MINORIDAD DELINCUENTE:
CONSTRUCCIÓN DE LA SUBJETIVIDAD PROSCRITA
DESDE LA CRISIS DE LA FORMALIDAD DEL DERECHO
PAOLA ANDREA SANDOVAL RAMÍREZ
UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS
FACULTAD DE CIENCIAS Y EDUCACIÓN
MAESTRÍA EN INVESTIGACIÓN SOCIAL INTERDISCIPLINARIA
BOGOTÁ
2015
MINORIDAD DELINCUENTE:
CONSTRUCCIÓN DE LA SUBJETIVIDAD PROSCRITA
DESDE LA CRISIS DE LA FORMALIDAD DEL DERECHO
PAOLA ANDREA SANDOVAL RAMÍREZ
Tesis de grado
Director de tesis
JAIRO HERNANDO GÓMEZ ESTEBAN
Doctor en Educación
Doctorado Interinstitucional en Educación
UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS
FACULTAD DE CIENCIAS Y EDUCACIÓN
MAESTRÍA EN INVESTIGACIÓN SOCIAL INTERDISCIPLINARIA
BOGOTÁ
2015
Nota de aceptación:
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Firma del presidente del jurado
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Firma del jurado
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Firma del jurado
Bogotá D.C, septiembre de 2015
AGRADECIMIENTOS
Gratitud infinita para el ser supremo que me permite seguir viviendo y que en su plan
divino ha tenido a bien traerme hasta aquí.
A mi director de tesis, por la paciencia, apoyo y sabiduría que no dejaron de fluir en este
proceso.
A los amigos: Los que ya venían y los que se fueron uniendo en este trasegar. Al
inigualable Marco, a mis chicas supersubjetivas Adriana y Yised, a mis cómplices Tolimenses
Diana, Paola y Moralitos. Sin ustedes nada sería lo mismo.
A mi familia sanguínea y filial, bendiciones dadas y adquiridas presentes
permanentemente.
Y por supuesto mil gracias a las personas a quienes va dedicado este trabajo, ustedes son
origen, causa y razón de todo.
…a mi Tenorio, compañero de vida y excelente decisión…
…a mis Sandovales con R, complicidad eterna y amor incondicional…
…a mis Tenoritas Sandovales: Sofía, Sara y Manuela. Alegrías de mi corazón…
TABLA DE CONTENIDO
INTRODUCCIÓN: PROLEGÓMENOS PARA CUESTIONAR LO
INCUESTIONABLE ......................................................................................................... 1
ABORDANDO LA MINORIDAD EN TANTO SUBJETIVIDADES PROSCRITAS ... 5
1. CAPÍTULO I: FORMALIDAD Y DERECHO ................................................................ 9
1.1 Una breve introducción a la crisis del derecho formal .............................................. 10
1.2 Prescripción normativa: Avanzadas de imposición de comportamiento. .................. 12
1.3 Factores reales de poder: El derecho como herramienta ........................................... 15
1.4 Conflicto: La construcción desde la contraposición ................................................. 18
2.CAPÍTULO II: CIUDADANÍA Y JUVENTUD ............................................................. 25
2.1 Salvedad ..................................................................................................................... 28
2.2 El ineludible marco jurídico. Ser ciudadano desde la formalidad del derecho.......... 29
2.3 Saber ciudadanía y el aprendizaje desde la necesidad .............................................. 38
2.4 Conciencia jurídica: Prácticas ciudadanas desde el aprendizaje real y las
experiencias significativas (experiencias de subjetivación). ........................................... 45
2.5 Percepción de justicia: La idea resultante de la expectativa ...................................... 46
3.CAPÍTULO III: MINORIDAD Y CRIMEN ................................................................... 52
3.1 Aclaración conceptual............................................................................................... 52
3.2 Antología del Crimen: Desviación y percepción. ...................................................... 54
3.3 Juventud Criminal y ciudadanía ................................................................................ 57
3.4 Discursos jurídicos de proscripción e ilegalidad minoril........................................... 62
3.4.1 Avistamiento desde los antecedentes .................................................................. 62
3.4.2 El marco vigente ................................................................................................. 66
3.4.3 Sistema tutelar de responsabilidad penal minoril................................................ 69
4.CAPÍTULO IV: CONSTRUYENDO LA MINORIDAD PROSCRITA DESDE LOS
CONTRASTES. .................................................................................................................. 74
4.1Primer punto de contraste. Discursos estatales sobre la educación. .......................... 74
4.2Segundo punto de contraste : Relaciones de poder y garantías fundamentales. ........ 78
4.3Tercer punto de contraste: Legalidad y delito ........................................................... 82
5.CONCLUSIONES ............................................................................................................ 86
Bibliografía .......................................................................................................................... 88
1
INTRODUCCIÓN: PROLEGÓMENOS PARA CUESTIONAR LO
INCUESTIONABLE
Las promesas del Estado moderno suponen una ganancia para aquellos que reclinen su
individualidad en pos del bienestar general, así las cosas el Estado Hobbesiano propone que en
contravía a la zozobra permanente que rodea el estado de naturaleza debe constituirse un
organismo Humanizado configurado entre todos sus miembros al que deberá crearse a través de
una delegación de poder, alimentársele a través de los tributos y se le deberá obedecer de manera
inexorable. De la unidad y homogeneidad depende el "adecuado" funcionamiento del sistema,
del discernimiento y autonomía depende la existencia del sujeto, la autonomía del sujeto se basa
en su capacidad de autodeterminación, la autodeterminación es una manifestación de la libertad
y esta a su vez será una conquista social (Hobbes, 1651,1981).
Las manifestaciones de individualidad y diferencia se constituyen en un peligro inminente
para el sistema de igualdad teórica y discriminación selectiva que se predican y ejercen en el día
a día. La suma de individualidades que se pretenden idénticas da sustento al modelo de control a
través de la homogeneidad. Reconocerse no homogéneo y admitir tal condición frente al bloque
homogeneizado puede resultar una empresa tan titánica como peligrosa.
Ahora bien, aun cuando no es viable si resulta recurrente en la estructura jurídica
colombiana exigir del ciudadano una forma regulada, estandarizada e ideal de relación tanto con
las instituciones como con el conglomerado, cualquier actuación por fuera del esquema será
entendida como antisocial, desobediente y por ende sancionable. Cualquier actuación que se
desarrollara por fuera de los parámetros ética y jurídicamente establecidos no cabría dentro de la
denominación de ciudadanía, resultaría por el contrario atacando el concepto en sí.
Entendiendo entonces los supuestos esgrimidos, es pertinente entrar a analizar el papel que
juegan los ejercicios políticos y ciudadanos antagónicos en los que llegare a incurrir el sujeto de
derecho dentro del marco contractual de beneficio mutuo que tiene con el aparato estatal.
Cuando el miedo y la sanción se erigen como piedra angular y no como última ratio dentro
de un sistema normativo, la desobediencia y la inobservancia aparecen en escena como
2
contraposición necesaria en la paradoja de la relación sujeto poder, partiendo de la base de que el
individuo no encuentra mecanismos legítimos satisfactorios para apoyar el constructo social
desde su subjetividad.
Es en este punto donde aparece el sujeto que siendo parte de un grupo jurídicamente
organizado e institucionalizado no encuentra asidero en éste, no comulga con las prácticas
hegemónicas establecidas, se resiste ante sus propuestas y, ante la ausencia de posibilidades para
disentir del pensamiento colectivo impuesto por la estática deontología jurídica y moral, escoge
mecanismos alternativos, ilegales ilegítimos e incorrectos para ejercer su "ciudadanía" desde la
periferia de la normativa, logrando con ellos el reconocimiento del pluralismo y la diferencia tan
temida e ignorada.
Deberá entonces ponerse de presente que el sujeto no es un punto de partida, el sujeto no
preexiste, el sujeto no es; el sujeto se hace. El sujeto cartesiano que pretende regular la norma
jurídica fundamenta su universalidad desde la razón, el sujeto a través de la razón puede conocer
el mundo sin vincularse. En el campo individual el sujeto será libre no por su edad sino por su
congruencia interna entre episteme y ethos. El problema de la elección no es simplemente
escogencia sino sustentar la decisión en el raciocinio; él será capaz de pensamiento y de observar
el mundo, lo que mantiene de la representación y genera desvinculación del sujeto con el mundo
que lo rodea. La razón tiene como función discernir cual representación de la realidad es
verdadera y cuál falsa, en virtud de ella podrá el sujeto establecer su concepción de vida buena,
bondad y demás relacionadas al rededor del bien
De alguna manera este concepto ignora un componente fundamental de la humanidad que
se encuentra al nivel de la misma razón. La emoción aparece en escena como elemento de
reestructuración del concepto de sujeto de Derecho. La sincronía complementaria entre emoción
y razón da lugar a la verdadera humanidad, a la libertad y a la autonomía. El sujeto capaz de
equilibrar reflexión y emoción es capaz de autonomía. La intersubjetividad ciudadana debe
estructurarse desde bases legítimas que respondan a procesos cíclicos, suaves y calmados incluso
frente al miedo y la violencia, caso contrario cedería su legitimidad al sistema que pretende
homogeneizarlo
3
Deberán entrarse a estudiar entonces los criterios de justicia e igualdad como principios
rectores de la organización jurídico política y su relación directa con la individualidad del sujeto
y de este con su entorno social. Se establece además la necesidad de indagar sobre la manera en
que el Estado -como ente llamado a regular el acceso y requerimiento de los derechos y deberes
de manejará las personas que lo conforman- maneja la vocación jurídica concomitante con la
emoción, la individualidad y la capacidad de todos los sujetos que lo componen. Se formula la
necesidad de replantear el ciudadano Universal, para humanizarlo desde la conjunción entre
razón y emoción.
Todo proceso de construcción- formación del individuo implica la exposición a
acontecimientos y dispositivos que forjan y determinan su forma de relación presente y futura
consigo mismo y con su entorno. Si se pensara en este punto en el sujeto joven menor de edad
visto desde los ojos del derecho siempre tendrá una perspectiva adulto céntrica, como quiera que
de manera constante se plantea como un adulto en formación cuya finalidad política y social
debe ser la de integrarse en los espacios y prácticas que el sistema estatal tenga para ello,
negándole de paso la construcción de futuros posibles pensados de manera autónoma desde la
"precariedad" del discernimiento juvenil.
El imaginario atávico de juventud siempre vendrá relacionado con prácticas de libertad
desenfrenadas, con emocionalidad exacerbada y representaciones precarias de responsabilidad,
por lo que se le presume incapaz no solo de discernir entra la dualidad de bien y del mal, también
de desplegar su potencia ciudadana de una manera constructiva pensando así al joven como un
generador de conflicto e incluso un enemigo del sistema al cuestionar el orden establecido en la
búsqueda de su propio reconocimiento y generalmente al pretender huir de las identidades
atribuidas desde el deber ser que plantea el Estado desde el Derecho.
Se hace necesario pues abarcar los procesos de subjetivación juvenil desde las prácticas de
sí y su trascendencia en las prácticas de cuidado del otro (Foucault, 1984) principalmente cuando
las relaciones de poder con el otro se hacen desde la sujeción y la dominación coincidiendo con
lo que el derecho determinaría como delito para un sujeto promedio adulto pero que tratándose
de minoridad no pueden recibir esa calificación. El conflicto que se pretende evitar desde el
derecho resulta generado por él mismo, evidenciándose su incapacidad de asumir la
4
responsabilidad de dicha situación y delegando entonces la culpa en la figura del joven enemigo
de la norma, aparece en escena el "menor en conflicto con la ley penal"1 a quien se le maneja
jurídicamente como destinatario de medidas de protección resultando paradójicamente excluido
de las garantías procesales mínimas por no tratarse de un adulto.
Abarcar el tema entonces requiere no solo repensar el derecho como estructura normativa,
implica también abordar los agenciamientos y acontecimientos que devienen en la subjetividad
juvenil en conflicto con la ley penal, plantear la necesidad del conflicto como forma de
construcción social e incluso entender el despliegue la potencia ciudadana alternativa -hasta
delincuencial- del menor de edad como práctica política.
Lo anteriormente planteado nos lleva a estudiar el enfoque del derecho Colombiano como
eminentemente normativo -dogmático y formal-. A su vez la norma Colombiana en obediencia al
modelo político Estatal desarrolla en sus preceptos deberes de conducta que pretenden guiar y
determinar los comportamientos de los asociados partiendo de imperativos y prescripciones que
regulan las relaciones del individuo con sí mismo y con su entorno2. Teniendo esto presente, se
pueden plantear varios interrogantes respecto al tratamiento jurídico que se le da a la categoría
juventud iniciando ¿qué discursos y prácticas sociales confluyen en la creación de discursos de
verdad respecto al menor de edad como sujeto de derecho? ¿Cuál es el tipo de ciudadanía
predicable del menor de edad? en este mismo sentido ¿cómo aprende el menor de edad la
diacronía entre realidad social y norma? Dadas las presunciones legales respecto a la capacidad
de la minoridad ¿Podría configurarse el estudio del devenir subjetivo del joven delincuente
como un criterio de aplicación normativa, en pos de flexibilizar la estructura jurídica de frente a
las realidades sociales que pretende regular?
1 Esta es la denominación acogida a partir de la vigencia del código de Infancia y adolescencia Ley 1098 de 2006. Se excluyen
expresiones como "menor delincuente" o "menor infractor". 2 Contextualizando, el ordenamiento jurídico Colombiano encuentra sus fundamentos iusfilosóficos en el iusracionalismo
moderno del S XVII, lo que sucedáneamente encontraría su nicho y expresión definitiva en el positivismo jurídico del S XIX,
tendencia permanente y palpable aún en la producción jurídica actual.
5
ABORDANDO LA MINORIDAD EN TANTO SUBJETIVIDADES PROSCRITAS
Plantear el estudio de la subjetividad jurídica del menor delincuente en Colombia conforme
a la normatividad vigente implica pensar en un menor de edad en quien no convergen los
requerimientos mínimos de capacidad jurídica conforme a lo prescrito por la norma, lo cual no
es óbice para ostentar la calidad de sujeto de Derecho y en virtud de ello lograr que se instituyan
principios como el de protección integral y el de supremacía del interés de los niños, derivados
precisamente del estado de indefensión presunto que nos vemos en virtud de la aequitas3 a
propender por la igualdad máxime cuando desde la Constitución Política de 1991 está prevista en
la parte dogmática como Derecho de orden fundamental.
En contraposición - o como complemento- de las presunciones que guarda la norma, son de
conocimiento general los casos de menores de edad que a diario despliegan actividades al
margen de la ley, que muchas veces configuran hechos punibles tipificados en el Código penal;
la minoridad delinque sin que puedan ser tratados como delincuentes; como medida de choque
el congreso, en el año 2010 radicó un proyecto que contenía reformas Punitivas a la ley de
Infancia y adolescencias respecto al sistema penal para adolescentes con el fin de “…luchar
contra la criminalidad organizada y el terrorismo; aumentar la efectividad del procedimiento
penal, la extinción del dominio y la responsabilidad juvenil..”, poniendo de nuevo en entredicho
la capacidad de discernimiento y a la par la inimputabilidad de los menores adolescentes e
incluso de los menores niños y niñas.
Además de las definiciones etarias, en el ordenamiento jurídico colombiano no se
encuentra conceptualización alguna sobre los conceptos de niño, niña o adolescente. Se confunde
permanentemente la incapacidad de defensa física con la falta de autonomía y de
discernimiento, lo que en consecuencia llevaría a desestimar la calidad de la persona del menor
pues sería asumir que solo con el acto de alcanzar la mayoría de edad el individuo se convierte
como un ser pensante, entonces el menor no es un sujeto especial sino una situación especial de
un sujeto de derecho denominado adulto o mayor de edad.
Frente a esta falta de claridad conceptual, en que las políticas gubernamentales vistas desde
3 Latín, Equidad como criterio y fuente auxiliar del Derecho.
6
la hermenéutica jurídica son disonantes ante la realidad social y en donde, adicionalmente, no
hay elaboraciones sustentadas de los sujetos destinatarios, es previsible que los resultados
esperados conforme a lo establecido en los preceptos constitucionales y en las interpretaciones
teleológicas de las normas no se alcancen y que entremos en lo que se ha denominado la crisis
de la racionalidad del Derecho (Bourdieu, 2000). Concatenar estos conceptos en lo que a este
trabajo respecta, requiere un abordaje previo de la ciudadanía vista desde la formalidad, los
criterios que la conforman y cuál es la acogida que tienen estos conceptos frente a la figura de la
minoridad.
Acto seguido se planteará la conciencia jurídica y la percepción de justicia como
catalizadores de los discursos sobre ciudadanía capaces de generar relaciones de poder respecto
a los menores de edad generando la dualidad del sujeto en peligro y el sujeto peligroso con el
consabido conflicto que esto representa. A la par con la institución especial de sujeto-objeto de
protección establecida para niños, niñas y adolescentes y los discursos de igualdad que propone
el Estado, emergen situaciones colectivas de satisfacción de necesidades básicas y acceso a
garantías mínimas que cuestionan la homogeneidad y aplicabilidad de la norma proponiendo un
Estado anómico en el que no hay coincidencia entre lo reglado y lo real.
Se estudiará al joven (menor de edad, en adelante minoridad), como ciudadano en
potencia4, pensando en cómo dicha situación lo convierte en masa moldeable para un sistema
social que a través de relaciones de poder pretenden crear en él un sujeto ideal que le permita
asegurar su permanencia como modelo de gobierno y seguir imponiendo sus dinámicas de
relación. Sacando provecho de la maleabilidad del concepto juventud al encontrar que admite un
juego doble de dinámicas y discursos desde la institucionalidad que permiten al Estado poner la
figura del menor en el papel más conveniente desde sus propios intereses como máquina de
poder, aportando con ello la plasticidad subjetiva (Pelbart, 2009) requerida por el capitalismo
para perpetuarse.
Se analizará entonces el sistema preceptos proteccionistas del que se vale el Estado
4 Retomando brevemente el concepto Spinoziano, puede entenderse que aún antes de tener el discernimiento otorgado por la
Ley, el joven menor de edad ya se construye como producto de relaciones de poder al interior de una sociedad. Entiende la
necesidad de un grupo de apoyo para su crecimiento y las dinámicas de dominación entre los sujetos como forma de relación, crecimiento y legitimación en el grupo social.
7
respecto a un sujeto postulado como vulnerable e incapaz de formarse y producir su propio
entendimiento, reconociendo además– aunque no de manera expresa- que en este mismo sujeto
confluyen la capacidad de regulación, decisión y determinación suficientes para infligir daño a
otro, a punto tal que dichos hechos son susceptibles de ser conocidos por un sistema
sancionatorio.
Indagaremos como este sujeto llega a crear relaciones de poder basadas en la dominación
por la fuerza, discernir y representarse las consecuencias de sus actos, en este mismo sentido
como los desplegará en la medida en que él mismo como producto de los discursos de verdad
elaborados con base en las relaciones de poder que sostiene se reconozca como integrante regular
o proscrito del mismo sistema que lo ha formado. Las experiencias de subjetivación que recoge
el sujeto -menor de edad- lo llevan a ver y a interactuar con el mundo desde la relación que él
tiene consigo mismo formada desde el análisis permanente -pero inconsciente- de las igualdades
y contrastes que percibe en su entorno, pensando en cómo confluyen y coinciden los discursos
normativos con sus realidades sociales económicas y culturales.
Los contrastes aparecen en escena en tanto el menor tenga relaciones de representación,
identidad o disparidad con el otro, es decir en escenarios de interacción social capaces de generar
realidades; en este sentido solo se pueden crear relaciones y prácticas de sí mismo cuando se
rompe con el concepto de individualidad y el sujeto se entiende como parte de un sistema en
donde interactúa con el otro desde las relaciones de poder.
Me enfocaré entonces, en identificar los efectos de las relaciones de poder en tres puntos
socio-jurídico-políticos de contraste en donde se construyen y confluyen la conciencia jurídica
(García, 2005) y la percepción -idea- de justicia (Sen, 2012) de la minoridad, generando en el
sujeto nuevos saberes, verdades y ejercicios capaces de cuestionar los discursos formales sobre
ciudadanía; identificando las formas de proscripción no judicializadas del derecho como sistema
normativo e incluso planteando nuevas formas de abordar la penalización de los delitos juveniles
desde los estudios sociales.
Los puntos de contraste mencionados previamente se observan siempre, desde el cristal
formal de la ciudadanía y desde la pretensiones de homogeneización que los discursos jurídicos
8
tienen pretendiendo arraigar un criterio de igualdad inarraigable; así pues se encuentra un primer
punto de contraste en los procesos de formación y aprendizaje ciudadano desde los discursos
estatales sobre y alrededor de la escuela, de su función y de su finalidad; un segundo punto de
contraste en el acceso y garantía de los derechos; y finalmente un último punto en las
experiencias de subjetivación a través de la información y comunicación de los discursos de
legalidad y delito.
Finalmente, se indagará la viabilidad de una categoría denominada "subjetividad jurídica"
pensada como la forma en que el sujeto/individuo se relaciona con el otro desde lo que las
prácticas y discursos jurídicos, de legalidad y de justicia han construido de sí, abriendo espacio
de esta manera a la evaluación de dicha categoría como criterio de interpretación normativa y de
función judicial.
9
1. CAPÍTULO I: FORMALIDAD Y DERECHO
Plantear la minoridad delincuente como una subjetividad proscrita, requiere pensar al
sujeto en relación con un sistema de gobierno que se vale de un orden jurídico para regular los
comportamientos de sus miembros.
La proscripción como concepto implica una expulsión, un alejamiento del sistema por
razones generalmente políticas, en la medida que la conducta o el sujeto vetado no comulgan con
lo que su sociedad le demanda. Estos requerimientos estatales no son aleatorios, se sistematizan
y se compendian conforme a los requerimientos del cuerpo social que pretenden regular.
El Derecho como fenómeno integrante de las dinámicas sociales se ha venido aprendiendo
como de carácter netamente racional, en el entendido de que quienes lo ejercen da por sentada su
necesidad, procedencia y utilidad. A lo largo de la historia, tomando como partida el surgimiento
de los Estados- Nación se ha entendido que a la par con la organización política de un Estado se
dará la organización jurídica; el arraigo de la tendencia racional rígida creó una ilusión de
objetividad respecto al derecho, dándole trato dogmático a la rigidez que este presupone y a la
autonomía e independencia con que este se aplica.
La pasividad cuestionatoria que se ha presentado respecto al derecho -rampante entre sus
conocedores y ejecutores-, generó lo que a luz de la modernidad se ha denominado la "crisis de
la racionalidad " (Berman,1996) entendiendo como insuficiente la vieja forma de racionalidad
jurídica - como forma puramente objetiva - frente a las necesidades del mundo moderno que
exige mecanismos nuevos y reflexivos para resolver sus conflictos y regular sus conductas,
descartando de paso las tendencias centralizadoras y universalizantes acostumbradas en los
diferentes sistemas normativos. (Bourdieu, 2000).
10
Debe entenderse entonces que es indefectible trascender el estudio de la norma como
componente único de las instituciones jurídicas y empezar a aprehender el derecho como un
fenómeno social que responde a la necesidad de resolución de conflictos que se dan en los
diferentes niveles de la organización social y al mismo tiempo entender el conflicto como
construcción social y espacio de interacción entre sujetos que tienen una representación única y
adaptada de dicha situación.
1.1 Una breve introducción a la crisis del derecho formal
La relación jurídico -política entre los sujetos desde la modernidad se encuentra enmarcada
por la autonomía privada, el libre intercambio de bienes y servicios y el individualismo,
ubicando en el contrato o acuerdo de voluntades la forma de prevenir y mediar los conflictos y
llegar con ellos al centro y fin del Derecho: la denominada "seguridad" jurídica" y estableciendo
a su vez un principio de justicia altamente formal al no poder obviarse la necesidad de garantizar
la libertad y la igualdad como derechos ciudadanos (Bourdieu, 2000).
