Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Madrid - Procedimiento Abreviado 592/2016
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Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de
Madrid
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N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0077868
Procedimiento Abreviado 592/2016 Delito: Estafa
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 33 de Madrid
Procedimiento Origen: Diligencias Previas Proc. Abreviado 5437/2010
MAGISTRADOS:
D. JOSE LUIS SANCHEZ TRUJILLANO
D. D. MANUEL REGALADO VALDES
Dª. LUZ ALMEIDA CASTRO
La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de
Madrid, en la causa de referencia, ha dictado,
EN NOMBRE DE SU MAJESTAD, EL REY,
la siguiente
SENTENCIA Nº 814/2017
En Madrid, a diecinueve de diciembre de 2017
VISTA en Juicio Oral y público ante la Sección Decimoséptima de la
Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, el rollo arriba referenciado,
procedente del Juzgado de Instrucción nº 33 de Madrid seguida por un delito de
Estafa, contra Don FRANCISCO JAVIER SAAVEDRA FERNANDEZ , nacido
en Ourense , el día 17/03/1948, hijo de Domingo y de María Luz, con domicilio
en C/ AZALEA nº 241 Madrid 28101 y con D.N.I. nº 50658869N , habiendo
sido partes, el Ministerio Fiscal, dicho acusado, representado por la Procuradora
de los Tribunales BEATRIZ SANCHEZ- VERA GOMEZ-TRELLES y la
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acusación particular D. JAVIER RIGAU RAFOLS representado por la
procuradora DÑA. MARIA DEL MAR RODRIGUEZ GIL.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. MANUEL EDUARDO REGALADO
VALDES, quien expresa el parecer del Tribunal.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales
calificó los hechos procesales como constitutivos un delito de Deslealtad
Profesional del art 467 en concurso Ideal del art 77.2 con un delito continuado
de Estafa agravado por el abuso de relaciones personales y la cuantía de los art
77 nº 2, 248,249,250 nº 5 y 6, y art 74 todos del Código Penal, y un delito de
apropiación indebida del art 253,1 también del Codigo Penal, reputando como
responsable del mismo al acusado Don FRANCISCO JAVIER SAAVEDRA
FERNANADEZ, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la
responsabilidad criminal, solicitó por el delito de estafa y deslealtad profesional
la imposición de la pena de cuatro años de prisión y multa de diez meses con
cuota diaria de 30 euros , con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho
de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e inhabilitación especial para
el ejercicio de la abogacía durante tres años, por el delito de apropiación
indebida la pena de un año de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio
del derecho de sufragio durante la condena, de conformidad con el art 53 del
Codigo Penal en caso de incumplimiento las penas de multa se sustituirán por un
día de prisión por cada dos cuotas impagadas, así como al pago de las costas
procesales.
SEGUNDO.- La acusación particular, en sus conclusiones provisionales
calificó los hechos procesales como constitutivos un delito continuado de estafa
en la modalidad agravada de los artículos 248.1 y 249,250.1.6º Y 250.1.7º, en
relación con el art 74 todos ellos del vigente Código Penal en concurso con un
delito de deslealtad profesional del art 467.2 del CP y reputando como
responsable del mismo al acusado Don FRANCISCO JAVIER SAAVEDRA
FERNANADEZ, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la
responsabilidad criminal, solicitó la imposición de la pena por el delito de estafa
procede imponer la pena de 8 años de prisión y multa de 24 meses y por el delito
de deslealtad profesional de doce a veinticuatro meses , con inhabilitación
especial para empleo y cargo público profesión u oficio durante cuatro años, así
como al pago de las costas procesales.
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Igualmente en concepto de responsabilidad Civil solito que el acusado así
como de forma solicidaria la compañía de Seguros Caser,deberán indemnizar al
querellante en la cantidad de 548.476,58 euros y unos daños morales que se
estiman en la cantidad de 100.000 euros, presentándose con posterioridad escrito
reservándose acciones civiles,
TERCERO.- La defensa del acusado solicitó la libre absolución de su
patrocinado.
CUARTO.- En el acto del Juicio Oral, el Ministerio Fiscal y la acusación
particular modificaron sus conclusiones provisionales en los términos que
constan en la grabación de la vista.
HECHOS PROBADOS
UNICO.- Probado y así se declara que:
A raíz de la publicación en la revista Hola de 25 de octubre de 2006,
donde se anunciaba la relación sentimental y el compromiso matrimonial de la
actriz Gina Lollobrigida con Francisco Javier Rigau Rafols, comenzó una
campaña por parte de ciertos medios de prensa escrita, radio y televisión contra
la persona de Javier Rigau Rafols al que, pese a no ser condenado nunca, tildaron
de mentiroso, gigoló, delincuente, cuestionándose su filiación. Todo este
conjunto de improperios ocasionaron a Francisco Javier una absoluta
preocupación, por lo que nombró para la defensa de su derecho al honor al
acusado, el abogado Javier Saavedra Fernández, mayor de edad y sin
antecedentes penales, quien aparecía públicamente como letrado con gran
prestigio en causas contra el honor.
Como quiera que Francisco Javier no podía escuchar los programas que se
referían a él, confió en el letrado para que estudiara e interpusiera cuantas
demandas estimara necesarias para defender sus derechos. El acusado Javier
Saavedra, desde su despacho profesional sito en la calle Concha Espina número
12 de Madrid, dirigía todos los procedimientos, todas las causas del querellante,
y administraba todo el dinero que ingresaba en el despacho, siendo el director
absoluto del bufete y con pleno control profesional de los que allí trabajaban y de
lo que allí se hacía, controlando exclusivamente el dinero que se ingresaba en el
despacho.
El acusado decidió a partir de este momento y durante los años 2007-
2008, interponer sucesivas demandas por vulneración del derecho al honor de
Francisco Javier, reclamando cantidades económicas a los demandados que
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difamaban a su cliente entre 200.000 € y 300.000 € en cada demanda,
desatendiendo sin embargo después su labor profesional en algunos
procedimientos.
Así:
A.- Recibió una cantidad cuyo exacto importe no se ha determinado por
44 demandas que habría de presentar en nombre de D. Javier Rigaud y 4
demandas en nombre de Dª. María Ángeles Rafols- de esta última no presentó
ninguna demanda-.
B.- El Juzgado número 68 de Madrid en el procedimiento 1270/2006, por
auto de fecha 22 de diciembre de 2006, requirió al demandante para el pago de
una fianza de 6000 €. Sin embargo, el acusado engañó a su cliente diciéndole que
debería abonar por este concepto 12.000 €, lo que hizo el 11 de enero de 2007 en
la cuenta del despacho profesional (donde se abonaba por ejemplo el teléfono del
bufete y los viajes del acusado) de la entidad Bankinter SA, indicando como
beneficiario "J. Saavedra" y como concepto "fianza med. cautelares TV5 Ante3
Rigau". La cantidad duplicada respecto de la exigida, se ingresó por parte de
Francisco Javier a través de la sociedad de Rigau, Cafarell-Park en la cuenta del
acusado quien se enriqueció con ella.
C.- Se requirió por el letrado acusado a Francisco Javier el pago de una
cantidad cuyo exacto importe no se ha determinado en concepto de derechos de
procuradores. La única procuradora que intervino en estos casos y a quien
deberían abonarse las cantidades estipuladas como provisión de fondos,
constando además como tal procuradora en los encabezamientos de las
demandas, fue Teresa García Aparicio quien participó en unas 20 demandas y no
cobró por ninguna de ellas
CH.- En fecha no concreta, pero muy próxima al 4 de julio del año 2008,
el acusado recibió en su despacho de manos de Giulia Citanni, la cantidad en
metálico de 81.200 € propiedad de Gina Lollobrigida.
