siempre es fácil de establecer. Al respecto, Ginsburg propone como criterios alternativos que se considere como el país que tiene más estrecha relación con la obra el de residencia del autor, si éste la ha colocado en un sitio web personal; y si está controlada por un tercero, el del lugar donde el operador del sitio web resida o tenga su establecimiento principal.35 Además, como cláusula de salvaguarda y para evitar el desplazamiento a “paraísos piratas”, el país del foro puede aplicar su propia ley interna con respecto a las normas de atribución de la titularidad, cuando aquella que resulte conforme al método anteriormente descrito no satisfaga los estándares mínimos de protección de los autores internacionalmente aceptados. Por cuanto a las demás normas sustantivas, la ley aplicable será la del país donde esté físicamente localizado el servidor que almacena la página web si dicha ley es consistente con el Convenio de Berna; si no, deberá acudirse subsidiariamente a la ley del país del domicilio o establecimiento principal
32 Garrote Fernández-Diez, I. (2003). Op. cit. p. 121.33 Íbidem. p. 123.34 Ver Artículo 5 del Convenio de Berna para la Protección de Obras Artísticas y Literarias del 9 de septiembre de 1886, según reformas del 28 de septiembre de 1979.35 Garrote Fernández-Diez, I. (2003). Op. cit. p. 124.
del operador del sitio web, sujeto a la misma condición de consistencia con el Convenio de Berna. Si tampoco es adecuada, será aplicable la ley del país foro si es miembro del Convenio de Berna o de la Organización Mundial del Comercio, y por tanto suscriptor de ADPIC. Finalmente, si la ley doméstica del país de recepción establece una solución distinta que le favorece al demandado, habrá de aplicarse preferentemente a la ley del país foro.36
3 DERECHO DE REPRODUCCIÓN EN INTERNET
Sin tomar en cuenta otros aspectos muy importantes tales como los problemas derivados de la adaptación, así como sin entrar en detalle respecto a las limitaciones y excepciones al derecho de autor que permiten lícitamente la reproducción en ciertos casos, podemos apuntar que la mayoría de las controversias derivadas del derecho de autor se refieren al derecho de reproducción, el cual comprende la realización de uno o varios ejemplares de una obra; fonograma; o videograma en cualquier forma tangible, incluyendo cualquier almacenamiento permanente o temporal por medios electrónicos.37 Por tanto, la reproducción permanente de una obra en Internet comprenderá cualquier visualización; transmisión o descarga de la misma, situación que la doctrina ha creado un consenso más o menos uniforme.
Mención especial merece el asunto de las reproducciones temporales, sobre las cuales existe una gran confusión doctrinal, jurisprudencial y legal. Se habla, por ejemplo, de conceptos equivalentes: de reproducciones en memoria RAM38, copias efímeras, técnicas o temporales. Para mayor precisión técnica, podemos diferenciar cuatro grandes clases de reproducciones temporales:
1) Efímeras. Ésta categoría incluye lo que el autor llama también obras técnicas o intermedias y tienen el propósito de facilitar la transmisión de una obra entre dos puntos intermedios de la red.39
2) Caché. Las cuales son reproducciones derivadas del fenómeno del catching almacenadas tanto en el disco duro de la computadora en forma automática por el navegador (locales); como en puntos intermedios de la red o computadoras nodos (de sistema). Aquellas pueden ser de tipo persistente, si desaparecen cuando se sale del navegador; o no persistente, si permanecen en el disco duro durante cierto tiempo.40
3) RAM. Las cuales ocurren en la memoria RAM de la computadora y que son indispensables para el proceso de visualización o audición de la obra en los periféricos de salida y que se borran tan pronto como la obra desaparece de la pantalla o se apaga la computadora.41
4) Temporales en estricto sentido. Mismas que tienen una duración más o menos variable, pero permiten el acceso a la obra y su posterior utilización, con lo que caen sin lugar a dudas
4 EXCEPCIONES A LOS DERECHOS DE AUTOR EN INTERNET
36 Íbidem. p. 125.37 Ver artículo 16 de la Ley Federal del Derecho de Autor. 38 Del Inglés, Random Access Memory.39 Garrote Fernández-Diez, I. (2003). Op. cit. p. 281. 40 Idem. 41 Garrote Fernández-Diez, I. (2003). Op. cit. p. 281.
Doctrinariamente se distinguen las excepciones de las limitaciones a los derechos patrimoniales, ya que éstas se dan casos en donde el Convenio de Berna permite a los estados miembros de la Unión restringir los derechos de los titulares, sobretodo en el caso de países en vías de desarrollo,42 lo que se hace principalmente mediante licencias obligatorias;43 mientras que aquellas se refieren en casos donde el Convenio de Berna permite que los Estados firmantes sean obsecuentes en sus legislaciones nacionales con los particulares por la utilización de obras de terceros,44 bajo ciertas condiciones45 que se han venido a conocer como la regla de los tres pasos. Es decir, dichas excepciones solo serán válidas: 1) en casos especiales; 2) en forma tal que esa reproducción no atente a la explotación normal de la obra; ni 3) cause un perjuicio injustificado a los intereses legítimos del autor.46 Dicha regla es comúnmente conocida como la regla de los tres pasos.Como en muchas otras cuestiones fundamentales, la legislación mexicana comete el error de confundir las limitaciones con las excepciones, refiriéndose a tales conceptos como sinónimos. Por tal motivo, nuestra Ley Federal del Derecho de Autor habla en Título VI de “Limitaciones del Derecho de Autor y de los Derechos Conexos”; y en particular en el capítulo primero se refiere a “Limitaciones por Causas de Utilidad Pública”; mientras que en el capítulo segundo habla de “Limitaciones de los Derechos Patrimoniales.47 Lo que en consonancia con el uso correcto de la terminología y de la doctrina mundial debieran decir la Ley aludida es a las limitaciones propiamente dichas en el capítulo primero; y a excepciones en el capítulo segundo del referido Título VI, el cual a su vez debiera llamarse “limitaciones y excepciones del Derecho de Autor y de los Derechos Conexos”. Como quiera que sea, nuestra legislación categóricamente señala que “las obras literarias y artísticas ya divulgadas podrán utilizarse, siempre que no se afecte la explotación normal de la obra, sin autorización del titular del derecho patrimonial y sin remuneración, citando invariablemente la fuente y sin alterar la obra, lo que evidentemente es consistente con el estándar previsto por el Artículo 9 del Convenio de Berna. Además, claramente señala que dichas excepciones (que no limitaciones) serán aplicables solo en los siete supuestos indicados.48
Ahora bien, las excepciones a los derechos patrimoniales en los países con tradición jurídica continental-europea se basan en un catálogo cerrado de excepciones en forma de lista tasada que ha sido pasada por el Congreso; mientras que en los países de tradición jurídica anglosajona, se basan en un sistema abierto que permite a los jueces refinar o ampliar dichas excepciones mediante la aplicación del concepto de fair use, en los Estados Unidos; o fair dealing en Canadá, Australia y Reino Unido.
42 Ver Anexo de Disposiciones Especiales relativas a los Países en Vías de Desarrollo del Convenio de Berna para la Protección de Obras Artísticas y Literarias del 9 de septiembre de 1886, según reformas del 28 de septiembre de 1979. 43 Ver Artículo 13 del Convenio de Berna para la Protección de Obras Artísticas y Literarias del 9 de septiembre de 1886, según reformas del 28 de septiembre de 1979. 44 Ver Artículo 9 del Convenio de Berna para la Protección de Obras Artísticas y Literarias del 9 de septiembre de 1886, según reformas del 28 de septiembre de 1979.45 Artículo 9 del Convenio de Berna: “Se reserva a las legislaciones de los países de la Unión la facultad de permitir la reproducción de dichas obras en determinados casos especiales, con tal que esa reproducción no atente a la explotación normal de la obra ni cause un perjuicio injustificado a los intereses legítimos del autor”. 46 Párrafo segundo del Artículo 9 del Convenio de Berna para la Protección de Obras Artísticas y Literarias del 9 de septiembre de 1886, según reformas del 28 de septiembre de 1979.47 Ver Artículos 147 y 148 de la Ley Federal del Derecho de Autor, según reformas del 23 de Julio de 2003. 48 El Artículo 148 se refiere únicamente a las excepciones a los derechos patrimoniales del autor o su causahabiente, mientras que los artículos 149, 150 y 151 se refieren a excepciones a los derechos conexos o vecinos, a pesar de que (en forma lamentable) la redacción no aclara si aplican también a los actos de comunicación, utilización pública, transmisión o grabación de obras.
Con respecto a los referidos tratados WCT y WPPT, cabe destacar que buscan mantener un equilibrio entre los derechos de los autores y los intereses del público en general, en particular en la educación, la investigación y el acceso a la información, como se refleja en el Convenio de Berna. Lo anterior no es poca cosa, pues marca un viraje a la tendencia que existe en el derecho de autor internacional –plasmada en el tratado ADPIC– de poner toda la regulación de la propiedad intelectual al servicio de los intereses comerciales, dejando en un segundo plano otras consideraciones.
Paralelamente al Convenio de Berna, el WIPO-WCT extiende la referida prueba de los tres pasos,49 aplicándola a un contexto digital mediante una nota aclaratoria50 redactada en consenso por los países firmantes de la convención. Al respecto, identifica el autor tres excepciones clásicas en el derecho de propiedad intelectual que van a resultar muy afectadas por la condición de que la reproducción “no debe atentar contra la explotación normal de la obra”, contenida en el segundo criterio de la regla de los tres pasos.51 En primer lugar, la excepción de copia privada, ya que es perfectamente razonable suponer que la copia privada en Internet afecta la explotación normal de la obra, y por tanto, es una amenaza muy seria para ésta. En segundo lugar, el asunto de las licencias obligatorias en materia de reproducción fonográfica de obras musicales, ya que en Internet, dichas licencias obligatorias van en contra de la explotación normal de los fonogramas, que en el nuevo entorno es posible controlar de manera individual. La tercera excepción clásica que presenta problemas es el de los privilegios comunes a bibliotecas e instituciones de carácter cultural o educativo, ya que mientras que es posible mantener adecuadamente la excepción al derecho de reproducción en Internet, el asunto de la puesta a disposición al público por parte de dichas instituciones puede ser concurrente directamente con la explotación normal de la obra.52
Por ejemplo, en Estados Unidos, donde rige el principio de fair use, deben darse tres condiciones cumulativas: 1) que el usuario no pueda obtener la obra en el mercado mediante la apropiada licencia; 2) que la excepción se justifique por motivos de interés público; y 3) los límites y excepciones no deben comprometer el incentivo que tienen los titulares para crear nuevas obras protegidas.53 En sentido similar, para los países que siguen el sistema del fair dealing, procede la excepción solo cuando no entra en competencia con la explotación comercial de la obra por parte de los derechohabientes.54
Por lo que hace a los países de tradición legal continental, al cual pertenece México debido a la influencia Española, se distinguen tres grandes grupos de excepciones: En el primer grupo incluye
49 Artículo 10 del Tratado de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual sobre Derechos de Autor: “(1) Las Partes Contratantes podrán prever, en sus legislaciones nacionales, limitaciones o excepciones impuestas a los derechos concedidos a los autores de obras literarias y artísticas en virtud del presente Tratado en ciertos casos especiales que no atenten a la explotación normal de la obra ni causen un perjuicio injustificado a los intereses legítimos del autor.(2) Al aplicar el Convenio de Berna, las Partes Contratantes restringirán cualquier limitación o excepción impuesta a los derechos previstos en dicho Convenio a ciertos casos especiales que no atenten a la explotación normal de la obra ni causen un perjuicio injustificado a los intereses legítimos del autor”. 50 Declaración concertada respecto del Artículo 10 del Tratado de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual sobre Derechos de Autor: “Queda entendido que las disposiciones del Artículo 10 permiten a las Partes Contratantes aplicar y ampliar debidamente las limitaciones y excepciones al entorno digital, en sus legislaciones nacionales, tal como las hayan considerado aceptables en virtud del Convenio de Berna. Igualmente, deberá entenderse que estas disposiciones permiten a las Partes Contratantes establecer nuevas excepciones y limitaciones que resulten adecuadas al entorno de red digital”. 51 Garrote Fernández-Diez, I. (2003). Op. cit. pp. 398-399.52 Íbidem. p. 400.53 Íbidem. p. 403.54 Íbidem. p. 409.
a la copia privada, las comunicaciones en el ámbito estrictamente privado o en el círculo familiar y las licencias obligatorias para la comunicación pública de fonogramas. En el segundo grupo, identifica tres sub-grupos: 1) los que tienen que ver con la libertad de expresión, como son las citas, resúmenes, reseñas y la parodia; 2) las que se apoyan en el respecto a la intimidad personal y familiar, como las comunicaciones en dicho ámbito; 3) las que se basan en el derecho a la información, donde destacan el derecho de acceder a información relativa a acontecimientos de actualidad, revistas de prensa y discursos, así como las actividades de centros de enseñanza o instituciones culturales, o el uso de la información como objeto cultural.55
En lo referente a las excepciones facultativas exclusivas del derecho de reproducción,56 puede afirmarse que lo más importante es la relación que existe entre la copia privada y las medidas tecnológicas, ya que conforme a la Directiva 2001/29/EC,57 la copia privada digital solo entra en juego cuando lo permiten las medidas tecnológicas DRM. En este sentido, la eficacia de la copia privada en Internet cabe aclarar que la Directiva 2001/29/EC considera como copia privada las reproducciones efectuadas en cualquier soporte por una persona física para uso privado y sin fines directa o indirectamente comerciales. Además, deben considerarse las excepciones las excepciones facultativas en torno al derecho de comunicación pública, llamado también de puesta al público, mencionadas en el artículo 5.3 de la Directiva 2001/29/EC. Dichas excepciones son: 1) ilustración con fines educativos o científicos. 2) temas de actualidad económica, política o religiosa. 3) información sobre acontecimientos de actualidad. 4) citas. 5) seguridad pública y procedimientos administrativos, parlamentarios y judiciales. 6) inclusión incidental. 7) demostración o reparación de quipos.
5 LIMITACIONES DE RESPONSABILIDAD PARA LOS ISP
Por su parte, bajo la perspectiva norteamericana, la DMCA es en realidad un complejo cuerpo legislativo que consta de 5 apartados, que van desde la implementación de los tratados de la OMPI de 1996, hasta una protección especial para diseños de cascos de buques. En lo que toca a nuestro estudio, el título IV de la DMCA de Miscellaneous Provisions es el apartado específico que establece 6 nuevas excepciones estatutarias al derecho de autor; mientras que por otro lado el apartado II Online Copyright Infringement Liability Limitation Act, establece un sistema de limitaciones de responsabilidad para los ISP. Las excepciones creadas por la DMCA son:58 1) Bibliotecas sin fines de lucro, achivos e instituciones educativas 2) Ingeniería inversa 3) Investigación encriptada 4) Proteccion de menores 5) Privacidad personal
55 Íbidem. pp. 411-412.56 Ver Artículo 5.2 de la Directiva 2001/29/EC del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a la armonización de determinados aspectos sobre Derechos de Autor y Derechos Afines en la sociedad de la Información57 Artículo 5.2 b) de la Directiva 2001/29/EC del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a la armonización de determinados aspectos sobre Derechos de Autor y Derechos Afines en la sociedad de la Información: “en relación con reproducciones en cualquier soporte efectuadas por una persona física para uso privado y sin fines directa o indirectamente comerciales, siempre que los titulares de los derechos reciban una compensación equitativa, teniendo en cuenta si se aplican o no a la obra o prestación de que se trate las medidas tecnológicas contempladas en el artículo 6;”. 58 Ver Digital Millennium Copyright Act, § 403 y 404.