Desde esta perspectiva se encuentra que el marco del ejercicio jurídico aún en la actualidad
es general y universal en tanto se fundamente en la racionalidad formal y entendiendo que esta
misma sirve de eje al Derecho visto como sistema, lo que generaría la insuficiencia que presenta
el derecho para las sociedades contemporáneas. Para Teubner esta racionalidad extremadamente
formal es la causa de la crisis que se presenta en el Derecho en la medida en que no obedece a
las realidades que vive el hombre: “... la crisis del derecho moderno está inextricablemente
ligada a la insuficiencia del modelo de racionalidad empleado por el derecho, un modelo que
corresponde a necesidades funcionales de una sociedad distinta de ésta en la que vive el
hombre contemporáneo..."(Teubner, 1983).
Adiciona a su postura el concepto de complejidad adaptado al derecho desde la teoría de
sistemas, enfocándolo hacia la insuficiencia comunicativa del derecho frente a la capacidad para
reflejar la complejidad del sujeto y a su limitación para expresar la nueva percepción de la
11
realidades sociales que se han venido construyendo excusando dicha carencia entre otras cosas
en el sacrificio de la comprensión del mensaje jurídico en pos de su propio contenido.
El panorama expuesto previamente y de manera muy breve, permite que Teubner brinde el
marco de disertación que permitirá llegar a hablar de la proscripción al interior del modelo
jurídico Colombiano a través de las prescripciones normativas pues presenta al derecho como un
sistema epistémico autónomo y no como un simple compendio de normas rígidas ajenas a la
realidad social que le coexiste.
Y es que la racionalidad reflexiva que se propone en contraposición a la racionalidad
formal inherente a las teorías clásicas y dogmáticas del estudio del derecho plantea una
conjunción del análisis empírico de la realidad social con el orden normativo establecido
valiéndose de dos elementos estructurantes: en primer lugar el anti-realismo entendido como una
forma de desplazamiento de las realidades objetivas planteadas por un constructivismo
epistemológico superando así la separación de sujeto-objeto e incluyendo la idea del sujeto en el
proceso de observación del objeto, y por otra parte el anti-individualismo entendiendo el sujeto
como parte constituyente/práctica del sistema en donde sus acciones construyen procesos de auto
reflexión y autorregulación social.
Desde esta perspectiva según Teubner, las consecuencias para el derecho serían tres: en
primer lugar las percepciones jurídicas de la realidad serían construcciones realizadas por el
derecho mismo como sujeto epistémico autónomo y no como un simple compendio normativo-
jurídico. En segundo lugar, los individuos no producirían el derecho como artefacto cultural; es
el derecho como proceso comunicativo el que produce mediante sus operaciones jurídicas, los
actores humanos como artefactos semánticos. Finalmente el Derecho abandonaría las
pretensiones de independencia absoluta frente a los discursos sociales, políticos y demás con los
que co-existe y se vería obligado permanentemente a oscilar entre autonomía y heteronomía
cognitiva
En este punto es necesario recordar la pertinencia de la teoría que se ha venido exponiendo,
con el tema de investigación; las propuesta de derecho reflexivo frente a la crisis de la
racionalidad formal se presenta como la posibilidad de brindar una concepción política del
12
derecho siendo esta necesaria para afrontar la relación de influencia que tiene este con los
sistemas que le coexisten -conforme al enfoque sistémico que se propone- pretende también
establecer un modelo responsivo a las necesidades complejas de la sociedad moderna en el
entendido que a mayor complejidad de la sociedad mayor capacidad de adaptación deberá tener
el derecho -y su función-. Y finalmente presentar al derecho como un sistema complejo capaz de
producir sus propios elementos, capaz de observarse a sí mismo y a quien lo observa.
Dejando pues abierta la idea de una necesaria actualización del derecho como función,
ciencia y técnica, es prudente a esta altura estudiar las causas del arraigo del formalismo en el
derecho tomando distancia del discurso dogmático jurídico y brindando un enfoque socio-
político que genere los elementos de discernimiento necesarios para tal fin.
1.2 Prescripción normativa: Avanzadas de imposición de
comportamiento.
El derecho como estructura normativa y forma de regulación de conducta de quienes
pertenecieran a un grupo social determinado ha sido estudiado desde diferentes perspectivas
encontrando que en la totalidad de ellas se requiere un referente de sociedad e individuo5
5 El surgimiento del estado moderno trajo consigo lo que Bobbio denominó "la monopolización de la producción jurídica"
entendiendo por ello el ejercicio de la capacidad de algunos grupos sociales de promulgar normas de conducta para todos los
miembros de una comunidad determinada pero sobre todo ostentando el poder de hacerlas cumplir incluso con el uso de la
fuerza, resultando que con el paso del tiempo se desconoció cualquier forma de regulación jurídica que no proviniera del Estado.
Parafraseando lo planteado por Hegel citado por Bobbio en su obra Teoría General del Derecho el Estado es considerado una especia de dios terrenal, sujeto último en la historia que no reconoce ningún otro sujeto diferente a sí mismo y al cual tanto
grupos como individuos deben obedecer ciego e incondicionalmente, esta es la que se denomina teoría estatalista del Derecho.
Por otra parte se encuentra la teoría institucionalista que tendrá tres elementos básicos: la sociedad como base de hecho de donde se deriva su existencia, el orden como fin que justifica su existencia y la organización como mecanismo o medio para llegar al
fin -orden- (Bobbio,2007), resultaría esta última la más importante respecto a la existencia del derecho pues es en la organización
en donde convergen sociedad y orden en la medida que no hay sociedad si no hay un presupuesto jurídico que la denomine como
tal y no habrá orden sin herramienta óptima que le permita llegar a él. La sociedad organizada y ordenada será una institución en la cual el derecho tenga cabida.
Finalmente y con una tendencia mucho más individualista encontramos la teoría de la relación intersubjetiva propia del
iluminismo que centra la existencia del derecho como producto de la voluntad de los particulares en cuanto a la influencia que las acciones de una persona pudieren tener respecto a otra conforme a lo manifestado por Kant (Kant, 1956)
13
Sin embargo el derecho conforme a lo que expone Bobbio (2007), es un conjunto de
normas. Manifiesta que toda experiencia jurídica es una experiencia normativa en la medida que
toda forma de relación humana está mediada por normas que regulan las conductas realizadas o
por realizar. Sin embargo esas normas no son todas de orden jurídico, dependiendo del grupo en
el cual dichas normas se hagan valer, hay normas sociales, religiosas, morales entre otras, incluso
se encuentran las normas individuales que se dicta cada quien para el cumplimiento de sus
propios fines y metas. Así pues el derecho desde la concepción normativa implica un sistema
jerárquico y legítimo de normas de conducta que deberán ser observadas dentro de una
organización jurídica establecida y cuyo incumplimiento acarreará sanciones prevista por el
ordenamiento mismo. De acuerdo a esta teoría no habrá fuente primaria de derecho diferente a la
norma en cualquiera de sus presentaciones y jerarquías.
Desde su estructura lógico - lingüística, la norma jurídica es una proposición a través de la
cual se ingresa un hecho del mundo común al mundo del derecho, es decir al ordenamiento
jurídico. De acuerdo a lo propuesto por Bobbio la proposiciones de orden jurídico hacen parte de
la categoría general "proposiciones prescriptivas" en la medida que como proposición son
conjuntos de palabras que tienen significado y que por su origen pretenden imponer a su
interlocutor un deber de conducta, es decir constituyen un mandato. En Palabras de Bobbio "... la
función prescriptiva, propia del lenguaje normativo, consiste en dar órdenes, consejos,
recomendaciones, advertencias, de suerte que influyan sobre el comportamiento de los demás y
lo modifiquen y, en suma, para hacer." Podría decirse incluso que la norma prescriptiva es un
elemento de disuasión reforzada por la sanción implícita en el mismo sistema6.
Autores como Francesco Carnellutti (1965), quien tiene gran acogida entre el gremio
jurídico Colombiano manifiestan que la norma jurídica debe tener como características básicas la
imperatividad, la coercibilidad y la estatalidad, esto quiere decir: debe ser un mandato emitido
6 Considera Bobbio que las proposiciones prescriptivas se diferencias de las proposiciones descriptivas en tres puntos básicos 1.
respecto a la función en la medida que la proposición prescriptiva busca modificar un comportamiento mas que informar. 2.respecto al destinatario: pues la proposición descriptiva busca generar en el destinatario una creencia que vendría siendo un
comportamiento mental mientras que la proposición prescriptiva pretende generar un comportamiento práctico 3. Las
proposiciones prescriptivas no son objeto de valoración alguna mientras que las proposiciones descriptivas podrán ser verdaderas
o falsas.
14
por un organismo legítimo cuyo cumplimiento pueda ser exigido y cuyo incumplimiento pueda
ser sancionado.
Teniendo presente entonces el carácter prescriptivo de las normas jurídicas en el entendido
de su pretensión de modificar conductas y de su origen estatal resulta válido abarcar el tema del
destinatario de dicha norma así como la finalidad de ella; para ello es indispensable tener en
cuenta que el orden jurídico encuentra su fundamento básico en la organización estatal7 y que el
asentado formalismo que ronda al derecho no es una mera liberalidad carente de intención. El
racionalismo formal plantea realidades estáticas fácilmente predecibles y por ende regulables, así
pues cuando se trata de materializar el principio de la libertad -propio del estado moderno- en
acciones que permitan evidenciar su cumplimiento, aparece en escena la autonomía privada en su
forma más pura: el contrato como acuerdo libre de voluntades que asume la igualdad de quienes
intervienen en él y el respeto mutuo por la propiedad privada. Con base en esto resulta claro que
el racionalismo formal es una avanzada burguesa, con la que se procura aplicar criterios
económicos -estáticos- a procesos jurídicos y políticos -dinámicos- que por naturaleza se
entendería van en contraposición8.
Sin embargo, habrá de entenderse que desde la perspectiva positivista y el racionalismo
formal la ley promulgada y general deberá ser legítima para ser exigible, es decir: en su proceso
de formación, la ley deberá ser elaborada y promulgada por una estructura legislativa idónea de
un estado jurídicamente reconocido. La norma para que se entienda jurídica y trascienda la esfera
de la moral, la ética y lo social tiene como uno de sus "criterios diferenciales9"(Bobbio, 2007) el
7 La organización estatal de la que se viene hablando es la relacionada con el estado moderno que trajo consigo además de
grandes avance académicos y tecnológicos, propuestas políticas alternativas y a todas luces poco tradicionales respecto a lo que
el mundo conocía hasta el momento. La división de poderes, la separación de religión y política y la acumulación de bienes como
nueva forma de poder no radicada en cabezas tradicionales trae consigo el ascenso de una nueva clase política, un nuevo modelo económico y por supuesto una nueva forma de relación entre los sujetos. El desarrollo acelerado del espíritu capitalista requiere
una manera de legitimar los ejercicios de la burguesía en crecimiento, así como la de sus grandes capitales. Adicionalmente
demanda un medio de aprovechamiento de los valores en ascenso : La libertad y la igualdad.
8 Lo que el Derecho mande o prohíba son orientaciones que van educando a la sociedad en un determinado modo de actuar y
pensar. Esta función se cumple no sólo por parte de los operadores jurídicos (jueces fundamentalmente) al aplicar el Derecho,
sino por todos y cada uno de los sujetos que utilizan el Derecho en sus relaciones sociales.
9 Bobbio plantea cinco criterios diferenciales de las normas jurídicas frente a otros tipos de norma: 1. Por su contenido 2. Por su
fin 3. Por el sujeto que dicta la norma 4. Por el sujeto que destinatario de la norma 5.Por la naturaleza de las obligaciones que de
ella se derivan. Se debe anotar que se desarrolla el tercer criterio diferencial por entender el ejercicio de poder como una forma de
relación del estado con los sujetos y en este mismo sentido nos permite entender el derecho como modo de subjetivación, tema que se desarrollará en momentos posteriores.
15
del sujeto que la dicta10
incluyendo con este criterio el concepto de poder y manejo de éste como
elementos estructurantes básicos del derecho, pues quien ostente el poder tendrá la capacidad de
decidir qué es lo esencial y necesario" para la sociedad para la sociedad que dirige.
En síntesis, se puede afirmar entonces que si bien el derecho como estructura normativa
debe responder a dos tipos de necesidades: las que podrían decirse naturales, que se refieren a la
conservación de la sociedad y supervivencia de los sujetos, y las creadas, necesidades que están
sujetas al criterio de quien o quienes ostenten el poder superior dentro de ésta -soberano- de
manera tal que las normas serán una estructura de defensa del poder soberano y del orden
establecido manteniendo los elementos esenciales para su subsistencia y produzca sujetos
capaces de obedecer los preceptos dictados entendiendo que caso contrario se hará valer la
sanción correspondiente. No es vano entonces afirmar que la norma bien en sentido individual o
como estructura de ordenamiento siempre será una expresión de poder.
1.3 Factores reales de poder: El derecho como herramienta
Recapitulando algunas de las ideas que se han venido planteando, se encuentra sobre la
mesa la cuestión del poder, bien como fenómeno manifestado y legitimado por el derecho, bien
como estructura orgánica de autoridad política. Estas dos perspectivas del poder complementan
el discurso que se ha venido desarrollando y brindan elementos de análisis para las disertaciones
venideras.
El derecho conforme a su función legitimación de poder político11
requiere una estructura
legislativa que promulgue y reconozca las normas proferidas. A su vez las normas promulgadas
por el poder legislativo -como ya se ha venido diciendo- deben responder a una serie de
parámetros de existencia para poder ser consideradas parte del ordenamiento jurídico; deben ser
10 Para Bobbio según este criterio: "norma jurídica es aquella que independientemente de la forma que asuma, del contenido que tenga, o del fin que se proponga, es impuesta por el poder soberano. o sea por aquel poder que e n una sociedad dada no es
inferior a ningún otro poder, sino que está en capacidad de dominar a todos los demás" Ibíd. pág. 105. 11 Función de legitimación del poder social: Hace referencia a la aceptación o el rechazo social de una pretendida legitimidad. El
Derecho busca la legitimación del poder establecido a través del consenso de la ciudadanía, no ya como reglas persuasivas sino como un factor de convicción que pretende lograr la adhesión de los individuos
16
auténticas y obedecer a las realidades que arroja la dinámica social de manera tal que permita al
estado garantizar a las personas los principios básicos de igualdad, libertad y se cumpla el fin del
derecho: la justicia.
El sistema estatutario Colombiano tiene composición tripartita de poder que busca brindar
un equilibrio entre estos, conforme a lo expuesto en la constitución política de 1991, sin embargo
ha de tenerse en cuenta que la constitución a pesar de ser la cúspide de la pirámide normativa, no
es una ley en sentido estricto es decir no es una norma positiva. La constitución contiene los
lineamientos orgánicos de estructuración de un estado, pero desde su perspectiva política
presenta los modos de relación entre los ciudadanos y de estos con sus derechos, libertades y en
general con las instituciones que el mismo estado les brinda.
La constitución es entonces un documento político por excelencia que contiene las
promesas futuras del sistema estatal al cual rige12
, de acuerdo a este criterio la constitución da
soporte y enmarca la producción normativa. De la constitución emerge un poder vinculante que
obliga a toda aquella norma jerárquicamente inferior a proceder conforme a los presupuestos que
ella consagra pues de lo contrario podrían ser expulsados del ordenamiento.
Teniendo esto claro, es el proceso de formación de la constitución lo que ocupará las líneas
venideras, aclarando sí que no se es el aspecto mecánico o procedimental lo que nos interesa sino
el trasfondo político que este tiene.
Siguiendo los lineamientos de Lasalle, la constitución como documento político debe
reflejar la realidad de un estado, así pues podrá verter ese mismo espíritu en su normas hijas, solo
en la medida que el texto sea capaz de reflejar las realidades de un estado podrá recibir la
denominación de constitución real, caso contrario será una constitución formal (Lasalle, 1989)13
.
12 Al respecto vale recordar el paralelo que ofrece Mauricio García Villegas en su texto constitucionalismo aspiracional, en
donde de manera acertada hace un paralelo de las funciones del derecho y la política de la siguiente manera : " La política es una
práctica que mira hacia el futuro y que intenta atraparlo y determinarlo pero no siempre puede hacerlo y así se suele aceptar, aunque muchas veces a regañadientes. El derecho en cambio mira hacia el presente e intenta determinarlo a través de
procedimientos claros y previstos de antemano que pueden ser controlados y confrontados con los hechos." 13 Lasalle afirma que hay dos tipos de constituciones: La constitución formal que se refiere al documento expedido conforme a
los presupuesto requeridos y la constitución real que corresponde a los factores reales de poder y que debería obedecer a las necesidades de la sociedad.
17
La constitución real -la que nos ocupa en el caso particular- es el resultado de la
confluencia de los "factores reales de poder" que resultan ser elementos de diferentes calidades,
dinámicos y más o menos variables que se presentan en las relaciones sociales, se dice que son
de poder al tener la capacidad de determinar y condicionar a quienes ostentan la titularidad
legislativa y demás funciones públicas:
"Los factores reales de poder que rigen en el seno de cada sociedad son una fuerza activa
y eficaz que informa todas las leyes e instituciones jurídicas de la sociedad en cuestión, haciendo
que no puedan ser, en sustancia, más que tal como son." (Lasalle, 1989)
El juego de interrelación entre los factores reales de poder tiene sentido por su misma
denominación, intervenir en el proceso de creación y regulación del estado permite a estos
diferentes factores seguir ostentando el poder a través de la defensa o mejora de las
infraestructura que los sostiene y la institucionalización de intereses que terminan siendo
denominados generales; en otras palabras crean lo que se denomina "el bien común o bienestar
general". Las actuaciones de los factores reales de poder entonces se configuran en presiones
políticas que les permitan contar con un fundamento normativo14
-legislativo- que los ascienda a
contenido dogmático de la organización jurídico política, es decir que desde el ordenamiento se
entienda que sin ellos no habría organización social a la cual gobernar15
.
Para Colombia, el poder constituyente primario radica en cabeza del pueblo entendido
como conglomerado social jurídica y políticamente establecido, pero habría que ahondar en
ciertos componentes puntuales para hacer evidentes los factores reales que pretenden en
ocasiones ser ocultos. Para ello es necesario valerse del texto mismo de la constitución para
evidenciar como los factores reales de poder propenden por un mantenimiento del statu quo que
les permita amañarse en su condición actual, por ello se valen de la categoría conflicto para
cimentar dichos discursos planteando en primer lugar el conflicto como sinónimo de destrucción
y en segundo lugar construyendo la necesidad inaplazable de controlar, proscribir o reinsertar a
14 Los intereses que generan los factores reales del poder entran en contacto con el derecho cuando se traducen en proposiciones
del poder que se traducen a su vez en proposiciones jurídicas que garantizan su preponderancia. Así los problemas jurídicos no
son en primera instancia problemas del derecho, sino problemas sociales, económicos y políticos. 15 Es prudente aclara que el factor real de poder no es necesariamente una organización política. Es más un ente, una fuerza constituida legal o ilegalmente que puede en ejercicio de su voluntad trascender en el plano jurídico.
18
los agentes generadores de conflicto, así pues se logra despersonalizar al sujeto disidente al
presentarlo como un enemigo que atenta directamente contra la estabilidad del sistema y
negando cualquier posibilidad de conciliación con quién "ataca" el bienestar general instituido.
Hay que advertir entonces que este concepto de conflicto no es funcional para las
propuestas finales que se habrán de hacer, sin embargo es imprescindible para entender las
formas de relación que tiene el estado con la juventud "conflictiva". De esta manera se da paso a
un breve estudio sobre el conflicto, entendido como imaginario permanente y directo de la
juventud, sino como eufemismo del que se vale la normatividad Colombiana para no reconocer
en el menor de edad un delincuente en estricto sentido, sino por el contrario identificarlo como
una situación irregular.
1.4 Conflicto: La construcción desde la contraposición
Haciendo referencia nuevamente a la dinámica social permanente como presupuesto de la
presente propuesta, entendiendo que la sociedad no es un conglomerado estático ni armónico y,
que por tanto lleva consigo la transformación y el cambio, es difícil prescindir de esta categoría
en los análisis socio-jurídicos requeridos.
De esta manera, son varios los sociólogos que se han interesado por el estudio del
conflicto. En primer lugar, Max Weber (1997) plantea en los conceptos sociológicos
fundamentales una definición a la lucha, que en principio; podría tomarse como conflicto social.
Weber se refiere a la lucha desde las relaciones sociales planteando: “una relación social es de
lucha cuando la acción se orienta por el propósito de imponer la propia voluntad contra la
resistencia de la otra u otras partes” (31). Weber se refiere a la competencia, y ésta puede ser o
no ser regulada, según él, es probable que triunfe quien tenga mayores cualidades para ganarla.
Si bien Karl Marx (1968) no mencionó literalmente el conflicto social dentro de sus
análisis del capitalismo, su teoría de la lucha de clases aportaría a la posterior teoría del conflicto
social. En su famosa sentencia “toda la historia de la sociedad humana, hasta la actualidad, es
19
una historia de luchas de clases” (Pág. 32). Marx afirma que siempre han existido oprimidos y
opresores y que la historia es el desarrollo de dichos antagonismos. Por tanto, es desde esta lucha
que las sociedades se transforman y a partir de la revolución se construyen nuevas formas de
socialización.
Para considerar el conflicto desde su funcionalidad, es decir, no como algo disfuncional y
destructor de la sociedad, George Simmel (1987), en su Estudio de las formas de socialización,
plantea que la Lucha no necesariamente es un elemento negativo, sino que alrededor de ésta hay
toda una reconstrucción de las formas de socialización, puesto que para que haya lucha es
necesaria la interacción entre dos o más individuos. Por otro lado, Simmel le atribuye un carácter
unificador en lugar de destructor a la lucha, ya que considera que “[…] ésta es un remedio
contra el dualismo disociador, una vía para llegar de algún modo a la unidad” (Pág. 265).
De esta manera, Simmel plantea la lucha –el conflicto- desde su funcionalidad al sistema,
proponiendo una postura estructural funcionalista, en la que la oposición de dos elementos en
una sociedad no es un factor social adverso. Para él, “si no tuviéramos fuerza y derecho que
oponer a la tiranía y al egoísmo, al capricho y a la falta de tacto, no soportaríamos relaciones tan
dolorosas, sino que nos veríamos impulsados a recursos de desesperación, que ciertamente
destruirían la relación, pero precisamente por eso no serían ‘lucha’” (Pág. 270). Así, según
Simmel la función del conflicto no es destruir relaciones sociales, sino modificarlas y
fortalecerlas o, en otras palabras, construir sociedad.
Lewis Coser (1956) en Las Funciones del conflicto social se basará en Simmel y
reformulará las proposiciones que éste plantea. El libro de Coser se desarrollará a partir de la
tesis principal de Simmel, quien plantea que el conflicto es una forma de socialización, y se
encargará de mostrar las funciones integrativas del conflicto, quien al igual que éste, lo plantea
como un elemento integrador más que disociador.
Coser plantea que el fortalecimiento de los grupos sociales no se debe solamente a la
armonía y a la asociación existente dentro de él, sino que éste depende también de la desarmonía
y disociación, es decir, de los conflictos que surjan en su interior. “Tanto el conflicto como la
cooperación tienen funciones sociales. Un cierto grado de conflicto está muy lejos de ser
20
necesariamente anti funcional; es un elemento esencial de la formación del grupo y de la
persistencia de la vida del grupo” (Pág. 33-34). Por ende, el conflicto es necesario para mantener
las relaciones de grupo, pues permite soluciones a las posibles hostilidades. El autor plantea
varias funciones del conflicto social, acá sólo consideraremos las proposiciones que permitan
entender el conflicto como constructor de sociedad.