D.- El día 26 de julio del año 2007 el acusado presentó una demanda
contra Tele-Madrid por haberse afirmado en un programa de la misma que J.
Rigau era un "cazafortunas" y "cameló a una anciana de 86 años". Reclamó a la
demandada 200.000 €.
Se desistió del procedimiento y la parte actora fue condenada por el
Juzgado de Primera Instancia número 7 de Madrid (procedimiento 1323/2007) en
costas, por las que hubo de abonar 2.727,35 €.
E.- El día 29 de enero de 2008 se presentó demanda contra la cadena
Cuatro y otros, por la difamación supuestamente cometida en el programa de 8
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noviembre del año 2006, solicitándose una indemnización por importe de
300.000 €. Se firmó la demanda "por mi compañero" haciéndose constar
únicamente un número de colegiado.
La referida demanda se turnó al Juzgado de Primera Instancia número 9 de
Madrid (procedimiento 267/2008). No se aportó el CD de la grabación del
programa, ni los poderes de representación que autorizaban a intervenir a la
letrada del despacho. Ante ello el acusado, que no reconocía la intervención de su
compañera en el despacho Marta Gil de la Concepción, desistió del
procedimiento. Se condenó a la parte actora en costas por importe de 16.007,90
€.
F.- El Juzgado de Primera Instancia número 37 de Madrid en el
procedimiento 202/2008, conoció de la demanda interpuesta por el acusado
contra Telecinco y Miguel Temprano por el programa televisivo "aquí hay
tomate" de fecha 26 octubre 2006. Resultó de lo actuado que por los comentarios
efectuados por el señor Temprano en el programa Dolce Vita emitido en fecha 21
octubre 2006 y reproducidos en los programas "aquí hay tomate", emitidos en
fecha 23, 24 y 26 de octubre del año 2006, por el acusado se presentaron
sucesivas demandas de las que conoció el Juzgado de Primera Instancia número
53 de Barcelona (autos 1115/2007); el Juzgado de Primera Instancia número 34
de Barcelona (autos 809/2007). La juzgadora entendió que la demanda
presentada concernía a la reproducción de un comentario proferido por el señor
Temprano en el programa Dolce Vita producido por Mandarina Producciones y
emitido en fecha 21 octubre 2006 y, por concurrir el mismo presupuesto fáctico,
pendiente de enjuiciamiento ante el JPI nº 53 de Barcelona en los autos de juicio
ordinario 1115/2007, se aprecia la excepción de litispendencia y se condena a la
parte actora al pago de las costas causadas por importe de 24.253,77 €.
G.- El Juzgado de Primera Instancia número 50 de Madrid, en el
procedimiento 242/2008, conoció de la demanda interpuesta por el acusado con
fecha 9 mayo del año 2008. El día 25 de junio del año 2008 por el referido
Juzgado se dictó auto acogiendo la cuestión de competencia por declinatoria
planteada por el Ministerio Fiscal y declarando la competencia de los Juzgados
de Barcelona para conocer del asunto, todo ello, sin imposición de costas.
H.- A raíz del programa televisivo "aquí hay tomate" de fecha 2 de
noviembre del año 2006 en el que se decía de la "desviación sexual de Rigau que
sólo le permite alcanzar placer con señoras mayores de 70, entre 70 a 82 años
(...)", se entabló por el acusado una nueva demanda de la que conoció el Juzgado
de Primera Instancia número 19 de Madrid en su proceso ordinario 211/2008. El
día 24 abril del año 2008 se dictó auto de inadmisión toda vez que se requirió del
demandante certificado de empadronamiento para acreditar su competencia
territorial, que sin embargo no aportó.
I.- El día 31 de julio de 2007 el acusado demandó a Javier Huerta y otros
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por la publicación de la revista "qué me dices" de 25 de noviembre del año 2006
en la que se afirmaba que J. Rigau había cometido una estafa inmobiliaria y se le
pedían seis años de prisión. En esta demanda se reclamaban 200.000 € y al
tiempo de firmarla lo hicieron indicando "por mi compañero" sin ningún dato
más y sin identificar tampoco la persona que firmaba la demanda.
El Juzgado de Primera Instancia número 36 de Madrid, en el
procedimiento 1248/2007, inadmite la demanda por no haber aportado el poder
original el demandante, pese a ser requerido para ello con fecha 12 mayo del año
2008.
J.- El 27 de octubre de 2006 tras determinados comentarios sobre las
inclinaciones sexuales de Francisco Javier realizados en Antena 3 por parte de
Jesús Marinas, fue este demandado en procedimiento 1237/2007 del que conoció
el Juzgado de Primera Instancia número 38 de Madrid.
Con fecha 25 de junio del año 2008 se desiste del procedimiento
admitiéndose la litispendencia invocada por los demandados. Se dicta auto de
desistimiento sin costas el día 3 de julio del año 2008.
K.- El 27 de diciembre de 2007 se demandó a Telecinco por el programa
"aquí hay tomate" de fecha 2 de noviembre de 2006. Se reclamaron 300.000 € y
recayó el procedimiento en el Juzgado de Primera Instancia número 38 de
Madrid bajo el número de autos 184/2008.
El día 3 marzo del año 2008, se desiste de la acción por haberse
presentado la demanda por la Letrada Dª. Marta Gil de la Concepción en nombre
de D. Javier Saavedra Fernández, sin poderes ni autorización para ello ya que el
mismo se encontraba en el extranjero, desistiéndose de la acción por interponerse
la demanda sin su conocimiento, ni consentimiento. Se condenó en costas al
demandante.
L.- El acusado presentó una nueva demanda por el programa de "aquí hay
tomate" de 23 octubre 2006. Recayó en el Juzgado de Primera Instancia número
51 de Madrid (procedimiento 197/2008).
Por providencia fechada a 22 de febrero del año 2008 se requirió a la parte
actora a fin de que concretara las personas físicas o jurídicas frente a las que
deducía la demanda por no concordar el encabezamiento con los fundamentos de
derecho en el particular relativo a la legitimación pasiva. Igualmente se la
requería para que fijara la cuantía del procedimiento.
El día 7 de abril del año 2008, se desiste de la acción por haberse
presentado la demanda por la Letrada Dª. Marta Gil de la Concepción en nombre
de D. Javier Saavedra Fernández, sin poderes ni autorización para ello ya que el
mismo se encontraba en el extranjero, desistiéndose de la acción por interponerse
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la demanda sin su conocimiento, ni consentimiento. Se condenó en costas al
demandante
M.- El día 7 de septiembre de 2007 demandó al representante del
programa "qué me dices" por afirmar el 25 de noviembre de 2006 que era un
presunto falsificador y estafador, recayendo el procedimiento en el Juzgado de
Primera Instancia número 51 de Madrid (autos 1218/2007). Con fecha 22 de abril
del año 2009 se presentó escrito en el Juzgado, cuando el proceso se encontraba
en trámite de celebración de juicio, renunciando a la acción ejercitada. Por el
Juzgado se dictó sentencia teniendo por renunciado al actor y se le condenó en
costas.
N.- El 23 de enero de 2008 se demandó a RTVE por el programa "gente"
de 24 de octubre de 2006. Recayó la demanda en el Juzgado de Primera Instancia
número 53 de Madrid (procedimiento 205/2008).
El día 3 marzo del año 2008, se renuncia a la acción por haberse
presentado la demanda por la Letrada Dª. Marta Gil de la Concepción en nombre
de D. Javier Saavedra Fernández, sin poderes ni autorización para ello ya que el
mismo se encontraba en el extranjero, renunciándose a la acción por interponerse
la demanda sin su conocimiento, ni consentimiento. Con fecha 9 de abril del año
2.008 se dicta sentencia desestimatoria de la pretensión actora por renuncia a la
acción condenándose en costas al demandante.