6) Pruebas de seguridad En lo que respecta a la limitación de responsabilidad, para beneficiarse de ellas, los ISP deben primero cumplir dos condiciones generales: 1) Debe adoptar e implementar razonablemente una política de cancelar en circunstancias apropiadas, las cuentas de suscriptores que son infractores recurrentes; y 2) Debe permitir y no interferir con las “medidas técnicas estándar”.59 Pero además de ello, para evadir cualquier reclamo de responsabilidad indirecta por infracción a los derechos de autor de terceros, los ISP deberán ajustarse a otras condiciones específicas, las cuales son:60 1) La transmisión debe ser iniciada por una persona distinta del ISP. 2) La transmisión, enrutamiento, y conexión, o reproducción debe ser llevado a cabo mediante un proceso técnico automático, sin selección de material por parte del ISP. 3) El ISP no debe determinar los destinatarios del material. 4) Cualquier copia inmediata no debe ser ordinariamente accesible a nadie, más que al destinatario, y no debe ser retenida más tiempo del necesario. 5) El material debe ser transmitido sin modificación de su contenido.
6 EVOLUCIÓN LEGISLATIVA EN MÉXICO
Bajo este orden de ideas, que implica la necesaria trasformación legal para brindar certidumbre no solo a los ISP, sino a diversas instituciones que realizan actividades tanto comerciales como sin fines de lucro, tales como universidades, centros de investigación, archivos y bibliotecas. Tal evolución legislativa –y no digamos jurisprudencial– ha brillado por su ausencia en el caso Mexicano, no obstante las delegaciones mexicanas han sido muy activas en participar en las negociaciones de diversos tratados internacionales, incluidos el WCT y el WPPT, sorprende que no haya habido una modificación legislativa importante para implementar en las leyes domésticas los compromisos asumidos por México en Tratados Internacionales, más allá de la reforma del 28 de junio de 2010 que convierte varios delitos otrora de querella necesaria a delitos que la autoridad podrá perseguir de oficio. Dicha reforma entró en vigor al día siguiente, que fue el 29 de junio de 2010.
La reforma si bien es breve, pero cambia diametralmente el enfoque y la fundamentación filosófica detrás del sistema de protección penal a la propiedad intelectual, ya que ante de ella la mayoría de los delitos eran perseguidos solamente mediante querella de parte ofendida; y a partir de dicha reforma, por el contrario, varios delitos tanto en materia de derechos de autor como de propiedad industrial serán perseguidos de oficio, como se aprecia en la siguiente comparativa:61
Antes de la reforma
Artículo 429. Los delitos previstos en este título se perseguirán por querella de parte ofendida, salvo el caso previsto en el artículo 424, fracción I, que será perseguido de oficio. En el caso de que los derechos de autor hayan entrado al
Después de la reforma
Artículo 429. Los delitos previstos en este título se perseguirán de oficio, a excepción de los supuestos contemplados en el artículo 224, fracción II, y 427.
59 Ver Digital Millennium Copyright Act, § 202.60 Ibídem. 61 Solorio Pére, OJ (2010) Derecho de la propiedad intelectual. Editorial Oxford. México, DF. p. 424.
dominio público, la querella la formulará la Secretaría de Educación Pública, considerándose como parte ofendida.
Artículo 223 bis. Se impondrá de dos a seis años de prisión y multa de cien a diez mil días de salario mínimo general vigente en el Distrito Federal, al que venda a cualquier consumidor final en vías o en lugares públicos, en forma dolosa y con fin de especulación comercial, objetos que ostenten falsificaciones de marcas protegidas por esta Ley. Si la venta se realiza en establecimientos comerciales, o de manera organizada o permanente, se estará a lo dispuesto en los artículos 223 y 224 de esta Ley.
Artículo 223 bis. Se impondrá de dos a seis años de prisión y multa de cien a diez mil días de salario mínimo general vigente en el Distrito Federal, al que venda a cualquier consumidor final en vías o en lugares públicos, en forma dolosa y con fin de especulación comercial, objetos que ostenten falsificaciones de marcas protegidas por esta Ley. Si la venta se realiza en establecimientos comerciales, o de manera organizada o permanente, se estará a lo dispuesto en los artículos 223 y 224 de esta Ley. Este delito se perseguirá de oficio.
7. MÉXICO Y SU PARTICIPACIÓN EN EL ACTA En un contexto en el cual México ha participado activamente en la negociación del extensamente criticado Anti-Counterfeiting Trade Agreement (ACTA), llama la atención que no haya existido voluntad alguna para desarrollar en el derecho interno mexicano un sistema de limitación de responsabilidad que no solo brinde mayor certidumbre jurídica a grandes empresas como los ISP; sino que –y esto me parece aún más importante– impida la aplicación discrecional y viciosa de la ley, a través de agentes del ministerio público que sin escrúpulos participen en el hostigamiento a particulares y a empresas de todos los tamaños.
Recordemos que el ACTA ha despertado gran interés y crítica, debido a que pretende establecer nuevos estándares para con la observancia de los derechos de la propiedad intelectual; ya también porque las negociaciones han sido conducidas de manera secreta.
Las negociaciones del proyecto del ACTA, surgen a través del impulso en el contexto internacional por parte de los Estados Unidos de Norteamérica en el año de 2007, esto, en coparticipación con la Unión Europea y sus 27 Estados miembros, Suiza y Japón principalmente; mientras que países como Australia, Corea del Sur, Nueva Zelanda, Jordania, Marruecos, Singapur, los Emiratos Árabes Unidos, Canadá y sin duda México, entre otros, se adhieren posteriormente a las posturas adoptadas en dicho acuerdo, así como, a las rondas de negociación que se han caracterizado por su secrecía y opacidad.
El pasado 15 de noviembre de 2010, los Estados participantes anunciaron públicamente la finalización del documento-marco como producto de la ronda de negociaciones de Tokio. Sin embargo, para el 3 de diciembre de 2010, se contaba ya con un documento más acabado para con el tema del ACTA, a fin, de ser sometido al seno de los órganos competentes de cada Estado participante para su posible deliberación.
Ahora bien, el ACTA en el contexto internacional y la postura del dominio público para con sus contenidos y alcances no se han hecho esperar. Caso de lo anterior, es la Carta Abierta signada
por 75 profesores de diversas y prestigiosas universidades del vecino país del norte, la cual, fue signada el pasado 30 de octubre de 2010, y dirigida para su conocimiento y posible intervención al Presidente Barack Obama.
En la carta en mención, se da a conocer tanto a Obama como los ciudadanos norteamericanos sobre las discrepancias que ha generado el ACTA para con la compatibilidad jurídica de la legislación norteamericana desde la trinchera académica, asimismo, denotan su preocupación de que la actual administración federal esté negociando un acuerdo de estas características en un marco se sigilo.
En esencia, para la Carta de los 75, se pronuncia en que cualquier acuerdo –en este caso el ACTA- debe sujetarse previamente a un proceso de opinión pública, con el cual, se permitiría generar una amplia como significativa visión de los contenidos y alcances del documento.
Posteriormente en este contexto de claroscuros, el pasado 19 de septiembre de 2010, es al seno del Parlamento Europeo que se presentó la Resolución sobre la Transparencia y el Estado de las Negociaciones del ACTA, en el cual, se expusieron como aprobaron los siguientes razonamientos de los eurodiputados: primero, se expresa la preocupación por la falta de un proceso transparente respecto a las negociaciones del ACTA, el cual, viene a ser contrario al Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea; segundo, se manifiesta una preocupación al no determinarse el sustento jurídico para el comienzo de las rondas de negociaciones, y mucho menos, se solicitó la anuencia parlamentaria o de la autoridad competente para estas negociaciones; tercero, se lamenta que la elección de las partes participantes del ACTA y sus negociaciones no se hayan dado en el marco de organismos internacionales preestablecidos como la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) y la Organización Mundial del Comercio (OMC); cuarto, se solicita que previó a la aprobación del ACTA se lleve a cabo una evaluación respecto al impacto para con los derechos fundamentales y la protección de datos; y quinto, se considera que para respetar los derechos fundamentales se debe observar el principio de subsidiariedad (Parlamento Europeo; 2010).
Asimismo en este sentido, diversas organizaciones no gubernamentales como el Foro para el Acceso a la Cultura y el Conocimiento (FCFORUM) plantea ya básicamente una Carta para la Innovación, la Creatividad y el Acceso al Conocimiento, en la cual y en el contexto del ACTA, sus más de 70 miembros entre artistas y asociaciones, se pronuncian por la protección del contexto digital, la defensa del conocimiento común y el dominio público, la defensa para la educación y acceso al propio conocimiento.
El pasado 15 de noviembre de 2010, los Estados participantes –entre estos México- anunciaron públicamente la finalización del documento marco en la ronda de negociaciones de Tokio.
En este contexto, el Poder Ejecutivo Federal de nuestro país externó su postura a través de la Secretaría de Economía y el propio Instituto Mexicano de la Propiedad Industrial, en la cual, enfatizaron desde una visión oficial que el ACTA pretenderá establecer un marco internacional que permita apoyar a las partes del acuerdo en sus esfuerzos para combatir de una manera efectiva la infracción hacia los derechos de la propiedad intelectual, particularmente, la proliferación de la piratería y la falsificación, las cuales deterioran el comercio legítimo y el desarrollo sostenible de la economía mundial. El cual, se sustenta en: primero, el incrementar la
cooperación internacional; segundo, establecer mejores prácticas para la observancia; y tercero, el proporcionar un marco legal más efectivo para combatir la propia piratería y la falsificación.
Por otro lado, en su gran mayoría los medios de comunicación daban una versión light de las cosas, y no realmente, se avocaban a indagar más sobre la problemática que implicaría el ACTA y sus manejos discrecionales. No obstante a este panorama de sigilo, en sesión de pleno de la LXI Legislatura del Senado de la República, de fecha 28 de septiembre de 2010, el Senador Carlos Sotelo García del Grupo Parlamentario del Partido de la Revolución Democrática, presentó una Proposición con Punto de Acuerdo respecto al ACTA. Desde entonces, se han llevado a cabo al menos 6 reuniones de trabajo a la fecha, y en las cuales, se tuvo la valiosa participación de especialistas como Sergio Gutiérrez Garay, de Integración Social Digital; Irene Levy Mustri, de Observatel, A.C.; Carmen Enedina Rodríguez Armenta, Miembro de la Academia Mexicana de Informática, A.C.; Ernesto Piedras, Director General de The Competitieve Intelligence Unit, S.C.; Jorge Alberto Hidalgo, Coordinador de la Licenciatura en Comunicación de la Universidad Anáhuac Norte; María Elena Meses Rocha, Directora de la Cátedra Sociedad de la Información y del Conocimiento del ITESM; y Mauricio Jalife Daher, Presidente del Instituto de Propiedad Intelectual y Derecho de la Competencia; entre otros.
CONCLUSIONES
México ha asumido ya una gran cantidad de obligaciones internacionales en torno a la protección de los derechos de propiedad intelectual, particularmente en cuanto a su protección en un entorno en línea, no obstante, a nivel interno aún no ha se ha dado una evolución legislativa ni por la vía estatutaria ni por la vía jurisprudencial. En ese contexto, México continúa participando en la negociación y firma de tratados internacionales cuyos efectos y contenido no queda aún del todo claros, por lo que el análisis detenido de todos los actores y sectores involucrados debería ser prioritario.
Este panorama lejos de brindar un escenario legal que promueva el desarrollo tecnológico y las inversiones, posibilita la aplicación discrecional y promueve la falta de pericia en la materia.
RESOLUCIÓN ELECTRÓNICA DE DISPUTAS. NOVEDADES INTERNACIONALES, OPORTUNIDADES Y DESAFIOS
Gabriela R. Szlak
Gabriela Szlak (Argentina) Directora del Programa Regional de Resolución Electrónica de Disputas para la Economía Digital del Instituto Latinoamericano de Comercio Electrónico –ILCE- e impulsora del Programa de Resolución Electrónica de Disputas en el marco del sello eConfianza. Conferencista en diversos eventos internacionales en Buenos Aires, Vancouver B.C., México DF, y Nueva York, así como en eventos internacionales virtuales, tales como Cyberweek 2009 y 2010 y Día Mundial de Internet 2011. Observador internacional para el ILCE -Jefa de Delegación- ante la UNCITRAL en Nueva York en la Segunda Reunión del Grupo de Trabajo III sobre Resolución de Controversias en Línea. Es autora de un blog en la materia así como de diversos artículos en español y en inglés publicados en blogs temáticos y revistas digitales. Es autora del Capítulo “ODR en América Latina” (en idioma Inglés) para el libro en proceso de edición y publicación por la editorial Eleven International Publishing que será publicado durante el 2011. Es también miembro del Equipo de Investigadores a distancia en el proyecto “Sistemas ODR para el Comercio Electrónico, la Justicia y el Gobierno Electrónico”, IN3 Instituto Interdisciplinario de Internet - Universidad Abierta de Cataluña (OUC), Barcelona, España. Gabriela Szlak es Abogada (UBA) y Mediadora (Ministerio de Justicia), Fellow de ICANN y de la Escuela Sur de Gobernanza de Internet. Completó el Posgrado en e-Business Management de Georgetown University/USAL.
Amada María Arley Orduña
ARGENTINA – MEXICO
Instituto Latinoamericano de Comercio Electrónico – ILCE- Universidad Nacional Autónoma de México
I. RESOLUCIÓN ELECTRÓNICA DE DISPUTAS PARA LA ECONOMÍA DIGITAL
I.1. Introducción
En los últimos 25 años ha tenido lugar un vasto movimiento a favor de la Resolución Alternativa de Disputas. Actualmente diversos países han adoptado estos mecanismos como parte integral o complementaria de sus sistemas legales. Desde hace más de una década viene teniendo lugar quizás la revolución más innovadora en este campo: nos referimos al desarrollo de los Métodos de Resolución Electrónica de Disputas – RED- (en inglés “ODR” - Online Dispute Resolution-), que se vienen aplicando en países desarrollados62, junto a un importante trabajo de investigación, desarrollo y difusión.63 El objetivo del presente trabajo es divulgar y presentar un análisis sobre los recientes trabajos en la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI/UNCINTRAL) dedicados a los métodos RED/ODR y, su recepción en América Latina.I. 2. Los métodos de RED/ODR
En sus comienzos los métodos de RED/ODR fueron definidos como aquellos que “se originaron de la sinergia entre la tecnología y los métodos alternativos de resolución de conflictos para dirimir las disputas originadas en Internet, para luego expandirse a todo tipo de conflictos.” (Katsh y Rifkin, 2001:93) En este sentido, el Grupo de Trabajo de CNUDMI/UNCITRAL; cuya labor será reseñada más adelante en detalle; ha esbozado una definición que aún se encuentra en proceso de revisión, que reza: ODR “constituye un sistema para resolver controversias en el que [los aspectos procesales del litigio] [el procedimiento resolutorio] se tramitan y se facilitan mediante el empleo de las comunicaciones electrónicas y de toda otra tecnología de la información y de las comunicaciones”. (A/CN.9/WG.III/WP.107)64. En suma, se trata de la aplicación dinámica de las Amada María Arley Orduña (México) es Licenciada en Derecho, por la Facultad de derecho de la Universidad Nacional de México –UNAM-. Actualmente es Coordinadora del Centro de Negociación y Mediación y desarrolló la metodología de los cursos de negociación y mediación de la Facultad de Derecho de la UNAM. Ganadora del Primer lugar a la mejor tesis de investigaciones de América del Norte por el Centro de Investigaciones de América del Norte (CISAN) de la UNAM. Egresada del Programa de Negociación de la Escuela de Derecho de Harvard. Observador internacional ante la UNCITRAL en Viena y Nueva York en la Primera y Segunda Reunión del Grupo de Trabajo III sobre Resolución de Controversias en Línea. Consultora externa para México del Instituto Latinoamericano de Comercio Electrónico – ILCE-. Autora del Libro “Mas allá del TLCAN, ASPAN ¿Qué es y a donde vamos?” en imprenta.