Entre las proposiciones enunciadas por Lewis Coser en cuanto a las funciones del conflicto
social, se encuentra la de las funciones conectivas del grupo, desarrolladas por el conflicto. Esto
quiere decir que la disociación permite establecer y conservar la identidad, manteniendo las
líneas fronterizas que dividen las sociedades y los grupos. Los antagonismos y las divisiones
entre los grupos y las clases, dice Coser, “conservan las divisiones sociales y los sistemas de
estratificación. Esos antagonismos tradicionales impiden la desaparición gradual de las fronteras
entre los subgrupos de un sistema social, y determinan la posición de los diversos subsistemas
dentro de un sistema total” (Pág. 41). Por ende, el conflicto contribuiría a conservar el
funcionamiento considerado normal de la sociedad.
La segunda de las proposiciones a considerar, tiene que ver con las funciones del conflicto
en la protección de grupo, y significado de las instituciones que actúan como válvula de
seguridad. A este respecto, el conflicto protege el grupo en la medida que regula las relaciones
entre sus miembros, pues aún en condiciones de violencia mantiene estas relaciones impidiendo
su disolución. Adicionalmente, plantea en los sistemas sociales la existencia de instituciones que
proporcionan mecanismos para liberar los sentimientos hostiles en y entre los grupos sociales.
Según Coser “estas instituciones de válvula de seguridad ayudan a conservar el sistema, pues
evitan los conflictos que de otro modo serían probables, o reducen sus efectos destructores” (53-
54)
Para pensar el conflicto como algo que construye sociedad, es necesaria la diferenciación
del conflicto como un medio y del conflicto como un fin. Llegamos a la proposición de Coser
que sugiere la existencia del conflicto real y el irreal. Por una parte, el conflicto como un fin es
el que va encaminado a liberar simples sentimientos hostiles de uno o varios de los miembros de
un grupo; son conflictos irreales ya que no son ocasionados por los fines del grupo contrario y,
por ende, no van encaminados hacia un propósito final. Los conflictos reales son los que surgen
21
con el propósito de dar solución a determinadas demandas, están guiados por las posibles
ganancias que los participantes en el conflicto puedan obtener y por lo tanto estos conflictos
terminan siendo un medio para lograr un resultado último.
La proposición que piensa en el impacto y función del conflicto en las estructuras de
grupo, no hace más que confirmar las proposiciones anteriores que consideran el conflicto desde
sus elementos positivos e integrativos. Así, afirma que “el conflicto es un componente de todas
las relaciones sociales, y llena funciones positivas en la medida en que conduce al
restablecimiento de la unidad y del equilibrio en el grupo” (81-82). Por lo tanto, el conflicto
termina aportando en el mantenimiento y fortalecimiento de la cohesión dentro del grupo social.
Finalmente, consideraré la proposición que afirma que el conflicto obliga a los
contendientes. En este punto, no se trata de la defensa de un grupo frente a otro –lo que tiene
varias funciones unificadoras dentro del grupo, ya mencionadas-, sino que permite otro tipo de
interacciones sociales entre los grupos antagonistas. Esto conlleva a considerar normas que
permiten solucionar los conflictos, fijando las maneras en que éstos deben terminar. De este
modo, “el conflicto actúa como un estímulo para el establecimiento de nuevas reglas, normas e
instituciones, convirtiéndose en un agente de socialización entre ambos partidos contendientes.
Además, el conflicto reafirma las normas latentes, y de esta manera intensifica la participación
en la vida social” (147). Así, en esta primera ocasión Coser plantea las maneras en que el
conflicto funciona para mantener el orden social, es decir, su funcionalidad a la estructura social
permitiendo su mantenimiento.
De otra parte Ralf Dahrendorf (1970) plantea un debate con el estructural funcionalismo,
en Coser, Simmel, y Merton. El discurso planteado por estos autores es, según Dahrendorf, el
asumido muchas veces por el sistema en la actualidad, en el que tratan al conflicto como algo
inexistente, así, se platean los elementos conflictivos como patológicos, o meta sociales. A este
respecto, Dhrendorf afirma: “introduce Merton el concepto, tan empleado desde entonces, de
‘disfunción’, los conflictos son ‘disfuncionales’, es decir contribuyen a que la sociedad no
funcione, son una fuerza destructiva y disgregadora del sistema” (pág. 114). De esta manera, el
conflicto es visto como algo malo o ajeno a la sociedad, como algo extraño a ésta y que, por
tanto, debe ser solucionado.
22
Coser afirma que éste sigue dándole un análisis desde el funcionalismo al conflicto social,
puesto que plantea que los conflictos pueden contribuir al funcionamiento de los sistemas, es
decir, Dahrendorf le critica (como Coser lo ratifica en nuevos aportes a la teoría del conflicto
social) que sólo se basa en las funciones integrativas del conflicto y deja a un lado los conflictos
que podrían producir cambios sociales. “Mi tesis es que la misión constante, el sentido y efecto
de los conflictos sociales se concretan en mantener y fomentar la evolución de las sociedades en
sus partes y en su conjunto.” (Pág. 118) Para Dahrendorf entonces, la efectividad de los
conflictos radica en que éstos sean capaces propiciar el desarrollo de la sociedad, manteniendo
como principio fundamental el cambio histórico.
Teniendo en cuenta lo anterior, Dahrendorf afirma que es de vital importancia dejar la
teoría funcional si quiere hablarse de conflictos sociales ya que, para él, el conflicto puede
provocar cambios en una sociedad que es eminentemente histórica, es decir, dinámica.
John Rex conceptualiza alrededor del conflicto en una discusión amplia con Coser y
Dahrendorf. Para él, existen una serie de conflictos básicos que se refieren a los medios de vida,
en sus palabras “tales conflictos pueden producirse dentro de algún tipo de contexto ordenado
en que su forma básica sea la negociación y en donde termine con algún género de intercambio o
contrato” esta definición se hace valiosa en la medida en que nos permite ver al conflicto como
un mecanismo de negociación.
En respuesta a Dahrendorf y a Rex, Coser escribe Nuevos aportes a la teoría del conflicto
social (1967). Aquí se propondrá tratar ya no el conflicto como elemento conservador del
sistema, si no el conflicto como promotor del cambio social. Así, se basará en Parsons para
definir dos tipos de cambio social: Cambios dentro del sistema, y cambios de sistema.
Planteará además, que el conflicto llevará a la innovación de los integrantes del grupo, por
tanto esto provocará cambio social. Coser, (1961) afirmará que: “es difícil determinar en qué
punto el cambio es lo suficientemente grande como para justificar la conclusión de que lo que
tuvo lugar fue un cambio del sistema. Proponemos hablar de un cambio de sistema cuando todas
las relaciones estructurales principales, sus instituciones básicas y su sistema prevaleciente de
valores han sido drásticamente alterados.” (Pág. 33)
23
Al desarrollar su tesis, Coser habla necesariamente de la rigidez de los sistemas que no es
independiente de la intensidad de los conflictos que surgen dentro de él. Ya que cuando un
sistema es rígido y se encarga de reprimir la ocurrencia de los conflictos, despliega presiones que
hacen surgir divisiones y conflictos violentos. Por otro lado, los sistemas más elásticos que
permiten desarrollar abiertamente el conflicto, abren la posibilidad de ajustarse a los cambios
ocasionados por éste, así, la probabilidad de amenaza surgida dentro de su seno, será menor.
La intensidad de las tensiones que surgen en los sistemas sociales y la capacidad de éstos
para darles terminación definirán si el cambio es dentro del sistema, o si por el contrario, llevarán
a un cambio de sistema. Coser profundiza en esta afirmación anterior ya planteada por Parsons, y
supone que
"… la tensión hace surgir nuevas pautas específicas de conducta en grupos enteros
de individuos que persiguen ‘el óptimo de gratificación’, al elegir lo que consideran
medios apropiados para la maximización de recompensas, es posible que se dé el cambio
social que reduzca las causas de frustración. Esto puede ocurrir de dos maneras: si el
sistema social es lo suficientemente flexible para ajustarse a las situaciones de conflicto,
entonces estamos ante un cambio dentro del sistema. Si, por otra parte, el sistema social
no es capaz de reajustarse y permite la acumulación del conflicto, es posible que los
grupos ‘agresivos, imbuidos de un nuevo sistema de valores que amenaza dividir el
consenso general de la sociedad y portando una ideología que ‘objetiviza’ sus demandas,
lleguen a ser lo suficientemente poderosos como para superar la resistencia de los
intereses creados y producir la quiebra del sistema y el surgimiento de una nueva
distribución de los valores sociales. "(37)
Se aborda en esta parte lo referente a la terminación del conflicto. Según Coser, los
conflictos que tienden a continuar, terminarán con la destrucción de uno de los oponentes
siempre que éstos no sean refrenados bien sea por la regulación de la sociedad, o por dispositivos
que permitan la conciliación. Esto sucede ya que “las estructuras sociales siempre contienen o
crean mecanismos que ayudan a controlar y a canalizar los conflictos mediante la regulación
normativa” (41). Cuando no es así, y las instituciones sociales no están en la capacidad de
regularlos y darles un final, se da la posibilidad de destrucción de las relaciones sociales
24
existentes que provoca una transformación en las maneras de socializar, esto es un cambio de
sistema.
Hecha la recapitulación se podría afirmar que los conflictos que surgen entre los grupos
antagónicos de la sociedad -aunque ocasionen cambios dentro de la misma- permiten, de un lado,
el mantenimiento y fortalecimiento de las relaciones sociales y, por ende de los sistemas sociales.
Por otro lado, si las normativas y regulaciones no son suficientes para mantener el orden social y
adaptarse a los cambios dentro de la sociedad, los conflictos llevarán a cambios de sistemas
sociales, edificando nuevos modos de vida.
Por consiguiente, podría decirse que tanto los conflictos que contribuyen a cambios en el
sistema, como los que originan cambios de sistema permiten desde dos perspectivas la
construcción de sociedad. Pues, la transformación constante dentro de una estructura social hace
que las relaciones estén en una incesante renovación, evitando así que las divisiones y límites
entre grupos sociales se debiliten o destruyan. De esta manera la sociedad se reconstruye
permanentemente. Finalmente, la transformación de la estructura social, destruye las relaciones
sociales establecidas y construye otras, edificando un nuevo tipo de sociedad.
Los planteamientos teóricos retomados en contexto abren la puerta para abordar al joven
menor de edad sujeto de derecho parcial visto desde la norma como agente de cambio desde el
conflicto, pues como se dijo anteriormente la categoría de juventud trae implícitos los conceptos
de conflicto y de cambio, dada su misma naturaleza renovadora. Todo esto lleva al siguiente
punto en donde se abordarán las prácticas de juventud desde el delito y satanización que se hace
de ellas sin llegar a ser plenamente sancionadas por el derecho, pues se verá en su momento que
ello implicaría el reconocer un punto de conflicto y crisis aún más grave que el que plantea la
juventud misma: la sociedad -y el derecho como modo de subjetivación- productora de sujetos
transgresores del orden establecido.
25
2. CAPÍTULO II: CIUDADANÍA Y JUVENTUD
El concepto de "ciudadano de bien" se ha establecido desde la antigüedad como un dogma
inamovible, como realidad indiscutible que constituye y parametriza las relaciones del sujeto
desde su individualidad estableciendo la prescripciones sociales de comportamiento debido y de
la forma en que el sujeto debe moverse en su entorno social, político, económico y religioso de
manera tal que en su relación permanente de autoconciencia se represente a sí mismo como lo
que se esperaba de él.
Cuando Hegel plantea la dependencia directa de existencia del sujeto en tanto
intersubjetividad cuya realización está constituida por la libertad del pueblo y Marx lo retoma
encaminando la intersubjetividad hacia la conciencia de clase, plantean al sujeto creado y
existente solo en la medida en que cumple el papel correspondiente a la transformación de la
realidad. El sujeto como parte de la organización o conglomerado (Cruz Vergara, 1997).
La modernidad por su parte, plantea sujetos predeterminados que podrían incluso pensarse
como objetos impuestos por un modelo sistémico de orden preexistente a las dinámicas sociales
que dogmatiza la racionalidad como fuente única del sistema normativo y por ende el orden
perfecto y lineal como fin único del mismo Derecho. Plantea que entonces el sujeto siempre
obedecerá al deber ser conforme al modelo lo requiera, a las necesidades que este pueda suplir y
que requiera que le suplan, se plantea como una especie de procesador en el que se vierte
información, se le imparten órdenes y se le exigen resultados propios de los algoritmos con los
que se establece el deber ser. Vislumbra un deber ser "Average" o "Promedio" que no interrumpa
o estropee en manera alguna el correcto funcionamiento del sistema.
Ahora bien, si se parte del entendido de que la organización del sujeto en grupos sociales
se da por imposición o conveniencia antes que por necesidad natural (Rawls, 1995- 2006)
deberá concluirse que el individuo necesariamente será "un ciudadano de bien" para considerarse
26
parte del grupo social y tener acceso a los "beneficios" que ello implica. Deberá tenerse en
cuenta entonces que la ciudadanía por antonomasia define al sujeto que pretende ser parte de un
conglomerado social y político. Trae inmerso en su propio concepto el deber de obediencia al
Estado que lo acoja y reconozca como sujeto de Derecho. Retomando los criterios de Negri
(2000), los Estados en la modernidad se han constituido en poderosas máquinas de hacer sujetos;
tanto los sujetos preconstituidos como los que se moldean a través de la escuela, de la familia y
de instituciones como la ciudadanía y el Derecho, son fundamentados en el pensamiento|
moderno.
El adecuado funcionamiento de la maquinaria Estatal depende directamente de la armonía
de movimientos entre quienes lo conforman, de ahí que resulta imprescindible mantener la
confrontación al margen. Para lograr tal cometido se deben lograr dos presupuestos
indefectibles: El primero consistirá en eliminar todo tipo de división estamentaria entre los
sujetos que conformen el organismo estatal pretendiendo una igualdad fundamentada en la
necesidad común, aun cuando esta última sea creada por el mismo sistema. La sociedad de
consumo por su parte ha establecido por ejemplo discursos sobre necesidades creadas no
inminentes (no vitales) que han propendido por la homogeneidad y que se han traducido en una
permanente desterritorialización impuesta a la subjetividad que se hace evidente en las
tendencias de amalgama que propugnan por una integración universal de los miembros del
sistema a una gran máquina resultado de la misma homogeneización de los sujetos como
productores-consumidores permanentes y una cosificación de los sujetos a punto tal que se ha
deshumanizado la figura Hobbesiana de Estado y contrario sensu, se plantea al individuo
humano como un componente más del Capital productivo (Hobbes, 1651,1981).
El segundo elemento requerido para el funcionamiento correcto del sistema y la creación
de las adecuadas condiciones de dominio del sujeto será necesariamente aquel que lleve a la
legitimación de la prácticas y discursos de poder que se desplieguen desde el gobierno o máquina
que elabora los discursos sobre las necesidades que brevemente se trataron momentos atrás. Será
la ciencia jurídica y más puntualmente el sistema normativo la respuesta a tal requerimiento.
Partiendo de la premisa de que el conjunto social estaría conformado por unidades
independientes e individualistas (este elemento sobre todo, rompería cualquier tipo de
27
equilibrio), en constante relación dialéctica con otros elementos iguales. Los individuos que
tienen ciertos intereses similares, se pueden identificar, lo cual no significa que integren sus
acciones de manera “ordenada”, simplemente se identifican siempre en un carácter
individualista. La estructura normativa viene entonces a jugar el papel de integradora grupal de
estos elementos en “eterna” pugna (Rex, 1985).
Las dinámicas de acoplamiento dadas por el derecho están fundamentadas en dominios de
existencia que fijan límites de comportamiento que permiten una coexistencia basada en los
parámetros de conducta transmitidos desde el gran eje social de regulación. Ésta se encarga de
producir selectivamente los sujetos que tributen a su funcionalidad operacional y a la
supervivencia del sistema mismo.
Partiendo del análisis previo se podría entender a primera vista que evitar la confrontación
a toda costa es lo que legitima el sistema, por ello todo asomo de disentimiento que llegue a
provocar quiebres en la paz que pudieran poner en tela de juicio la tan ansiada legitimidad deberá
ser rechazado. La materialización del disentimiento en una persona se entenderá como NO
CIUDADANO; será entonces todo aquel ente Bio-psicosocial enemigo de la norma, tenderá a
desnaturalizársele y a tratársele como no persona en tanto no obedece al curso jurídico del
comportamiento y habría incumplido su parte del trato dentro del contrato social.
En este mismo sentido, se haría acreedor a la exclusión en tanto no obedece o se declara en
contravía de la escala de valores reconocida por la sociedad, escala que a la larga será impuesta
por la máquina de gobierno de turno y que a su vez será legitimada por el compendio normativo
que él mismo produce. Quien no obedece a la escala de valores normativizada será malo y quién
cumpla a cabalidad con su deber de delegación -así ello implique renunciar a sus condiciones de
sujeto epistémico- será bueno.
Bajo este presupuesto se podría concluir que las estructuras jurídicas de los diferentes
países propenden de alguna manera por estandarizar un modelo de ciudadano "bueno" en el cual
deben encajar a la fuerza todos los asociados de manera tal que quién no lo haga no podrá
llamarse siquiera persona y será condenado a la expulsión del sistema y de la sociedad misma.
28
No acatar la ley o los presupuestos que la soportan hace que se esté por fuera del cuerpo político,
social y jurídico, pues es la naturaleza del proscrito.
Ahora bien, si se hablara desde la facultad de autodeterminarse, del ejercicio de libertades
y de la conectividad entre sujetos iguales, se agotaría con prontitud la dualidad entre hacer parte
o no de un sistema socio-jurídico, pues la naturaleza misma del sujeto planteado permite
identificarlo de manera casi automática, sin embargo ¿cómo acoplar a un sistema un integrante
que el mismo sistema no reconoce como parte de sí? Podría parecer a esta altura que la pregunta
no obedece a ninguna lógica discursiva del texto, sin embargo es ella misma la que nos brindará
el contexto de las páginas siguientes.
Habrá que referirse entonces a un integrante "sui generis" del sistema; a aquel integrante al
que el Estado da tratamiento especial con base en prerrogativas etarias y de cuidado, frente al
cual se toma como referencia el concepto de plenitud. El enfoque va entonces hacia el sujeto
JOVEN MENOR DE EDAD, pues no es la intención discernir exclusivamente sobre la categoría
juventud, sino centrarla en lo que las prácticas jurídicas tienen como sujeto especial de
protección, como categoría diferencial y - anticipando proposiciones futuras- como producto de
relaciones de poder en los diferentes órdenes del sistema socio jurídico.
2.1 Salvedad
Abarcar el estudio de la ciudadanía desde un enfoque formal podría ser una campaña
monótona, resuelta y a decir verdad un poco circular en la medida que los temas relacionados
con el Derecho siempre se asocian con lenguajes técnicos innecesariamente confusos y eclécticos
que parecieren ininteligibles para quien no ha tenido la desventura de verse seducido por los
conocimientos irradiados por la diosa Temis. Ante esta situación me permito ofrecer una
disculpa anticipada por los inconvenientes que el uso del género lingüístico jurídico pudiere
ocasionar en el proceso de comprensión de las teorías que se van a presentar a continuación y por
los desmanes que llegaren a ser visibles a los ojos del lector.
29
Pretender estudiar el concepto de ciudadano con todo lo que lo rodea demanda
inmediatamente el estudio del campo social, cultural, jurídico y político en el que el sujeto se
desenvuelve, pues si bien se podría hacer el análisis normativo y estudiar las políticas públicas
que respecto a la ciudadanía se han planteado e implementado en Colombia, dicha perspectiva
resultaría corta y tediosa para alcanzar los objetivos planteados. Deberá aclararse eso sí, que la
remisión al campo normativo como ya se dijo, es obligatoria, pero se pretende no agotar el
discurso jurídico de una manera tan básica.
Así pues se invita a pensar el Derecho más allá de la institucionalidad y la ley; el sentido
amplio del derecho vincula el ineludible componente normativo con los componentes sociales y
culturales que lo atraviesan al ser el mecanismo regulador que concomitantemente tiene la
posibilidad de determinar las realidades sociales (García, 2006). En este sentido se deberá
entender que, contrario a la convicción popular, el derecho no es un fenómeno de construcción
unilateral, no es la imposición que de una serie de normas pueden hacer los determinados grupos
de poder motivados por las emociones del momento. Solamente el pensar el Derecho como una
co-construcción que vincula los diferentes actores sociales -incluso los que no concuerdan con el
sistema de gobierno- nos permite aprehender los planteamientos que se irán dando a lo largo de
este escrito, pues solo la ruptura del dogma y el cuestionamiento a su rigidez nos permitirá
visibilizar el campo social (Bordieu, 2000), la subjetividad y la cultura como componentes del
mismo.
2.2 El ineludible marco jurídico. Ser ciudadano desde la formalidad del derecho.
Procurando que el trabajo no resulte lacónico y repetitivo, se harán breves alusiones a las
bases normativas que regulan los criterios de ciudadanía y a lo que podría entenderse como la
forma de aplicación y eficacia de éstas. Se procura entonces plantear el criterio de SER
CIUDADANO desde la perspectiva eminentemente normativa asumiendo solamente en este
punto un enfoque netamente positivista del Derecho.
30
En honor a la disciplina que nos convoca en este acápite, haremos una reseña Kelseniana
de las normas relacionadas con la ciudadanía Colombiana desde lo que nos ofrece el Derecho
constitucional colombiano clásico en su permanente y profusa combinación entre derecho y
política, acogiendo lo que García Villegas denomina Constitucionalismo aspiracional (García,
2006).
Así pues, atendiendo al precedente romano y francés la constitución Colombiana establece
una serie de fines, principios y preceptos que apuntan a la consecución de un Estado ideal como
promesa de la delegación parcial de derechos que se hubiera hecho en virtud del contrato social.
En primer lugar tendrá que entenderse que conforme a la doctrina de la imperatividad del
Derecho las propuestas que se brindarán a continuación entienden las normas jurídicas como
mandatos o imperativos (Bobbio, 2007), en el sentido de que dicha imperatividad es constitutiva
de derecho, lo que se encamina necesariamente a que todos aquellos que estén sujetos a su
mandatos o decisiones den impulso a sus comportamientos (de acción u omisión) hacia un
sentido determinado.
Entendido esto, el ordenamiento jurídico Colombiano en la constitución política establece
el requisito inicial para todo aquel que pretenda llamarse ciudadano limitando a la relación
directa con el territorio geográfico la vocación para hacer parte del cuerpo político y social del
estado, es entonces la nacionalidad el primer peldaño que el individuo debe escalar para optar a
ser parte de la organización socio-política Colombiana.
Promulgada la constitución de 1991 y en vigencia de su artículo 40 numeral séptimo, se
procedió a la creación de leyes que desarrollaran sus principios buscando los fines por ella
ofertados se sanciona la ley 43 de 1993 que regula las formas de adquisición y pérdida de la
nacionalidad Colombiana. Es entonces imprescindible el ostentar la calidad de Colombiano por
nacimiento o adopción para poder aspirar a la ciudadanía como forma institucionalizada de
ejercicio de los derechos civiles que se predican de los individuos pertenecientes al Estado, por
ello éste les legítima y regula a través de los instrumentos establecidos para ello en la ley 134 de
1994 que regula la iniciativa popular legislativa y normativa, el referendo, la consulta popular,
31
del orden nacional, departamental, distrital, municipal y local, la revocatoria del mandato, el
plebiscito y el cabildo abierto como mecanismos de participación ciudadana.