Ñ.- Se presentó una nueva demanda contra Telecinco por el programa
"aquí hay tomate" de 30 de octubre de 2006 donde se decía que J Rigau era hijo
de Roger Moore y se pidieron 300.000 €. No se aportó el Cd correspondiente a la
grabación del programa y de la causa conoció el Juzgado de Primera Instancia
número 54 de Madrid en el procedimiento 229/2008. El procedimiento concluyó
con condena en costas.
O.- Nuevamente se interpuso por el acusado una demanda esta vez contra
ABC por la publicación el día 4 de noviembre de 2006. El procedimiento
correspondió al Juzgado de Primera Instancia número 58 de Madrid (número de
autos 1292/2007) retirándose la demanda porque según el letrado ahora acusado,
la abogada Marta Gil de la Concepción no tenía poderes. Con fecha 23 de abril
del año 2008 se dictó auto sobreseyendo el proceso sin costas.
P.- También se demandó a Telecinco y a Marisa Martín y Ana Rosa
Quintana por un programa emitido en la cadena el día 26 octubre del año 2006.
Conoció de la misma el JPI nº 59 de Madrid en la causa 207-2008.
El día 3 marzo del año 2008, se renuncia a la acción por haberse
presentado la demanda por la Letrada Dª. Marta Gil de la Concepción en nombre
de D. Javier Saavedra Fernández, sin poderes ni autorización para ello ya que el
mismo se encontraba en el extranjero, renunciándose a la acción por interponerse
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la demanda sin su conocimiento, ni consentimiento. Con fecha 6 de junio del año
2.008 se dicta sentencia desestimatoria de la pretensión actora por renuncia a la
acción condenándose en costas al demandante comprensivas, de una parte de la
cantidad de 12.425,13 euros, y de otra de 4.594,36 euros.
Q.- El 20 de enero de 2008 demandó a Antena 3 y a Jesús Mariñas por un
programa de 27 de noviembre de 2006. Dicha demanda correspondió al Juzgado
de Primera Instancia número 71 de Madrid (autos 254/2008) y no se presentó
poder original por lo que se inadmitió la demanda.
R.- Se interpuso una nueva demanda contra Telecinco por las emisiones
de 23 de octubre de 2006 y 25 de octubre de 2006 en el programa de Ana Rosa
Quintana. Tras la oportuna declinatoria conoció el Juzgado de Primera Instancia
número 5 de Barcelona, número de autos 710/2007. La pretensión fue
desestimada por Sentencia sobre el fondo de fecha 24 de abril del año 2008. Se
impusieron las costas a Francisco Javier.
S.- Tras el programa Dolce Vita emitido por Telecinco el día 21 de
octubre de 2006 se interpuso una nueva demanda en el procedimiento 1115/2007
del que conoció el Juzgado de Primera Instancia número 53 de Barcelona, quien
volvió a apreciar litispendencia ( auto de fecha 9 de octubre del año 2008 ) en
relación con la causa 809/2007 del Juzgado de Primera Instancia número 34 de
Barcelona. Se impusieron las costas a la parte actora.
T.- El acusado demandó el 23 de diciembre de 2007 a Antena 3 y a
Francisca Mendoza por el programa "dónde estás corazón" de fecha 3 de
noviembre de 2006. Correspondió la demanda al Juzgado de Primera Instancia
número 33 de Madrid con número de autos 209/2008.
Con fecha 5 de septiembre del año 2008 se presentó escrito firmado por el
ahora acusado y por la procuradora Sra. García Aparicio en el que se desistía de
la demanda presentada por haber alcanzado un acuerdo con las partes
demandadas, mostrando éstas su conformidad con dicho desistimiento y
dictándose auto con fecha 22 de octubre del año 2008 en el que se declaraba
finalizado el proceso sin condena en costas.
U.- Ante el Juzgado de Primer Instancia nº 69 de Madrid ( autos 907/2007
) se siguió juicio ordinario por difamación contra Pilar Eyre por lo que se
consideraba una falsa entrevista en "la otra crónica" de "El Mundo".
Al acto del juicio no asistió el acusado haciéndolo el querellante
representado por la procuradora Sra. García Aparicio, por lo que no se le tuvo
por comparecido en legal forma. El juicio se celebró sin la intervención de la
parte actora, salvo para su interrogatorio de conformidad con lo dispuesto en el
artículo 432 de la LEC, practicándose en la vista las pruebas propuestas por la
parte demandada con participación del Ministerio Fiscal.
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Desestimada la demanda y la reconvención, las costas se impusieron a la
parte actora y a la demandada-reconviniente.
La sentencia de fecha 12 de junio del año 2008 dictada por el JPI nº 69 de
Madrid, fue confirmada por la Audiencia Provincial ( sección 13 ) en sentencia
fechada a 24 de marzo de 2009.
La acusación particular se reservó las acciones civiles que pudieran
corresponderle.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Motivación de los hechos probados controvertidos.
1.- El primero de ellos es que a raíz de la publicación en la revista Hola de
25 de octubre de 2006 donde se anunciaba la relación sentimental y el
compromiso matrimonial de la actriz Gina Lollobrigida con Francisco Javier
Rigau Rafols, comenzó una campaña por parte de ciertos medios de prensa
escrita, radio y televisión contra la persona de Javier Rigau Rafols al que, pese a
no ser condenado nunca, tildaron de mentiroso, gigoló, delincuente,
cuestionándose su filiación. Todo este conjunto de improperios ocasionaron a
Francisco Javier una absoluta preocupación por lo que nombró para la defensa de
su derecho de honor al acusado, el abogado Javier Saavedra Fernández, mayor de
edad y sin antecedentes penales, quien aparecía se presentaba públicamente como
letrado con gran prestigio en causas contra el honor.
Como quiera que Francisco Javier no podía escuchar los programas que se
referían a él, confió en el letrado para que estudiara e interpusiera cuantas
demandas estimara necesarias para defender sus derechos. El acusado Javier
Saavedra, desde su despacho profesional sito en la calle Concha Espina número
12 de Madrid, dirigía todos los procedimientos, todas las causas del querellante,
y administraba todo el dinero que ingresaba en el despacho, siendo el director
absoluto del bufete y con pleno control profesional de los que allí trabajaban y de
lo que allí se hacía, controlando exclusivamente el dinero que se ingresaba en el
despacho.
El acusado decidió a partir de este momento y durante los años 2007-
2008, interponer sucesivas demandas por vulneración del derecho al honor de
Francisco Javier, reclamando cantidades económicas a los demandados que
difamaban a su cliente entre 200.000 € y 300.000 € en cada demanda,
desatendiendo sin embargo después su labor profesional en algunos
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procedimientos.
La contratación del querellado por el querellante resulta del testimonio
de este en el acto del juicio y del hecho, incuestionable, de la presentación de las
demandas.
La presentación de las demandas y los importes reclamados en cada una
de ellas resulta del testimonio de particulares remitido por los Juzgados de
Primera Instancia que como pieza separada se encuentra incorporado a las
presentes actuaciones ( folio 806 de la causa ).
Finalmente la actuación profesional del querellado en los procedimientos
civiles será examinada con ocasión de la revisión del delito de deslealtad
profesional que se le imputa por las acusaciones pública y privada.