62 Las primeras iniciativas fueron proyectos como el Magistrado Virtual. (Para más información sobre la historia del Virtual Magistrate Project, ver http://www.umass.edu/dispute/ncair/gellman.htm, accedido el 02/09/2011) o la Oficina del Ombudsman Online (Online Ombudsman Office), proyectos que datan de mediados de los años noventa. Luego, a partir de 1999 comienzan a aparecer los primeros proveedores de servicios de privados.63 Por ejemplo, desde el año 2002 se vienen llevando a cabo Foros Internacionales auspiciados por Naciones Unidas, así como por diversas Universidades y Centros de investigación sobre ODR. Podemos mencionar como ejemplos los foros llevados a cabo en las siguientes ciudades: Ginebra, Suiza (2003), Edimburgo, Reino Unido (2003), Melbourne, Australia, (2004), Bologna, Italia (2005), Bruselas, Bélgica, (2005), El Cairo, Egipto (2006), Liverpool, Reino Unido (2007), Hong Kong, Japón (2007), Vancouver, Canadá (2008), Haifa, Israel (2009), Buenos Aires (2010), Chennai (2011). Más información en www.odr.info, accedido el 02/09/201164Otra definición que se había propuesto en el mismo grupo y que sigue en estudio reza: Por ODR se suele entender toda vía alternativa para la solución de controversias que se valga de la tecnología de la información y de las comunicaciones (TIC) y, en particular, de toda forma de interacción electrónica por Internet. La ODR es una vía para la solución de controversias, total o parcialmente informática, que se vale de las comunicaciones por correo electrónico, así como de plataformas ODR, y otros sitios en Internet y técnicas simplificadoras de la gestión de la información al servicio de la solución de controversias. (A/CN.9/WG.III/WP.105)
Nuevas Tecnologías a los Métodos Alternativos de Resolución de Disputas, aplicable a todo o parte del proceso a través de Internet, en plataformas especialmente diseñadas para tales usos.65
II. ODR Y COMERCIO ELECTRÓNICO EN AMÉRICA LATINA
II. 1. Introducción
El desarrollo tecnológico ha transformado la comunicación, el manejo de la información, los negocios y el trabajo. Un estudio de Forrester66 estima que el total de la población online mundial aumentará de 1,96 mil millones de usuarios de Internet en 2010 hasta 2,2 mil millones en 2013. Por su parte, la ciencia avanza en el desarrollo de nuevos dispositivos tecnológicos tanto fijos como móviles cada vez más inteligentes. En cuanto a América Latina, todo indica que tanto la cantidad de usuarios de Internet online y mobile, así como el porcentaje de los mismos que realice actividades comerciales, seguirá aumentando en los años venideros, en virtud de que esta región se ubica liderando las tasas de crecimiento de los negocios por Internet. En efecto, sólo el Comercio Electrónico B2C (entre empresas y consumidores) en América Latina crece a más de 40% al año, y se ha transformado en una herramienta estratégica para el crecimiento económico y el aumento de la competitividad y la transparencia.67
II. 2. La problemática de las disputas en el Comercio Electrónico
A medida que crecen las transacciones comerciales online, aumentan también las disputas que se generan en ese ámbito. Éstas, - en particular las que involucran a consumidores- por sus especiales características, por lo general quedan irresueltas, en detrimento del acceso a la legalidad y a la justicia en el contexto virtual. Las posibilidades de reclamo y/o reparación para usuarios y consumidores resultan complejas, inciertas, y onerosas – desproporcionadas con la transacción efectuada que, por lo general, es de bajo monto – e involucran procesos off-line. En este sentido, se ha dicho que “Cuando la transacción ocurre dentro del ciberespacio, el fijar la ley aplicable y otros temas de jurisdicción, sobre la disputa, se torna mucho más complicado, y hasta tal vez, imposible”.(Tamayo Calabrese y Hanna, 2001:56). En este escenario, el desaliento para la Economía Digital aparece marcado por estos factores pues, como fuera referido por la CNUDMI/UNCITRAL: “Estas deficiencias reflejan algunas de las razones por las que muchos compradores se abstienen en gran medida de participar en el Comercio Electrónico y móvil transfronterizo y explican por qué es crucial crear un instrumento de armonización mundial o un conjunto de principios…” (A/CN.9/710).Concordamos también con Scotti cuando afirma que “El consumidor, que en toda relación de consumo, es la parte más débil, en aquellas celebradas a través de medios electrónicos, que se proyectan más allá de las fronteras de un Estado, puede encontrarse en una situación de mayor vulnerabilidad aún.”(Scotti). En este escenario, las TICs aparecen como aliadas para encontrar soluciones más adecuadas: “El auge (…) de las TICs, cada vez más indispensables, tanto en los países desarrollados como en desarrollo, ofrece grandes oportunidades de acceso a la justicia a los compradores y vendedores que realizan operaciones comerciales transfronterizas…” (A/CN.9/710). En la actualidad la vía ODR se ha desarrollado lo suficiente como para que
65 No todo el proceso debe suceder Online, pues sería excesivamente estricto excluir de los métodos de RED/ODR a aquellos que se valen por ejemplo, de papel, para dar forma a un acuerdo final o que aceptan, por ejemplo, como documentos probatorios en un determinado asunto, un documento en soporte papel.66 Fuente: “Global online population forecasts, 2008-2013” report issued by Forrester (July 21, 2009)67 Encontramos numerosos estudios y estadísticas al respecto. A modo de ejemplo, citamos el estudio de Comercio Electrónico en América Latina del año 2010 realizado por VISA/America Economía que puede consultarse en el siguiente enlace http://especiales.americaeconomia.com/2010/comercio_electronico/estudio.php
podamos considerar su aplicación a diversos tipos de disputas68. En este trabajo nos enfocaremos en las disputas originadas en transacciones de Comercio Electrónico. II. 3. Las TICs como aliadas: Generación de Confianza en el Comercio Electrónico
En cuanto a las disputas originadas en transacciones de Comercio Electrónico, debemos abordarlas desde otro concepto de vital importancia: la generación de confianza. En este sentido, concordamos con Scotti y Lima Marques cuando afirman que “… un “nuevo paradigma de confianza” es necesario para adaptar el derecho del consumidor al comercio electrónico.(Scotti). Hace no muchos años atrás, la protección del consumidor era entendida como una problemática de derecho interno. Hoy en día, con la apertura de los mercados a productos y servicios extranjeros y la creciente utilización del Comercio Electrónico transfronterizo para actividades de consumo, “es imposible negar que el consumo ya sobrepasa las fronteras nacionales.”(Lima Marques: 2001). En este sentido, la vía ODR resulta útil y relevante en el contexto de la Economía Digital. Su utilización permite proporcionar legitimidad al escenario virtual, al colaborar con la provisión de servicios simples, eficaces y eficientes destinados a satisfacer las necesidades de los consumidores y vendedores online. También tiene el potencial de ofrecer la superación de barreras de distancia y de costos, colaborar con mejorar el balance de poder entre partes desiguales, brindar herramientas novedosas a los neutrales que fomentan la creatividad, proporcionar a las empresas información útil para mejorar su performance, entre otros beneficios. Por otra parte, actualmente estos métodos pueden accederse por medio de aplicaciones de telefonía móvil, lo que resulta de particular interés para nuestra región y los países en desarrollo, debido a las altas tasas de penetración de la tecnología móvil en comparación con la penetración de la banda ancha y otros modos de acceso a Internet.
II. 4. Plataformas y Proveedores de Servicios de ODR
Diversas instituciones, tanto públicas como privadas, proveen servicios para resolver diversos tipos de disputas por la vía electrónica, y facilitan la resolución de conflictos a través del poder transformador de la tecnología. Pueden mencionarse, a modo de ejemplo, las siguientes: WIPO, ADR.eu69 y Cibertribunal Peruano70 (disputas de nombres de dominio), Concilianet/Profeco71 e eConfianza72 (disputas de consumo), PayPal – USA73 e eBay – India74
(disputas generadas en el marco de Ebay), Risolvi Online (disputas derivadas de transacciones online); Oficina del New York Comptroller75 (disputas entre la Ciudad de Nueva York y sus ciudadanos), Etc.- Asimismo, algunas empresas proveen tecnología especialmente diseñada a los efectos de resolver disputas online, tales como: Modria76, Smartsettle77, Juripax78, The Mediation
68Además de disputas de comercio electrónico: disputas relativas a nombres de dominio; de propiedad intelectual en Internet, de cobertura de seguros; laborales; de familia, relacionadas con sistemas de calificaciones online, etc. 69 http://www.adr.eu/, accedido el 20/08/201170 http://www.cibertribunalperuano.org/, accedido el 20/08/201171 http://concilianet.profeco.gob.mx/ , accedido el 20/08/201172 http://www.econfianza.org/, accedido el 20/08/201173 https://www.paypal.com/us/cgi-bin/?cmd=xpt/Customer/customerservice/GXOLogin-outside&from=resolution_center&toResCtr=true&fileWhat=claim , accedido el 20/0/201174 http://answercenter.ebay.com/thread.jspa?threadID=900239647&rw=true&print=true , accedido el 20/08/201175 http://www.cybersettle.com/pub/99/section.aspx/49 , accedido el 20/08/201176 http://www.modria.com/, accedido el 20/08/201177 http://www.smartsettle.com/ , accedido el 20/08/201178 http://www.juripax.com/, accedido el 20/08/2011
Room79, Cybersettle80, entre otras. También, han aparecido en los últimos años proyectos de investigación81, organizaciones que proponen programas para la difusión y el desarrollo de estos métodos82, así como redes sociales dedicadas a difundir la temática, ofrecer foros de reflexión y debate, y capacitar profesionales en la materia.83 Se han llevado a cabo numerosas conferencias internacionales y eventos tanto presenciales como virtuales, sobre ODR.84
II. 5. Autorregulación
Diversos operadores de Comercio Electrónico en un intento por generar mayores niveles de confianza en los usuarios de la red, mejorar su imagen y diferenciarse, vienen llevando a cabo iniciativas autorregulatorias, como por ejemplo, códigos de conducta, sellos y programas de confianza, etc. La autorregulación permite generar confianza en los usuarios para ayudar al sano desarrollo del comercio en Internet dentro de normas confiables para los usuarios, empresarios y proveedores de servicios de Internet. (Ortega Hernández, 2007) Una forma interesante de implementación de los mecanismos de autorregulación es la relativa a la combinación de estos mecanismos, tales como sellos de confianza, articulados con la provisión de servicios de ODR.85. De este modo, las empresas adheridas a los sellos se comprometen a participar de mecanismos de solución de controversias en línea ofrecidos por los sellos de confianza o en cooperación con otras instituciones que proveen servicios de ODR, para dirimir aquellas disputan que se suscitan con sus clientes. También se han logrado acuerdos multisectoriales, como por ejemplo, en el 2003 la Organización Consumers International llegó a un acuerdo con el Global Business Dialogue on Electronic Commerce (GBDE)86 que contiene recomendaciones para los vendedores online y para ajustar la Resolución Alternativa de Disputas al contexto online. Por su parte, diversas organizaciones han dictado normas autorregulatorias en la materia, tales como, el Código de Buenas Prácticas para el Comercio Electrónico de eConfianza, y normas autorregulatorias específicas sobre ODR, como por ejemplo, el documento sobre Mejores Prácticas en ODR para transacciones online B2C y C2C de la Cámara de Comercio Internacional (ICC) del año 2003.87
Existen tendencias a apoyar estas iniciativas autorregulatorias, aunque también surgen exigencias hacia los gobiernos para que, entre otras cuestiones, regulen los derechos de los consumidores online88 en forma efectiva, establezcan herramientas de control para “terceros neutrales”, exijan que los proveedores de ODR brinden información estadística respecto de los resultados obtenidos
79 http://www.themediationroom1.com/ , accedido el 20/08/201180 http://www.cybersettle.com/pub/ , accedido el 20/08/201181 Como por ejemplo, el proyecto de la Universidad Abierta de Cataluña que puede consultarse en el siguiente enlace: http://in3.uoc.edu/opencms_portalin3/opencms/es/recerca/list/odr_systems82 Como por ejemplo el Programa Regional de Resolución Electrónica de Disputas del Instituto Latinoamericano de Comercio Electrónico, o la Organización Internet Bar Association.83 Como por ejemplo la red social “ODRLatinoamerica”, que posee amplias y variadas propuestas disponibles para operadores de conflictos, y la red social “ADRhub” encargada en los últimos años de la organización internacional de la Conferencia Virtual denominada Cyberweek, entre otras actividades. Por otro lado, el Centro de Negociación y Mediación de la Facultad de Derecho de la UNAM, ha realizado foros de divulgación y colabora con Concilianet de la Procuraduría Federal del Consumidor con la finalidad de realizar ejercicios académicos.84 Más información al respecto disponible en inglés en www.odr.info y nota al pie Nº2 del presente trabajo.85 Como por ejemplo, el caso de eConfianza: www.econfianza.org que ofrece esta particular combinación de servicios en una fase de experimentación piloto.86 La GBDE es una iniciativa del sector privado, creada en enero de 1999, para facilitar la preparación de un marco normativo global para la economía digital. El acuerdo con Consumers International puede consultarse en el siguiente enlace http://www.gbd-e.org/pubs/ADR_Guideline.pdf, accedido el 20/08/201187 http://www.iccwbo.org/uploadedFiles/ICC/policy/e-business/pages/ResolvingDisputesOnline.pdf , accedido el 20/08/2011. 88 En las sesiones de la CNUDMI, delegaciones como la representación mexicana y la representación de la Unión Europea se proclaman por la protección de los derechos del consumidor.