Se observa que las aspiraciones de la organización Colombiana están enmarcadas dentro de
los presupuesto del Estado Social de Derecho, proponiendo la creación de una nación incluyente
en donde se brindarían garantías mínimas a todos los miembros del conglomerado y
teóricamente vuelca su interés hacia la figura del ciudadano Colombiano, reformulando las
normas para la protección y conocimiento de éste desde el reconocimiento abierto del individuo
y valiéndose -aunque sin denominarla- de la propuesta Rawlsiana del "velo de la ignorancia"
(Rawls, 1995- 2006), para poder hacer efectivos los Derechos de dignidad e igualdad dentro de
los presupuestos de justicia.
Desde la óptica constitucional, el sano equilibrio entre el respeto por la dignidad de la
persona y la procura del bien común, se maneja jurídicamente con la aplicación del criterio de
igualdad pensada teóricamente, no tanto como homogeneidad de criterios sino como
oportunidades de acceso a las diferentes garantías que debe brindar el gobierno como delegatario
de la voluntad popular y como ente representativo de los intereses colectivos16
pues solo así se
alcanzaría el estado de bienestar y sana convivencia tanto individual como colectiva que se
promete a lo que se denomina el constituyente primario.
Se impone entonces como límite a la libertad individual el bienestar colectivo en el
entendido de que solo la afirmación de los derechos sociales, al contraponerse al individualismo
clásico, soluciona la eterna pugna entre el interés particular y el general logrando que sea este
último el que se imponga por contener la voluntad general entendiéndola “...interés privado, y no
es sino una suma de intereses particulares" (ROSSEAU, 1993). Partiendo de presunciones de
igualdad17
, se plantea una sociedad igualitaria en una comunidad de desiguales a las que se les
16 DOEHRING, “La igualdad de oportunidades "consiste en el mantenimiento de iguales oportunidades de comportamientos sociales distintos, que han sido asumidos individualmente”. 17 El art 13 de la constitución política estipula que “Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma
protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación
por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados.”
Asimismo la sentencia C-250/12 atomiza el principio de igualdad “ Del principio de igualdad pueden a su vez ser descompuestos
en cuatro mandatos: (i) un mandato de trato idéntico a destinatarios que se encuentren en circunstancias idénticas, (ii) un mandato
de trato enteramente diferenciado a destinatarios cuyas situaciones no comparten ningún elemento en común, (iii) un mandato de trato paritario a destinatarios cuyas situaciones presenten similitudes y diferencias, pero las similitudes sean más relevantes a
32
imponen discursos de ciudadanía para que desarrollen criterios de representación e identidad con
el bien común que resultaría siendo una suma de intereses particulares.
A esta altura entonces, es necesario pasar al siguiente peldaño de la pirámide en el que
encontramos la Ley como desarrollo de la constitución en lo que en términos de ciudadanía
respecta. Por ello se hará la transición hacia los conceptos enmarcados en el más antiguo y
completo compendio normativo existente en Colombia: el código civil, que vigente desde 1887
ha regulado las relaciones del gobierno con los particulares en desarrollo de las facultades
constitucionales que le fueron conferidas. Es obligatoria la referencia a él en el entendido que es
ahí donde se consagran conceptos básicos y lo que se denominan palabras de uso común que
demandan un significado e interpretación unificados.
Baste lo anterior entonces para entender que en adelante se hará la transición del concepto
de individuo hacia el de persona, pues solo éste nos permitirá entender el marco y las
limitaciones que la misma ley impone al concepto de ciudadanía.
Cuando se promulgó la Ley 57 de 1887 se establecieron una serie de presunciones
aplicables a las relaciones que regula de manera tal que su observancia es obligatoria e
indiscutible, siendo el principal ejemplo de esto el conocimiento de la ley. Entre los artículos 4 y
9 del código se encuentran los mandatos correspondientes al concepto, conocimiento y
observancia de la ley estableciendo también el deber de sanción ante la inobservancia de ésta. La
alusión que acá se está haciendo no obedece a un mero capricho de su interlocutora, en realidad
es de vital importancia para el desarrollo de los planteamientos que se irán desarrollando en lo
que concierne al concepto de persona y ciudadanía, pues este último término atendiendo a su
concepción clásica -como ya se había dicho anteriormente- trae en sí mismo el deseo del
individuo de hacer parte de un estado y de acatar sus postulados.
pesar de las diferencias y, (iv) un mandato de trato diferenciado a destinatarios que se encuentren también en una posición en
parte similar y en parte diversa, pero en cuyo caso las diferencias sean más relevantes que las similitudes. Estos cuatro contenidos tienen sustento en el artículo 13 constitucional, pues mientras el inciso primero del citado precepto señala la igualdad de
protección, de trato y en el goce de derechos, libertades y oportunidades, al igual que la prohibición de discriminación; los incisos
segundo y tercero contienen mandatos específicos de trato diferenciado a favor de ciertos grupos marginados, discriminados o
especialmente vulnerables.
33
En este entendido es importante atender a los postulados que impone el código civil
respecto a la relación de la persona con el Estado, pues plantea no solo un halo de veracidad a
todo aquel acto que provenga del aparato estatal y de cada uno de sus representantes y agentes
vinculantes -vistiéndolos casi de inmaculación-, sino que adicionalmente presume conocidas
todas y cada una de las leyes que por éste sean proferidas, como consecuencia de ello manifiesta
que la ignorancia de la ley no es oponible como excusa para su violación y finalmente impone
como obligatoria la sanción ante la situación de inobservancia o transgresión haciendo una
remisión al código penal como sistema encargado de sanciones y las penas.
Dejando el deber de obediencia y la sanción a su incumplimiento en salmuera, se debe
hacer alusión a lo que la ley civil Colombiana plantea como el tránsito desde persona hasta
ciudadano con sus respectivas aristas y accesorios.
Tanto la nacionalidad como la ciudadanía, el domicilio, el estado civil y la capacidad son
atributos de la personalidad, es decir solo son predicables de las personas siendo de nuestro
interés particular por hacer parte de nuestro objeto de estudio lo que la norma denomina
"personas naturales18
". La generalización de un concepto de persona como individuo de la
especie humana sin valerse de condición alguna de distinción presentó en su momento y aún en
la actualidad, trae implícito un criterio de avanzada, pues el pensar en una igualdad efectiva en lo
que respecta al acceso a las garantías, Derechos y oportunidades siempre será un tema recibido
con reservas por quienes tengan un conocimiento básico sobre las dinámicas sociales y políticas
de cualquier país en el mundo actual.
Hecho este apunte, continuamos con el hilo legal que nos aproxima a los componentes de
la ciudadanía. Partiendo entonces del concepto de persona y teniendo las consagraciones legales
de las que se trató previamente aparece en escena el concepto de capacidad como atributo de la
personalidad -predicable de toda persona- establecido en la normatividad como presunción de
orden legal acompañada en este mismo tenor de las excepciones que harían que dicha figura no
fuere aplicable.
18 artículo 74 Código Civil Colombiano. Persona Natural. Son personas todos los individuos de la especie humana, cualquiera que sea su edad, sexo, estirpe o condición.
34
Es de resaltar que traer a colación este criterio nos aproxima a los conceptos de voluntad,
razón, acatamiento, oposición y resistencia que se retomarán en los capítulos correspondientes a
proscripción.
La capacidad jurídica como atributo de la persona hace relación a la vocación que ésta
tendría para ser titular de derechos y obligaciones, dividiendo de esta manera la capacidad en dos
aristas conocidas en el mundo jurídico como capacidad de goce y capacidad de ejercicio siendo
esta última la que llama nuestro interés por tratarse de la manera en que la persona ejerce su
autonomía y voluntad. Veremos entonces que si la norma conceptualiza sobre la capacidad
también dictará con vehemencia cuando podrá ejercerse.
Será entonces la capacidad de ejercicio el "premio" que se obtiene cuando la vocación de
idoneidad se concreta; dicho de otra forma, cuando usted es capaz puede disfrutar también puede
tener y también puede hacer. A estas alturas es de conocimiento general que la mayoría de edad
es el momento de la vida en que se concreta la posibilidad de ejercer personalmente sus derechos
y en este mismo sentido adquirir obligaciones.
La persona mayor se entiende como aquel sujeto que, sometido a criterios etarios, alcanza
un grado de madurez psicológica que le permite discernir lúcidamente frente a la relación causa -
efecto de sus actos. El arribo a esta etapa hace presumir un uso pleno de razón por lo que el nivel
de responsabilidad social y jurídica aumenta. El número de años correspondiente al momento en
que se inicia el ejercicio ha sido destinatario de múltiples revalidaciones.
En las épocas coloniales la mayoría de edad y con ello la capacidad plena solo era un
atributo al que llegarían los varones que cumplieran 25 años, cifra replanteada por el actual
código civil al establecerla a los 21 años. Con la integración de los derechos civiles de las
mujeres a mediados del siglo XX no se modifica la edad pero si extiende el concepto de sujeto de
Derecho hacia las personas pertenecientes al género femenino llegando finalmente la ley 27 de
1977 que fija en 18 años la adultez tanto para hombres como para mujeres.
Cumplidos los requisitos de nacionalidad y edad se entiende que la persona tiene la
capacidad de ser sujeto de Derecho y así mismo de ejercer su ciudadanía accediendo a los
35
mecanismos que el estado le proporciona siempre en absoluto respeto y observancia de la ley y el
orden establecido, caso contrario será sancionado. Dicho sea de paso que con el arribo a la
capacidad plena llega también la capacidad delictual, pues partiendo del presupuesto del
conocimiento y voluntad se entiende que la persona ya podrá infringir a conciencia las leyes
penales y que por ende de llegar el caso podrá ser judicializado; esto es lo que en terminología
punitiva se denomina imputabilidad.
Con lo dicho hasta acá puede empezar a enunciarse lo que el positivismo jurídico
Colombiano demanda de aquel que pretenda llamarse ciudadano:
En primer lugar se exige la calidad de individuo de la especie humana en la medida que
excluye los entes ficticios, cibernéticos, animales y cualquier otra especie, valiéndose además de
la razón -cualidad propia de la humanidad- como base de los demás elementos necesarios para el
ejercicio ciudadano como lo son la autonomía y la voluntad que servirán entonces para limitar
nuevamente ciudadanía jurídica a quienes no tengan la capacidad de discernimiento y no puedan
comprometer o por lo menos manifestar su voluntad.
Adicionalmente, reclama la norma cumplir con el número de años mínimo para el
ejercicio, fijada la mayoría de edad en los 18 años el sistema normativo se entiende que no
podrían entenderse como ejercicios de ciudadanía los desplegados por las personas que no
hubieren llegado a esa edad por aplicación de la presunción de capacidad, en este sentido las
personas menores de 18 años no pueden discernir, comprometer su voluntad ni mucho menos
ejercer sus derechos por sí mismos, deberán siempre recurrir siempre a un tercero para que les
"ceda" su capacidad plena a través de la representación. El menor de edad se presenta como un
incapaz relativo a quien el entendimiento no le alcanza para ser autónomo.
Finalmente, exige el legislador una representación de la persona con el territorio, es decir
un vínculo jurídico por nacimiento o adopción que lo haga nacional Colombiano.
Recapitulando a la mayor brevedad posible, es viable afirmar que el orden jurídico
Colombiano exige y promete un modelo de ciudadano ideal a la luz de lo que la misma norma
guarda. Me atreveré a decir que el positivismo normativo plantea un ciudadano plenamente
36
capaz y racional que conoce y obedece la ley, que respeta los límites ajenos, establece los
propios siempre desde el ejercicio de la autonomía privada procurando en cada una de sus
actuaciones mantener el equilibrio de las relaciones sociales. Este ciudadano siempre será
alguien mayor de 18 años, interesado en vincular su responsabilidad jurídica, consciente de la
posibilidad de transigir la norma a tal punto que evita hacerlo pues sabe que eso tendrá
consecuencias adversas para sí.
En ejercicio de su ciudadanía, este sujeto de derechos y obligaciones mantendrá en
movimiento el modelo económico a través de la creación permanente de relaciones jurídicas de
orden comercial o civil y participará de las actividades del Estado únicamente a través de los
mecanismos que él le otorga.
El ordenamiento Colombiano plantea un sujeto ideal como Ciudadano universal
fundamentado en la razón y carente de emociones, que concuerda con la limitación de las
libertades en pos del bien común que no vendría siendo cosa distinta a la legitimación normativa
del interés general y una estricta aplicación preferente de un principio formal de igualdad. Dentro
de este criterio se entendería que en una sociedad de iguales identifico al otro como a mí mismo
en el sentido de que todo lo que le hicieren a él sería hecho para mi, el bienestar ajeno es el
bienestar propio, lo que fuere mal para el otro sería mal para mí mismo.
Como bien se advirtió desde el principio de este capítulo, la categoría ciudadana planteada
desde la norma positiva es insuficiente, rígida e incompatible con las realidades y movimientos
contemporáneos. La situación embiste tal gravedad que el mismo ordenamiento -con la falta de
prolijidad que lo caracteriza- ha empezado a legitimar formas de ciudadanía diferentes a la
tradicional positivista que se ha venido tratando.
En el año 2013 se sanciona y promulga la ley Estatutaria 1622 a través de la cual se
expide el estatuto de "ciudadanía juvenil", reconociendo de manera implícita que la juventud y
puntualmente los menores de edad no encajan en los criterios tradicionales de ciudadanía
requiriendo la aplicación de un carácter diferencial para legitimar ejercicios políticos de quienes
no alcanzan la denominación normativa de ciudadano. Plantean entonces categorías como
37
ciudadanía juvenil civil, ciudadanía juvenil social y ciudadanía juvenil pública no sin antes
aclarar que éstas no sustituyen los límites de edad previamente establecidos.
Si bien los conceptos de juventud y ciudadanía que se plantean en esta ley deberán
abordarse en momentos posteriores resulta pertinente observar la necesidad imperante que esta
nueva norma plantea.
El criterio de ciudadanía como deber impuesto requiere reescribirse. La rigidez del
positivismo normativo se encuentra con los constantes cambios de la realidad humana creando
en el proceso una serie de fisuras en el sistema por las que se excluye a todos aquellos sujetos
cuyas características y descripciones no encajan en los modelos exigidos por el estado, por
consiguiente la proscripción podría presentarse al interior del mismo orden planteado por la
norma y no necesariamente desde la marginalidad de éste.
Antes que imponer los ejercicios y las formas de ciudadanía deberá entenderse que, las
normas jurídicas son representaciones colectivas (Durkheim,1996) y el Derecho obedece a las
manifestaciones culturales de la época, el ciudadano como sujeto social perteneciente a un
Estado, se forma a través de procesos de aprendizaje vertical y horizontal que se surtirán respecto
a sí mismo, a su comunidad de referencia y a la interacción frente a los demás sujetos y cuando
este proceso de aprendizaje ciudadano crea para el sujeto un modelo de ejercicio que no comulga
con el significado impuesto por su grupo de referencia estatal se genera en aquel una necesidad
imbatible e insondable de participar en la formación colectiva de un estado alternativo en donde
él pueda sentirse parte.
Pensar en la ciudadanía como un concepto inacabado que obedece a una relación
permanente del individuo con el Estado, la sociedad y la subjetividad, abriría el camino para
replantear los preceptos normativos que pretenden encasillarlo como mecanismos de ejercicios
democráticos que legitiman los ejercicios gubernamentales de turno.
Implica este ejercicio entonces hablar de las representaciones de ciudadanía y los
imaginarios que la figura atrae más allá de la definición brindada por el derecho sin que ello
desconozca este último; pues si bien a nuestro criterio la rigidez jurídica resulta insuficiente para
38
alcanzar las finalidades del presente trabajo constituyen en cambio una piedra angular del
mismo pues solo en la medida que exista un ordenamiento jurídico regulado, normativizado y
reconocido se daría el marco para plantear los criterios de acatamiento, oposición y resistencia
(VARÓN, 2013) que dan paso a la ciudadanía y a la proscripción como ejes temáticos de la
disertación que nos ocupa.
Daremos tránsito entonces hacia el planteamiento de la formación ciudadana enfocado
hacia la manera en que se constituyen las prácticas de relación e interacción de los sujetos que
hacen parte de una organización social jurídicamente establecida como Estado, de cómo dichas
prácticas pueden obedecer o no a presupuestos deontológicos estandarizados por la norma y
cómo desde esas prácticas devienen subjetividades políticas, así mismo ver en análisis paralelo
los factores que influyen en la formación del sujeto como ciudadano entendiendo este último
como el producto de un proceso de aprendizaje (Gomez Esteban, 2005), plantearemos entonces
que, contrario a los postulados positivistas de la ciudadanía como deber, el pensar en el ejercicio
político como una figura de formación permanente y de ejercicio bien sea individual o colectivo,
abre el espacio a pensarla como una necesidad.
2.3 Saber ciudadanía y el aprendizaje desde la necesidad
Más allá del abordaje académico que se hará a continuación, pensar la ciudadanía es
pretender afrontar un tema inacabado susceptible de permanente construcción La formación de
"buenos ciudadanos" como respuesta a la necesidad imperante e inaplazable de hacer de la actual
una sociedad regulable y vivible en pos de la sana convivencia, ha sido la justificación rampante
de las políticas estatales recientes en lo que a familia y educación se refiere, incluyendo a la par
de criterios de alta competitividad y, supervivencia, la tolerancia y el respeto por el otro, bajo el
presupuesto sine que non de la vida en sociedad como característica indefectible del ser humano.
Los planteamientos que se harán a continuación se entienden en el contexto de la
ciudadanía como la forma que tiene el sujeto para relacionarse con su entorno (Gomez Esteban,
2005),- diferentes grupos de referencia-, así las cosas será producto de un proceso de aprendizaje
39
en el cual, el sujeto partiendo de sus experiencias significativas desarrolla su forma de
relacionarse con el otro, siendo este último un sujeto individual o colectivo con el que comparte
el entorno social, político-jurídico y/o económico. En consonancia con el marco jurídico
colombiano visto desde la normatividad, obligatoriamente se deberá plantear la ciudadanía como
una necesidad creada y legitimada desde los espacios de interacción que tienen la moral y el
Derecho.
Antes de agotar, entonces, el eje central que atañe a este capítulo, resulta relevante hacer
una breve contextualización a la dicotomía moral-Derecho desde la perspectiva de su relación de
interdependencia dentro de lo que Eduardo García Máynez denomina "Teoría del Orden"
(García Maynez, 2002). Entiende esta teoría que tanto moral como Derecho constituyen órdenes
dentro de los cuales se dictan normas que rigen las actuaciones de las personas. La norma por su
parte podrá entenderse en sentido lato o en sentido estricto, siendo el primero el concepto norma
general de comportamiento sin importar si es obligatoria o no, mientras que el segundo se refiere
a la representación generalizada de norma -jurídica-, es decir aquella que impone deberes o
confiere derechos.
Dentro de este marco se puede afirmar que si bien la norma dictada por la moral puede ser
de conocimiento general y ser fuente de Derecho, no tiene una capacidad coercitiva externa ni
establece deberes de conducta con trascendencia relacional mientras no esté establecida como
mandato jurídico, es decir mientras no sea ley no es obligatoria. La capacidad del vinculación y
obligatoriedad del mandato moral per se -al igual que los convencionalismos sociales y las
normas religiosas- no va más allá de quienes lo quieren reconocer como tal de manera autónoma
y espontánea. García Máynez se vale del concepto Kantiano del deber para poder hacer un
paralelo diferencial entre la moral y el derecho; entendiendo entonces el deber como "la
necesidad de una acción por respeto a la ley", se entretejen pues los conceptos de deber y de ser
en la interminable discusión sobre la necesidad de regular el ser desde la perspectiva del deber
ser, aunque nunca termine siendo. Las capacidades coercitivas y extrínsecas del Derecho van
dirigidas a encaminar las conductas de los sujetos hacia los deberes establecidos por el orden
jurídico valiéndose de los medios que fueren necesarios -incluso la violencia- para que estos
desplieguen lo estandarizado como obligatorio.
40
Aunado a lo anterior se puede entender que la actividad humana "buena" será la que esté
calificada por la norma como lícita y que obedeciere al deber de conducta de manera tal que
contribuya a los fines del Estado, encontrando que uno de los principales será el de la sana
convivencia vista esta como un contexto de bienestar generalizado que trasciende la ausencia de
violencia en el grupo. Considerando así el asunto, se pretende interiorizar en el sujeto miembro
del conglomerado la necesidad de actuar de manera individual y conjunta para lograr el fin del
que se ha venido tratando, creando entonces desde la norma jurídica el mandato moral que
refiera las "correctas" prácticas ciudadanas, lo que lleva a concertar políticas estatales que velen
por la formación ciudadana instituida como imperativo que responde a la necesidad de
convivencia.
Retomando a esta altura el concepto de ciudadanía como producto de un proceso de
aprendizaje y teniendo en mente que este proceso se ha pretendido desarrollar como política
institucional tendiente a crear un ciudadano ideal obediente a los criterios del "deber ser", podrá
entenderse que la forma en que se relaciona el sujeto con la sociedad dependerá no solo de la
propuesta de formación gubernamental, también de la relación y representación del individuo
con sí mismo y con su grupo de referencia.
Empezaremos por entender que la ciudadanía entonces es una representación producto del
trinomio Política, individualidad y sociedad, de forma tal que visto como necesidad estatal, no
es una cualidad inherente a la humanidad biológica sino una construcción desarrollada a lo largo
de la vida del individuo; la ciudadanía como construcción colectiva y como forma subjetiva de
relación con el entorno.
Entrando ahora de lleno a la propuesta institucional que frente al aprendizaje ciudadano ha
dado el Estado Colombiano debemos entender que convoca un ideal en donde se conjugan las
prácticas individuales y colectivas proponiendo una trascendencia del entendido de participación
ciudadana como forma de búsqueda del poder representativo que viene inserto en el concepto de
democracia, hacia la construcción de una cultura ciudadana en la cual, partiendo de necesidades
e intereses comunes se desarrollen valores colectivos, es entonces donde la identidad adquiere
relevancia como constructora de relaciones entre la ciudadanía como grupo y el Estado;
41
"Se plantea entonces la ciudadanía responsable partiendo de la valoración de lo humano,
del yo social, y del entendimiento de la política como un instrumento para facilitar el alcance de
los valores colectivos que conduzcan a la construcción de una cultura ciudadana que permita
racionalizar los retos propuestos para la interacción de la humanidad, la preservación del
medio ambiente, la humanización de las relaciones entre la población y poder como elementos
estructurantes del estado, y el bien común como orientador del accionar humano como individuo
y como sujeto social." (Benitez Yomar, 2012).
Establece el estado como política institucional la formación y desarrollo de estándares
básicos de competencias ciudadanas que deberán ser abordados desde la escuela con el propósito
de que sean interiorizados por las personas que atraviesan su proceso de formación -en su gran
mayoría menores de edad- de forma tal que se conviertan en experiencias significativas para sus
vidas y se concreten en comportamientos generalizados capaces de lograr transformaciones
culturales.
Añadamos aquí que en la actualidad es urgente para el país encontrar formas para resolver
conflictos de manera pacífica, y se podría encontrar en el desarrollo de habilidades relacionales
en los niños y niñas de edad escolar a través de la formación reflexiva y deliberada una forma de
tener actores políticos constructivos, en la medida que éstos habrán aprendido nuevas formas de
relacionarse desde la claridad de las necesidades y fines conjuntos antes que desde la mezquina
individualidad o través del uso "en ningún caso justificable" de la violencia. El bien común y la
sana convivencia serán entonces el marco que limite las relaciones entre individuos.