2.- Recibió ( el acusado ):
Una cantidad cuyo exacto importe no se ha determinado por 44 demandas
que habría de presentar en nombre de D. Javier Rigau y 4 demandas en nombre
de Dª. María Angeles Rafols- de esta última no presentó ninguna demanda-, e
igualmente el abono de otro importe cuyo total no se ha determinado en concepto
de derechos de procuradores. La única procuradora que intervino en estos casos
y a quien deberían abonarse las cantidades estipuladas como provisión de fondos,
constando además como tal procuradora en los encabezamientos de las
demandas, fue Teresa García Aparicio quien participó en unas 20 demandas y no
cobró por ninguna de ellas
Estos hechos resultan de la documentación incorporada a las actuaciones y
muy particularmente del documento nº 70 y 444 e informe pericial obrante al
folio 1384 de la causa. Igualmente de la testifical en el plenario de Teresa García
Aparicio cuando describe con lujo de detalles la forma en la que se presentaban
las demandas en el Decanato de los Juzgados por parte del personal del despacho
del Sr. Saavedra, el hecho- por los demás constatable tras el examen de las
demandas incorporadas a este procedimiento- de figurar ella como procuradora
en dichos escritos y, en fin, la circunstancia de no haber percibido los honorarios
profesionales que le correspondían.
La defensa sostuvo en el acto del juicio que dichos documentos habría
sido elaborados con abuso de firma en blanco, esto es, siendo cierta la firma que
obra en ellos como propia del acusado, sin embargo, no lo era el contenido del
documento. Para sustentar su alegato alude al testimonio de Ignacio Prieto Pérez
y de Eva Ríos Blázquez, quienes en el acto del juicio habrían manifestado que el
Sr. Saavedra dejaba documentos firmados en blanco para así facilitar su
presentación, si razones de urgencia lo aconsejaban.
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Sin embargo no consideramos que en este caso haya resultado acreditado
el alegato de descargo.
No se trata tan solo de que no se haya probado el abuso de firma en
blanco. Se trata, además, de que no se ha explicado ni menos acreditado, la forma
en la que, entonces, esos documentos supuestamente confeccionados de forma
fraudulenta ( al menos en blanco pero sí firmados por el Sr. Saavedra ), habrían
llegado a poder del querellante.
Si bien no se afirma expresamente se habría aludido a una supuesta
sustracción producida en el despacho profesional del querellado que no solo no
ha resultado acreditada, sino que dos testigos que depusieron en el plenario (
Mercedes Rodríguez Camacho y Roberto Echeverri González ), afirman que el
acusado les habría dicho que tenían que declarar que habían visto una sustracción
que sin embargo no habían presenciado. A salvo quedan las acciones pertinentes
en favor de los perjudicados por el procedimiento que se hubiere incoado en su
relación y que finalmente ha sido sobreseído, por si los hechos fueren
constitutivos de un delito de denuncia falsa, sin necesidad de deducir esta Sala el
testimonio interesado por el Ministerio Fiscal y por la Acusación Particular.
Igualmente se menciona una posible enemistad entre el querellado y dª
Fátima Muñoz Rey y también con Dña. Elisa Hernández Page que no justificaría,
tampoco se imputa expresamente, un apoderamiento de documentos por parte de
estas últimas.
También sostiene la Defensa para cuestionar los documentos referidos,
que el día 25 de febrero del año 2008 ( documento 70 de los aportados con la
querella ) y el día 4 de julio del año 2008 ( documento 55 ), el Sr. Saavedra no se
encontraba en Madrid. Buena parte de la investigación en instrucción y de los
testimonios prestados en el plenario habría ido dirigida a acreditar ese particular.
Sin embargo no asignamos a tal cuestión, esto es, a la fecha que aparece
en el documento, la relevancia que pretende la Defensa. El querellante dijo en el
plenario que advirtió al querellado que la firma que se reflejaba en los
documentos no era correcta y que éste le restó importancia afirmando que los
validaba su propia firma. Sea como fuere, si no hemos encontrado razones para
poner en tela de juicio el contenido de los documentos, esto es, si no hemos
considerado probado que se alterara fraudulentamente dicho contenido,
rectamente habremos de entender que las incorrecciones que contenga en
relación con la fecha del mismo no han sido responsabilidad del querellante, y no
pasarían de un error por parte de quien redactó el documento que no fue en
ningún caso Javier Rigau.
Por consiguiente concluimos que los controvertidos documentos
constituyen medio hábil para acreditar la entrega de dinero que reflejan.
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La defensa introduce en relación con ellos una segunda cuestión. De la
totalidad de partidas e importes que reflejan, únicamente podría estimarse
acreditado el pago de aquellas que, además de figurar en los documentos
controvertidos, aparezcan respaldadas por documentos bancarios que los doten
de fehaciencia o por recibos de entrega debidamente adverados. Así es. Ocurre,
sin embargo, que examinado el documento obrante en la causa como nº 70, los
instrumentos de pago y, en fin, la información bancaria obrante al folio 1670 de
la causa, no resulta el importe que se dice defraudado por las acusaciones. Ello
no impediría que esta Sala liquidara el importe efectivamente pagado lo que, sin
embargo, no se hace necesario, por las siguientes razones:
a.- Porque la Acusación Particular se ha reservado las correspondientes
acciones civiles. Desde dicho presupuesto y al menos con los importes
entregados como honorarios del letrado, consideramos que habrá de ser en el
orden civil donde efectiva y definitivamente se concreten las cantidades
entregadas a cuenta como abono de honorarios del letrado querellado. Carece de
sentido que en este orden penal hagamos frente a dicho cometido cuando resulta
inútil no solo desde la perspectiva de las responsabilidades civiles, sino y
también, por las razones que después indicaremos, para la calificación del delito.
b.- Así acontece, también, desde el punto de vista de la calificación
jurídica de los hechos. No ignoramos que las Acusaciones imputan al Sr.
Saavedra una modalidad agravada de estafa de los artículos 248 y 250 del CP y
también de apropiación indebida en relación con los importes entregados a
cuenta para el abono de los derechos y suplidos de la procuradora, para lo cual
resultaría imprescindible determinar el montante total supuestamente defraudado.
Sin embargo si la Sala no considerara, como no lo hace, que los hechos son
constitutivos de un delito de estafa en relación con el pago de los honorarios del
letrado, ni tampoco de apropiación indebida respecto de los derechos de la
procuradora, la liquidación del importe efectivamente abonado por ambos
conceptos no solo resulta inútil sino y también perturbador en relación con
ulteriores resoluciones que pudiera dictar la jurisdicción civil.
3.- El Juzgado número 68 de Madrid en el procedimiento 1270/2006, por
auto de fecha 22 de diciembre de 2006, requirió al demandante para el pago de
una fianza de 6000 €. Sin embargo, el acusado engañó a su cliente diciéndole que
debería abonar por este concepto 12.000 €, lo que hizo el 11 de enero de 2007 en
la cuenta del despacho profesional (donde se abonaba por ejemplo el teléfono del
bufete y los viajes del acusado) de la entidad Bankinter SA indicando como
beneficiario "J. Saavedra" y como concepto "fianza med. cautelares TV5 Ante3
Rigau". La cantidad duplicada respecto de la exigida, se ingresó por parte de
Francisco Javier a través de la sociedad de Rigau, Cafarell-Park en la cuenta del
acusado quien se enriqueció con ella. ( documento 56 y 444 de la causa e
informe pericial obrante al folio 1384 de las actuaciones ).
Ello resulta de la documental más arriba expresada y también de la prueba
Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Madrid - Procedimiento Abreviado 592/2016
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testifical practicada en el plenario. Que el importe de la caución ascendía a la
cantidad de 6000 € se infiere claramente del auto de fecha 22 de diciembre del
año 2006 incorporado a las actuaciones (folio 291 de la causa). Por otra parte,
que la cantidad consignada por el querellante ascendió, sin embargo, a 12.000
euros, se deduce también de la documental incorporada a la causa y,
especialmente, del documento nº 56 más arriba mencionado y folio 1670 de las
actuaciones.