con la utilización de la vía ODR, etc. (Wiener). Asimismo, tanto en el marco de la OEA como en el marco de la CNUDMI/UNCITRAL (ONU) se encuentran en análisis diversas propuestas relativas a la creación de marcos normativos para la provisión de servicios de ODR para el abordaje de disputas originadas en el Comercio Electrónico transfronterizo. Por ello, ante posibles escenarios de integración regional y/o global, más apremiante aún la necesidad de dar impulso a la temática en la región de América Latina. III. COMISIÓN DE NACIONES UNIDAS PARA EL DERECHO MERCANTIL INTERNACIONAL (CNUDMI/UNCITRAL). GRUPO DE TRABAJO III SOBRE ODR. III. 1. Introducción
Ya por el año 200089, la CNUDMI consideró la posibilidad de incluir en su labor futura la temática ODR para el ámbito del Comercio Electrónico. Este interés se mantuvo a lo largo de los años, hasta que en 200990 se recomendó la preparación de un estudio y la celebración de un coloquio. Como consecuencia, en 201091 se determinó, finalmente, el establecimiento de un grupo de trabajo92 que se ocupara de la vía ODR para disputas surgidas de operaciones transfronterizas de Comercio Electrónico, particularmente de operaciones B2B y B2C. El objetivo sería la elaboración de un régimen jurídico genérico cuya forma final sería definida más adelante. En lo que hace a nuestra región, se observó que se debería tener en cuenta la problemática de la brecha digital, así como, las opiniones de los países en desarrollo. Y en especial, que el régimen jurídico que se adoptase debía respetar los derechos de protección del consumidor vigentes en las legislaciones internas. Se espera que la tarea asumida por dicho Grupo culmine con la aprobación de un marco legal consistente en por lo menos: a) un Reglamento (cuyo borrador será analizado a continuación) y otros cuatro instrumentos que la Secretaría preparará para ser analizados a fines de 2011; b) Directrices para los Terceros Neutrales; c) Reglas Mínimas para los Proveedores de Servicios ODR; c) Principios Jurídicos Sustantivos para la Solución de Controversias; y d) Un Mecanismo para la Ejecución Transfronteriza. Todo, con miras al abordaje de disputas transfronterizas provenientes del Comercio Electrónico y del Comercio Móvil93, tanto B2B como B2C. Este marco legal, si fuera aprobado, serviría de base para el diseño e implementación de un Sistema Global94 de ODR, que se viene perfilando en diversos foros Internacionales especializados. La llegada de esta materia al seno de la ONU implica brindar al tema una mirada internacional, razón por la cual, a continuación, haremos una breve reseña de los puntos más
89 33º Periodo de Sesiones90 42º Periodo de Sesiones91 43º Periodo de Sesiones 92 La decisión de la Comisión estuvo también impulsada por diversas organizaciones. Entre éstas organizaciones se encuentra el Instituto Latinoamericano de Comercio Electrónico – ILCE- que viene colaborando con el grupo de expertos internacionales que ha bregado por la conformación del Grupo de Trabajo por medio de diversas acciones tales como: 1) La firma de una nota oficial del Instituto de Derecho Mercantil Internacional de la Pace Law School, que fuera remitida a UNCITRAL, junto con el apoyo de otras 40 organizaciones de diversos países del mundo. 2) La realización, el pasado 4 de junio de 2010, de un Coloquio Internacional en Buenos Aires en el que se debatió sobre la temática y del que participaron destacados expertos internacionales en la materia. 3) La participación activa en el Grupo de Trabajo III de UNCITRAL sobre ODR, como ONG con status de observador (Mayo de 2011, Sede de las Naciones Unidas en la Ciudad de Nueva York, Estados Unidos) 93 El comercio móvil se refiere a aquellas transacciones que utilizan el teléfono celular como intermediario en la compraventa de bienes y servicios, ya sea como plataforma para acceder al sitio web del vendedor, o como para aquellos casos en que el teléfono celular es utilizado como medio de pago a través del uso de la cuenta telefónica para el pago de dichos bienes. 94 Un sistema global ODR presupone la existencia de proveedores de servicios de ODR funcionando a nivel local e interconectado a través del administrador central internacional. Para más información ver: ver Del Duca L, Rule C y Rogers V, Designing a Global Consumer Online Dispute Resolution (ODR) System for Cross-Border Small Value - High Volume Claims - OAS Developments, Uniform Commercial Code Law Journal, Vol. 42, p. 221, 2010, Penn State Legal Studies Research Paper No. 24-2010, Stanford Public Law Working Paper No. 1635463el artículo http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1635463
sobresalientes de la labor emprendida, así como de algunas de las oportunidades y desafíos que dicha labor representa tanto a nivel internacional como regional. III. 2. 2010: Aspectos relevantes del debate del Primer encuentro de Grupo de Trabajo95
a. Esbozo general: Se debatió (y el debate sigue abierto) el concepto de ODR y cuáles deberían ser los métodos (negociación, mediación, arbitraje) a utilizar. Se llegó al consenso de que estas disputas requerían soluciones rápidas, transparentes, eficaces y económicas. Otro tema abordado fue cómo financiar un sistema global de ODR, así como aspectos relacionados con los principios de confidencialidad, imparcialidad y neutralidad. En cuanto a la ejecución transfronteriza de acuerdos o laudos generados vía ODR, se sugirió analizar las posibilidades y la conveniencia o inconveniencia de aplicar la Convención sobre el Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras de 1958 (en adelante “Convención de Nueva York”) así como principios de equivalencia funcional y neutralidad tecnológica. Se sugirió tomar ideas de la experiencia de e-bay así como la de ICANN (UDRP). b. Proyecto de Reglamento debatido por el Grupo de Trabajo96: El reglamento establece los siguientes artículos: Proyecto de Artículo 1. Ámbito de Aplicación, Proyecto de Artículo 2: Definiciones, Proyecto de Artículo 3: Modo de las comunicaciones, Proyecto de Artículo 4: Apertura de las actuaciones, Proyecto de artículo 5: Negociación, Proyecto de Artículo 6: Nombramiento de un tercero neutral, Proyecto de Artículo 7: Arreglo facilitado, Proyectos de Artículo 8: Dirección de las actuaciones, Proyecto de Artículo 9: Emisión de una comunicación (decisión o laudo), Proyecto de Artículo 10: Idioma de las actuaciones, Proyecto de Artículo 11: Representación, Proyecto de Artículo 12: Exclusión de Responsabilidad, Proyecto de Artículo 13: Costas. Haremos a continuación una breve reseña de las cuestiones más relevantes debatidas hasta la fecha por el Grupo de Trabajo en sus primeros dos encuentros. c. Síntesis del Proyecto de Reglamento: “El reglamento establece que será aplicable a disputas relativas a operaciones de Comercio Electrónico transfronterizo de bajo monto, entre empresas y entre empresas y consumidores.”(A/CN.9/WG.III/WP.107). En líneas generales se establece que los procesos de ODR se llevarán a cabo a través de un Proveedor de Servicios de ODR que contará con una plataforma tecnológica para la sustanciación de los casos vía ODR. Tanto el proveedor como la plataforma deberán cumplir ciertos requisitos técnicos y legales, los que se trabajarán en documentos por separado. El procedimiento de ODR estaría compuesto de por lo menos tres etapas (es dable aclarar que esta cuestión todavía se encuentra sujeta a debate). Una primera etapa de negociación online directa entre partes (asistidas por la tecnología que facilita la comunicación y asiste en la generación de ofertas, y de acuerdos online). Una segunda etapa de conciliación o mediación97online (también llamada arreglo facilitado) y una tercera etapa de arbitraje online. Las dos últimas etapas cuentan con la asistencia de un tercero neutral, que en principio se trataría de una misma persona98, que asistirá a las partes a través de la plataforma, con miras a poner fin a la disputa, ya sea a través de un acuerdo consensuado por ellas mismas, o a través del dictado de un laudo arbitral online. En todos los casos, se entiende que, los acuerdos o laudos, deberán ser vinculantes para las partes. Aún no se ha definido si las 95 El primer encuentro del Grupo se llevó a cabo en la sede de la ONU de Viena en Diciembre de 2010.96 El Proyecto de Reglamento fue elaborado por la Secretaría en base a los debates ralizados, y luego fue puesto a consideración del Grupo en su segundo encuentro, en mayo de 2011 en la Sede de la ONU de Nueva York. (ver documentos ONU utilizados al final del trabajo)97 Es importante aclarar que los debates sobre las figuras teóricas referentes a los mecanismos alternativos y sus peculiaridades no han sido abordadas de manera exhausta, por lo que aun no se puede diferenciar si la segunda etapa corresponde a una conciliación o mediación; o incluso si se entenderá lo mismo por ambas figuras; tal como lo hace la Ley Modelo de Conciliación Comercial Internacional de Naciones Unidas en su primer artículo.98 Aun se debate si debe ser o no la misma persona, ya que teóricamente se requieren diferentes habilidades entre la mediación y conciliación; y el arbitraje.
etapas son consecutivas o si puede accederse directamente a, por ejemplo, la etapa de arbitraje online en forma directa. En cuanto al tercero neutral además de determinarse la forma de seleccionarlo, la necesidad de su imparcialidad e independencia, así como las reglas para poder impugnarlo-, se ha considerado que por razones de sencillez, rapidez y costos, debería tratarse de una misma persona, que asista ya sea en una conciliación o en un arbitraje. También por razones de costos, se ha determinado que no será necesario que se trate de un abogado, pero si que el tercero neutral se encuentre calificado y debidamente certificado por una entidad y proceso a definir. También se ha determinado que la representación legal no será obligatoria, pero que será una facultad para las partes el hacerse representar si lo desean. En tal caso, deberán comunicarlo a la otra parte y al neutral. Cuestiones tales como la normativa interna de Protección del Consumidor, la ley aplicable, el lugar del arbitraje, y la ejecución de los acuerdos o laudos, en particular, cuando involucran consumidores, así como las cuestiones relativas a la tecnología, suscitaron debates, que no se esperaba que fueran resueltos en las primeras reuniones, sino más bien, que sirvieran de indicadores de partida. Los aciertos de la reunión fueron comenzar a fijar un lenguaje común entre los representantes de los países99 y ubicar importancia de la temática en la Agenda Internacional.d. Ejecución de Acuerdos o Laudos Online: El tópico de los acuerdos o laudos online es quizá uno de los temas más interesantes, ya que su problemática radica en la ejecutoriedad. Se ha planteado la posibilidad de ceñirse a la Convención de Nueva York. Al respecto podemos sintetizar algunos debates; a saber:i) Etapas. La especulación de las etapas del proceso ODR deja una pregunta en el aire, que versa sobre la validez de esta Convención para acuerdos que no nacen de un arbitraje, por ejemplo en caso de que sean provenientes de la negociación, mediación o conciliación.ii) Requisito de la forma escrita. ¿Cómo deben interpretarse los requisitos de forma escrita tanto para el laudo como para el acuerdo, ya se trate de requisitos de derecho interno o de la Convención de Nueva York? ¿Cuáles aspectos pueden zanjarse con interpretaciones de la normativa existente y cuáles deberían ser objeto de una reglamentación especial para evitar inconvenientes interpretativos? Por ejemplo, la Convención de Nueva York impone al fuero competente, el deber de reconocer todo acuerdo de arbitraje consignado por escrito, mientras que a las partes, les impone el deber de presentar el original o una copia certificada del acuerdo de arbitraje y del laudo dictado para poder ejecutarlo100. En el contexto actual, el fuero competente podría denegar el reconocimiento y la ejecución de un laudo, cuando haya sido dictado en virtud de un acuerdo de arbitraje concertado por vía electrónica o cuando el laudo haya sido emitido online. Sin embargo, la CNUDMI aprobó en 2006 una recomendación que flexibiliza la exigencia de la forma “escrita” para adaptarlos a los requerimientos del Comercio Electrónico y los avances en materia de normativa interna. 101 iii) El lugar del Arbitraje: Nos remitimos al acápite sobre el tema tratado por separado iv) El Consumidor: Nos remitimos al acápite sobre el tema tratado por separado Por todas estas razones, el Grupo de Trabajo se encuentra aún considerando si la vía ejecutoria prevista por la Convención de Nueva York ofrece una solución adecuada a las necesidades de la vía ODR, en particular teniendo en cuenta el escaso valor de las transacciones en juego. Se pretende prever algún régimen especial para la ejecución judicial o directamente un modo de evitar por completo el tener que recurrir a la vía judicial para dicho fin. En el próximo encuentro del 99 Al ser una temática tan novedosa existían lagunas de conocimiento entre los delegados sobre los ODR, su alcance y significado, e incluso confusión entre los métodos alternativos que habrían de utilizarse en el contexto online, un ODR.100Convención Sobre el Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras, Nueva York, 1958, Artículo II y Artículo IV respectivamente. 101 39º período de sesiones. Detalles de la recomendación en el siguiente enlace: http://www.uncitral.org/uncitral/uncitral_texts/arbitration/2006recommendation.html
grupo de trabajo el tema será abordado puesto que la Secretaría tiene encomendado la presentación de un borrador sobre un Mecanismo de Ejecución para los acuerdos y/o laudos emitidos en el contexto de la vía ODR. Las autoras además nos vemos en la necesidad de resaltar que el Grupo de Trabajo generalmente considera que el problema de la ejecución de los acuerdos sólo afecta la ejecución de un laudo arbitral, pues consideran que en el marco de los acuerdos alcanzados en una conciliación, las partes, al ser protagonistas de la decisión, no presentarán problemas de cumplimiento. Creemos que este punto de vista escapa a la realidad nuestra región, en la que la cultura de la Mediación o Conciliación no siempre se encuentra arraigada. Ello implica que podría no ser cierto que en la etapa conciliatoria el problema es inexistente. En efecto, entendemos que, en nuestra región, los acuerdos de conciliación deberían contar con especiales incentivos en el marco de la Economía Digital para que sean cumplidos por las partes, y en particular por las empresas del sector.102 e. Consumidores: La problemática del consumidor desemboca en diversas vertientes. A continuación ofrecemos una síntesis de las cuestiones analizadas al respecto. i) Cláusula ex ante o ex post: Expresión del Consentimiento de consumidores.Esta temática fue objeto de debate en la apertura del proyecto de artículo 4 y validez legal de acuerdos previos; puesto que se estableció que el Reglamento sería aplicable por acuerdo de partes. Este tema es sensible ya que involucra el modo en que un consumidor expresará su consentimiento online para someterse a un proceso de ODR, lo que podría infringir las normas internas sobre Protección del Consumidor. Las autoras sostenemos que desde el punto de vista de la generación de confianza online, sí resulta conveniente que las empresas que ofrecen productos y servicios a través de Internet se asocien a sellos de confianza y/o programas que las comprometan a someterse a la vía ODR con antelación a la generación de una disputa siempre que la otra parte lo solicite103. Pero que, tal y como lo sostuvieron algunas delegaciones, es inconveniente y posiblemente inválido a la luz de la normativa sobre protección del consumidor, que se permita pactar la obligatoriedad para el consumidor a someterse a la vía ODR al momento de la compra en las condiciones generales del contrato. Pues siempre debe prevalecer el derecho del consumidor de elegir o aceptar una invitación a la vía ODR una vez que la disputa se haya generado, y brindándosele información clara y suficiente para tomar una decisión voluntaria y transparente. Ello, puesto que debe tenerse en cuenta el riesgo de que la parte más fuerte (empresa) imponga a la más débil (consumidor) un sistema de solución de disputas que no sea el deseado. Asimismo, la vía ODR no puede negar el derecho del consumidor de acudir a alguna oficina pública de protección del consumidor que tenga jurisdicción sobre el caso, si así lo desea.104
ii) Representación (proyecto de artículo 11). El reglamento establece que las partes podrán hacerse representar o asesorar por una o más personas. Ahora bien, en cuanto a los consumidores, algunas delegaciones en el primer encuentro del Grupo pusieron a consideración una propuesta relativa a que los consumidores podrían obtener asistencia de organizaciones locales de consumidores para utilizar la plataforma ODR, así como para presentar su caso. (A/CN.9/716: p.17). Esta cuestión no ha sido definida hasta la fecha. Nos parece un tema interesante en cuanto a sus objetivos, pero complejo y costoso para implementar. Quizás las
102 . Un ejemplo de incentivos posibles, es el que propone el Programa eConfianza del ILCE, que asocia la vía ODR con sellos de confianza y con un sistema de calificaciones de las empresas adheridas, directamente relacionado con el cumplimiento o incumplimiento de los acuerdos alcanzados103 Tal es el modelo del sello eConfianza (www.econfianza.org) del Instituto Latinoamericano de Comercio Electrónico – ILCE- 104 En analogía con el modelo UDRP(Política Uniforme de Resolución de Disputas por Nombres de Dominio) http://www.icann.org/es/udrp/