Tomando como orientadores los principios Habermasianos de la ética del discurso19
se
plantea el tipo de educación que habrá de ofrecerse a los escolares y como ello se verá reflejado
en el desarrollo de las tan requeridas competencias ciudadanas, se sintetizan en tres preceptos:
" El primero de ellos es: “obligar a todos los participantes a adoptar las perspectivas de
todos los demás para equilibrar los intereses”; el segundo: “solamente pueden pretender
validez aquellas normas que tengan o puedan tener la aprobación de todos los afectados en su
condición de participantes en un discurso práctico; y el tercero: “el consenso sólo puede
19 Leídos desde la propuesta de George y acogidos por el Ministerio de educación Nacional.
42
obtenerse si todos los participantes participan libremente: no podemos esperar que surja el
consentimiento a menos que todos los afectados puedan aceptar libremente las consecuencias y
afectos secundarios que pueda tener para la satisfacción de los intereses de cada persona”.
(Ministerio de Educación Nacional, República de Colombia, 2006).
La formación en competencias ciudadanas busca desarrollar el poder político de cada
persona y hacer de este una herramienta eficaz de manera tal que quien haya podido ser parte de
dicho proceso de formación represente como necesario para sí, el hecho de participar
constructivamente en la sociedad a través del uso de los espacios democráticos y alternativos
brindados por el estado a través de sus instituciones. Se verá entonces que la participación se irá
ampliando a medida que crece el sujeto en edad y entendimiento, pues es en este trasegar que se
van ampliando sus referentes colectivos entrando a actuar en conjunto con los entornos
inmediatos que le han formado paralela o conjuntamente con la institucionalidad estatal, pues
entiende que si bien los conocimientos son importantes para el proceso de construcción
ciudadana, resultan insuficientes para el desarrollo de las competencias requeridas.
Es en este punto en donde se hace necesario recordar lo dicho previamente respecto a la
moral y a su relación con el derecho en el sentido que la política de formación en competencias
ciudadanas hace parte del ordenamiento jurídico en el sentido que ha sido integrada al sistema a
través del sistema normativo como ley y que esta a su vez se vale de la moral como fuente y
medio para obtener los fines propuestos. Y es que a para articular las competencias cognitivas y
emocionales ofrecidas, se propone como competencia integradora el "fomentar el desarrollo
moral"
"El desarrollo moral es el avance cognitivo y emocional que permite a las personas
tomar decisiones cada vez más autónomas que reflejen preocupación por el bien común.
Las competencias relacionadas con el desarrollo moral se encuentran a lo largo de la
propuesta de los estándares, pues todo el tiempo las necesitamos para relacionarnos con
las demás personas. Así por ejemplo, la empatía; el juicio moral para poder analizar,
argumentar y dialogar sobre dilemas de la vida cotidiana; la descentración; la
coordinación de perspectivas; y el pensamiento sistémico y complejo, están
43
estrechamente relacionados con el desarrollo moral. “(Ministerio de Educación
Nacional, República de Colombia, 2006).
De acuerdo a la propuesta, la reflexión del conocimiento se hará necesariamente desde los
valores pensados más allá de la lógica de la intención y de la consecuencia, integrará también los
pensamientos que tiene el individuo respecto al otro y llevará a desarrollar en el estudiante un
saber- hacer flexible que le permita formar y aplicar criterios relativizando de ser necesario
algunos de los valores que ha desarrollado en pos de la resolución favorable de problemas.
Conviene sin embargo advertir que si bien se ha hecho hasta este punto una recopilación
sintética del querer estamental respecto a la formación ciudadana no se agota con esto el
planteamiento sobre aprendizaje ciudadano ofrecido. Si bien consideramos que la intervención
estatal es trascendental a la hora de formar el sujeto ciudadano y que el desarrollo de capacidades
o competencias morales sustentan la relación entre individuos de manera tal que pudiese
pensarse en una nueva cultura ciudadana basada en pensar en el otro, resulta importante exponer
algunas precisiones al respecto.
La ciudadanía institucionalizada vista desde lo jurídico y en este sentido formada por el
sistema educativo, está planteada desde la modernidad imperante en el modelo Colombiano,
cargada así de dogmas universales que despersonifican el sujeto y anulan la individualidad
estableciendo el deber ser como una norma de conducta que propugna a su vez no por la
libertad cultural sino por la homogeneización de la cultura. (Castrillón López, 2012), en este
mismo sentido se personifica la figura de la realidad pretendiendo un entendimiento unificado,
lleno de significados homogéneos respecto a los diferentes fenómenos o circunstancias sociales o
personales creando así una moral única, extrínseca y coercible social y jurídicamente.
Así pues es necesario plantear que la ciudadanía se construye desde el reconocimiento del
sujeto frente a sí mismo y frente a sus relaciones con el otro siendo este último un sujeto
individual o colectivo que le servirá como referencia relacional creando en él, dinámicas de
interacción que formarán su realidad y con ello su subjetividad. Es decir partiendo desde el
entendimiento de sí y de su relación con el otro, la ciudadanía trasciende el formalismo
instaurando nuevas formas de sí desde los ejercicios políticos, sociales y culturales.
44
En consonancia con lo que se ha venido planteando, y en el entendido que el aprendizaje
como práctica social se puede ver como " un proceso de producción y reproducción de
significados a partir de las interacciones sociales en contextos particulares determinados por las
prácticas interpretativas de la comunidad" (Gomez Esteban, 2005) se entenderá que el proceso
de aprendizaje ciudadano comparte esta característica aunada al hecho de la combinación
relacional que trae consigo; es decir no es solo un proceso vertical que pudiere implementarse
desde la institución sino que combina la interacción con sus pares individuales y colectivos lo
que necesariamente generará formas alternas de relación no previstas por la dogmática jurídica
moderna.
Esto es lo que se entenderá como formas de participación no convencional, periférica o
marginada. "La ciudadanía compleja y agonista entiende la tensión inclusión exclusión como
procesos constituyentes de ese ser más con los demás, como inherente a la alteridad y a toda
interacción social". (Gomez Esteban, 2005).
Las experiencias significativas del sujeto superan por mucho los conceptos pretendidos por
las normas y los ideales propuestos desde las instituciones estatales, sobre todo porque las
realidades percibidas muy ocasionalmente coinciden con las certezas deontológicas ofrecidas por
los gobiernos y en general por el Estado. Las nuevas representaciones del Derecho y su función
integradora de las realidades sociales con los fines del Estado agotan y supera la visión
normativa de aquel, posicionándolo como un elemento constitutivo de la realidad.
Resulta entonces que, como producto del proceso de aprendizaje ciudadano, entendido
como la conjunción e interiorización que el sujeto hace de los discursos y prácticas
institucionales o no institucionales respecto a su relación consigo mismo, con otros individuos y
con sus diferentes grupos de referencia hasta llegar al Estado propiamente dicho emerge la
"conciencia jurídica" como una forma de ver el Derecho " desde abajo" (García, 2005) es decir
desde las prácticas sociales, bien de sujeto individual, bien desde sujeto colectivo, pretendiendo
con ello plantear que la ciudadanía ejercible y real depende de la conciencia jurídica del
individuo como evidencia de su proceso de crecimiento y relación con el entorno.
45
2.4 Conciencia jurídica: Prácticas ciudadanas desde el aprendizaje real y las
experiencias significativas (experiencias de subjetivación).
Continuando con el planteamiento abierto anteriormente se pretende en este punto abordar
las prácticas ciudadanas como producto de la conciencia jurídica del sujeto, entendiendo que esta
última se desarrolla a través de la convergencia de valores, realidades, ideales y actitudes que el
individuo percibe de manera permanente o espontánea respecto al derecho, y que tienen para él
la relevancia suficiente; son significativos y por ello merecen ser incorporados a su devenir
subjetivo.
Contextualizar el concepto es la mejor manera de poder apreciarlo en su verdadera
dimensión. La conciencia jurídica aparece como propuesta frente a la necesidad de estudiar el
derecho mas allá de la dogmática y como reacción a la crisis moderna del humanismo,
pretendiendo rebatir el humanismo jurídico que reduce lo humano a la norma y cuya base son los
arquetipos normativos que plantean la coerción, la represión del espíritu como estandarte y que
desestiman los valores sociales como punto de partida de la organización social (Castrillón
López, 2012).
Se establece como tendencia durante la década de 1990 entre los autores pertenecientes a
Law and Society la denominada Legal Consciouness Studies -en adelante LCS- o estudios de
conciencia legal o jurídica. Contrario a los estudiosos de sociología jurídica anteriores que
habían centrado como objeto de estudio las Instituciones estatales y las producciones de altas
cortes, los autores de LCS se mantienen en que el derecho es producido y reproducido
cotidianamente por todos sus usuarios a través de las representaciones mentales y a las prácticas
sociales que estas originan, replanteando la sistémica del derecho como unitaria, permanente y
neutral y contraponiendo la pluralidad, maleabilidad y contingencia que puede llegar a presentar
el derecho en contextos determinados. Se muestra entonces el Derecho desde una perspectiva
culturalista creada en una relación de verticalidad ascendente y descendente enfocado en la
visión bottom-up es decir vista desde abajo, en la cual actores, prácticas y realidad social se
construyen mutua y permanentemente (García, 2005) replanteando con criterios posmodernos la
modernidad imperante en los sistemas rígidos, positivistas y dogmáticos.
46
Así pues la pertinencia del concepto en lo que a ciudadanía respecta, está en la conciencia
jurídica entendida como la forma en que la persona percibe el derecho en la cotidianidad de sus
relaciones con sus diferentes interlocutores (otros individuos o grupos de referencia) y como
esta relación de aprehensión de conceptos deviene en prácticas de relación hacia mí como
ciudadano, hacia mi entorno social y consecuencialmente hacia mi entorno político y jurídico.
La conciencia jurídica sería resultado de las experiencias de subjetivación; partiendo
principalmente de las experiencias de sí en contraste con el otro, visto desde el lente que le
ofrece el aparato de poder estatal a través del Derecho; puntualmente desde los discursos
normativos. Así podrá el sujeto asumir su posición dentro del juego social, interrelacionarse con
los otros y desde ahí enfrentar sus relaciones de poder buscando bien integrarse, bien
proscribirse, dependiendo de la necesidad del momento.
2.5 Percepción de justicia: La idea resultante de la expectativa
Hasta el momento se ha planteado la conciencia jurídica como resultado de las
experiencias de subjetivación a la luz de los discursos del derecho; sin embargo no se ha
abordado un concepto integrante y estructural que esté implícito: no podemos estarnos refiriendo
a nada diferente que a la justicia.
La delincuencia juvenil considerada como un problema bilateral en el que confluyen
individuo y comunidad, " que surge del hecho de que un determinado grupo de edad actúe de
un modo que la sociedad, y especialmente los miembros adultos de esa sociedad consideran
inadecuado" (Mirón & Otero, 2005) implica una dinámica doble de retroalimentación en cuanto
a expectativas se refiere. La justicia será un catalizador de dichas dinámicas, pero deberá
analizarse no solo desde la perspectiva jurisdiccional sino desde laexpectativa que tiene cada
lado de la relación menor delincuente - comunidad.
Habrá que empezar por aclarar que no precisamos hacer un análisis histórico del concepto
de justicia pues el abordaje que se propone no es desde la historia sino desde la representación y
47
la idea de justicia construida desde el tamizaje sincrónico de los constructos teóricos generales y
las experiencias individuales.
Omitiremos el debate de la justicia como principio o como valor, como fin o como objeto
del derecho al encontrar que siempre se relaciona con criterios de distribución, conmutación o
legalidad y que por ello se legitima al Estado para "administrar justicia" desde la figura de la
jurisdicción en tanto es solo él, como ente supremo quien tiene la capacidad única de decidir qué
es lo que se le debe dar a cada quien y en este mismo sentido puede establecer los caminos para
ello.
Nos es relevante en tanto los criterios para definir la justicia -y administrarla- se han fijado
sobre supuestos organizacionales de funcionamiento ideal, pretendiendo ignorar la fluctuabilidad
de los intereses individuales y comunes de los integrantes de un cuerpo social, política y
jurídicamente organizado, de los ejercicios de libertad y de la universalización del concepto de
desarrollo desde la perspectiva de la producción y el consumo. Tanto iusnaturalismo como
positivismo fundamentan su criterio de justicia en la distribución basada en la vocación de
disfrute que tiene alguien sobre un algo.
Entenderemos pues que la vocación de disfrute se relaciona con la libertad para tener; en
este sentido se podría ver la justicia como el acceso a dicha vocación quedando pendiente el
"algo" susceptible de ser tenido. Con este arquetipo en mente abordaremos la justicia desde las
propuestas John Rawls y Amartya Sen20
.
En primer lugar se plantea la justicia como el núcleo de toda institución social; como
estructura básica de la sociedad. Ello se evidencia pues en Constitución Política que a su vez
definirá la forma o el método para llegar a una sociedad organizada proporcionando los
principios de justicia social y asignando a través de ellos derechos y deberes a los distintos
integrantes, creando un equivalente entre los beneficios y las cargas sociales (Rawls, 1995-
2006).
20 Desde la Lectura hecha por Augusto Alean Pico en su propuesta de Tesis Doctoral "La Noción de Adman Smith y Amartya
Sen" (2012) en donde aborda la propuesta de una idea de justicia Seniana desde la crítica a la teoría de elección racional (TER).
usada regularmente dentro de la economía para explicar el comportamiento humano partiendo del utilitarismo; sostiene esta
teoría que la conducta de los individuos se rige por la maximización del interés propio y por ende subordina la racionalidad de las decisiones a la posibilidad que estas tenga de expresarse en término de relaciones de preferencias .
48
Para entender la teoría de la justicia Rawlsiana se plantean una serie de principios siendo
los relevantes para nuestro tema a saber: el que define que todas las personas poseen unas
libertades básicas y el principio que acaricia la posibilidad de las desigualdades sociales siempre
y cuando acoja dos ítems importantes: la igualdad de oportunidades y la obtención de máximo de
beneficios a las minorías sociales, suponiendo la libertad por encima de cualquier derecho.
En lo referente al significado de Libertad -categoría de estudio acogida también por Sen al
plantear el términos de libertad lo que denomina desarrollo humano real (Sen, 2012)- no hay
mayor avance, pues Rawls la aborda desde los valores relativos al ejercicio de las libertades y al
conflicto que puede presentarse entre aquellos por esta misma razón21
. Sugiere que el mejor
sistema de libertades dependa de la totalidad de limitaciones a que se le sujete. La libertad es
desigual tanto cuando una clase de personas tiene mayor libertad que otra, como cuando la
libertad es menos extensa de lo que debería ser. La libertad está representada mediante el sistema
completo de las libertades de la igualdad ciudadana, mientras que el valor de la libertad para las
personas y los grupos depende de su capacidad para promover sus fines dentro del marco
definido por el sistema.
Concluye pues que algunos sujetos tienen más autoridad y más riqueza y por tanto más
medios para alcanzar sus objetivos. No obstante el menor valor de la libertad esta compensado,
ya que la capacidad que tienen los miembros menos afortunados de la sociedad para alcanzar sus
objetivos seria aún menor si no aceptasen las desigualdades inexistentes en todos los casos en el
que satisface el principio de diferencia.
En lo que a "porciones distributivas" (Rawls, 1995- 2006, pág. 243) trata, encara los
principios de la justicia, la igualdad22
y de la diferencia23
; asume que la conjunción de éstos lleva
21 Las personas se encuentran en libertad de hacer algo cuando están libres de ciertas restricciones para hacerlo o no hacerlo y
cuando su hacerlo o no está protegido frente a la interferencia de otras personas. Una libertad básica está caracterizada mediante una estructura muy complicada de derechos y deberes. No solo tiene que estar permitido que los individuos hagan algo o no lo
hagan, sino que el gobierno y las demás personas tienen que tener el deber jurídico de no obstaculizar. Hay que tener presente
que las libertades básicas habrán de ser evaluadas como un todo, como un sistema único. Adicionalmente habrá condiciones
razonablemente favorables para definir estas libertades y asegurar simultáneamente las aplicaciones centrales de cada una, protegiendo los intereses fundamentales. Finalmente dada tal especificación de las libertades básicas, se supone que en su mayor
parte estará claro si una institución o una ley restringen realmente una libertad básica o meramente la regula 22 como igualdad en las libertades. 23 como los desequilibrios que hay en los menos aventajados en conjunto con la falta de oportunidades. Es en este segundo principio en el que se centra el autor para decir que en los Estados modernos hay una figura muy particular y es que los ricos se
49
incorporado un cierto ideal de las instituciones sociales y que es a través de aquellas -porciones
distributivas- que pueden explicarse los preceptos comunes de la justicia, que fundamente la
interpretación del concepto de bien público que a su vez será la base una doctrina de economía
política sustrato de reflexiones y opiniones24
ciudadanas sobre lo social y lo político, así las
cosas:
"..El sistema social forja los deseos y aspiraciones que sus ciudadanos llegan a
tener, y también determina, en parte, la clase de personas que quieren ser, y la clase de
personas que son. Así, un sistema económico no es sólo un mecanismo institucional para
satisfacer los deseos y las necesidades, sino un modo de crear y de adaptar los deseos
futuros..."[295].
Retomando entonces el hilo conductor del presente trabajo y redondeando la teoría de la
justicia, ésta plantea la satisfacción de necesidades mínimas creadas y adaptadas dentro de un
entorno social determinado -partiendo de un levantamiento parcial del velo de la ignorancia- a
través de la distribución indefectiblemente igualitaria de bienes primarios que satisfagan los
principios planteados como integrantes de la justicia.
A su vez, los bienes primarios de los que se ocupa el principio de la diferencia son los
relacionados al poder adquisitivo y la riqueza, por su propia naturaleza están llamados a
jerarquizar y a comparar a los diferentes individuos que conforman la sociedad.
Asumiendo que el enfoque rawlsiano centra en la distribución de bienes y libertades la
perspectiva de la justicia, se requiere profundizar los conceptos de desarrollo, ética y satisfacción
para poder concatenar la idea de justicia a los fines de este escrito articulándolo con el criterio de
conciencia jurídica.
Partimos hacia la muy difícil -pero necesaria- labor de incorporar los criterios
anteriormente descritos a través de la obra aparentemente simplista pero profundamente
hacen más ricos y es por eso que tienen el total manejo en la Economía Social y los pobres siguen siendo pobres porque en ellos
no hay una asequibilidad a todos los beneficios ofertados. 24El ciudadano debe adoptar la perspectiva de la asamblea constitucional o de la etapa legislativa y averiguar cómo han de
aplicarse los principios de la justicia. Una opinión política se refiere a lo que promueve el bien del cuerpo político en general, e invoca alguna norma para la división equitativa de las ventajas sociales.
50
compleja de Amartya Sen quien ha sido reconocido como premio Nobel de economía en 1998 y
ha abordado desde temáticas de filosofía legal y política hasta desarrollo económico.
Así pues, Amartya Sen rescata los conceptos de libertad y ética como pares relacionales de
la economía en sus orígenes retomando criterios de Aristóteles y Smith25
, despoja entonces de
la camisa de fuerza matemática a la economía dándole fines humanos considerando su
inconmensurabilidad y las limitaciones que tiene el mercado.
Acude a los teóricos de la elección social para contextualizar sus posiciones y tras abordar
sus diferentes componendas se encuentra frente a la dicotomía de las imposiciones mayoritarias
legítimas de la democracia y la satisfacción mínima de los derechos individuales, encontrando en
las comparaciones interpersonales una primera manera de abordar el dilema procurando superar
la imposibilidad de desarrollar discursos sobre el bien social partiendo de premisas individuales
considerando al hombre desde aspectos más amplios.
Pensando como insuficiente el fundamento deontológico de Rawls, Sen aborda los
términos de libertad y calidad de vida del individuo planteando nuevos conceptos de
entendimientos que permitan aprehender las dinámicas de relación y condiciones sociales de
éste, resultando relevantes para nuestro estudio los de "endowments" y "entitlements", que
literalmente traducen dotación y derecho pero que para nuestro contexto se interpretan como el
patrimonio inicial con que cuenta un sujeto para enfrentar la vida y los derechos de uso de
dominio que tiene el mismo sujeto.
Piensa el desarrollo humano en término de desarrollo de libertad y de expansión de
libertades de los individuos; construye un concepto de capacidad humana (capability) como
expresión de libertad.
25 Acoge por ejemplo el pensamiento relacional que plantea Smith de la justicia en tanto virtud social; experiencia aceptada y compartida por procurar el bienestar general, lo que justifica el uso de la fuerza frente a quien no cumpla con las reglas
establecidas, pues si prevaleciere la injusticia la destrucción de la sociedad sería inminente. Parte de la naturaleza social del ser
humano para explicar la necesidad de complacer a sus semejantes y las consecuencias favorables o desfavorables de la
aprobación del entorno. Así mismo, recoge el concepto de evaluación de los juicios morales en términos subjetivos; asumiendo sentimientos y circunstancias del otro.
51
La libertad en el sentido en que cada persona puede escoger que hacer en tanto sí mismo,
pero también frente al otro -superando así el auto interés como fundamento único de la
racionalidad- las preferencias evidenciadas en las decisiones no están preconstituidas, son
atravesadas por diversos objetos y valores (para nosotros discursos) que cada individuo incluye
en sus análisis de vida críticos sobre sí mismo y sobre su posición y desempeño frente al otro.
Así pues, aun cuando al menor de edad se le presume parcialmente irracional, genera
respecto a su vida expectativas conforme a los discursos que lo atraviesan en su proceso de
construcción, los modos de satisfacción de sus aspiraciones adquieren legitimidad en tanto su
forma de relación sea acorde a lo que las dinámicas sociales esperan de él, sin embargo, las
razones para valorar las elecciones son reflejo de la libertad que tiene el sujeto para realizar esa
misma elección en término de variedad de oportunidades reales y que en consonancia la
conciencia que cada sujeto tiene de justicia se refiere a la realidad interpretada desde el ejercicio
de libertades, acceso a oportunidades y satisfacción de aspiraciones (no bienes) mínimas.
52
3. CAPÍTULO III: MINORIDAD Y CRIMEN
3.1 Aclaración conceptual
Inicialmente, debe aclararse que si bien se ha venido trabajando el concepto minoridad,
dado el contexto jurídico del escrito, para este acápite en particular se considerará la categoría
‘juventud’ desde la sociología. Es importante teorizar acerca del concepto, teniendo en cuenta
que las investigaciones sociales sobre juventud se han centrado en el dato empírico y lo definen
desde los discursos etarios manejando rangos de edad variables y aleatorios -16 a 28 años, por
ejemplo- Esto significa, que la categoría ‘juventud’ como objeto de investigación no se ha
construido en dicho campo de estudio en tanto desde la perspectiva etaria plasmada en la norma
solamente se abarcaría un mínimo poblacional de dicha categoría, así pues no se exime el
abordaje sociológico que se requiere para los planteamientos siguientes.
De esta manera, es pertinente iniciar señalando que debe distinguirse la juventud como
proceso biológico y como proceso social. En el primero de los casos, el joven se diferencia del
niño por los cambios en su cuerpo, y porque ya es capaz de reproducir la especie humana. El
segundo de los casos es más complejo –lo que no quiere decir que el primero no lo sea-; la
juventud como proceso social implica que la persona inicie una inserción a las dinámicas de
reproducción de la sociedad explicándosele así, como hecho social. (Brito Lemus, 1998)
Lo anterior conlleva, no sólo que en la juventud el individuo se transforma en ‘agente
social’ sino también, que empieza a asimilar las normas y reglas establecidas por la sociedad.
"Conformar este agente social, implica someter al joven a un proceso de
adquisición de habilidades suficientes para incorporarse a la sociedad como un ente
productivo y, sobre todo, a la asimilación e interiorización de los valores de la misma.
En este sentido, la juventud, además de ser un proceso del apresto de las nuevas
53
generaciones es, también, por qué no decirlo, un proceso de doma y asimilación de las
normas que permiten la cohesión social. […] La juventud, así, se ve inmersa en
relaciones de poder. Es un producto social determinado por el lugar que ocupa dentro de
la estructura jerárquica generacional de la sociedad ((Brito Lemus, 1998 p.4).