El motivo de ello lo explica doña Marta Gil de la Concepción cuando
refiere en el plenario que trabajó en el despacho del querellado desde el 10 de
marzo del año 2005 hasta el 8 febrero 2008 sin contrato laboral y en relación de
subordinación. Que el querellado le dijo a la testigo que él llamaría al querellante
y le diría que el importe de la caución ascendía a 12.000 €.
Ciertamente el Sr. Saavedra niega en el acto del juicio haber percibido el
importe de la caución arguyendo al respecto que la cuenta en la que se ingresa
corresponde a doña Fátima Muñoz Rey, y aludiendo a que podría haber sido la
citada quien finalmente se benefició de aquel importe. Sin embargo,
consideramos que el destinatario final de la cantidad fue el acusado Javier
Saavedra como así resulta del propio documento en el que él aparece como
beneficiario. La formal titularidad de la cuenta de Bankinter por parte de la
expresada Fátima respondía únicamente al objeto de dotar de operatividad a la
misma percibiendo ingresos y realizando pagos por cuenta y en favor del titular y
director del despacho Sr. Saavedra. Así lo explica la testigo Dª. Marta más arriba
referida cuando afirma que la cuenta era del acusado sin perjuicio de que
apareciera como titular Dª. Fátima, para así facilitar sus funciones de secretaria
en el despacho y también lo sostiene ( el particular relativo al titular efectivo y
real de la cuenta ), el testigo Sr. Pagán Barceló, quien tras afirmar en el plenario
que trabajó como “ pasante “ para el querellado entre octubre del año 1997 y el
año 2.000, refiere también que la titularidad real correspondía al ahora
querellado.
4.- En fecha no concreta, pero muy próxima al 4 de julio del año 2007, el
acusado recibió en su despacho de manos de Giulia Citanni, la cantidad en
metálico de 81.200 € propiedad de Gina Lollobrigida.
Lo acreditan los documentos 55 y 445 incorporados a las actuaciones e
informe pericial obrante al folio 1384. Lo que no estimamos probado, sin
embargo, es que dicho importe fuera titularidad del querellante y sí que lo era de
Dª. Gina.
En este particular asignamos preferencia a la manifestación sumarial del
Sr. Rigau, debidamente introducida en el plenario por la Defensa a través del
mecanismo previsto en el artículo 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal,
sobre su declaración en el plenario. Entonces dijo que ese dinero, los 81.200 €,
eran de Gina. En sentido coincidente con ello, la testigo Giulia Citani manifestó
Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Madrid - Procedimiento Abreviado 592/2016
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en el plenario que el dinero era de Gina, incluso que creía recordar que lo había
extraído de una entidad bancaria en Montecarlo.
5.- La presentación de las diferentes demandas que se describen en los
hechos probados de la presente, los procedimientos incoados como consecuencia
de su presentación y, en fin, la suerte de los mismos resulta del testimonio de
particulares en su momento remitido por los distintos Juzgados de Primera
Instancia e incorporado a las presentes actuaciones como pieza separada de
actuaciones civiles ( folio 806 de la causa ).
Abordemos los alegatos de la Defensa en cuanto discuten las conclusiones
alcanzadas por esta Sala y más arriba expresadas.
A.- Cuestiona la Defensa la efectiva entrega de los 81.200 euros que
hemos considerado acreditada, arguyendo que el día 4 de julio del año 2008 el
Sr. Saavedra no se encontraba en Madrid. Ya hemos dicho más arriba que esa
entrega aparece documentada y reconocida por el propio querellado a través de la
firma del documento en el que se plasma ( documento 55 y 445 de la causa).
El querellante también lo refiere afirmando que estaban presentes en el
momento de la entrega, el querellado, la Sra. Cittani, Elisa Hernández Page y
Fátima Muñoz Rey, extremo este corroborado por la citada Sra. Cittani que
incluso matiza en el plenario refiriéndose a estas últimas como dos chicas, una
morena y otra rubia. Ofrece además otros elementos de corroboración como es la
mención que realiza a la expresión “ apud acta “ que se contiene en el documento
y que ella no conocía y respecto de la que interesó aclaración. En lo que
concierne a la testigo Sra. Cittani, la Defensa alude también a determinado
documento de fecha 27 de marzo del año 2007 reconocido por la propia Sra.
Cittani en el plenario ( folio 1600 y siguientes de la causa y su traducción jurada
aportada al inicio de la vista ), según el cual dicha letrada se habría dirigido al
querellado a fin de que se abstuviera de la llevanza de más asuntos de Dª. Gina.
Sin embargo ello no obsta a que con posterioridad cambiara de parecer, máxime,
insistimos, cuando la propia testigo lo refiere.
Buena parte del esfuerzo impugnatorio de la Defensa se ha dirigido a
rebatir el hecho arguyendo que la fecha que se recoge en el documento- 4 de julio
del año 2008- el Sr. Saavedra estaba en Roma. No lo consideramos definitivo
para cuestionar su probanza. Si la entrega de los tantas veces repetidos 81.200
euros lo refieren los testigos más arriba señalados y lo acredita un documento en
el que consta una firma que se ha confirmado como propia del Sr. Saavedra, la
fecha que en el mismo se consigna pudo no responder a la realidad por puro error
u otro motivo que no ha podido determinarse. Por consiguiente y con
independencia de su fecha, el hecho que refleja sí lo consideramos probado.
B.- También la Defensa ha pretendido que parte de los pagos realizados
por el Sr. Rigau tendrían por finalidad compensar los servicios profesionales
Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Madrid - Procedimiento Abreviado 592/2016
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prestados por el querellado en el “asunto Planas” por importe de 140.000 ó
150.000 euros según sostuvo el Sr. Saavedra en el plenario. El querellante lo
niega afirmando que sus intereses en este asunto fueron defendidos por otro
letrado, el Sr. Salvatella Vila. La Sala considera tras el examen de la prueba
practicada que el querellado no ha acreditado una gestión profesional en este
asunto que justifique que parte de los importes satisfechos por D. Javier, fueran
destinados a abonar los servicios profesionales del querellado en el referido
asunto Planas.
Resulta clarificador el testimonio prestado por el propio abogado Sr.
Salvatella. Éste explicó, de forma convincente a juicio de la Sala, que él fue
quien gestionó los asuntos del querellante en esta materia. Que restaba el último
fleco, el acuerdo transaccional, que es el que se plasma en el documento aportado
por la Defensa al inicio de las sesiones del juicio oral. Que ese documento fue
redactado por el Letrado Sr. Morales y que era un documento que el propio
interesado ( el Sr. Rigau ) podía valorar pues tiene conocimientos jurídicos. Que
él no acudió a la Notaría y que el Sr. Saavedra no tuvo intervención en este
asunto.
Por consiguiente lo sostenido por el querellante con el aval del testigo de
precedente mención es que el querellado no ha tenido participación en los
servicios profesionales a los que trata de imputar las cantidades percibidas.
De la declaración de los letrados D. Fermín Morales Prat y D. Josep Riba
Ciurana tampoco concluimos una actuación relevante del Sr. Saavedra que
justifique que los pagos realizados por el Sr. Rigau se atribuyan a dichos
servicios.
Para empezar no consta nota de encargo de clase alguna con pacto de
honorarios. Quien redacta el documento transaccional fue el Sr. Morales
limitándose la intervención del querellado según dicho letrado a una reunión en
su despacho y a acudir a la Notaría el día de la firma del acuerdo transaccional.
El otro Letrado que igualmente depuso como testigo en el plenario Sr. Riba,
coincide en su testimonio, de modo sustancial, con su compañero de despacho.
Al Sr. Saavedra únicamente lo vio en la Notaría y habló con él por teléfono en
una ocasión. En puridad y como dicho testigo afirma, la negociación la
desarrollaron los propios interesados ( Sres. Rigau y Planas ) limitándose D.