delegaciones de nuestra región podrían explorar esta opción, ya que difícilmente lo hagan las delegaciones de los países desarrollados donde las necesidades son otras.iii) Economías en Desarrollo. Se resaltó que el reglamento fuera pertinente y tuviera en cuenta la situación de los países en desarrollo. Ahora bien, en temáticas como la nuestra no es de extrañar que aquellos países que han experimentado los beneficios de las condiciones promoventes y generadoras del Comercio Electrónico lideren el debate. Es entonces preponderante mayor participación de los delegados de América Latina ya que al final las resoluciones tomadas serán también tocantes a sus sectores empresariales y a sus consumidores cuando éstos realicen compras transfronterizas.iv) Actuaciones contra Consumidores y/o Reconvención. Se consideró la posibilidad de permitir que las empresas pudieran demandar a los consumidores así como que pudieran efectuar una reconvención o contrademanda. El tópico fue intensamente debatido sin haberse llegado a un consenso. Resulta cuando menos alarmante en este contexto incipiente, que se esté debatiendo la posibilidad de reconvención así como la posibilidad de que los consumidores puedan ser “demandados”105 en forma directa por los vendedores, en particular por falta de pago. Por lo que, en caso de ser considerado como factible, se hace necesario que se tomen los recaudos del caso para que no se generen situaciones en las que el consumidor, siendo la parte débil en la relación, vea sus derechos vulnerados. Por otro lado, aún no ha sido especificado cómo podría obtenerse el acuerdo del consumidor transfronterizo para dar inicio al caso en que se lo “demandara”; ni cómo se ejecutaría, por ejemplo, un laudo arbitral en su contra; ni qué tipo de consecuencias se podrán establecer en caso de incumplimiento.Consideramos al tenor del contexto latinoamericano; en el que cada vez más consumidores utilizan el Comercio Electrónico transfronterizo para adquirir productos y servicios en sitios web instalados en países extranjeros, principalmente, Estados Unidos y Europa; que las delegaciones están obligadas a generar opiniones más concisas y argumentadas anteponiendo los intereses de los componentes de la región. En particular, en una primera etapa experimental el reglamento no debería permitir que se “demande” a consumidores o que se reconvenga contra ellos. Esto podría atentar contra la normativa interna de defensa del consumidor. Asimismo, podría minar la confianza del consumidor en la vía online para la adquisición de productos y servicios, que es justamente lo que se pretende evitar. Por otra parte, aún si en el futuro se generase el contexto más propicio para estas opciones, será necesario, en forma previa, instalar el tema en la población; así como brindar suficiente información y difusión al respecto. Por otra parte, sería esperable la convocatoria de expertos y/o de asociaciones de defensa del consumidor al debate, así como de especialistas en generación de confianza en el Comercio Electrónico, antes de introducir estas posibilidades en la normativa definitiva que se dictase.v) Lugar de las actuaciones. La secretaría observó en su nota (A/CN.9/WG.III/WP.105: p.20) que “el lugar del arbitraje tiene consecuencias jurídicas sobre diversas cuestiones, tales como el derecho procesal aplicable (…) así como para el reconocimiento y la ejecución de un laudo arbitral”. También tiene consecuencias en cuanto a la cuestión de posibles normas imperativas de orden público vigentes en el fuero de que se trate. El grupo en su primer encuentro, si bien no logró arribar a un consenso sobre el tema expresó que competía a las partes determinar el lugar de celebración del arbitraje. Algunas delegaciones advirtieron los consumidores podrían tener viciada la voluntad al ocupar un rol de debilidad frente a la empresa. A falta de acuerdo de partes, algunas delegaciones consideraron que el lugar debía ser aquel donde se encuentre el consumidor pues estaría protegido por normativa conocida por él, mientras que otros entendieron preferible que ese lugar fuera el de la ubicación del vendedor, “dado que ello evitaría que el
105 Vocablo utilizado en los debates. Es preciso señalar que éste no se corresponde con los vocablos del campo de la Resolución Alternativa de Disputas
consumidor hubiera de tramitar la ejecución de un laudo reconocido por un tribunal local ante un tribunal extranjero; de este modo, el consumidor podría solicitar la ejecución ante el tribunal del lugar donde se hubiera emitido y donde estuvieran ubicados el vendedor y sus bienes.” Según otra sugerencia, habría que determinar “un único lugar de arbitraje para todos los casos que se fueran a resolver”, para evitar disputas en materia de jurisdicción y asegurar la coherencia en cuanto a la normativa legal aplicable. Se propuso que se eligiera el lugar “cuya legislación sobre el arbitraje y cuyo marco legal y jurisdiccional fueran más favorables a la resolución eficaz de estos casos. (Ej: El caso de la Corte de Arbitraje del Deporte con sede en Lausannem, Suiza). Algunas delegaciones sugirieron que lo más conveniente sería replantear la cuestión. (A/CN.9/716: p.18 y 19). El tema del lugar del arbitraje contiene cuestiones espinosas en cuanto a la ley aplicable y al consumidor. Actualmente la solución que propone el proyecto de reglamento es que el lugar sea determinado por acuerdo de partes, o en su defecto, por el neutral. Esa solución, si bien válida en casos B2B, aún no responde a las exigencias de evitar colisiones con las normas internas de protección del consumidor. Las delegaciones de nuestra región deberían participar activamente del debate. f. Ley Aplicable: El proyecto de reglamento establece que el neutral deberá decidir de acuerdo “a las condiciones del contrato y habida cuenta de todo hecho o circunstancia que sea del caso, y deberá tener en cuenta todo uso del comercio que sea aplicable a la operación.” El tema no se encuentra definido, pues la Secretaría se encuentra dedicada a la elaboración de un documento borrador para ser debatido en el próximo encuentro sobre “Principios Jurídicos Sustantivos para la Solución de Controversias”. A este respecto, en la nota de la secretaría (A/CN.9/WG.III/WP.105: p.24 y 25) previa a la redacción del reglamento, se consideraba que las partes podrán pactar la ley aplicable, lo que suele formar parte de condiciones de venta generales propuestas por el vendedor. También las partes pueden acordar la ley aplicable al arbitraje, una vez suscitada una controversia. A falta de acuerdo, “la ley del foro en materia de derecho internacional privado determinará normalmente el derecho sustantivo aplicable.” En el arbitraje online esto parece ambiguo pues justamente, no es claro el lugar efectivo del arbitraje. También podría ser el árbitro el que defina la ley aplicable, tal como lo propone actualmente el reglamento. Hasta la fecha, entre otras consideraciones, se hizo mención a que la mayor parte de los casos se resolverían en función del contrato relativo a la transacción efectuada entre las partes. Pero ¿qué pasaría en casos de contratos con cláusulas leoninas o abusivas? ¿Cómo determinar qué es una cláusula abusiva en un sentido intercultural? Estos aspectos no han sido abordados aún por el Grupo pero, si es importante resaltar que en torno a este debate se mencionó una propuesta conjunta presentada por Argentina, Brasil y Paraguay en la Séptima Conferencia Especializada Interamericana sobre Derecho Internacional Privado (CIDIP-VII). Allí se propone que la ley aplicable debería ser la que resultara más favorable al consumidor. Esta temática seguiría siendo examinada en futuros encuentros. (A/CN.9/716: p.20) Entendemos que la cuestión de la Ley Aplicable será clarificada con la redacción del borrador que propondrá la Secretaría. La propuesta presentada por Argentina, Brasil y Paraguay, no ha vuelto a ser mencionada en el último encuentro del Grupo. Ninguno de los tres países la trajo a la mesa de negociación (de hecho, ninguno de los 3 países participó de los debates del Segundo encuentro del mes de mayo de 2011). Por último, entendemos que la cuestión de la ley aplicable, el lugar del arbitraje y la posibilidad de ejecución son todos temas que seguirán siendo debatidos, puesto que aún no parece una buena solución, que los resultados de un proceso de ODR deban ejecutarse en tribunales judiciales, lo que atentaría contra los objetivos de crear sistemas rápidos, eficientes y de bajo costo. Existen otras propuestas que posiblemente sean analizadas, que involucran a actores privados, tales como, los medios de pago, los sellos de confianza, o los sistemas de calificaciones, entre otros, que deberán ser explorados. Una de los grandes interrogantes es justamente si podrá
ser posible lograr que estos sistemas sean eficientes, sin recurrir a la vía judicial para la ejecución o utilizando otros mecanismos más simples y eficientes. g. Vocabulario del Proyecto de Reglamento: En el artículo segundo se establecen, entre otras, las definiciones para “demandante” y “demandado”. Consideramos que la elección de este vocabulario no es acertado para el contexto. El objetivo que debe prevalecer es el de la generación de confianza entre las partes y la creación de un mercado electrónico sano y pujante, que tienda a la solución equitativa de las disputas que se generen en su seno. Utilizar este vocabulario, atenta contra la filosofía y la cultura de la Resolución Alternativa de Disputas, y afecta negativamente la predisposición de las partes para la utilización de los procesos online y la percepción de los usuarios sobre estos procesos. En América Latina, los procesos de ODR no deberían ser percibidos como una carga, sino como una oportunidad de vinculación más fructífera entre las empresas entre así, así como entre empresas y consumidores. La vía ODR, debería así, acompañar una mayor penetración del Comercio Electrónico local y transfronterizo y de las actividades que hacen a una Economía Digital más transparente. h. Aspectos Culturales: Lo relativo al idioma de las actuaciones, los plazos, los formularios online que asisten a las partes y demás cuestiones procesales, entendemos que debería redactarse en forma amplia, para permitir que los proveedores de ODR locales determinen esas cuestiones de acuerdo a la cultura y las necesidades locales. En cuanto al idioma, el reglamento propone que el procedimiento de ODR se lleve a cabo en el mismo idioma que la transacción, salvo acuerdo de partes en contrario y en caso de desacuerdo, el tercero neutral decidirá sobre el asunto. Los delegados han considerado la posibilidad sistemas informáticos que faciliten la cuestión multilingüe. i. Tecnología: Se planteó que el reglamento debe ser lo suficiente abstracto y flexible, a fin de facilitar tecnologías diferentes que asistan a las partes, aplicando el concepto de la tecnología como “cuarta parte” ya que estos sistemas son eficaces para resolver grandes porcentajes de casos abordados. También se mencionaron los principios de equivalencia funcional y neutralidad tecnológica. En general, se establecerán protocolos de comunicaciones seguras y eficientes, se deberá prever que los sistemas generen estadísticas confiables, que permitan el resguardo de la información, la protección de los datos personales, la confidencialidad, etc.- Aquí, nuestras delegaciones deberían cuidar que las especificaciones no se tornen excesivamente complejas u onerosas para potenciales proveedores de servicios en nuestra región y/o que se generen programas de apoyo para el establecimiento de proveedores locales. No sería conveniente que ocurra lo que sucede en el marco de ICANN en donde esta organización ha acreditado 4 proveedores de servicios para la aplicación de la UDRP para disputas de nombres de dominio, siendo que ninguno de ellos tiene sede en la región latinoamericana. j. Dos Roles, un mismo neutral: La determinación de la existencia de etapas, generó el debate de si un mismo neutral podría o no ejercer los roles de conciliador y árbitro, habida cuenta de que siendo conciliador podría acceder a información confidencial, lo que podría hacer peligrar su imparcialidad. Asimismo, las autoras podríamos cuestionar también que las etapas de arreglo facilitado y arbitraje deberían distinguirse puesto que responden a diferentes filosofías. Esta cuestión, choca con la necesidad de establecer un proceso simple, no oneroso y rápido, por lo que la cuestión no ha sido zanjada. k. El costo de los Servicios: El debate sobre los costos gira entorno a la onerosidad o gratuidad, y en caso de tener costo si éste lo han de determinar las partes, el proveedor o si debe contenerse en el precio del bien o servicio. El Grupo de Trabajo en el primer encuentro, consideró mantener el costo de los servicios de ODR a un precio accesible para los usuarios. Se resaltó que “había que asegurar una ejecución económica de los laudos, ya que un laudo era inútil si no existía capacidad para hacerlo cumplir”. Se habló de la transparencia en el manejo del dinero
entre proveedores y neutrales y en cuanto al conocimiento anticipado de los costos por las partes. Se sugirió que los Gobiernos financiaran una plataforma y que brindaran apoyo financiero o que la misma fuera financiada por organizaciones de consumidores, mientras que otros consideraron la importancia de que los sistemas fueran autosuficientes. (A/CN.9/716: 21) En opinión de las autoras, sería conveniente que, al menos en las primeras etapas de implementación, los sistemas fueran gratuitos para los consumidores, de modo de fomentar el uso y confianza en el sistema ante incumplimientos de las empresas. Bastante compleja será la tarea de difusión y generación de información suficiente en la población; así como de adopción cultural de estos procedimientos, para sentar una primera barrera: el cobro anticipado por el derecho a utilizar la vía online. Culturalmente América Latina no está preparada para ello; de acordarse un procedimiento de tales características, los ODR no tendrían éxito alguno en la región. Distinto es el caso B2B o cuando se explora la posibilidad de que las empresas paguen por estos servicios vía programas de generación de confianza como los sellos o mecanismos de autorregulación. No escapa a la autoras la problemática de que si se exige a las empresas sostener el sistema económicamente, ello podría afectar la neutralidad de la vía ODR por lo que estos temas deberán ser abordados teniendo en cuenta estos aspectos y prever contrapesos posibles.IV. EJEMPLOS DE INICIATIVAS EN AMÉRICA LATINAIV. 1. El Instituto Latinoamericano de Comercio Electrónico – ILCE-
El Instituto Latinoamericano de Comercio Electrónico – ILCE- a fines de 2009 creó el Programa Regional de Resolución Electrónica de Disputas para la Economía Digital, que se propone motorizar la cooperación entre organizaciones y sistemas para una implementación con éxito de estos mecanismos en la región de América Latina. El desafío es liderar la implementación en la región de servicios ágiles y eficientes de ODR, para dirimir conflictos derivados del medio online, tanto locales como transfronterizos, y que respeten los estándares internacionales que se dicten. Esta iniciativa, en coordinación el Programa de Sellos eConfianza del ILCE, se propone la generación de confianza en la Economía Digital de usuarios y consumidores, siempre teniendo en mira la promoción y creación de altos estándares de calidad y normas de buenas prácticas entre las empresas participantes del Programa, los Proveedores de Servicios de ODR, así como los Profesionales que trabajen como neutrales, todo en beneficio de la sociedad en su conjunto. Parte de los esfuerzos del ILCE están orientados a la capacitación, educación y divulgación de estos métodos, así como al desarrollo y motorización de instituciones de la región a los efectos de lograr la implementación de estos servicios, y consolidar su utilización, de modo de colaborar con el afianzamiento de un ecosistema sano del Comercio y los Negocios Electrónicos en la región. IV. 2. El caso Profeco/Concilianet
El programa CONCILIANET de la Procuraduría Federal del Consumidor (Profeco), brinda una plataforma que combina el uso de comunicación sincrónica y asincrónica en un proceso conciliatorio dictado por la Ley Federal de Protección al Consumidor mexicana. Tiene como objetivo proteger al consumidor ante el incumplimiento de un contrato. El sistema está disponible para ser utilizado con determinadas empresas previamente registradas y no se limita a controversias provenientes de transacciones online, sino que ofrece la resolución de disputas online para todo tipo de reclamos de consumo. Todo el procedimiento desde su inicio al fin se realiza online, siendo Profeco/Concilianet la única institución de carácter público en América Latina que brinda protección al consumidor a través de la vía ODR. El proceso de implementación de Concilianet comenzó en 2008, luego de un año y medio de desarrollo casero y con únicamente 2 empresas participando del sistema: Aeroméxico y Hewlett Packard México. En 2011 se ha
alcanzado la suma de 26 empresas adheridas106. En 2008 se llevaron a cabo los primeros 171 casos, con un 97% de tasa de acuerdos107. Las estadísticas más recientes a las que se ha tenido acceso, muestran que entre 2008 y 2010 Concilianet ha llevado a cabo 1134 casos con una tasa de acuerdos del 96%.108 Concilianet es un programa en constante desarrollo, pudiéndose mencionar tres cuestiones a ser mejoradas en el futuro: a) La Ley Federal no prevé la protección al consumidor mexicano que efectúa compras transfronterizas, por lo tanto Concilianet tampoco. Políticamente es poco viable que la ley sea reformada para permitir esta actividad a Profeco. Las salidas operativas a esta situación tal como adherirse a e-consumer109, dejan al consumidor corriendo con el pago del proceso y en un estado psicológico de indefensión.b) En el contexto mexicano, la profesionalización de los mecanismos alternativos, como la conciliación y mediación se encuentra en ciernes; a pesar de que las figuras jurídicas han existo desde siglo XVIII (Vado Gajales:2002), y Profeco y su figura de conciliación desde 1976110. Por lo que la profesionalización de la actividad de los conciliadores resulta un ángulo a trabajar en términos de técnicas de negociación y conciliación, así como estrategias de eficiencia sin sacrificar la calidad de servicio.111 c) Concilianet es juez y parte entre los consumidores y las empresas; lo que afecta la neutralidad que debe existir en todo proceso de resolución alternativa de controversias. Sumado a ello, debemos agregar que el proceso provisto no se basa en una relación ganar-ganar, como debe ser el espíritu de los procesos conciliatorios, sino en una relación ganar-perder, lo que puede generar una relación reaccionaria por ambas partes. En suma, para lograr una efectividad en el uso de los mecanismos ofrecidos por Concilianet, el proceso de técnicas de conciliación debe reformularse para prever una relación ganar-ganar; la capacitación de sus profesionales debe ser una prioridad, y por último, Profeco, más allá de la limitación de su Ley Federal, debe asumir un papel preponderante ante la formación de un sistema ODR global y/o un Marco Normativo a dictarse en el seno de la CNUDMI/UNCITRAL, a los efectos de aprovechar la oportunidad para repensar las estrategias de protección al consumidor mexicano online en el extranjero.