El choque generacional lleva implícito el conflicto en la medida en que los valores sociales
estén sujetos al pasado pues por lo general, el vocablo juventud involucra prácticas y
pensamientos de renovación que en principio afectarían el statu quo.
El estado entonces como máquina de poder se vale de la escuela para que el niño/joven
aprenda recibiendo con ello la información necesaria para asumir una posición "no conflictiva"
dentro de su grupo social; lo que facilita proscribir a todo aquel que no obedezca a los criterios
expuestos en el proceso de formación. Por ello antes de abordar el tema de juventud y el crimen,
es necesario enunciar algunos de los factores atraviesan la condición de juventud.
La representación de juventud se ha construido ligada inequívocamente a la de futuro.
Inicialmente, se asocia a un futuro esperanzador, a la idea de progreso y va en concordancia con
el orden establecido. Puede también asociarse con la noción de un futuro caótico, esto es así
cuando se la considera como transgresor o transformador de las reglas sociales establecidas. Es
decir, el concepto de juventud mantiene una constante tensión que va de lo instituido a lo
instituyente.
De este modo, se acoge el concepto relacional de juventud que marca diferencias de
generación, clase social, género, marco institucional, crédito vital, etnia. En consecuencia,
"A la luz de estos aspectos delimitados por la memoria social generacional
(tiempo), el lugar que se ocupa en la estructura social (espacio), las diferencias de
jerarquías y responsabilidades sociales determinadas por el sexo (género), la distancia
del joven frente a la muerte y la prolongación del período que les permite el ingreso a la
vida adulta (crédito vital), la producción y consumo de bienes culturales (cultura juvenil)
y el intercambio conflictivo con las instituciones (estructura normativa) que intentan
54
contenerlos en un movimiento que va de lo instituido a lo instituyente, es que debe
interpretarse la realidad de los jóvenes." (Urcola, 2003: 48)
Puede entenderse entonces que el concepto de juventud debe ser desligado de un contexto
social, económico, jurídico, político y cultural; pues sólo de esta manera se comprenderán las dos
tensiones –futuro esperanzador y futuro caótico- mencionadas anteriormente.
3.2 Antología del Crimen: Desviación y percepción.
Conforme a la breve exposición anterior se aborda la categoría ‘crimen’ de manera
conjunta e inescindible de la categoría ‘anomia’, pues para los fines del texto requiere ser
entendido como hecho social. Se aborda entonces el criterio de Emile Durkheim acogido por
Merton ( 1957) que plantea el concepto de anomia desde la moralidad entendiéndose entonces
que las nociones de orden y sociedad dependen directamente de la capacidad que tendría la
moral de regular el orden social, de manera tal que la anomia se asocia a la noción de
inmoralidad. De esta manera, si bien el concepto de Durkheim en Merton no podría utilizarse
para teorizar acerca del crimen y las conductas desviadas vistas desde un enfoque jurídico, si
podría nutrir el concepto de conciencia jurídica de los jóvenes; necesario para la propuesta
venidera.
Por su parte, Robert K. Merton, propone una renovación a la categoría de anomia, que
contribuye al análisis sociológico del crimen. En primera instancia, consideró el comportamiento
desviado como parte del funcionamiento de la sociedad y no como una patología de la misma.
En segunda instancia, su esquema unió dos elementos importantes para el análisis en un solo
cuerpo teórico, estos son, la estructura social y la estructura cultural.
"La teoría propuesta por Merton está basada en la existencia de una estructura
social que contiene la distribución de clases y de una estructura cultural que determina
los fines y los medios socialmente aceptados para alcanzarlos. La estructura social es la
forma en que las clases socioeconómicas y el acceso a las oportunidades de desarrollo se
55
encuentran distribuidos a través de agregados sociales. Paralelamente, existe una
estructura cultural generadora de valores que sirven para definir los fines (éxito social,
éxito económico) y especificar los medios legítimos e ilegítimos para obtenerlos. De
acuerdo con este esquema, Merton define anomia como la discordancia entre la
disponibilidad limitada de oportunidades, la creciente presión hacia el éxito social
económico, y la erosión de los medios legítimos para conseguirlo. (Merton en Ramírez de
Garay, 2013: 51)"
Por último, Steven F. Messner y Richard Rosenfeld (1997) dan continuidad a la teoría de
Merton y proponen la teoría de la anomia institucional, considerando que al concepto de éste es
incompleto, en la medida que no incluye el papel de las instituciones. La base de la teoría de la
anomia institucional,
“[…] es la introducción de los efectos generados por las instituciones sociales en
los mecanismos causales entre las estructuras social y cultural y la variación del
crimen” (Pág. 56). De esta manera, desde esta perspectiva la anomia es producto del
andamiaje institucional de las sociedades, donde “la producción de fines definidos
culturalmente y el uso de medios legítimos serán determinados por las instituciones
económicas” (Pág. 61)
Otro de los constructos teóricos a considerar, es el que se refiere a la teoría de la
desviación. Según Howard Becker (2010), la desviación es creada por la sociedad, esto quiere
decir que “[…] los grupos sociales crean la desviación al establecer las normas cuya infracción
constituye una desviación y al aplicar esas normas a personas en particular y etiquetarlas como
marginales.” (Pág. 28).
De este modo, el desviado no lo es por sí mismo, ni por el acto que comete, sino por la
consideración de quienes han instituido las reglas y quienes las siguen, es decir, son terceros
quienes etiquetan y sancionan a quien transgrede las normas, proscribiendo a quien no obedece
los discursos de control que legitiman las prácticas comunes de los grupos de poder,
independiente de si estas obedecen a las representaciones particulares - o sociales- de justicia.
56
Así, la reacción de los otros ante los actos de quien rompe las reglas, debe ser considerada como
parte del problema.
Otro aspecto importante señalado por Becker, se refiere a la manera en que es tratado el
infractor o, en otras palabras, el grado en el que se considere que un acto es desviado. Para el
autor,… las reglas suelen ser aplicadas con más rigor sobre ciertas personas que sobre otras.
Los estudios de delincuencia juvenil dejan muy claro este punto. Los procesos legales contra
jóvenes de clase media no llegan tan lejos como los procesos contra jóvenes de barrios pobres
(Pág. 32)
En conclusión, es a partir de la óptica y del rol que desempeñe el sujeto, bien como
transgresor o bien como representable26
de la transgresión, que puede percibirse el hecho como
desviación, como injusticia o como comportamiento promedio, siendo judicializable conforme a
lo generalizable que sea la aversión que la conducta genera y de cómo esta generalización afecta
a las máquinas de poder que producen el derecho normativo.
Sin abandonar los fundamentos teóricos acotados y sin perder de vista la afirmación
anterior, resulta más que válido cuestionarse respecto a la emocionalidad frente al derecho mas
allá de la función tradicional que ha tenido a la hora de regular la aplicación de las penas en el
sistema vigente, puntualmente la emoción violenta como atenuante de responsabilidad penal.
Para pensar la emocionalidad como fuente de derecho se requiere hacer un análisis
escalonado de la producción normativa a partir de los discursos sociales. En primer lugar se
debe identificar una tensión entre los hechos sociales y los valores representativos de la sociedad,
acto seguido esta conjunción se materializa en la mente de la colectividad creando una necesidad
de protección desde el derecho impulsada por un sujeto colectivo, siendo actualmente el
mecanismo más utilizado el denominado flashmob27
.
Ejemplifiquemos lo anteriormente descrito para su mejor comprensión: el conocido caso
del ataque con ácido a una "mujer bonita" y de situación "socialmente deseable". Dada la
26 Se asume como representable al sujeto que siente empatía social, política, cultural o jurídica con quienes fueron ofendidos por
la conducta desviada. 27 Se entiende como un mecanismo para convertir las emociones populares en movimientos sociales.
57
empatía que genera su condición y partiendo desde la representación de la agresión y de la
brutalidad del hecho en sí, se genera a la manera de flashmob un lenguaje discursivo de fácil
asentamiento y generalización, lo que hace pensar a sus interlocutores que la necesidad es propia
y que por ende la protección normativa del otro se extiende hacia sí mismo.
La emocionalidad como fuente de derecho toma fuerza y es válida solo en la medida en
que sea una representación colectiva de intereses aun cuando no obedezca a una necesidad
general en estricto sentido y se materializa a través de la inclusión de un lenguaje discursivo
elemental que encuentre asidero a cualquier nivel.
Dentro de este contexto plantear la idea de un menor de edad, -que no tiene la capacidad de
discernimiento, que no ha llegado aún a la ilustración, que es permeable y moldeable desde los
dispositivos de Estado- como criminal, es un discurso de fácil adaptación a las emociones
colectivas, pues representa tanto la protección como la mano dura del Estado.
3.3 Juventud Criminal y ciudadanía
Pensando en la inmadurez presunta del menor de edad y la flexibilidad que este tipo de
sujeto tiene -si se observa a la luz de esta presunción-, asumiendo que trae consigo una
incapacidad de entendimiento que requiere delegar la toma de decisiones y así mismo la
responsabilidad y consecuencia de éstas pasamos así a considerar el crimen y la juventud dentro
de un mismo corpus, a partir de dos investigaciones sociológicas realizadas, que podrían servir
de antecedentes al problema.
Estudios sobre la juventud en América Latina, muestran que en casos cercanos y
culturalmente análogos como el Mexicano, esta condición etaria se maneja a manera de estigma;
Es el joven quien debe cargar con el estigma de la criminalidad pues si bien los casos recurrentes
en materia delincuencial se encuentra en cabeza de los adultos mayores de edad, el hecho de ser
joven va atado a un presupuesto de conflictividad, transgresión, peligro y delito. Según este
estudio, esto puede deberse a que:
58
… el estigma se crea, no en relación a la magnitud de la participación de los
jóvenes, sino más bien en conexión con la forma en como lo hacen. Ciertamente en
Latinoamérica, a partir de la década de los años ochenta, ganan presencia diversos
escenarios de conflicto donde los jóvenes aparecen como intérpretes estelares. Las
cuadrillas de pandilleros, entregados de día entero a la esquina, hostigando la zona y
perturbando la convivencia; el muchacho sicario, dispuesto a cumplir su tarea de muerte
a cambio de una paga; las barras de hinchas embravecidos, empeñados en arrasar todo
cuanto se interponga en su camino […] Uno y otro hacen su contribución a la
configuración de la imaginería violenta, en particular el pandillero y el sicario. (Perea
Restrepo, 2005: 84)
El estudio en cuestión pone sobre el tapete las circunstancias históricas en que el papel del
joven trasciende la esfera de agente transformador de la dinámica social sin los rigores del
formalismo, para mostrarse como un definido trasgresor de las normas; sin embargo omite
analizar las experiencias y significantes que han llevado a dicha re significación.
Abordajes posteriores refieren ya al joven delincuente -infractor de la ley penal- y el
imaginario social que conlleva. Según esta investigación, la delincuencia es un fenómeno social
que depende del tratamiento de los medios de comunicación, son éstos quienes crean las
etiquetas apuntando a las clases sociales como forma de segmentación y determinante para la
comisión de ilícitos.
Hablamos entonces de ciertas condiciones de exclusión y segregación social de los
jóvenes adultos en general, y en particular de aquéllos que han cometido algún delito o
infracción a la ley, son jóvenes que en su gran mayoría provienen particularmente de los
sectores populares, los cuales se vuelven destinatarios de un tratamiento obsesivo por los
medios informativos, en cuyo relato se puntualiza la descripción del joven victimario con
un sin fin de calificativos y estigmatizaciones, con los cuales se construye una opinión
pública que justifica el clima de violencia social hacia los jóvenes delincuentes.
(Cisneros, 2007: 256)
59
El autor toma en cuenta además la situación de los jóvenes que se encuentran recluidos en
el sistema "penitenciario" y el papel de la cárcel como espacio resocialización de estos jóvenes
infractores, relaciona la crisis presente en las instituciones socializadoras como la familia y la
escuela, considerada, junto con los problemas económicos y sociales, como condicionantes de la
delincuencia juvenil. (Girola, 2005)
Se evidencia hasta este punto una preocupación por abordar el problema del delito juvenil
entendido como algo inherente a la edad y a la situación socio-económica del menor; a pesar de
lo válida que pueda ser dicha perspectiva se requiere acoger al joven delincuente como un sujeto
social, político, cultural y jurídico (formal) sometido a relaciones de poder que parten desde una
presunción de igualdad moderna tan individualizante como totalitaria que lo somete a
dicotomías permanentes durante el proceso de encontrar su lugar en el mundo.
El proceso de adaptación social en el que se encuentra el menor de edad es atravesado por
experiencias de subjetivación que van desde la formación y establecimiento de límites de
comportamiento, hasta la decisión de asumirse a sí mismo en el rol de someter o ser sometido
dentro de los juegos de poder que entabla con su entorno (Martínez Posada, 2009). De ahí parte
hacia la posibilidad de crear nuevos acontecimientos que le permitan relacionarse consigo
mismo y con los demás, permaneciendo esta creación permanente en simbiosis de unidad, pues
solo en tanto se relaciona con sí mismo se relaciona con el otro y viceversa.
La posibilidad que tiene el sujeto de mirarse a sí mismo desde y con referencia al exterior
le pone de presente los contrastes existentes en sus experiencias de subjetivación. Para el caso
del menor de edad delincuente, el derecho parte de una presunción de inimputabilidad resultado
de la tensión existente entre los discursos tutelares y de situación irregular que se manejan dentro
de la sistémica jurídica dejando en el aire la duda permanente sobre el papel que juega aquel en
el estado al cual pertenece y evitando a toda costa tocar las experiencias, dispositivos o tensiones
que hubieran intervenido en la constitución de un sujeto que sin tener gozo completo de sus
capacidades jurídicas ya llega al punto de transgredir la ley.
La administración de justicia o judicialización de menores se enmarca como se dijo
previamente en un esquema especial de orden tutelar, en el que con la excusa del tratamiento
60
diferencial proteccionista y amparados por la definición de inimputabilidad; se imparten
sanciones e incluso medidas privativas de la libertad sin que medien las garantías
constitucionales ni universales mínimas en tanto no se está tratando un régimen penal en estricto
sentido. Así pues se ha calificado como "eufemismo" el hecho de denominar como
"internamiento" la privación de la libertad de un menor de edad, evitando darle a ello el
tratamiento que una sanción de dicho calibre requiere.
"No obstante que la ley de menores en su aplicación es esencialmente punitiva y no
protectora, como dice ser su discurso legitimante, es frecuente que bajo el justificativo de
proteger a los menores se los prive de las garantías procesales de los adultos...
...
Difícilmente se podrá invocar otro tipo de garantías procesales o legales porque el
argumento legitimante de la institucionalización, es que no se trata de una privación de
la libertad sino de una medida de seguridad para preservar la integridad del menor y
protegerlo del contagio social. Cualquiera que sea el rótulo que identifique a los
reclusorios de menores, no son otra cosa que cárceles para menores.". (Zambrano
Pasquel, 1993 :125-126)
Esta situación excluyente y carente de garantías no es exclusiva de la judicialización
criminal de la minoridad; cuando se habla por ejemplo del trabajo infantil, se encuentran que los
criterios híper proteccionistas planteados frente al tema, dibujan prohibiciones al ejercicio de
éste; abriendo así la brecha de ilegalidad ante el desarrollo de estas labores y facilitando de esta
manera la negación de derechos laborales para los menores de edad, que por razón y con ocasión
de la misma supervivencia se ven obligados a trabajar.
Dentro de este contexto toma validez el planteamiento de lo que podría llamarse una
ciudadanía dúctil28
, “...construida sobre el pluralismo y las interdependencias y enemiga de
cualquier ideal de imposición por la fuerza..." (Zagrebelsky, 1995 pag. 15) pensada como una
flexibilización de la formalidad jurídica que operaría en tanto se puede entender al menor como
28 Se hace uso de este adjetivo utilizado por Zagrebelsky en su libro el Derecho dúctil.
61
un interlocutor válido de las normas que regulan las situaciones sociales en que se ve inmerso,
pues el estigma de la juventud no se configura como un argumento válido para proscribirlo del
sistema estatal al que pertenece.
La calidad de interlocutor válido frente a las políticas de Estado nos remite directamente a
la categoría formal -jurídico-política- a pesar de la dificultad que implica pensarla en términos no
etarios ni de participación en asuntos colectivos. Luces y respaldo al respecto nos brinda Rossana
Reguillo ( 2000) cuando se refiere a los tres modelos de ciudadanía que vienen rigiendo en la
historia del siglo XX: la ciudadanía civil, la ciudadanía política y la ciudadanía social. Señala
que aunque estas definiciones han venido operando de manera más o menos incluyente, también
han generado exclusiones desigualdades e injusticias. Aborda La dimensión civil y afirma que se
define por vía territorial (geográfica), lo que se ve como un criterio en fuga que genera
marginación y exclusión de ciertos grupos que no se consideran merecedores de la definición de
ciudadanía (p. 4). La dimensión política está definida por el derecho a la participación en asuntos
colectivos, pero por vía electoral. Para la autora, esto pasa por alto las diferencias culturales,
pues invisibiliza y homogeneiza la participación de sectores vulnerables al reducir y restringir
sus acciones al ámbito partidista. La dimensión social reduce al límite de lo tolerable las políticas
públicas. Se brinda acceso a ciertas garantías sociales, fundamentales para sobrevivir (Reguillo,
2003).
En este ámbito de exclusiones, afirma que es necesario pensar en una ciudadanía cultural o
poli céntrica cuya ventaja en “volver visibles los olvidos y exclusiones de las etapas civiles y
políticas en la configuración de lo ciudadano […]” (p. 5)
De la afirmación anterior se desprenden dos situaciones que merecen nuestra atención y
que iremos abordando a lo largo de este escrito. En primer lugar es imprescindible abordar los
ejercicios de poder del Estado reflejados en la norma cuestionando la ignorancia deliberada de la
situación histórica de la minoridad y la tensión de ésta frente a los valores comunes, y como ello
convierte a la minoridad criminal en un chivo expiatorio (Reguillo, 2003) sujeto directo de un
sistema inquisitorial de responsabilidad criminal del que no puede defenderse por no ser
interlocutor legítimo de los discursos garantistas en materia penal.
62
En segundo lugar, deberán cuestionarse los discursos de verdad resultantes de la forma de
relación del estado con la minoridad; particularmente con el menor de edad delincuente. Se debe
entender que abiertas la brechas de exclusión producto de la formalidad y mediados por la
necesidad de encontrarse a sí mismo, por los discursos del consumo y la falta de espacios de
interacción legítimos -en el entendido de tener voz y representación dentro del Estado- la
criminalidad es un mecanismo efectivo para visibilizar la minoridad dándole el matiz de
emocionalidad requerido para aliviar la tensión entre hecho y valor a través de producciones
normativas que reflejen el rol que se requiere de aquella en el momento.
3.4 Discursos jurídicos de proscripción e ilegalidad minoril.
3.4.1 Avistamiento desde los antecedentes
“Est autem tutela, ut servius definivit, vis ac potestas...ad tuendum eumqui propter
aetatem se defendere nequit...” (Inst. 1, 13,129
), esta expresión constituye el primer antecedente
normativo que desde el punto de vista jurídico se relaciona directamente con la delimitación de
las necesidades de aquellas personas que por su edad se encuentran en estado de indefensión. En
su momento histórico Justiniano en sus Institutas, erigió por primera vez el concepto de minoría
de edad en relación con la capacidad de autodeterminación y ejercicio de la defensa del
individuo, situación que hoy en día se encuentra reflejada en la norma Colombiana y que da
sustento a las prácticas institucionalizadas -en diferentes órdenes- del cuidado del menor.
La minoridad como fenómeno ha sido estudiada desde diferentes perspectivas de manera
permanente y multidisciplinaria, connotaciones etarias, psicológicas, fisiológicas que
paulatinamente se han visto reflejadas en la producción de normas que procuran además de
codificar los mecanismos de protección de los niños, niñas y adolescentes, establecer los marcos
de relación de poder presumiendo del menor una capacidad limitada de determinación, sustento,
discernimiento, conciencia y voluntad.
29 “Es pues, la tutela, como Servio definió, el derecho y la potestad... para proteger a quien por causa de la edad no puede defenderse...”
63
Dentro del Ordenamiento Jurídico Colombiano la Ley 1098 de 2006 a través de la cual se
promulgó el Código de la Infancia y Adolescencia –y que a su vez se derogó tácitamente el
Decreto 2737 de 1989 denominado “Código del menor”- en su artículo segundo manifiesta que
los sujetos titulares de derechos conforme a los efectos por los que propende la norma son las
personas menores de 18 años aclarando también que se entenderá por adolescente el menor que
se encuentre entre los 12 y los 18 años de edad, así el Estado Colombiano establece como
presunción de Derecho que toda persona antes de cumplir los 18 años tiene una potencial
capacidad jurídica por lo que sus actuaciones carecen de plena trascendencia y es de consuno
inimputable por las conductas dañosas aún cuando éstas pudiesen causar perjuicios en personas
plenamente capaces por ser el menor de edad un individuo sin capacidad de autodeterminación.
Con respecto a la inimputabilidad30
de la minoridad, Colombia registra varios antecedentes
normativos : el Código Penal de 1837 también conocido como Código de Santander, solo
consideraba como inexcusable a los menores de 7 años, toda vez que los de 7.5 años a los 10.5
años podían ser inexcusables únicamente si tenía padres, abuelos o curadores que lo pudieran
corregir, es decir, que el menor que no contara con dicho apoyo de su familia, tendría que de
reclusión en casa de trabajo, en las mismas condiciones que para los adultos, la misma suerte
corrían los mayores de 10.5 años y menores de 21, así fue durante los periodos del Código Penal
del Estado de Cundinamarca.
En 1920, se crean los primeros Juzgados de menores a través de la Ley 98 de 1920, estos
se ocupaban de la atención al menor con problemas de conducta aunque sin proponer diferencia
con el régimen penal tradicional, simplemente se referían a la representación de un tutor durante
el proceso. Para la segunda década del siglo veinte se promulga la Ley 79 de 1926 por medio de
la cual se crea el Ministerio de Instrucción Pública como instituto tutelar para la educación y
guarda de menores, poco tiempo después aparece en escena la Ley 129 de 1931, en donde se
fija una edad mínima para trabajar y se establecen algunos instrumentos de protección del menor
trabajador sin que ello implique reconocerle autonomía y discernimiento, simplemente se le
30La imputabilidad es la condición de una persona frente al derecho penal en el sentido de si tiene capacidad de ser culpable o no
de un delito. Refiere al discernimiento; a la posibilidad que tiene el sujeto de entender la ilegalidad de la conducta y de modificar
o preordenar su comportamiento al respecto
64
reconoce como fuerza de trabajo y p ya en 1946, se habla por primera vez de la protección del
menor con limitaciones, se establece jurisdicción de menores para los menores de 18 años, se
definen los estados de peligro físico y/o moral, las medidas de protección y se crea el Consejo
Nacional de Protección del menor, a través de la 83 de 1946 también conocida como “Ley
Orgánica de la Defensa del niño” (Mestre Cubillos, 2013)
Posteriormente entra en vigencia el Decreto 1818 de 1964 con el que se crea el Consejo
Colombiano de Protección Social del Menor y de la Familia se reorganiza la actual División de
Menores del Ministerio de Justicia y se dictan otras disposiciones, dentro de la que se encuentra
el Artículo 7º que establece los procedimientos a seguir cuando se investiguen hechos definidos
como infracciones penales donde aparezca como sindicado un menor entre los doce (12) años y
diez y ocho (18) años de edad.
Se sanciona la Ley 75 de 1968, por medio de la cual se crea el Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar –ICBF-, con el fin de centralizar en él, los servicios de atención y protección
a los menores de 18 años y de establecer los mecanismos para protección del menor y la familia
creando a su vez la figura del Defensor de Menores la Ley 7 de 1979, por la cual se crea el
Sistema Nacional de Bienestar Familiar que queda bajo la coordinación del ICBF y formula
principios fundamentales para la protección de la niñez que son reglamentadas posteriormente
por la Resolución 000773 de 1981. Ambas Leyes son a su vez reglamentadas por el Decreto
2388 de 1979.