Fermín Morales a dar forma jurídica a los acuerdos alcanzados por los clientes.
Así pues, concluimos, de estimarse que el Sr. Saavedra tuvo alguna intervención
en este asunto, sería accesoria o secundaria tanto en lo que se refirió a los
términos del acuerdo- alcanzados por los propios clientes-, como en lo relativo a
la forma jurídica del mismo ( redactado el documento por el despacho
profesional del Sr. Morales ), lo que nos impide considerar acreditado, al menos
en relación con los hechos que aquí nos ocupan, que la pretendida actuación
profesional del querellado en este caso haya de ser compensada con los ingresos
realizados por el querellante.
Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Madrid - Procedimiento Abreviado 592/2016
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C.- Igualmente se hizo cuestión por la Defensa, de la responsabilidad del
querellado en la suerte de los procedimientos en los que la demanda había sido
firmado por una letrada distinta de él. En su relación cúmplenos señalar que de la
prueba practicada- así lo ha sostenido el querellante- consideramos probado que a
quien en su día ( finales del año 2006 ) contrató el Sr. Rigau, fue a D. Francisco
Javier. Como explica el querellante necesitaba un abogado experto en materia de
derecho al honor por los ataques de los que se sentía víctima y el querellado
aparecía como tal. Carece de sentido que hubiera contratado a las abogadas que
en aquellos momentos trabajaban en el despacho del Sr. Saavedra ( Marta Gil de
la Concepción y Elisa Hernández Page ) a título particular, pues resulta
acreditado a través de su testimonio que si bien trabajaban en el despacho del Sr.
Saavedra, lo hacían como subordinadas de él y no por cuenta propia. Así lo
evidencia, también, que en las demandas presentadas aparezca la firma de alguna
de dichas letradas rubricando los escritos “ por mi compañero “. Por consiguiente
la Sala considera acreditado sin duda alguna que a quien contrató el Sr. Rigau fue
a D. Francisco Javier Saavedra.
D.- En lo que respecta al importe de la caución fijada por el Juzgado de
Primera Instancia nº 68, más arriba hemos explicado que consideramos probado
que el destinatario final de la cantidad fue el acusado Javier Saavedra como así
resulta del propio documento en el que él aparece como beneficiario. La formal
titularidad de la cuenta de Bankinter por parte de Fátima Muñoz Rey respondía
únicamente al objeto de dotar de operatividad a la misma percibiendo ingresos y
realizando pagos por cuenta y en favor del titular y director del despacho Sr.
Saavedra. Así lo explica la testigo Dª. Marta Gil de la Concepción y la propia
Fátima en su declaración sumarial debidamente introducida en el plenario de
conformidad con el artículo 730 de la Lecrim. En este caso resulta incuestionable
que el querellante fue engañado en el importe de la caución y consideramos
probado que el beneficiario final fue el querellado.
E.- También se hace cuestión de la responsabilidad que se atribuye al
querellado en el extremo relativo a su participación en la confección de las
demandas presentadas y en la aportación de los CD,s que habrían de contener la
grabación de los programas donde supuestamente se habrían vertido las
expresiones atentatorias contra el honor del Sr. Rigaud.
Comenzando con la presentación de las demandas, producida dicha
presentación en la mayoría de los casos entre los meses de diciembre del año
2007 y febrero del año 2008, el Sr. Saavedra, en aquel tiempo, se encontraba
fuera de España. Las demandas fueron firmadas por Marta Gil de la Concepción
por mi compañero.
Tras el examen de la prueba practicada consideramos probado que el
querellado era conocedor de la presentación de dichas demandas y responsable
del contenido de las mismas. Así lo sostiene Dª. Marta en su declaración en el
Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Madrid - Procedimiento Abreviado 592/2016
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acto del juicio. Su manifestación resulta a juicio de la Sala creíble por
acomodarse a las circunstancias en las que tuvo lugar la contratación del
querellado.
Para empezar ninguna irregularidad supone firmar por compañero cuando,
además, la abogada estaba incluida en los poderes.
Por otra parte la contratación del Sr. Saavedra “intuitu personae “ como en
este caso tuvo lugar, excluye una participación autónoma y a título individual por
parte de una abogada de su despacho. Carece de sentido como no sea que ello
hubiera sido ordenado por el Sr. Saavedra que a la sazón se encontraba fuera de
España, decíamos que carece de sentido que una abogada de su despacho hubiera
presentado por su cuenta y riesgo esa ingente cantidad de demandas por las que
no solo no percibió importe alguno, sino que, además, tampoco tendrían por
objeto consolidar su posición en el despacho, o incluso mejorarla, cuando cesa en
él el día 8 de febrero del año 2008.
En igual sentido la no aportación de los Cd,s en los que se recogería la
grabación de los programas resulta también imputable al querellado. La testigo
de precedente mención explicó que en aquel tiempo existían problemas para la
copia de los Cd,s y que advirtió de ello al Sr. Saavedra quien le habría referido
que no obstante ello presentara las demandas. También en este punto resulta
creíble lo referido por Dª. Marta pues nuevamente hemos de plantearnos qué
interés podría tener esta última en la presentación de las demandas y, en
cualquier caso, el carácter subsanable del defecto que fue la razón que le ofreció
el director del despacho para su presentación, es alegato que ha sido también
sostenido en este procedimiento lo que redunda en la credibilidad de la testigo.
SEGUNDO.- Calificación jurídica de los hechos declarados probados.
1.- Las acusaciones califican la conducta del acusado como constitutiva de
un delito de estafa continuada de los artículos 248, 249, 250 nº 5 y 6 en relación
con el artículo 74, todos ellos del CP. A su juicio el Sr. Saavedra habría
presentado demandas civiles en protección del derecho al honor del aquí
querellante de forma masiva y con el exclusivo ánimo de que cuantas más
demandas se presentaran y cuanto más dinero se reclamara, más facultado estaba
para interesar de su cliente Francisco Javier, mayores cantidades económicas
como provisión de fondos y minuta profesional (la acusación particular encuadra
dentro del delito de estafa las entregas realizadas tanto como provisión de fondos
para procuradores, como por el concepto de honorarios de Letrado),
desatendiendo sin embargo después su labor profesional. Igualmente acreditaría
el ilícito que se imputa al acusado el hecho de que sólo se hubieran presentado la
mitad de las demandas; que estas adolecieran de graves defectos como los
concernientes a la omisión de documentos esenciales y cuya aportación posterior
se encontraría proscrita por la normativa procesal civil; por la reiteración de
Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Madrid - Procedimiento Abreviado 592/2016
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pretensiones idénticas sancionadas con la excepción de litispendencia; por el uso
de modelos estereotipados que se reiteran en las distintas demandas presentadas y
por la dejación y abandono en fin de las obligaciones que el Letrado acusado
tendría como abogado.
(i).- Dice el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Auto 59/2016
de 21 Ene. 2016, Rec. 1213/2015 “En lo que concierne a la estructura típica del
delito de estafa, esta Sala tiene declarado que han de concurrir los siguientes
elementos: 1) La utilización de un engaño previo bastante, por parte del autor del
delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico; esta suficiencia,
idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo
mixto objetivo- subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o
intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que
individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. 2) El engaño ha
de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción. 3) Debe darse también un
acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo, debido precisamente al error,
en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero. 4) La conducta
engañosa ha de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro. 5) De ella tiene que
derivarse un perjuicio para la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado
causalmente a la acción engañosa y materializarse en el mismo el riesgo ilícito
que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo
( SSTS 278/2010, de 15 marzo; 1118/2010, de 10 diciembre ; 621/2014, de 23
septiembre ).
Como hemos dicho en SSTS 483/2012 , 987/2011 , 909/2009 , 564/2007 ,
654/2014 , el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo
jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el
idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución
del patrimonio ajeno”.