V. REFLEXIONES FINALES
Si bien la implementación de servicios de ODR en América Latina aún es una tarea pendiente, también es cierto que existen motivos suficientes para una rápida implementación a corto plazo. Los pilares fundamentales para este desarrollo están dados por políticas tendientes a una mayor penetración de las nuevas tecnologías tanto en el sector público como el privado y el fomento de métodos alternativos de resolución de disputas. Ambos aspectos se encuentran en proceso
106 Aeroméxico, Comisión Federal de Electricidad, Deremate.com, Dorians, Fábricas de Francia, Gas Natural de México, Grupo Geo, Grupo, Metropolitano, HP, Hypercable, LAN, Liverpool, LG México, Mabe, MaxiGas Natural, Mercado Libre, Mixup, Office Depot, Redpack, Sadasi, Saks, Sanborn's, Sears, Telcel, Telecable, Volaris; http://concilianet.profeco.gob.mx/concilianet/faces/inicio.jsp107 Camacho, Francisco, Javier “Profeco - Concilianet: El Caso México” ponencia en Coloquio Internacional “Diseñando un Sistema Global de Resolución Electrónica de Disputas transfronterizas provenientes de los Negocios y el Trabajo por Internet, ILCE, Buenos Aires, junio de 2010. Disponible en http://www.slideshare.net/pueyrredonline/profeco-concilianet-el-caso-mxico-francisco-javier-camacho-rom, accedido el 02/09/2011.108 Idem. . Se aclara que respecto de las estadísticas que Cocilianet presenta, se trata de estadísticas que arrojan resultados con base en al universo de casos que continúan el proceso. Sin informar cuántos usuarios del servicio (cara a cara u online) abandonaron el proceso por diversos motivos. 109Asociación de Instituciones públicas de Protección al consumidor http://www.econsumer.gov/110 Portal web, http://www.profeco.gob.mx/n_institucion/q_somos.asp111 Recomendación académica emitida por el Centro de negociación y mediación de la Facultad de Derecho de la UNAM. www.derecho.unam.mx/cenmca
profundización en los países de la región. El crecimiento exponencial del Comercio Electrónico y los negocios por Internet en América Latina aunado a la dificultad de abordar las disputas que se generan en el contexto online por métodos tradicionales, se tornan en indicadores de que la vía ODR no tardará en consolidarse como solución eficiente y adecuada para abordar estas disputas. Sumado a ello, el aumento del nivel de madurez de usuarios y consumidores online, se traduce en una exigencia constante de mayores estándares de transparencia y eficiencia, así como el rol protagónico que los mismos han adquirido a través de la llamada Internet 2.0. Por otra parte, debe tenerse en cuenta que para que estos métodos puedan desarrollarse e implementarse con éxito, se hace necesario abordar la temática desde una perspectiva interdisciplinaria de políticas de largo plazo, que involucren a todos los actores relevantes en la promoción de contextos propicios para su desarrollo. En estos escenarios deben considerarse: la profundización en las políticas de armonización en materia de legislación para las TICs, acceso a las TICs, políticas para achicar la brecha digital (tanto interna como externa), protección del consumidor y fomento de mecanismos alternativos de solución de conflictos. Teniendo en cuenta los elementos pragmáticos y teóricos que aporta este estudio, entendemos que los actores de la región deben comenzar por entender el impacto, (beneficios y perjuicios) que estas temáticas podrían traer a la región y al comercio que en ella se desarrolla. De esa manera, podrán asumir un rol preponderante como tomadores de decisiones en procesos de trabajo y creación de reglas, ya sea en el marco de la OEA y/o la CNUDMI/UNCITRAL (ONU); desde una perspectiva entendedora y colaborativa para beneficio de los actores involucrados, empresarios y consumidores.
SUBIR FOTOS A LAS REDES SOCIALES, ¿SÓLO CUESTIÓN DE DAR UN CLIC?
Edna Ileana Tapia Hernández
MEXICO
INTRODUCCIÓN
Licenciada en Sistemas Computacionales y Administrativos así como Licenciada en Derecho y Especialista en Derecho y Gestión de TIC’s por la Universidad de Namur en Bélgica. Se desempeña en el ámbito de la informática jurídica como Jefe de Departamento de Desarrollo de Sistemas en la Secretaría de Gobernación en la ciudad de México. Participante de los congresos de la FIADI celebrados en Zaragoza, España y Monterrey, México. Recién tomó un curso de verano de “Propiedad Intelectual en el Siglo XXI” en la Universidad Complutense de Madrid de donde surge el interés del tema en cuestión.
Las redes sociales son estructuras sociales compuestas de grupos de personas, las cuales están conectadas por uno o varios tipos de relaciones, tales como amistad, parentesco, intereses comunes o que comparten conocimientos 112
Actualmente las redes sociales son una herramienta cotidiana de esparcimiento, de interacciones sociales y de comunicación. Es común para nosotros el uso cotidiano de ellas para comunicarnos a través de ideas, sentimientos y fotos. Al publicar una fotografía en Internet, esta puede ser vista por millones de personas. Es una excelente manera de proyectar nuestra obra y establecer nuevos vínculos con personas que comparten nuestros mismos gustos, o quizá para compartir momentos inolvidables a nuestros amigos.. Cuando hacemos subimos fotografías, sean artísticas, imágenes o de índole cotidiana, pueden quedar vulnerados algunos derechos como lo son:- La protección de la propiedad intelectual de los contenidos.- El derecho al honor.- El derecho a la intimidad.- El derecho a la propia imagen.- La protección de datos de carácter personal. Como lo vemos subir una imagen, foto, boceto, etc. a una red social no sólo es cuestión de dar un clic y compartirla, sino que envuelve una serie de derechos y obligaciones de las cuales el usuario a veces no es consciente.
Un fenómeno social que ha crecido mucho últimamente es la práctica del periodismo ciudadano que ha sido responsable de muchas fotos memorables e impactantes de los últimos acontecimientos mundiales, y plataformas como Twitter y Facebook, han permitido su publicación inmediata, pero acaso cualquier persona puede tomar estas imágenes y explotarlas? Que derechos tienen los usuarios, etc. Por lo mismo, los usuarios tienen que conocer las limitaciones jurídicas aplicables a la toma de fotografías, que incluyen el material protegido por derecho de autor, las marcas, las personas identificables o los asuntos privados.
Además del tema de la propiedad intelectual, la exposición a la vida privada en redes sociales es preocupante, y las consecuencias que ello trae abren un debate sobre el derecho a la intimidad, el honor, la protección de datos y la libertad de expresión.La confrontación de derechos es motivo hoy de controversia, debido a la proliferación de redes sociales como Facebook o Twitter, donde los usuarios brindan datos personales sin ser conscientes de las consecuencias que puede ello traer. Las condiciones legales a las que son sometidos, en la mayoría de los casos, ni siquiera son leídas, amén de la ambigüedad que muchas presentan.
El derecho a la intimidad y el derecho a la imagen conforman, entre otros, los derechos personalísimos, y corresponden a las personas por su sola condición de tal, desde antes de su nacimiento hasta después de su muerte han de ser respetado aún en a través de las nuevas tecnologías.Es por ello, que este tema trata de analizar un poco los alcances jurídicos que se presentan en el acto de subir una fotografía a una red social, desarrollando en 4 puntos que son la propiedad intelectual, la intimidad, el honor y la protección de datos.PROPIEDAD INTELECTUAL EN FOTOGRAFÍAS
112 Red Social. Wikipedia http://es.wikipedia.org/wiki/Red_social
Para comenzar un poco este análisis es necesario realizar un repaso a los derechos y obligaciones que tienen las imágenes o fotos de cara a la Ley. Como sabemos cada país tiene su ley local adaptada del Convenio de Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas del 9 de septiembre de 1886 y el Tratado Internacional de la OMPI sobre Derecho de Autor adoptado en Ginebra el 20 de diciembre de 1996, por lo que nos estaremos basando en este acuerdo para tratarlo de hacer más óptimo.
Básicamente tenemos que el Convenio de Berna dicta para los autores de obras dos tipos de derechos básicos los denominados derechos morales y los derechos de explotación, mismos que en este caso se han de aplicar para las obras fotográficas y que no implica la inscripción o registro para que sean válidos, simplemente desde la creación la obra es susceptible de estos derechos. Cabe recordar que como menciona el artículo 2 de este tratado la protección del derecho de autor abarcará las expresiones y obras pero no las ideas, procedimientos, métodos de operación o conceptos matemáticos en sí. En primer lugar tenemos los Derechos Morales; estos derechos son irrenunciables e inalienables y corresponde al autor la administración de los mismos. Estos derechos se transmiten por herencia o testamento, pero siempre tras la muerte del autor. Entre los derechos que se pueden reunir en estos son:
o Decidir si la obra ha de divulgarse y en qué forma; el uso de nombre, si este se va a mencionar o si se va a usar un pseudónimo o si será anónimo;
o exigir el reconocimiento de la condición de autor aún en caso de que sea anónimo;o exigir la integridad de la obra por terceros esto quiere decir que se puede oponer a la
modificación de su obra; modificar la obra respetando derechos adquiridos por terceros si los hubiere;
o retirar la obra del mercado y si hubiere un titular de los derechos de explotación se tendría que indemnizar a esos titulares;
o acceder al original de la fotografía, cuando sea propiedad de otro.
En segundo lugar están los Derechos de Explotación. Son los derechos exclusivos que ejerce el autor u otra persona con autorización de este. Son de aplicación durante toda la vida del autor y los 50 años naturales siguientes, después de este tiempo las fotografías pasan a ser de dominio público. Dentro de los derechos de explotación tenemos 4 modalidades, que a su vez se pueden derivar en otros modos de explotación como lo veremos más adelante. Estos son:
o Reproducción: cualquier tipo de reproducción de la fotografía en cualquier soporte, copiado, etc…
o Distribución: Básicamente es la puesta a disposición del público la fotografía original o reproducciones (ya sea por medio de venta, cesión, alquiler, préstamo, etc…)
o Comunicación pública: Actos que permiten el acceso a la obra sin previa distribución fuera del ámbito doméstico (en nuestro caso… exposiciones, audiovisuales, proyecciones, etc…)
o Transformación: Que la obra sea transformada en una obra derivada.
Algunas restricciones
Muchos usuarios tienden a tomar fotografías sin importar lo que hay alrededor y publicarlas, pero quizá puede ser que sin darse cuenta su fotografía esté violando derechos de autor de terceros, algunos ejemplos que hay que tomar en cuenta a la hora de publicar es ver si no se están
violando alguna de las obras protegidas por el derecho de autor como lo menciona la WIPO113 que generalmente se reproducen en fotografías como son:
- Obras literarias (tales como libros, periódicos, catálogos y revistas);- Obras artísticas (tales como caricaturas, pinturas, esculturas, estatuas, obras
arquitectónicas y obras de arte realizadas a través de láser o computadora);- Obras fotográficas (tales como fotos, grabados y pósters);- Mapas, globos terráqueos, cartas de navegación, gráficos y dibujos técnicos;- Anuncios publicitarios, impresos comerciales, carteleras y etiquetas;- Imágenes animadas (tales como películas, documentales y anuncios de televisión);- Obras dramáticas (tales como la danza, el teatro y el mimo); y- Obras de artes aplicadas (tales como joyas artísticas, papel pintado, alfombras, juguetes y
tejidos).
En este caso de las redes sociales lo vamos a tratar como un ámbito privado por lo que en este caso se pueden tomar fotos sin autorización previa si se utilizan sólo con fines privados. Por ejemplo, tomar una foto de un cuadro para pegarla en mi red social y escribir un pensamiento no constituirá una infracción del derecho de autor.
La obra fotográfica y la mera fotografía
Tradicionalmente se ha distinguido la obra fotográfica de la mera fotografía con base en criterios de profesionalidad del autor, de la captación de la luz y el color, de la experiencia, del prestigio ganado por trabajos anteriores y hasta del tiempo dedicado a la preparación del objeto a fotografiar o de su entorno.Las consecuencias son varias y graves, tanto para los derechos de los autores como para la calidad de la técnica interpretativa de la legislación vigente. En particular, la consideración de una fotografía como “mera” excluye a su creador de la calificación de autor otorgándole la denominación de “realizador”. Éste hecho que, en principio, puede parecer banal y carente de connotaciones prácticas, es en realidad lo que provoca la inaplicación al creador de la fotografía del elenco de derechos morales (divulgación, modificación, acceso al ejemplar único, paternidad, etc.) que la Ley otorga a los autores así como del derecho exclusivo patrimonial de transformación de la obra.