En 1981, a través de la Resolución 001586 se reglamenta las actuaciones extrajudiciales de
los defensores de menores y su intervención ante los Juzgados de Menores, más adelante, el
Decreto 2737 de 1989, también conocido como “El Código del Menor”, Fija normas para
adelantar el Proceso Administrativo de Protección, en el marco de la Doctrina de la Situación
Irregular y crea las Comisarías de Familia y Defensorías de Familia reemplazando al Defensor de
Menores y la Procuraduría Delegada para la Defensa del Menor y la Familia y el Decreto 0566
de 1990 “Por el cual se dictan medidas tendientes al restablecimiento del orden público”,
estableció que los menores de 18 años y mayores de 16 años podrían ser conducidos para las
etapas de recepción, observación y tratamiento, a los establecimientos anexos a las cárceles
ordinarias por comisión de delitos atroces
65
El Decreto 1310 de 1990 crea el Comité Interinstitucional para la Defensa, Protección y
Promoción de los Derechos Humanos de la Niñez y la Juventud, los Decreto 1684 de 1990 y el
Decreto 2893 de 1990 prorrogan la vigencia del Decreto Ley 566 de 1990 continuando así con la
posibilidad de arrestar a niños y niñas en los establecimientos anexos a las prisiones ordinarias,
además, el Decreto 2884 por medio del cual se crea el Programa para la reinserción y el Decreto
1385 de 1994, que establece los beneficios a quienes abandonen voluntariamente las armas, no
establece tratamiento especial ni normas específicas para los menores de edad en esta misma
condición.
En el periodo comprendido entre 1994 y 2006 aparece una tendencia proteccionista y
garantista respecto a los menores de edad, que propone un discurso evolutivo de objeto de
protección hacia sujeto de derecho protegido toda vez que establece normas sustanciales y
procesales que garantizan el ejercicio de los derechos y libertades de los menores, así como el
restablecimiento de los mismos que se armoniza con la tendencia mundial que enmarca un
sistema tutelar bajo el argumento de proteger a la minoridad de las amenazas del mundo
moderno en tanto la crisis de valores e instituciones, no lo reconoce como un sujeto de derecho
en sentido estricto relegando sus ejercicios de poder a la pasividad y obediencia: un sujeto pasivo
de control.
Actualmente, desde la formalidad se presenta al menor de edad adolescente como un ser
racional y potencialmente libre: la identificable tendencia tutelar colombiana se sintoniza con la
misma la inclinación Latinoamericana. Así pues se estructura un sistema de responsabilidad
penal para adolescentes en el que se establecen una serie de medidas de orden educativo y
sancionatorio aplicables a los menores destinatarios de la normatividad especial que bajo ningún
presupuesto podrían denominarse penas -así analógicamente su aplicación corresponda a
sanciones criminales- con el agravante que aun cuando llegan incluso a privar de la libertad al
menor de edad, no les son exigibles las garantías judiciales propias de los procesos comunes a
los criminales adultos, situación que podría equipararse a una desnaturalización de su carácter de
persona.
66
La norma jurídica en su categoría legal debe ser31
de carácter general, impersonal y
abstracta, buscando con ello estandarizar los deberes de conducta y el acceso a los Derechos que
tienen los miembros de un Estado, estableciendo de esta forma un control social que en plano
real no tiene una vigencia significativa debido a que la estática de la norma es incompatible con
el movimiento continuo de la sociedad en donde aquella pretende implantarse. Solo en la medida
del acercamiento a la sociedad y la actualización por parte de la norma se podrá hablar de la
eficacia de ésta en su aplicación y de fin del disfuncionalismo jurídico, entendido como la falta
de congruencia entre la producción normativa y los fines mismos del Derecho.
3.4.2 El marco vigente
Aunque es de conocimiento general, el despliegue reciente que se ha hecho respecto al
aumento de casos delincuenciales en los que se encuentran envueltos menores de edad, resulta
cuando menos curioso el hecho de la proliferación de este tipo de conductas y las quejas
constantes por lo benefactoras que resultan las sanciones que se les imponen a estos jóvenes. A
los preadolescentes y adolescentes que cometen algún delito y son consignados por las
autoridades correspondientes, se les da el nombre de "menores infractores" o "menores en
conflicto con la ley penal" indicando como se dijo anteriormente que si bien las actuaciones
desplegadas por ellos configuran delitos sancionados por la ley penal, no son tratados como
delincuentes y no cae sobre ellos lo que el común de la gente denomina "el rigor de la ley"’.
La complejidad del tema radica no solamente en la tendencia confrontativa y conflictiva
que trae implícita la juventud, es relevante también analizar las figuras de orden jurídico que
enmarcan el conflicto penal de los menores de edad.
El tratamiento legal vigente en materia de menores infractores, aun cuando es de reciente
creación [pues se promulga por la Ley 1098 del 08 de Noviembre de 2006 la cual expide el
Código de infancia y adolescencia], a diferencia de la normatividad que lo antecedió, reconoce a
los menores de edad, como personas con derechos pero a la vez como personas con deberes y
31 por antonomasia, dentro de una perspectiva eminentemente racionalista y positivista.
67
responsabilidades, especialmente cuando transgreden la ley penal (Mestre Cubillos, 2013). Sin
embargo, por su condición de personas en crecimiento y desarrollo, la ley establece una
diferencia entre esta responsabilidad y la que se le exige a los adultos, así entonces, la
jurisdicción penal ordinaria del Estado no es teórica ni formalmente compatible con la
jurisdicción penal especial de menores infractores contenida en el “Código de infancia y
adolescencia”, a esto, Héctor Helí Rojas (2009), agrega:
"...Cuando se pensó en penalizar a los adolescentes se tuvo en cuenta que no
podían ser penalizados como los adultos. Lo más fácil sería penalizar al adolescente
como adulto. De hecho, muchos países lo hacen, son sus criterios. Nosotros hemos
escogido el más difícil, que es el de, respetando la libertad, lograr un vínculo entre el
individuo y la sociedad, cuando ese individuo menor de edad afecta la sociedad con sus
comportamientos. Por eso, en el caso del Código de la Infancia y la Adolescencia
consideramos que debería haber una [Jurisdicción] especial y unos órganos especiales, y
por ende unos funcionarios especializados. También previmos una especialidad de
sanciones. Obsérvese que no se habló de penas para hacer más evidente la
diferenciación con el sistema Penal de Adultos; hablamos de sanciones para proteger, de
sanciones que deben ser impuestas por el juez como agente de la jurisdicción y como
titular de la competencia del Estado para castigar un comportamiento, pero hablamos
también de psicólogos, de psiquiatras, de trabajadores sociales, incluso de una policía
judicial especial, que no puede ser la misma policía judicial que investiga a los mayores
porque aquí las finalidades son distintas" (Rojas, 2009, pág. 14).
Sin embargo, aunque existe el reconocimiento del menor como sujeto de derecho con
jurisdicción especial, las alarmantes cifras, muestran el empeoramiento de la situación, dado a
que el hacinamiento de los centros de reclusión especializados ha hecho que se vulneren no solo
los derechos reconocidos en el orden nacional sino que también los reconocidos por los
organismos y tratados o convenios internacionales, por ejemplo, Entre 1995 y 1999 hubo un total
de 382.162 procesos penales activos contra menores dentro de los cuales 100.000 son infractores
y/o contraventores, de estas cifras la Policía estableció que el 95% de los menores infractores se
encuentran dentro del rango de edad de 13 y 18 años, las cuales a su vez coincidieron con la edad
68
de la deserción escolar. De los 19.521 jóvenes que fueron juzgados por infracciones a la ley, el
70% fueron recluidos institucionalmente por presentar altos índices de reincidencia (85%) que
congestionaron el sistema de reeducación y engrosó las filas en el sistema carcelario y
penitenciario (OPS - OMS Colombia, 2000)
En el año 2003, hubo 24.000 detenciones de menores por infracción a la Ley penal del
menor, de los cuales en 1.277 casos se constata un consumo serio de drogas y en 2.778 de
alcohol. Sumando ambas cantidades se obtiene un total de 4.055, lo que supondría una sexta
parte del conjunto de la criminalidad. En realidad, esta proporción será inferior, pues ambos
sumandos se solapan (en muchos casos coexistirán en un mismo menor problemas de drogas y
de alcohol, víctimas del policonsumo, estas cifras entre el 2011 y 2012, fueron superadas solo
por 3 ciudades dentro de las cuales están: Bogotá, Medellín, Bucaramanga y Pereira (La
Tarde.com, 2012), esto sin contar las otras ciudades y años.
Estos aspectos de particular atención, merecen ser examinados bajo la tesis de
inimputabilidad como políticas de intervención para que así no se desnaturalice la condición de
menor, ni la desprendan de las condiciones de clase que delimiten a quienes se aplica o no tal
condición de “menor infractor” teniendo en cuenta las garantías otorgadas por los instrumentos
internacionales. Aquí por supuesto, la calificación de dogmática no se refiere al modo de aceptar
la verdad de enunciados, porque estas expresiones lingüísticas no son susceptibles de predicación
veritativa, porque como diría Carlos Santiago Nino (1989): “Las normas no son pasibles de ser
calificadas como verdaderas o falsas, pero si como justas o injustas, convenientes o
inconvenientes, oportunas e inoportunas, gravosas o tolerantes, razonadas o caprichosas,
etcétera” (Nino, 1989, pág. 18).
Al respecto Luis Rodríguez Manzanera (2009), nos dice: “El punto firme de partida para
la creación de la nueva dogmática es reconocer que derecho penal y derecho minoril son
diferentes, y que este último goza de autonomía legislativa y, por lo tanto, también académica y
científica” (Rodríguez Manzanera, 2009, pág. 113), sin perder de vista, que el interés del menor
radica precisamente en su calidad de individuo en formación, y, por tanto, requiere de una
justicia especial máxime cuando la edad ha variado de acuerdo a la época y al contexto social en
que este se desarrolla.
69
En estos términos, la presunción irrefutable de inimputabilidad no es tal, toda vez que se
trata de una regulación de la exclusión basada en la edad como requisito único para ser
susceptible de sanción penal; la minoridad accede a una regulación especial que condicionada
por la edad - entre catorce y dieciocho años- y por la madurez moral y mental crea una especie
de imputabilidad de tránsito en el entendido de una comprensión parcial de sus actos delictivos
(Zaffaroni, 1997).
Por lo anterior, el Comité de los Derechos del Niño de las Naciones Unidas, emitió en
Ginebra en Febrero de 2007, una Observación General 10, que tiene como propósito
“Proporcionar a los Estados partes orientación y recomendaciones más precisas para el
establecimiento de una administración de justicia de menores conforme a la convención”, dentro
de dichas recomendaciones esta la siguiente: […] que los Estados partes deben tener un servicio
competente de libertad vigilada que permita recurrir en la mayor medida y con la mayor eficacia
posibles a medidas como las ordenes de orientación y supervisión, la libertad vigilada, el
seguimiento comunitario o los centros de presentación diaria obligatoria, y la posibilidad de un
apuesta anticipada en libertad.
Así entonces, el papel del juez de menores, es el de aplicar medidas disciplinarias y no
penas, basando su sentencia en las condiciones morales del menor y en el ambiente en que este
ha vivido, dichas medidas deben ser de carácter educativo, cautelar, moral o en su defecto
retributivo, lo cual no requiere de las garantías y discusiones propias del derecho penal, pero si
del debido proceso civil y administrativo (Gonzáles Contró, 2009).
3.4.3 Sistema tutelar de responsabilidad penal minoril.
Como se puede ver, el derecho penal ha tenido que recurrir al sistema tutelar de menores
para justificar su respuesta frente al menor infractor o delincuente, considerándolo medio idóneo
para controlar la peligrosidad que la delincuencia juvenil representa para el orden social; se
podría entender así que no hay una exclusión real del minoridad en lo que al Derecho penal
respecta, si se hablara exclusiva y excluyentemente de la imputabilidad, sin embargo cuando se
70
refiere a culpabilidad la exclusión del derecho penal si es definitiva y tajante, pues al ser
considerado como inimputable se genera la necesidad de crear un sistema judicial sancionatorio
que no tenga oficialmente la calidad de penal ordinario, así pues las limitaciones propias de éste
como son entre otros, el principio de legalidad y el principio de proporcionalidad no se pueden
predicar ni exigir a la minoridad (Jiménez Marín, 2009).
De esta manera se produce una especie de bifurcación del sistema penal: por un lado el
derecho penal de culpabilidad, el cual presupone la imputabilidad del individuo y en el cual
encuentran plena vigencia los principios liberales que limitan la intervención punitiva estatal
tales como el de legalidad, proporcionalidad, humanidad, defensa entre otros y paralelamente,
para los inimputables “incapaces de culpabilidad”, se crea un sistema penal fundado ya no en la
filosofía de las garantías liberales sino en los principios de la defensa social: prevención especial,
peligrosidad, medidas de seguridad, sentencias indeterminadas entre otros (Jiménez Marín, 2009,
pág. 06) Ibídem, Lina Mariola Díaz Cortés (2009), señala que el sistema de responsabilidad
penal con modelo tutelar es aquel cuya reacción aplicable a los menores infractores no sea la
pena sino eufemismos como “medidas o sanciones” basados en la consideración del menor como
sujetos de derechos
“[…] que si bien tiende a asimilarse al de adultos al arrancar del presupuesto de
la responsabilidad penal de los menores a partir de determinada edad y promover una
transferencia del Derecho Penal y Procesal Penal de menores de las garantías dadas a
los adultos, tiene matizaciones marcadas por el ‘interés superior del niño’” (Díaz Cortés,
2009, pág. 131), que consecuentemente “[…] combinan aspectos sancionatorios o
represivos con los educativos. Es decir, a pesar de reconocerse al menor como
responsable en la comisión de delitos, se establecen límites a la duración de las
sanciones y se trabaja por disminuir la intensidad en la respuesta penal” (Díaz Cortés,
2009, pág. 131).
Así entonces, en Colombia no podemos hablar de una jurisdicción penal de menores con
sistema punitivo, sino de una jurisdicción penal de menores con un sistema tutelar del menor
especialmente infractor, en virtud de su condición especial que lo hace aun vulnerable por su
71
inmadurez psíquico-físico y moral, que por tanto hacen que los procesos y las medidas que se
tomen o adelanten en contra de ellos sean de carácter pedagógico, especifico y diferenciado cuyo
objeto o fin esencialísimo sería la protección, educación, rehabilitación y resocialización -pero
nunca la penalización- para que el menor pueda reincorporarse y adaptarse nuevamente a la
familia y a la sociedad (Quiróz Monsalvo, 2009), por consiguiente, la actual jurisdicción penal
especial de menores es un sistema tutelar no paternalista toda vez que sus principios están
creados bajo una criterio de vulnerabilidad y necesidad frente a la minoridad que a pesar de ser
un sujeto de derecho necesita de la función tuitiva32
del Estado y que, “[…]se caracteriza por
ser un modelo de naturaleza formalmente penal, aunque materialmente sancionadora-
educativa” (Hall García, 2004, pág. 26), toda vez que efectúa una reflexión socio-jurídica sobre
la definición del menor como titular de derechos.
Con todo esto es viable asegurar que el sistema penal de menores dentro de la perspectiva
tutelar de derechos identifica los menores como personas -sujetos- en pleno proceso evolutivo,
con características y necesidades distintas al adulto planteado la obligación estatal de considerar
sus especiales necesidades y de otorgarles derechos imponiéndoles obligaciones y algún grado de
responsabilidades en materia penal sin desproteger y menoscabar sus derechos especiales
fundamentales y humanos permitiendo comprender así que el fundamento del derecho penal
minoril no puede verse en términos naturalísticos sino valorativos (Hall García, 2004) porque
esta población pertenece a una categoría de personas que por el hecho de no haber alcanzado su
desarrollo pleno se encuentran en una posición disímil sujetas a un sistema tutelar diferenciado.
Encontramos en este punto, que el sistema de responsabilidad penal de menores en
Colombia es un sistema tutelar de derechos positivizados –sistematizados- en el actual Código de
Infancia y adolescencia que a través de la discriminación positiva33
“[…] busca que el niño, niña
o adolescente que haya cometido infracción a la ley penal, tenga la posibilidad de rehabilitarse
mediante tratamientos técnicos y adecuados. Se trata de medidas protectoras que buscan
32 De protección o defensa 33 La discriminación positiva se entiende como el tratamiento diferencial que se le da aun grupo determinado que con ocasión de su condición social, política, religiosa –entre otros- requiere políticas de protección diferentes a las comunes.
72
propender por el desarrollo armónico e integral de los niños, niñas y adolescentes” (Monroy
Cabra, 2009, pág. 646)34
.
Sin embargo y teniendo en cuenta el carácter tutelar del sistema de responsabilidad penal,
dichas sanciones se impondrán bajo los estándares de programas especializados adscritos al
Sistema Nacional de Bienestar Familiar, respondiendo y respetando a los lineamientos técnicos
previamente diseñados por el Instituto Colombiano de Bienestar familiar (Monroy Cabra, 2009),
razón tiene Pedro Lafont Pianeta (2007), al sostener que:
El fundamento de este tipo de responsabilidad no penal- radica en lo que se
denomina “incumplimiento con la infracción del deber de desarrollo”; significa
esto que todo menor tiene el deber de alcanzar “su pleno y armonioso
desarrollo” (Art. 1º del C.I.A) siendo que a él mismo le incumbe cumplirlo
consciente y responsablemente- de acuerdo a las posibilidades individuales (Art.
15 del C.I.A), de lo cual también son responsables de cooperar a su cumplimiento
los padres, la familia, la sociedad y el Estado (Arts. 14 y 10 del C.I.A); sino que
también le incumbe cumplir el contenido de dicho deber; y dentro de este
contenido, se encuentra el deber de desarrollo no solo para consigo mismo sino
que sea armonioso con la familia y la comunidad (Art. 1º, citado). Por ello, no
solo debe dar cumplimiento “responsable” a las reglas de la constitución y la ley
(Art. 95, encabezamiento cuarto de la Constitución Política) respetando los
derechos ajenos y no abusando de los propios (Art. 95, num. 1º de la Constitución
Política), sino que también debe darse cumplimiento a “las obligaciones cívicas y
sociales que correspondan a un individuo de su desarrollo” (Art. 15, inc. 3º, del
C.I.A), dentro de las cuales se encuentra, precisamente, las contempladas en el
régimen regulador de las infracciones penales sean delitos o contravenciones.
(Lafont Pianetta, 2007, pág. 694).
34 Dichas medidas de conformidad con el Artículo 177 del Código en comento son: La amonestación; La imposición de reglas de
conducta; La prestación de servicios a la comunidad; La libertad asistida; La internación en medio semi-cerrado, y .La privación de la libertad en centro de atención especializado.
73
Estudiado este punto encontramos que pese al intento de aproximarse al menor de edad
como un sujeto diferente al ciudadano promedio, no se satisfacen los cuestionamientos respecto a
su capacidad de discernimiento, su representación y forma de ejercer la ciudadanía sin valerse de
un tercero que en manera alguna supla las deficiencias de autonomía que él tiene; así mismo se
parte de un presunción positivista y dogmática de inimputabilidad y de incapacidad - no es
capaz de ser culpable- como justificación para construir un sistema sancionatorio paralelo al
penal -pero sin las garantía de éste- que le permita proscribir "disimuladamente" a quien no
puede ser proscrito pero si resocializado.
74
4. CAPÍTULO IV: CONSTRUYENDO LA MINORIDAD PROSCRITA
DESDE LOS CONTRASTES.
Previamente se abordó la ciudadanía como forma que tiene el sujeto para relacionarse con
su entorno (Gomez Esteban, 2005) producto de un proceso de aprendizaje desarrollado por el
sujeto a partir de las experiencias significativas que obtiene al compartir con otro un entorno
social, político-jurídico y/o económico y en consonancia con el marco jurídico colombiano visto
desde la normatividad obligatoriamente se deberá plantear la ciudadanía como una necesidad
creada y legitimada desde los espacios de interacción que tienen la moral y el Derecho.
Recojamos estos planteamientos, abordemos la ciudadanía como construcción colectiva y
como forma subjetiva de relación con el entorno y tengamos en mente que se quiere indagar
sobre la manera en que deviene la minoridad delincuencial desde los discursos de verdad
resultantes de los contrastes que se generan en tres puntos en donde operan las relaciones de
poder, y así abrir el espacio a cuestionarnos sobre las formas de proscripción no judicializadas y
de los ejercicios –paralelos- de ciudadanía que tienen aquellos que no pueden denominarse
ciudadanos formalmente: los menores de edad.
4.1 Primer punto de contraste. Discursos estatales sobre la educación.
Pensando en el menor de edad como sujeto individual y observándolo desde sus
capacidades ciudadanas no formales es necesario abordar el escenario de la escuela como aparato
de subjetivación de la minoridad entendiendo que al interior de aquella el ser humano se fabrica
y se moldea a través de la pedagogía aprehendida
75
“…no solo como el mecanismo de constitución o fabricación de una subjetividad,
sino también como una posibilidad de transformación de la experiencia que la gente
tiene de sí misma. Esto implica pensar de otro modo las relaciones pedagógicas: lo
relevante no es aprender un conocimiento; lo importante es elaborar una relación
reflexiva del educando consigo mismo, o sea, una relación de sí consigo mismo. (Lopez
Arias, 2014)”
Así pues no es la intención en este punto hacer análisis teóricos respecto a la pedagogía,
por el contrario se asumirá ésta como parte integrante e indefectible de la escuela, resultando
relevante a estas alturas abordar los discursos instituidos sobre y alrededor de la función de la
escuela como generadores de verdad para los menores de edad cuando se contraponen con las
realidades contextuales del sujeto (situación familiar, social y económica).
Con relación a la educación se han establecido preceptos normativos de todo orden,
partiendo desde la Constitución Política que la establece como un Derecho hasta
pronunciamientos administrativos con fuerza de ley que ejecutan las normas de mayor rango. Se
plantea jurídicamente como "...un proceso de formación permanente, personal, cultural y social
que se fundamenta en una concepción integral de la persona humana, de su dignidad, de sus
derechos y de sus deberes." conforme a lo previsto en el artículo 1 de la ley 115 de 1994, en el
cual se fija el objeto de la ley general de educación, en donde adicional al concepto de proceso
formativo se equipara la Educación a un servicio, planteando así el carácter prestacional de la
educación como Derecho frente al cual el Estado se aboca la capacidad de regulación, pues como
ya se afirmó anteriormente, de la adecuada prestación de este servicio depende la producción de
los sujetos regulables a posteriori.
Si bien abordar la educación como un Derecho es completamente viable dentro del
contexto del presente trabajo, esto se realizará en el próximo apartado cuando en comento esté el
segundo punto de contraste relacionado con el acceso y la garantía de los derechos.
Nos ocupará entonces en este espacio la función social de la educación, los discursos que
atraviesan este concepto y las expectativas que éstos generan en la minoridad frente a los demás
76
y frente a sí mismos gestando de esta manera discursos de verdad que apoyan la configuración
del menor delincuente.
Estudios recientes sobre la educación en Colombia han planteado que nuestro sistema
funciona en una especie de apartheid nefasto en donde pobres estudian con pobres y ricos
estudian con ricos (García E. J., 2013). Valiéndose de la metáfora del terreno de juego inclinado
de John Roemer (citado por García E. J., 2013) se hace un análisis de cómo se esperaría que
conforme a lo planteado en la parte orgánica de la Constitución, la educación desempeñara un
papel nivelador que por lo menos procurara mejorar las circunstancias menos favorables en las
que cierto tipo de sujetos deben desenvolverse dentro de la sociedad.