(ii).- En nuestro caso lo que habrán por tanto de acreditar las acusaciones
es que el acusado obtuvo el desplazamiento patrimonial a conciencia de que iba a
presentar las demandas de forma tan defectuosa y con tal cúmulo de
irregularidades procesales que, en puridad, la suerte de las mismas le resultaba
absolutamente indiferente suponiendo su trabajo en definitiva, bien justificación
baldía de un desplazamiento patrimonial ya realizado y obtenido mediante
engaño, bien acicate o instrumento del engaño para conseguir nuevos
desembolsos.
Por el contrario si los defectos o irregularidades padecidos por las
demandas no obedecieran a la directa voluntad del acusado de justificar el cobro
de unos honorarios más elevados, mas conociendo y asumiendo ya al tiempo de
su presentación que se trataba de pretensiones destinadas al fracaso, bien por
defectos formales, bien por resultar improsperables por razones de fondo, de
suerte tal que conocedor de ello el acusado, la razón de su presentación era
únicamente conseguir el desplazamiento patrimonial, si ello no fuera así,
Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Madrid - Procedimiento Abreviado 592/2016
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decíamos, y los defectos e irregularidades a los que después aludiremos
obedecieran bien a ignorancia, bien a dejación de las obligaciones propias de un
letrado, en estos casos, los hechos no resultarían constitutivos de un delito de
estafa.
Concluyendo pues, el delito de estafa que se imputa exige que al tiempo
de la presentación de las demandas el acusado conociera que por defectos de
forma por ellas padecidas o por lo improsperable de sus pretensiones, estuvieran
condenadas al fracaso, y además fueran presentadas únicamente para justificar un
desplazamiento patrimonial previo conseguido mediante ardid o artificio, o
provocar uno futuro. Se trataría en definitiva de una suerte de negocio jurídico
criminalizado (arrendamiento de servicios) en el que el Letrado tuviera desde el
inicio intención de incumplir sus obligaciones constituyendo el contrato el propio
instrumento del engaño.
No ha sido así. Al menos esta Sala no lo considera acreditado sin género
de duda.
Sin perjuicio de su trascendencia en relación con el delito de deslealtad
profesional que igualmente se imputa al querellado y, obviamente, de las
consecuencias civiles que pudiera tener el alegado incumplimiento contractual,
insistimos, no se considera acreditado que el contrato de arrendamiento de
servicios concertado entre querellante y querellado tuviera por finalidad
únicamente provocar el desplazamiento patrimonial sin voluntad alguna por parte
del querellado de cumplir sus obligaciones.
El hecho de que no presentara la totalidad de las demandas concertadas no
nos permite alcanzar una conclusión diferente, pues la ruptura de relaciones entre
las partes que se evidencia a partir de la comunicación remitida por el querellante
con fecha 21 de mayo del año 2008 ( folio 85 de la causa ), explicaría que las
restantes demandas no fueran presentadas.
La cuantía de las indemnizaciones postuladas en las diferentes demandas
entre 200.000 € y 300.000 €, tampoco patentiza sin género de dudas el delito de
estafa que se imputa. El Sr. Saavedra explica en el plenario de forma que no
resulta absurda ni ilógica, que el hecho de que reclamara cantidades tan elevadas
respondía a una posible rebaja o reducción de las pretensiones indemnizatorias
por parte del Juez Civil, de suerte tal que dicha reducción o rebaja aconsejaba
una reclamación suficientemente elevada que operara como techo suficiente para
la misma. Por otra parte, decimos nosotros, esa rebaja de sus pretensiones
económicas, en principio, no generaría perjuicio al demandante pues la parcial
estimación de la demanda conforme al artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento
Civil, no llevaría aparejada la imposición de costas.
Se pretende también acreditar el ilícito de estafa arguyendo que las
demandas presentaban múltiples defectos, faltaba el poder, la grabación del
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programa en el que supuestamente se habría producido el atentado contra el
honor del demandante, se desatendieron requerimientos de subsanación por parte
del órgano judicial, se usaron modelos estereotipados de demanda y en fin, hubo
un abandono de sus obligaciones como letrado por parte del Sr. Saavedra quien,
incluso, se encontraba fuera de España cuando buena parte de dichas demandas
fueron presentadas y no asistió al acto del juicio de uno de los procedimientos,
concretamente, al que se hace mención en los hechos probados de la presente.
Aun cuando fuera como se dice (a todo ello haremos una referencia más
detallada cuando abordemos el ilícito de deslealtad profesional por el que
también se acusa al Sr. Saavedra) no se evidencia tampoco el delito de estafa que
examinamos. Podría tratarse de un supuesto, si se quiere, de incumplimiento total
o absoluto de sus obligaciones contractuales por parte del abogado, pero,
nuevamente, ni se acredita que tuviera ya voluntad de incumplir cuando se
produce el acuerdo de voluntades, ni ese incumplimiento total o absoluto que en
el orden civil se produce cuando un incumplimiento parcial concierne a
elementos sustanciales del contrato, puede trasladarse al orden penal para
provocar el nacimiento de un delito de estafa. Habrá de ser en el orden civil
donde esos incumplimientos contractuales que indiciariamente advertimos ya en
esta sede y que no tienen relevancia para convertir en criminalizado el negocio,
se valoren y concreten con eficacia en aquel orden.
No olvidemos, por último, que la Acusación Particular se reservó en su
momento las acciones civiles que pudieran corresponderle. Así consta en escrito
incorporado al rollo de Sala.
Su transcendencia se proyecta desde diversas perspectivas.
En primer lugar, unido al hecho de que no reputemos típico el hecho
imputado en su modalidad de estafa, priva de relevancia en esta sede a la falta de
determinación de los importes que habrían sido percibidos por el querellado
como provisión de fondos.
En segundo lugar, los perjuicios que pudieran haberse irrogado al
querellante por el concepto de costas a las que ha sido condenado en algunos de
los procedimientos civiles, no constituyen tampoco un delito de estafa pues
serían una consecuencia civil de un delito, insistimos, que tampoco apreciamos.
(iii).- Si resulta constitutivo de un delito de estafa de los artículos 248 y
249 del Código Penal, el apoderamiento del exceso de 6.000 euros en relación
con la caución fijada por el JPI nº 68 de Madrid en su auto de fecha 22 de
diciembre del año 2.006. En este caso el acusado, a sabiendas de que el importe
ascendía a la cantidad de 6.000 euros, manifiesta sin embargo a su cliente el aquí
querellante, que el total de la caución eran 12.000 euros consiguiendo con tal
ardid enriquecerse con la diferencia. No se trata de un error y, además, la
circunstancia de que se encontrara fuera de España el día 11 de enero del año
Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Madrid - Procedimiento Abreviado 592/2016
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2007 no impide la perpetración del ilícito. La testigo Marta Gil de la Concepción
manifestó en el acto del juicio que el acusado le dijo que iba a llamar él al cliente
y solicitar los 12.000 euros. Insistimos, que el montante de la contracautela
ascendía a 6.000 euros resulta del propio auto. Que lo sabía el acusado lo
inferimos de la notificación del mismo y de lo referido en el plenario por Marta
Gil de la Concepción cuando afirma que fue el acusado quien le dijo que él le
pediría la caución al cliente.
El hecho, en este caso, no resulta constitutivo de la modalidad de estafa
agravada que la acusación particular pretende, invocando el apartado 7º del
artículo 250 del CP vigente al tiempo de los hechos, y el Ministerio Público el 6º
del texto vigente en la actualidad.