El controvertido Dominio Público
Muchas personas creen que el hecho de subir una foto o de ver una foto en una página o una red social significa que es una fotografía o imagen de Dominio Público por lo cual se puede disponer de ella como se requiera. Esta es una idea totalmente equivocada. El Dominio Público y el de Acceso Público son dos conceptos totalmente diferentes y más desde el punto de vista jurídico.El Dominio Público es la situación en que quedan las obras literarias, artísticas o científicas al expirar el plazo de protección de los derechos patrimoniales exclusivos que las leyes de derecho de autor reconocen en favor del derecho habiente y que implica que pueden ser explotadas por cualquier persona o corporación, pero siempre respetando los derechos morales (básicamente la
113 Problemas jurídicos que plantea tomar o utilizar fotografías de marcas, personas y marcas, personas y material protegido por Derecho de Autor Lien Verbauwhede, Consultora de la División de Pymes de la OMPIhttp://www.wipo.int/export/sites/www/sme/es/documents/pdf/ip_photography.pdf
paternidad). Esto sucede habitualmente trascurrido un término contado desde la muerte del autor (post mortem auctoris).Las obras cubiertas por el derecho de autor pasan al dominio público pasados 50 años desde la muerte de su autor como mínimo, en concordancia con el Convenio de Berna, aunque dicho convenio reconoce el derecho de los países signatarios a ampliar el plazo de la protección.
Subiendo fotos desde el punto de vista de derechos de autor
Si yo tomo una fotografía hemos de distinguir como ya se mencionó si es una obra fotográfica o una mera fotografía, de cualquier forma cualquiera tipo que sea es susceptible de derechos. Si yo me voy a la red social que escoja sea la que sea va a tener sus propias políticas de uso como cualquier servicio que ocupamos, y en un apartado dado va a mencionar las políticas para subir imágenes. Estamos dando nuestro consentimiento en un contrato de Adhesión. Los contratos por adhesión son aquellos en los cuales el contenido contractual ha sido determinado con prelación, por uno solo de los contratantes, al que se deberá adherir el co-contratante que desee formalizar la relación jurídica obligatoria.En la mayoría de sitios al dar clic en aceptar o simplemente por el hecho de haberse suscrito se ‘adjudican’ la sesión de los derechos morales y de explotación. Cuando subo mi foto estoy ejerciendo mis derechos de reproducción, comunicación pública y de distribución (en algunos casos); pero aún cuando se firme lo que se firme jamás se pierden los derechos de morales que como se mencionó anteriormente estos derechos son irrenunciables e inalienables y corresponde al autor la administración de los mismos; esta situación es algo que debe de quedar muy claro puesto que nadie puede quitar estos derechos por el simple hecho de utilizar un servicio.
Las redes sociales y el respeto de los derechos de autor
El Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor (WCT 1996 en la Declaración concertada respecto del Artículo 1.4) dispuso que el derecho de reproducción, tal como se establece en el art. 9 del Convenio de Berna, y las excepciones permitidas en virtud del mismo, son totalmente aplicables en el entorno digital, en particular respecto de la utilización de las obras en forma digital. Queda entendido que el almacenamiento en forma digital en un soporte electrónico de una obra protegida constituye una reproducción en el sentido del artículo 9 del Convenio de Berna (23). Este tratado, sin perjuicio de que no cuente hasta la fecha con el depósito de adhesiones suficientes para entrar en vigor, marca una tendencia a la interpretación de Berna con respecto a la aplicación de las nuevas tecnologías.
Si vemos nuestra fotografía publicada en algún sitio o medio, ya sea diarios, twits, muros, blogs y/o anuncios publicitarios, y no nos pidieron permiso para utilizar nuestra imagen, podemos tratar de comunicarnos con los mismos y pedir el retiro de nuestra fotografía.Después de todo, el fotógrafo tiene un derecho exclusivo sobre su obra, es el único que puede autorizar cada utilización de la misma. Impidiendo que terceros usufructúen los beneficios económicos que la misma genere.Como autor de la obra puede disponer libremente de la misma. Publicarla, reproducirla, distribuirla, exhibirla, impedir su publicación, en fin, autorizar las demás posibilidades de uso, y gratuitamente.
En el esquema donde el contenido que es publicado por un tercero sin autorización del titular del derecho de autor el usuario atenta contra los derechos morales y patrimoniales del autor de la obra y eventualmente tendrá que indemnizar perjuicios causados. En el caso que se traten de obras propias tienen sus propios alcances jurídicos por parte de las redes sociales por una parte cuando la red social debe cesar la publicación de las obras del autor; o bien por que el autor se ha retirado de la red social, porque así lo ha solicitado, etc.
Este tipo de violaciones genera que los propietarios de las redes sociales en sus términos y condiciones inserten de manera arbitraria cláusulas tales como que los usuarios ceden y licencian sus derechos de autor sobre los contenidos que se difundan o allí se generen de manera irrevocable y perpetua. Es por ello, que el usuario debe saber las consecuencias legales que acarrea publicar sus obras en la red social.
A causa de toda esta serie de complicaciones, algunos sitios de Internet, explica el abogado Anthony Bem114, que son comunidades sociales tales como Youtube, Dailymotion, Flikr, Facebook, Myspace, Twitter normalmente prevén expresamente en sus condiciones generales de utilización que:
- El usuario de Internet es el único responsable de las violaciones de los derechos de propiedad intelectual debido a la distribución de una obra con copyright en la Web;
- Y que el contenido publicado por los usuarios es de su propiedad.- Así, en caso de infracciones a la Ley de Propiedad Intelectual, los usuarios deben asumir la
responsabilidad por infracción cometidas contra los Derechos de Autor.
Suena eficaz para estos sitios no asumir responsabilidad y que el usuario sea el responsable al 100% de todos los actos que se realicen en su servició; pero en algunas leyes como la francesa, se considera que este tipo de sitios son servicios de Hosting. Por lo cual, en caso de alojamiento de contenido ilícito, los sitios comunitarios tienen la obligación de retirada rápida de los contenidos si es manifiestamente ilegal. Por lo cual para no meterse en problemas simplemente esperan a que les llegue el requerimiento para dar de baja los contenidos de obras protegidas.Si vemos nuestras fotos publicadas en Flickr, podemos recurrir a esta página para poder solicitar la eliminación del contenido.
Para evitar este tipo de riesgos, en redes como Flickr se le puede poner la respectiva licencia Creative Commons a las imágenes, esto permite por ejemplo que puedas usar la imagen sin pedir permiso al autor siempre que hagas mención del autor de la misma. La licencia Creative Commons nace ante la necesidad de propagar información en la red, no es necesario esperar a que el autor de la obra o fotografía nos dé permiso de copiar la fotografía. Ya que el Copyright es muy anticuado para estos propósitos, puesto que el permiso que se pide tardaría mucho, y hablando de medios electrónicos el tiempo es fundamental. Así Creative Commons sirve como usuario de contenido, si quiere publicar una foto de otro autor y esta tiene Licencia no requiere solicitar permiso. Esta Licencia también se puede aplicar al contenido escrito dentro del blog. Y como publicador de comentario ayuda a que se propague tu contenido (fotos, imágenes, música, etc) de forma más rápida sin que quién la copie o distribuya tenga miedo de sufrir persecución por no solicitar permiso al autor.
114 La violation des droits d’auteurs sur les resaux sociaux. Anthony Bem. 18 de Diciembre de 2010.http://www.legavox.fr/blog/maitre-anthony-bem/violation-droits-auteurs-reseaux-sociaux-3965.htm
Uno de los casos más sonados y que ha sido parteaguas dentro de la controversia de las Twitpics es el caso del fotógrafo Daniel Morel.Daniel Morel tomó unas fotos del terremoto de Haiti y las que subió a su cuenta de Twitter a través de TwitPic. Al mismo tiempo, dio su información de contacto en caso de que algún medio quisiera comprar las fotos.115
Sin embargo, las fotos fueron copiadas por el dominicano Lisandro Suero. Muchos medios, entre ellos Newsweek y la agencia French-Presse (AFP) publicaron las imágenes, atribuyéndolas a Suero. Tras enterarse de esto, Morel demandó a la Agence France-Presse (AFP).La agencia sostuvo durante el proceso que los términos de uso de la red social claramente alentaban a los usuarios a compartir material, entendiendo compartir de la forma más amplia, esto es, renunciando a los derechos correspondientes.Es más, se sostenía que, en la práctica, ya existe un sistema de compartición libre de contenidos diversos que avalaría la tesis que las fotos difundidas podrían ser libremente empleadas. El Juez William Pauley de una Corte de los Estados Unidos ha opinado distinto. En su fallo, establece que la provisión que fomenta y permite ampliamente la reutilización de contenido no confiere evidentemente derechos a favor de los otros usuarios para re usar material protegido por derechos de autor, como era el caso de las fotografías de Morel publicadas en el Twitter.Quienes suben determinado contenido no confieren una licencia sin condiciones para que cualquiera tome ese contenido, e incluso, lo comercialice sin reparo alguno. En los términos de la Corte, eso sí, pareciera existir una esfera claramente delimitada (el espacio Twitter) en el que los usuarios sí pueden compartir libremente su material. Lo que no se puede hacer es sublicenciar ese contenido fuera del Twitter.116
LAS REDES SOCIALES Y EL DERECHO CONFERIDO A LA PERSONA
El derecho a la intimidad, a la imagen, al honor y la protección de datos son violentados diariamente en Internet. Los avances tecnológicos, permiten que se publiquen imágenes sin autorización de sus titulares o de terceros, atacando así la intimidad de las personas. La dignidad humana puede verse afectada cuando quien posee información personal, publica estos datos en las redes sociales, humillando y ofendiendo a alguien.Con la celebración de la Conferencia Internacional de Derechos Humanos en 1968 para conmemorar el XX aniversario de la Declaración Universal de Derechos Humanos, que organizó Naciones Unidas en Teherán, se inició el debate sobre la incidencia del uso de la electrónica en los derechos individuales, discutiéndose, ya entonces, cuáles eran los límites que una sociedad democrática debía establecer para proteger dichos derechos. 117
115
? AFP vs. Daniel Morel -Robo de Imagen; por Juan Carlos el enero 6, 2011http://www.nuestramirada.org/forum/topics/afp-vs-daniel-morel-robo-de
116 Corte dice que las fotos en Twitter no son gratis, tienen derechos de autor. Javier Neira http://www.fayerwayer.com/2011/01/corte-dice-que-las-fotos-en-twitter-no-son-gratis-tienen-derechos-de-autor/
117 O. Estadella Yuste, La protección de la intimidad frente a la transmisión internacional de datos personales, Tecnos, Madrid, 1995, p. 13 sobre la Conferencia de la Conferencia Internacional de Derechos Humanos.
Los Derecho al respeto a la vida Privada o Intimidad, al Honor y a la Imagen propia son considerados ya como derechos humanos fundamentales, establecidos por diversos instrumentos internacionales como son la Declaración Universal de los Derechos Humanos aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1948 artículo 12, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 artículos 17 y 19, la Convención Americana sobre Derechos Humanos de 1969 articulo 11 y 13, y en la Convención sobre los Derechos del Niño de 1989 articulo 16.118
Es así que vemos que al subir una fotografía a una red social podría acarrear un trasfondo jurídico en caso de no tomar las precauciones adecuadas. Analizando un poco mencionaremos algunos casos que se presentan al subir imágenes a las redes sociales en este ámbito.
DERECHO AL HONOR
Si bien en muchas legislaciones no existe como tal una ley federal que se refiera al Derecho al honor como en España existe La Ley Orgánica 1/1982 de Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad y familiar y a la propia imagen. Así también, la mayoría de las Constituciones, cual derecho fundamental, es mencionado este derecho ligado a la intimidad. También, la mayoría de los Códigos Penales, al menos en Latinoamérica, tienen un capítulo referido a “Delitos contra el Honor” que tutela el derecho al honor, el decoro y la reputación de las personas, es decir su personalidad moral y los delitos que conllevan las calumnias, las injurias y difamaciones.Propiamente, la ley local en el Distrito Federal de de Responsabilidad Civil para la Protección del Derecho a la Vida Privada, el Honor y la Propia Imagen en su artículo 13 define al honor como ‘la valoración que las personas hacen de la personalidad ético-social de un sujeto y comprende las representaciones que la persona tiene de sí misma, que se identifica con la buena reputación y la fama’.
El honor, como bien jurídico protegido en esta clase de tipos penales, puede ser considerado desde dos puntos de vista; desde un punto de vista subjetivo el honor significa la “autovaloración”, la “propia estimación”; es decir, el juicio que cada uno de nosotros se forma de sí mismo.
Al subir una imagen de una persona en una situación incómoda, en un estado inconveniente o inclusive alterando una foto mediante medidas técnicas informáticas, se puede afectar su honor e inclusive su bienestar físico y mental. En esta categoría se pueden realizar a través de estos medios y de imágenes injurias y/o calumnias. La injuria es la ofensa genérica al honor ajeno; que puede ser a la honra de la persona (honor subjetivo), y en este caso es una lesión al derecho que tienen las personas a que los terceros respeten las cualidades que ellos le asignan a su personalidad. O bien puede ser una ofensa al crédito de la persona (honor objetivo), y en este caso es una lesión al derecho de las personas a que no se perjudique la opinión que sobre su personalidad tengan o puedan tener los terceros. Es la fama o reputación. También se puede trasgredir a través de las calumnias que es la falsa imputación de un delito que dé lugar a la acción penal pública. En este orden, podemos afirmar que los usuarios que realicen actividades difamatorias mediante la utilización de las redes sociales online, pueden ser pasible de este tipo de delitos.Caso en Facebook
118 El derecho a la intimidad, al honor y la propia imagen. Cuauhtémoc Manuel de Dienheim Barriguete Doctrina Página 59. CODHEM
Para ejemplificar un poco el derecho al honor, y en este caso en partiucular sobre menores de edad, mencionaré el caso que explican El mostrador119 y El Mercurio120. Unas fotos fueron subidas a Facebook en un grupo llamado “Castigo para todas esas personas que robaron el Bigger en Yungay”. Estas mostraban a dos menores con un carro cargado con cervezas, helados, bebidas y snack a las afueras del supermercado Bigger. Según la información judicial, las imágenes fueron captadas el 1 de marzo durante un saqueo tras el terremoto de febrero pasado de 2010.El recurso judicial fue presentado por Noelia Araneda Velásquez, en representación de los menores, quien señala que la imagen imputa a los menores de edad como autores de un robo y los somete a escarnio público, “lo que se aprecia en los más de cincuenta comentarios… en los que son tratados de ladrones, sinvergüenzas, saqueadores e incluso se les amenaza con atentados físicos”.La parte demandante recurrió de protección por la exhibición de fotografías de dos menores de edad, uno de 14 y otro de 13 años de edad, respecto de las cuales se han realizados varios comentarios por los partícipes del grupo en los que son tratados de ladrones, sinvergüenzas, saqueadores e incluso se les amenaza con atentados físicos; son considerados ofensivos y atentatorios de las garantías constitucionales del artículo 19 de la Constitución Chilena Nº 1 (derecho a la vida e integridad física y psíquica) y Nº 4 (derecho a la vida privada y protección de la honra personal y familiar).
El fallo considera que ambas garantías fueron vulneradas por los creadores del grupo social, y que además se vulneraron la protección de los dos menores de edad consagrada en la Convención de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes.