Acogiendo los planteamientos liberales, se percibe la educación como una forma de
acceder a la movilidad social pues favorece la igualdad de oportunidades. En contraposición se
ha esbozado la educación como una forma de perpetuar el statu quo, a través del reforzamiento y
la reproducción de privilegios y reconocimientos a quienes tradicionalmente los han tenido en
virtud de su condición social, cultural y económica.
El concepto de democracia en clave de acceso igualitario al sistema educativo oferta un
buen grado de credibilidad a la teoría liberal, sin embargo cuando la realidad respecto a la
calidad en la educación aparece en el campo de juego toma protagonismo la teoría de la
perpetuación de los privilegios obligando pues a que en un sistema como el Colombiano deban
coexistir dos discursos completamente contrarios.
El acceso a los privilegios educativos no se limita a espacios, infraestructura o contenidos
se nutre también de elaboradas construcciones retóricas administrativas e institucionales sobre el
papel que se debe jugar en la sociedad en el entendido dominar o ser dominado dentro de las
dinámicas de poder -como se verá más adelante- pero sobre todo de formar las aspiraciones del
sujeto escolar.
"...Aquí los estudiantes no solo son separados por clase social para asistir al
colegio, sino que, además, esa separación implica una desigualdad, pues los ricos
tienden a obtener mejores resultados escolares que los pobres. Es posible sostener,
77
incluso, que el caso colombiano es peor que el estadounidense, pues aquí la segregación
es menos visible: una buena parte del discurso sobre la educación en Colombia respalda
la idea de que el sistema es un camino efectivo para la superación y la movilidad social.
En otras palabras, se cree que, en efecto, el sistema logra igualar el terreno de juego. Sin
embargo, un análisis más detallado muestra que el sistema, más que corregir la
inclinación del campo, la reproduce (García E. J., 2013, pág. 97).
Basado en los discursos liberales de movilidad social, el menor de edad escolar -
vulnerable-formará expectativas respecto a lo que puede esperar al tener un buen desempeño
"aprovechando" la opción igualitaria de acceso a la educación, podría pensar incluso que el
correcto acatamiento de esta dinámica le permitirá acceder a ejercicios de poder que realmente
generen cambios sociales que igualen cada día la cancha para personas de su condición.
Ciertamente la maleabilidad del sistema socio-político no existe al nivel que se plantea.
Las sucesiones hegemónicas de familias en el poder político y económico de nuestro país así lo
confirman; por ende y con el ánimo de continuar con esta tendencia, la formación académica
varía de un nivel socio económico a otro en lo que a calidad y exclusividad respecta limitando
esta última al poder que tenga la familia para sustentar y atender dichos costos.
“El dinero es sin duda un mecanismo de reproducción social muy importante.
Nacer en una familia que tenga buenos recursos económicos predispone un futuro social
y económico exitoso. Pero no solo el dinero es importante para la reproducción social.
Además del capital económico se requiere capital cultural, el cual está representado por
una serie muy variada de recursos, entre los que se incluye un cierto tipo de facilidad
verbal, credenciales académicas, un tipo de presencia personal, una manera de
relacionarse con las personas, etc. El capital cultural está tan mal repartido en nuestra
sociedad como lo está el capital económico; peor aún, en buena medida, ambos capitales
se concentran y escasean en las mismas personas." (García E. J., 2013, pág. 99)
En este mismo sentido se tendrá que observar que respecto a la ciudadanía, la limitación
en el acceso a la calidad del conocimiento y su consecuente precariedad cultural generará
relaciones intersubjetivas -identidades- entre los mismos grupos, pues el proceso de aprendizaje
78
tendrá los mismos referentes y en este sentido generará las mismas aspiraciones y expectativas
dada la falta de interacción entre grupos "comunes" y de "élite".
Resulta entonces que la educación -por lo general- no cumple con su función de movilidad
social; la minoridad-juvenil podrá interpretar este contraste como una necesidad a la que se debe
responder con otros mecanismos expeditos en la generación de la movilidad social duramente
limitada desde la educación, superponiendo otras vías como el dinero o las relaciones de poder
desde la dominación y generando para sí mismo y respecto a los otros nuevos discursos de
verdad en clave de justicia.
4.2 Segundo punto de contraste : Relaciones de poder y garantías
fundamentales.
Cuando se piensa en la ciudadanía del menor de edad no se puede hacer caso omiso a la
formalidad que ella requiere; si bien se abordó el problema de la crisis en la racionalidad del
derecho cuando entendemos que por su misma rigidez proscribe sujetos que no caben en las
definiciones dogmáticas independientemente de si son judicializables o no, plantear la situación
no exime del análisis desde la realidad operativa.
El menor como sujeto de derecho no se configura como interlocutor válido de las normas
al no ser predicable de él la capacidad de entendimiento de aquellas. El desconocimiento de las
dinámicas juveniles por parte de las leyes parece ser deliberado en tanto compensa la no
inclusión en el sistema jurídico con la fijación de un sistema de garantías para el acceso a los
derechos fundamentadas en la discriminación positiva al entender al menor de edad como un
sujeto de protección especial.
Habrá de tenerse en cuenta entonces la consagración de la educación como Derecho de la
minoridad es un reflejo del sistema educativo. En este sentido si bien el acceso a los derechos se
cubre con una presunción de igualdad la misma exigibilidad y eficacia de éstos entra a ponerla en
tela de juicio.
79
La dimensión económica y el posicionamiento social entran nuevamente a jugar un papel
determinante en lo que a acceso de derechos se refiere, pues si bien el velo de la ignorancia es la
forma en que se garantiza una cobertura homogénea de las políticas de Estado el ocultamiento de
los diversos factores de diferenciación hacen que se amplíe el margen de fracaso.
Adicionalmente, la implementación de sistemas diferenciales -como el tutelar- en los que
contrario a la ampliación de garantías se aplica una especie de compensación de figuras a través
de eufemismos que no trascienden temas lingüísticos, ponen al menor como destinatario - no
interlocutor- de las políticas públicas, ante el dilema de definir su carácter de integrante de una
sociedad en la que prima la formalidad ante la necesidad.
La negada vocación de interlocución puede presentarse -generalmente se hace- como una
forma de proteger a aquel sujeto que por su propia condición no discierne sobre lo que sería el
bienestar propio o ajeno, sin embargo este entendido tiene un trasfondo menos filantrópico; la
minoridad es un comodín dentro de las relaciones de poder a través del cual se promueven
nobles sentimientos y a su vez se proyectan temidos peligros. Nos acogemos a lo planteado por
Holguín Galvis (2014) cuando analiza la constitución de la subjetividad juvenil desde los
discursos de verdad abordando una perspectiva Foucaultiana "...el adolescente es el producto de
unos discursos de verdad que se le imponen mediante relaciones de poder y que funcionan a
nivel histórico para transformar al individuo en sujeto."(pág. 26)
Paralelo a la normatividad hiperproteccionista se construye el imaginario de peligro
minoril, entendiendo al sujeto joven menor de edad como amenaza y como amenazado. Dada su
condición de ciudadano en formación, no se configura como un sujeto apetecible a los ejercicios
democráticos tradicionales y participativos, requiere entonces elaborar otra forma de ser útil y
aportar a la generación de nuevas dinámicas de poder siendo su mejor aliada la versatilidad de
las verdades que respecto a la juventud se han creado.
Por una parte se muestra al menor como un sujeto especial de protección altamente
vulnerable, las prescripciones normativas consagran necesidades al respecto, y la reciente
sistematización legal de la minoridad lo evidencia:
80
“Ley 1098 de 2006 art. 7°. Protección integral. Se entiende por protección integral de los
niños, niñas y adolescentes el reconocimiento como sujetos de derechos, la garantía y
cumplimiento de los mismos, la prevención de su amenaza o vulneración y la seguridad de su
restablecimiento inmediato en desarrollo del principio del interés superior..."
Complementariamente se impone un deber de responsabilidad compartida para todos
aquellos que hagamos parte de la sociedad, se nos impone una representación de resultado desde
el derecho dogmático en tanto todo lo que ocurra con los menores de edad - como garantía de sus
derechos- es asunto de interés colectivo:
“Ley 1098 de 2006 art. 10. Corresponsabilidad. Para los efectos de este código, se
entiende por corresponsabilidad, la concurrencia de actores y acciones conducentes a
garantizar el ejercicio de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes. La
familia, la sociedad y el Estado son corresponsables en su atención, cuidado y
protección..."
Así pues se configura una verdad alrededor de la juventud menor de edad, se presenta
como un sujeto en peligro, un sujeto vulnerable que requiere de atenciones conjuntas y de la
intervención de sujeto de derecho pleno para acceder a las relaciones de poder que generan las
realidades jurídicas que lo regulan; el Colombiano fruto de siglos de discursos paternalistas
acude al llamado atendiendo convocatorias de ejercicios democráticos que le permitan asumir
este deber como cumplido.
Pero el papel de la minoridad no se agota en ser la vulnerabilidad personificada. Hay un rol
que si bien no es nuevo dentro de las dinámicas sociales, la forma en que se ha venido
explotando recientemente sí lo es: el joven menor de edad como sujeto peligroso.
El menor como peligro se oferta como la manera en que su naturaleza conflictiva afecta la
estabilidad de la sociedad. Al no tener una ciudadanía formal en ejercicio, el menor peligroso es
desnaturalizado; no se configura como persona sino como individuo que requiere prácticas
coercitivas para acomodarse a su papel social. Se sugiere a los miembros de la sociedad que se
81
requiere la comunión de esfuerzos para crear al futuro ciudadano desde el afuera pues en sus
relaciones consigo mismo no tendría la capacidad de hacerlo.
Si bien la norma lo enuncia como persona -con facultades limitadas pero persona al fin-,
los construye como enemigo (Eco, 2012)35
cuando éste se atreve a transgredir el bienestar social
a través del delito, pues no resulta lógico que el menor delincuente agreda al sistema que tan
ampliamente lo protege y que configura en cada miembro del grupo social un responsable de su
formación y protección.
Configurar un sujeto como un peligro y consecuencialmente como un enemigo de la
sociedad requiere despojarlo de su calidad de persona. Parafraseando la lectura que Germán
Aller hace de Jakobs al respecto, se mantiene en que éste enfatiza "...las personas se las
reconoce como portadoras del estatus de titulares de derechos y obligaciones, y un hecho penal
se caracteriza no como una lesión de bienes, sino como una lesión de juridicidad, siendo la
lesión de la norma —y no la lesión de un bien— el hecho decisivo" (Aller, 2006). El criterio
acogido apunta según el autor a que "sólo es persona quien ofrece una garantía cognitiva
suficiente de un comportamiento personal y que se caracteriza por ser reconocida como
portadora de derechos y obligaciones"[169]. Pensemos entonces en la facilidad que conlleva
configurar el peligro minoril en términos de amenaza: es una persona incompleta que trae
arraigado el imaginario de conflictividad, de atentar contra el statu quo y que para completar no
puede oponerse a dicha elaboración pues carece de una forma válida de interlocución desde la
formalidad.
Confluyen en el menor delincuente el conflicto, la ingratitud y la beligerancia lo que
configura una aberración dentro de lo esperado por el discurso normativo en tanto la única
obligación que se le impone es el desarrollarse armoniosamente y devenir en un buen ciudadano.
Redondeando, el menor delincuente es el enemigo ideal de la sociedad.
Es aquí en donde se retoma la idea del punto de contraste, pues pensar en un deber de
desarrollo armonioso en una sociedad en donde la teoría de la inclinación del campo de juego
35 Se acoge el criterio del autor en la medida que el enemigo es una necesidad para crear la identidad. Se acoge como enemigo lo
diferente, lo que no pertenece. Crea unidad en torno a los valores y se enfrenta como prueba de valor. Si el enemigo no es evidente debe ser construido pues es la forma de reaccionar ante una situación .
82
cobra tal aplicabilidad, implica identificar una dinámica en donde el sujeto compite con dos
configuraciones del mismo concepto.
Los ejercicios de libertad reclamables de un sujeto menor de edad, -en lo que a desarrollo
armonioso se refiere- varían conforme configuración que éste tenga respecto a lo que serían las
practicas reguladas en consonancia con el acceso a los mínimos de bienestar cultura y
subsistencia. No es lo mismo reclamar derechos desde el lado base de la inclinación -del campo
de juego- que del lado alto, lo mismo sucede respecto a la sanción.
Ilustremos lo dicho: si dos menores de edad al conducir un vehículo automotor causan
daño a otras personas, ambos serán sancionados conforme a la gravedad del hecho y a la
trascendencia del daño; aun cuando la situación sea equivalente la sanción no lo será, pues quien
tenga la capacidad de reparar el daño -pecuniariamente hablando- podrá salir avante de la
situación eludiendo prontamente las medidas de protección pues no solo será más corta sino en
mejores condiciones, podrá acceder a beneficios de "penas" alternativas al garantizar condiciones
óptimas para ello (arraigo familiar y territorial por ejemplo), en resumidas cuentas el menor de
edad con mejores recursos económicos podría no evadir pero si facilitar su paso por el sistema
sancionatorio.
De manera análoga funciona el acceso a los derechos básicos presentados por la norma en
términos de igualdad. La salud por ejemplo varía sustancialmente de régimen subsidiado a
régimen contributivo y a plan complementario, aún frente a patologías exactas el manejo es
diferente en términos de celeridad y calidad, replicando de esta manera las afirmaciones que
respecto al modelo educativo se acogieron previamente. Así se abre pues el espacio para abordar
el último punto de contraste planteado.
4.3 Tercer punto de contraste: Legalidad y delito
De los dos puntos de contraste anteriores se infiere un concepto en común que se planteó
desde el principio de este trabajo y cuya configuración se terminará de abordar en este último
83
acápite; la modernidad en asocio con modelo económico Neoliberal propone un ciudadano de
bien desde las prácticas de consumo y la capacidad de legitimar el sistema.
El individuo como parte del sistema procura acomodar sus realidades y mejorar sus
condiciones de acuerdo a lo que éste le brinda. En la cultura Colombiana se puede
resumir esta dinámica, desde un adagio popular de autor desconocido que refiere un
consejo paternal: “Consiga plata honestamente mijito. Si no puede honestamente,
consiga plata mijito."
La excesiva producción normativa producto entre otros de los flashmob aprovechados por
los legisladores de turno en ejercicio de su oportunismo electoral, acompañado de modelos de
estado foráneos adaptados a la fuerza, han hecho que el Colombiano sea un estado anómico en el
cual las leyes a pesar de su volumen no son claras ni aplicables a las dinámicas sociales, políticas
y culturales del país. Nos ocuparan entonces los modelos referenciales que surgen para el menor
de edad de frente a las relaciones costo beneficio de la legalidad y el delito.
Hemos visto a lo largo del presente trabajo que las herramientas legales para la movilidad
social no solo resultan insuficientes e ineficaces, también se configuran en mecanismos para
dificultarla. Así las cosas en términos de meritocracia entendemos que la colombiana no es una
sociedad que premie el esfuerzo y el talento, por el contrario impone barreras a este tipo de
desempeño, aspectos como la tributación, la vida crediticia, el acceso y las condiciones en que se
da el empleo son evidencia de ello.
En este sentido se configura el delito como un mecanismo de movilidad social que se ha
venido legitimando desde los manejos mismos que ha tenido en el marco de un estado anómico
de tintes capitalistas y utilitaristas en donde la correlación entre experiencias y expectativas (De
Sousa Santos, 2000) está mediada por el poder adquisitivo como catalizador de moralidad, ética
y de justicia.
Las referencias ejemplificativas son muchas, hagamos uso de una reciente: el otrora
presidente de Interbolsa, procesado penalmente por manipulación fraudulenta de especies
84
inscritas en el Registro Nacional de Valores36
recibió una condena de 7 años de prisión que
con ocasión de su edad deberá cumplir en su residencia. El incremento patrimonial del
condenado se calcula en aproximadamente doscientos mil millones de pesos, aclaremos que el
personaje en comento es un sujeto de un círculo social exclusivo en términos de relaciones,
poder adquisitivo, formación y conocimientos culturales.
Conocido es también el caso del campesino que dada la necesidad de suplir una necesidad
básica alimentaria optó por robar37
un caldo de gallina a una tienda perteneciente a una gran
cadena de almacenes. El incremento patrimonial de este sujeto es inexistente sin embargo frente
al hecho, la fiscalía como ente acusador solicitó una condena de seis años al encarar que el
famélico robo era continuado y que el mismo campesino ya había sido capturado en similares
circunstancias. Debió ser recluido en prisión pues dada la continuidad de su delito, consideró el
juez de control de garantías que representaba un peligro para la sociedad. El único
reconocimiento al que tuvo acceso fue la solidaridad de sus compañeros de patio que hicieron
una recolecta para pagar los ciento veintiocho mil pesos que en audiencia pública solicitó la
víctima como reparación al perjuicio causado.
Situaciones disímiles que afrontan consecuencias jurídicas equivalentes. La penalización
en este sentido no se compadece con la gravedad y la trascendencia de los hechos, la función de
prevención38
que tendría la pena pierde toda validez cuando se contraponen casos como estos, y
36 art. 217 Ley 599 de 2000: MANIPULACIÓN FRAUDULENTA DE ESPECIES INSCRITAS EN EL REGISTRO
NACIONAL DE VALORES E INTERMEDIARIOS. El que realice transacciones, con la intención de producir una apariencia
de mayor liquidez respecto de determinada acción, valor o instrumento inscritos en el Registro Nacional de Valores y Emisores o
efectúe maniobras fraudulentas con la intención de alterar la cotización de los mismos incurrirá en prisión de treinta y dos (32) a
ciento ocho (108) meses y multa hasta de cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes. La pena se aumentará hasta en la mitad si, como consecuencia de la conducta anterior, se produjere el resultado previsto.
37 Artículo 239 Ley 599 de 2000. Hurto. .<Penas aumentadas por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, a partir del 1o. de enero
de 2005. El que se apodere de una cosa mueble ajena, con el propósito de obtener provecho para sí o para otro, incurrirá en prisión de treinta y dos (32) a ciento ocho (108) meses.
La pena será de prisión de dieciséis (16) a treinta y seis (36) meses cuando la cuantía no exceda de diez (10) salarios mínimos
legales mensuales vigentes.
38 La pena cumplirá las funciones de prevención general, retribución justa, prevención especial, reinserción social y protección
al condenado.
La prevención especial y la reinserción social operan en el momento de la ejecución de la pena de prisión.
Prevención general: Se dirige a evitar la comisión de nuevos delitos, por parte de los coasociados.
Prevención especial: Pretende la no comisión de nuevos delitos, por parte del agente infractor. Se cumple al momento de
tipificación de una conducta.
Retribución justa: Se identifica como la realización de la justicia, por medio de la sanción o castigo al infractor. Esto es, que
se concreta al momento de la imposición de la sanción mediante acto judicial.
85
por el contrario si se analiza dentro del contexto económico, teniendo en cuenta el ingreso per
cápita y el tiempo que toma conseguir una suma de dinero como la que obtuvo el presidente de
interbolsa, una conclusión viable es que en la anomia el problema no es ser delincuente; el
problema radica en ser un delincuente de poca monta.
Si exponemos estas lecturas a un sujeto menor de edad en pleno proceso de configuración
ciudadana, excluido desde la formalidad y atravesado por un bombardeo consumista anacrónico,
pensar en que éste acoja el delito como su mecanismo de movilidad social y forma de sustento
no carece de sentido, máxime si se encuentra en el lado bajo del campo inclinado.
Reinserción social
Protección al condenado
Estos dos últimos deben procurarse en el marco de respeto por los derechos a la libre autodeterminación y libre desarrollo de la
personalidad del condenado, exigiendo por parte del Estado la adopción de una serie de mecanismos distintos a la sanción, que
tiendan a resocializar al infractor y enmarcarlo dentro de los valores y normas establecidas por el conglomerado social,
atendiendo en todo momento sus circunstancias económicas, sociales o culturales.
86
5. CONCLUSIONES
Redondear ideas y cerrar ciclos en un tema tan complejo y controversial como el que se ha
venido abordando resulta por demás complicado y en cierta medida pretencioso. Así las cosas en
este acápite se pretenderá resolver los cuestionamientos que se trabajaron preliminarmente
retomando una afirmación inicial: abordar la ciudadanía de la minoridad es un tema inacabado
que requiere una actualización constante en el mismo sentido y proporción del sujeto que
estudia.
En este sentido, abarcada desde la formalidad la ciudadanía del menor de edad no existe,
si bien puede que se den prerrogativas de tratamiento especial en tanto como sujeto de derecho,
la minoridad es destinataria de un sistema diferencial proteccionista y tutelar, carece de
mecanismos legales que le permitan por sí mismo ejercer sus derechos. La capacidad de
interlocución frente al Estado está limitada a ejercicios culturales. Como destinatario de políticas
el Estado propone una minoridad uniforme basada discursos de igualdad y homogeneización
desde la naturaleza descriptiva de la norma frente a una operatividad en la que es aplicable por
completo la teoría del campo de juego inclinado.
Adicionalmente se crean discursos de verdad alrededor de la juventud anacrónicos en
donde no hay relación de causalidad ni correspondencia entre ellos, por una parte se presenta una
minoridad incapaz, vulnerable, susceptible de ser violentada la minoridad como sujeto de
peligro. Por otra parte se dibuja una minoridad conflictiva, que no pretende ser parte de las
dinámicas de relación establecidas una minoridad Peligrosa.
De una u otra manera, los discursos sobre el menor de edad siempre son construidos desde
afuera, su condición, valoración y relación depende de las lecturas ajenas lo que ha sido
aprovechado por las máquinas de poder para configurar la minoridad como un comodín. En tanto
no se cumplen los requisitos formales para ser persona plena, el menor de edad es un proscrito
del sistema sin ser delincuente.
Entendido esto, y atravesado por discursos de consumo que plantean una movilidad social
posible desde el dinero antes que de la educación y la cultura, el menor de edad entiende como
87
una posibilidad -no una imposición- la interlocución con el estado desde la proscripción de su
condición proscrita, es decir desde la ilegalidad y el delito de aquél que no puede ser
judicializado de manera regular. En tanto se niega una negación surge una afirmación, cuando el
proscrito se vuelve a proscribir entonces se integra.
En este sentido, el abordaje de esta situación desde el derecho no deberá hacerse en
exclusiva desde el derecho penal, contrario a lo que se piensa desde el común, la agravación de
las penas no es una medida efectiva para atenuar la situación pues al tratarse de una medida
coercitiva y desde afuera no tiene la vocación suficiente para replantear las prácticas de cuidado
de sí y las prácticas de cuidado del otro de la minoridad, se requiere una efectiva conjunción del
adentro y el afuera para pensar en nuevas formas de ciudadanía.
En lo que respecta a la penalización, puede abordarse es la vocación que tiene el sujeto
para ser penalizado más allá de la presunción de inimputabilidad que consagra el derecho
respecto al menor de edad; sería flexibilizando el concepto de sujeto activo (delincuente) a
través de la evaluación de su subjetividad jurídica pensada en la confluencia de conciencia
jurídica y percepción de justicia en tanto crean en el sujeto la vocación de delito.
Toda esta adaptación implicaría repensar la formalidad del derecho -actualmente en crisis-
y ductilizarlo (Zagrebelsky, 1995) a través de la reconciliación de éste con su casa materna: las
ciencias sociales; con ello, el derecho Constitucional aspiracional trabajará sobre presupuesto
reales para fijar el Estado al que se quiere llegar y respecto al cual se fijan promesas, será un
modelo propio creado de acuerdo a las necesidades que tiene una sociedad a todas luces
inequitativa que tras años de adaptaciones de modelos foráneos requiere ser pensada desde
adentro como sujeto colectivo.
88
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