DERECHO A LA IMAGEN
La imagen, refiriéndose a la de una persona, es la figura, la fisonomía que la persona tiene, como individuo único e irrepetible.Como se menciona en el artículo Derecho a la Imagen y Responsabilidad Civil121, el respeto al derecho de la propia imagen es uno de los llamados derechos de la personalidad y, por tanto es un derecho subjetivo con dos vertientes: La positiva, que es la facultad personalísima de captar, imprimir, difundir, publicar o distribuir nuestra imagen, para fines personales como recuerdos de familia, o bien la imagen personal para atraer aparejado consigo beneficios económicos como los ejercidos por modelos profesionales, actores, actrices, deportistas. La otra vertiente es la facultad para impedir la obtención, reproducción, difusión y distribución de su imagen por un tercero, si ella no ha otorgado su consentimiento para tal efecto.
119 Suprema acoge recurso de protección por publicación de fotos en Facebook. El Mostrador. 31 de Enero de 2011 http://www.elmostrador.cl/noticias/pais/2011/01/31/suprema-acoge-recurso-de-proteccion-por-publicacion-de-fotos-en-facebook/
120 El Mercurio: En fallo inédito la Corte Suprema obliga a bajar una foto de Facebook. Alexis Ibarra O. Martes 01 de Febrero de 2011http://www.alessandri.cl/press/2011/02/el-mercurio-en-fallo-inedito-la-corte-suprema-obliga-a-bajar-una-foto-de-facebook/
121 Derecho a la imagen y responsabilidad civil. Flores Ávalos, Elvia Lucía Pag. 371. http://www.bibliojuridica.org/libros/4/1943/21.pdf
El derecho a la propia imagen es un derecho personalísimo dirigido a proteger la integridad moral de una persona, y otorga a su titular el derecho a determinar qué información sobre él puede o no tener difusión; es también un derecho de la personalidad, derivado de la dignidad humana y dirigido a proteger la dimensión moral de las personas.
Este singular derecho no sólo está previsto en diversas legislaciones sino que ha sido expresamente recogido como un derecho fundamental o garantía individual en las constituciones de los siguientes países: Brasil (artículo 5, fracción X); Bulgaria (artículo 32, inciso 2); Cabo Verde (artículo 45, numeral 4); España (artículo 18, numeral 1); Guinea Bissau (artículo 34 A); Honduras (artículo 76); Mozambique (artículo 71); Paraguay (artículo 33); Perú (artículo 2, inciso 7) y Portugal (artículo 26, numeral 1).122
La problemática desde este enfoque del Derecho se da cuando ilustras tu post, muro, twit o comentario con la imagen que contiene el retrato de una persona que no eres tú. Si eres tú mismo el que aparece en la fotografía pues cada quien es libre de manejar su propia imagen como mejor le convenga.
La Ley de Responsabilidad Civil para la Protección del Derecho a la Vida Privada, el Honor y la Propia Imagen en el Distrito Federal menciona en el artículo 7 fracción V. que el Ejercicio del Derecho de Personalidad “es La Facultad que tienen los individuos para no ser molestados, por persona alguna, en el núcleo esencial de las actividades que legítimamente deciden mantener fuera del conocimiento público, para oponerse a la reproducción identificable de sus rasgos físicos sobre cualquier soporte material sin su consentimiento y el respeto a la valoración que las personas hacen de la personalidad ético-social que se identifican con la buena reputación y la fama” defendiendo así que uno puede oponerse cuando no le es conveniente la publicación de estas fotografías. Así mismo, esta ley menciona en el artículo 26 la afectación en cuanto a la propia imagen y lo define como:
“La captación, reproducción o publicación por fotografía, filme o cualquier otro procedimiento, de la imagen de una persona en lugares o momentos de su vida privada o fuera de ellos sin la autorización de la persona constituye una afectación al patrimonio moral. La utilización del nombre, de la voz o de la imagen de una persona con fines peyorativos, publicitarios, comerciales o de naturaleza análoga dará lugar a la reparación del daño que por la difusión de la misma se genere. Mientras no sea condenado por sentencia ejecutoriada, el probable responsable tiene derecho a hacer valer el respeto a su propia imagen”.
Como se puede apreciar la definición recién mencionada no es muy clara, por ejemplo siguiendo el contexto no sería posible que yo me tomara una foto con mi ídolo favorito o una foto en un lugar público o gubernamental como la Cámara de Senadores y lo pudiera publicar sin pedir permiso a mi ídolo o al Estado para publicar la Cámara de Senadores. Es por eso que se requiere una serie de excepciones como todo de la regla.Así que para darnos una idea de los casos en que se pude “explotar” la imagen de un tercero se ilustra con el Artículo 8 de la la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de Protección Civil del
122 Derecho Comparado de la Información, 1era. Ed., México, Universidad Iberoamericana y Cámara de Diputados, 1998, pp.
Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen, que expone lo siguiente:
“…a) Su captación, reproducción o publicación por cualquier medio cuando se trate de personas que ejerzan un cargo público o una profesión de notoriedad o proyección pública y la imagen se capte durante un acto público o en lugares abiertos al público.
b) La utilización de la caricatura de dichas personas, de acuerdo con el uso social.
c) La información gráfica sobre un suceso o acaecimiento público cuando la imagen de una persona determinada aparezca como meramente accesoria.
Las excepciones contempladas en los párrafos a) y b) no serán de aplicación respecto de las autoridades o personas que desempeñen funciones que por su naturaleza necesiten el anonimato de la persona que las ejerza.”
Así que después de leer estas definiciones y excepciones, podríamos concluir que no podemos, o más bien, no debemos ilustrar un post, twit, muro, etc. con el retrato de una persona sin su autorización previa y expresa salvo en los casos de las excepciones mencionadas. La persona fotografiada debe ceder el derecho de uso de su imagen antes de la publicación. Pero, ¿acaso esto lo deberíamos llevar al contexto familiar-personal? Es una cuestión de enfoque, quizá no sea propio pedirle a mi amigo que me permita subir su foto, pero en ello entra la cuestión de la ética y del respeto propio y por los demás. Aunque suena irónico es necesario llenar este requisito jurídico evitando excusas artificiosas basadas en amistad, familiaridad, cercanía, camaradería, o simplemente en la creencia de que el afectado ni siquiera se va a enterar.
DERECHO A LA PROTECCIÓN DE DATOS
Sin adentrarnos mucho en la Protección de Datos Personales, puesto que la protección de datos personas y las redes sociales es un tema de un amplio estudio y debate, sólo mencionaré cómo es que una fotografía puede vulnerar la protección de datos de una persona.
Para comenzar he de mencionar la definición de Datos personales que dicta la directiva europea 95/46/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de octubre de 1995, relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, que define en su Artículo 2 define a los datos personales como:
“a) «datos personales»: toda información sobre una persona física identificada o identificable (el «interesado»); se considerará identificable toda persona cuya identidad pueda determinarse, directa o indirectamente, en particular mediante un número de identificación o uno o varios elementos específicos, característicos de su identidad física, fisiológica, psíquica, económica, cultural o social;”
Para el caso que se esta tratando, una fotografía puede identificar a un individuo mediante sus elementos fisiológicos. Así una imagen de una persona es un dato personal que no está exento de protección legal.
Bien, poniendo el ejemplo de una persona que goza de una situación económica abundante y se le fotografía y publica con sus propiedades, automóviles u otros objetos que pudieran identificar el tipo de vida que lleva; esta persona ha sido identificada en su vida privada y pudiera acarrear serías y fatales consecuencias como robos, secuestros, extorsiones, etc. Por lo cual es un tema verdaderamente preocupante donde las personas suelen no tener conciencia más allá de las consecuencias jurídicas, de las consecuencias que puede atraer para una persona al ser violada su privacidad.La mayoría de los usuarios publican fotografías creyendo que si tienen ciertas medidas de privacidad en su red social no afectaran a las personas. Esto esta un poco lejos de la realidad, pues no es cierto que las fotos publicadas solo pueden ser observadas por quienes sean autorizados protegiendo así sus datos, en el caso de Facebook por ejemplo, están expuestas a las vistas de terceros o “amigos de mis amigos”. En ‘Las Políticas de Privacidad de Facebook de la actualización del 22 de Diciembre de 2010 en el apartado 5 ‘Como utilizamos tu información’123
se menciona lo siguiente: “Información procedente de otros usuarios. Podemos recopilar información acerca de ti a partir de otros usuarios de Facebook (como cuando un amigo te etiqueta en una foto, un vídeo o un lugar, proporciona detalles de vuestra amistad o indica su relación contigo).”
Leyendo este tipo de cláusulas es cuando uno se da cuenta del impacto que podría tener el publicar una fotografía identificable de un tercero.
Aunque no se trata propiamente de fotografías, quiero ejemplificar este tema con el caso que inicio la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) por la captación y difusión por Youtube de unas imágenes en las que varios jóvenes se burlaban de un discapacitado psíquico124. Así se podrá entender de manera más fácil cuál es el resultado de un uso inadecuado de las redes sociales. La AEPD entendió que los jóvenes habían incurrido en una infracción grave tipificada en el artículo 44.3.d) de la Ley Orgánica de Protección de Datos de Carácter Personal (LOPD) por ser los responsables de la grabación y posterior publicación de imágenes de una persona sin su consentimiento. Además, se vulneraba el artículo 6.1 de dicha LOPD, que reconoce que el tratamiento de los datos de carácter personal requiere el consentimiento inequívoco del titular de esos datos. En su Resolución125, la AEPD reconoce que la captación y reproducción de imágenes de personas, siempre que permitan la identificación de las mismas, y su posterior publicación, se encuentran sometidas al consentimiento de sus titulares.
En definitiva, si queremos que en nuestra red social aparezca la foto de un amigo el cual es perfectamente identificable, necesitamos que nos autorice de manera expresa a poder usar dicha foto. De lo contrario, podría presentar una denuncia ante el organismo competente local de la Protección de datos por entender que se están vulnerando sus datos personales.
123 Política de privacidad de Facebook . Fecha de la última revisión: 22 de diciembre de 2010. https://www.facebook.com/policy.php
124 La AEPD sanciona a los responsables de la grabación y difusión de imágenes de un discapacitado a través de YOUTUBE Nota Informativa de la Agencia Española de Protección de Datos con fecha del 4 de Febrero de 2009
125 RESOLUCIÓN: R/01800/2008 Agencia Española de Protección de Datos https://www.agpd.es/portalwebAGPD/resoluciones/procedimientos_sancionadores/ps_2008/common/pdfs/PS-00479-2008_Resolucion-de-fecha-30-12-2008_Art-ii-culo-6.1-LOPD.pdf
Es necesario comprender también que existe gente a la cual no le gusta la exposición porque prefiere mantener su vida privada, y más allá de la buena o mala fe en la publicación, el consentimiento es algo necesario e ineludible.
CONCLUSIONES
A lo largo de este trabajo se ha querido demostrar de una forma resumida que el subir una fotografía a una red social no es solo cuestión de dar un clic. La problemática jurídica que presentan las redes sociales es amplia y extensa y también ambigua.
Viendo que una imagen que se puede subir a las redes sociales se puede tratar de una fotografía de un evento, un paisaje, un edificio, una obra de arte, etc.; o bien una imagen creada por medios informáticos. Se trata de una creación, aún siendo una obra de arte o una simple fotografía, es susceptible de derechos desde el punto de vista de los Derechos de autor. Como hemos mencionado los derechos morales y de explotación se van ejerciendo dependiendo el caso. Por ejemplo si durante la Comunicación Pública va a un número restringido de personas, el ámbito familiar, o es un blog donde cualquier persona puede acceder a la obra. Aún así, en el esquema donde el contenido que es publicado por un tercero sin autorización del titular del derecho de autor el usuario atenta contra los derechos morales y patrimoniales del autor de la obra y eventualmente tendrá que indemnizar perjuicios causados. En el caso que se traten de obras propias tienen sus propios alcances jurídicos por parte de las redes sociales por una parte cuando la red social debe cesar la publicación de las obras del autor; o bien por que el autor se ha retirado de la red social, porque así lo ha solicitado, etc. Es por ello de tanta ambigüedad que los dueños de las redes sociales tratan de abusar en sus políticas y también tratan de aprovecharse de las fotografías de las personas poniendo por una parte cláusulas confusas donde se deslindan de toda responsabilidad y en otra parte cláusulas donde hacen creer al usuario que han perdido sus derechos sobre su propia fotografía.Por tanto, es necesario para el usuario conocer sus obligaciones de no afectar el derecho de autor y si se va a ocupar una obra hacer mención de su autoría; así como también conocer cuales son sus derechos y saber que sus derechos morales no le pueden ser quitados por la simple mención de las redes que van en contra de la ley.
Por otra parte es importante reconocer que al subir una fotografía se pueden vulnerar los derechos propios y de terceros en cuanto al Honor, la Intimidad, la Privacidad y la Protección de Datos. Como se describió en cada ámbito está de una u otra forma expresado en las leyes siendo estos derechos garantías de los individuos sea cual sea la perspectiva que se quiera. Este alcance de daños que se puede hacer mediante estos medios puede tener severos daños sociales, psicológicos, físicos, emocionales e inclusive mortales, como se han dado casos que por el escarnio, calumnias, injurias y/o amenazas de la gente, las personas no lo soportan y terminan suicidándose.
Actualmente si bien adolecemos de normativas legales específicas que regulen ciertos aspectos de esta problemática, no deja de existir un plexo normativo que puede dar solución a las distintas situaciones y conflictos de intereses que se irán planteando. Las leyes de protección de datos nacen para proteger al titular en cuanto a su intimidad personal, restringiendo la circulación de datos sin autorización. Quienes hacen uso de las nuevas tecnologías, deben ser conscientes de ciertas limitaciones que se presentarán a la hora de defender su derecho a la no publicación de
datos personales. Uno de los datos a tener en cuenta es que la Ley de Protección de datos posee un ámbito de aplicación reducido si se tiene en cuenta que las redes, en su mayoría, se encuentran alojadas en Estados Unidos, como por ejemplo Facebook y Twitter.Algunas medidas que son recomendables a la hora de utilizar una red social como medio de difusión para mis fotografías serian:
o Revisar y leer siempre las condiciones generales de uso y la política de privacidad y de derechos de autor de la red social al momento de registrarse, suelen contener sorpresas desagradables respecto el uso de tus datos y puede que no se adapta a la ley de cada país.
o Establecer las opciones de seguridad de acceso a nuestro perfil (qué información queremos que se vea y por quién) y aplicar las medidas necesarias para la protección de mis datos y los datos de terceros.
o No publicar fotografías propias o de terceros comprometedora, confidenciales, personales, etc.
o Establecer la primacía de nuestros derechos, si se pueden establecer derechos Creative Commons sobre las fotos que publiquemos, por ejemplo. Tal vez una opción sería enlazar a fuentes externas que den esta posibilidad.
o Tener cuidado al publicar contenidos audiovisuales y gráficos en sus perfiles, especialmente si se va a alojar imágenes relativas a terceras personas, ya que ellos te pueden denunciar si no te han dado su consentimiento para su publicación.
o No etiquetar contenidos audiovisuales con la identidad real de sus protagonistas ni ofrecer datos de terceros en la Red Social sin su consentimiento.
o Estar consciente que si la red social no salvaguarda las garantías de las personas no deberíamos ocuparlo o en su caso aprender a utilizar otro tipo de medios, por ejemplo no subir directamente en ese servidor mis fotografías, sino irme a otro servidor que cumpla con mis necesidades y simplemente crear una liga a la red social.
Finalmente es importante recordar que nuestros derechos empiezan a ser respetados cuando los hacemos respetar, y ésta es una de las formas. Además que si nosotros comenzamos por respetar los derechos de terceros, nuestros derechos a su vez serán respetados.