Apunta la STS, Penal sección 1 del 19 de junio de 2006 ( ROJ: STS
3988/2006 - ECLI:ES:TS:2006:3988 ) que “ En la STS nº 145/2005, de 7 de
febrero , se lee "La aplicación del tipo agravado por el abuso de relaciones
personales quedará reservada a aquellos supuestos, ciertamente excepcionales, en
los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo lucro
típico del delito de apropiación indebida, se realice la acción típica desde la
situación de mayor confianza o mayor credibilidad que caracteriza determinadas
relaciones, previas y ajenas, a la relación jurídica subyacente, en definitiva un
«plus» que hace de mayor gravedad el quebranto de confianza de la apropiación
indebida". Y en la STS nº 1749/2002, de 21 de octubre , se razonaba que "La
agravación prevista en el artículo 250.7ª del Código Penal , en cuanto se refiere a
que el autor del delito cometa abuso de las relaciones personales que existan
entre él y la víctima o se aproveche de su credibilidad empresarial o profesional,
puede apreciarse con más claridad en los supuestos de estafa, en los que existe
una maquinación engañosa previa al desplazamiento patrimonial en la que puede
ser utilizada la facilidad que supone el abuso o aprovechamiento de aquellas
circunstancias, que en los de apropiación indebida, en los que la recepción de la
cosa o dinero se produce siempre en atención a una relación de confianza previa
que el autor del delito quebranta posteriormente con su acción de apoderamiento
( STS núm. 2232/2001, de 22 de noviembre ). Como estableció la STS núm.
1864/1999, de 3 de enero de 2000 , el número 7º del artículo 250 recoge dos
especificaciones de un genérico abuso de confianza, caracterizadas por la
naturaleza de la fuente que provoca la confianza quebrantada: de una parte la
«credibilidad empresarial o profesional», del sujeto activo, que de este modo se
aprovecha precisamente de la confianza que a la víctima produce su aparente
capacidad y buen hacer como profesional o como empresario; y de otra parte el
abuso de las «relaciones personales existentes» entre ambos: su apreciación, en el
caso de la apropiación indebida exige una previa relación entre sujeto y víctima
distinta de la que por sí misma representa la relación jurídica que cobija la
recepción de lo poseído con obligación de entregarlo o devolverlo; relación
personal previa de confianza que pudiendo ser de muy variada naturaleza ha de
añadir un plus de desvalor al que ya supone el quebranto de la confianza
inherente al propio título posesorio ( STS núm. 103/2001, de 30 de enero). En
Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Madrid - Procedimiento Abreviado 592/2016
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sentido similar la STS núm. 626/2002, de 11 de abril; STS núm. 1218/2001, de
20 de junio; STS núm. 2232/2001, de 22 de noviembre".
En el caso resuelto en esta última sentencia, la aplicación de esta doctrina
condujo a la desestimación del motivo, "pues no se describe en el hecho probado
otra relación entre acusado y denunciante distinta de la relación abogado-cliente
que es precisamente la que da lugar a la recepción del dinero que después el
acusado decide incorporar a su patrimonio. Es cierto que la relación entre
abogado y cliente es una relación impregnada de una especial confianza cuyo
quebranto puede merecer una mayor repulsa, lo cual es valorable en el momento
de individualizar la pena", (...) pero si ya es tenida en cuenta a los efectos de
considerar típica la conducta en atención al título que justifica la recepción de la
cosa e impone la obligación de entregarla o devolverla, no es posible una
segunda valoración que dé lugar a una agravación".
En nuestro caso no existe entre querellante y querellado más relación que
la propia de abogado-cliente y ha sido ésta, el arrendamiento de servicios entre
ambos concertado, el que ha propiciado la entrega del exceso de 6.000 euros
constitutivos del delito de estafa, por lo que entendemos no concurrente la
modalidad de estafa agravada por la que viene siendo acusado el Sr. Saavedra
por ambas acusaciones, la pública y la privada, todo ello so pena de utilizar la
relación de confianza existente entre un cliente y su letrado, doblemente, en
perjuicio del acusado, y vulnerando la prohibición de bis in idem. Primero para
facilitar el engaño que da lugar al tipo básico de estafa pues resulta evidente que
si el Sr. Rigau realizó el desplazamiento patrimonial lo hizo por indicación de
quien era su abogado y solo por ello, y, después, de forma que no acepta esta
Sala, para configurar dicha relación profesional entre ambos como “ abuso de
relaciones personales”.
(iv).- No resulta constitutivo de delito de estafa la percepción por parte del
Sr. Saavedra de la cantidad de 81.200 euros de Gina Lollobrigida. Cierto es que
en este caso no ha resultado probado que el Sr. Saavedra destinara dicho importe
a la presentación de demandas por supuesta vulneración del derecho al honor de
esta señora. Sin embargo lo que no advertimos es la causación del perjuicio
inherente al delito de estafa. El único que en este procedimiento ha sostenido
dicho perjuicio ha sido la Acusación Particular del Sr. Rigau y sobre su base el
Ministerio Público. Sin embargo si hemos considerado probado que el metálico
entregado por el importe tantas veces referenciado era de dª. Gina, un
pronunciamiento de condena en el orden penal por un delito de estafa entiende la
Sala que exige, al menos, una manifestación de perjuicio por parte de aquella que
era titular de los fondos. En este caso ha sido precisamente la Defensa quien ha
propuesto el testimonio de dª. Gina que, finalmente, no se ha practicado por las
razones que constan en la causa. Esto es, el Sr. Saavedra ha tratado por todos los
medios de cuestionar el carácter delictivo de la partida que nos ocupa. Si a ello se
añade que la propia interesada ( Dª. Gina ) manifiesta con fecha 23 de octubre del
año 2013 ( folio 1462 de las actuaciones tomo 5º de la causa ) que desiste de la
Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Madrid - Procedimiento Abreviado 592/2016
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querella presentada, precisando incluso que no conocía el contenido de la
querella y que no la había ratificado, no habiendo entregado cantidades en
efectivo al Sr. Saavedra ( entiéndase ella personalmente ), no resta sino concluir
que el delito de estafa no se encuentra debidamente acreditado.
(v).- Tampoco resulta constitutiva del delito de estafa la entrega de 4.000
euros para la adquisición de CD,s pues como la testigo ( Dª. Marta Gil de la
Concepción ) admitió en el plenario, dichos CD,s efectivamente fueron después
adquiridos.
2.- La Acusación Pública igualmente imputa a D. Francisco Javier un
delito de apropiación indebida en relación con los importes entregados al Sra.
Saavedra como provisión de fondos para procuradores.
La procuradora que ha intervenido en la totalidad de las demandas
presentadas por el Sr. Rigau es la Sra. García Aparicio. Esta refirió en el plenario
que no ha percibido cantidades por su labor profesional. Mas igualmente afirmó
que no ha reclamado ni judicial, ni extrajudicialmente, importe alguno a su
poderdante. Tampoco al Letrado que intervino en los distintos procedimientos.
Desde dicho presupuesto si el delito de apropiación indebida supone una
ilegítima transmutación de una posesión lícita en propiedad ilícita, resulta
imprescindible que el propio interesado- en este caso la Sra. García Aparicio-,
concrete sus específicos honorarios profesionales y efectúe su reclamación al
poderdante y, en su caso, al Letrado director del procedimiento que hubiera
recibido con anterioridad la provisión de fondos, siendo dicho momento y ante la
negativa al reembolso de dichos honorarios por parte de quien había recibido la
provisión, cuando podría hablarse propiamente de un delito de apropiación
indebida. No es el caso y por tanto no cabe hablar de delito. Insistimos, liquidada
la cuenta y reclamado el importe, será ese el momento en el que podrá hablarse
de un delito de apropiación indebida. Ni el poderdante puede, por el momento,
considerarse perjudicado por la entrega de cantidades pues éstas iban dirigidas a
la procuradora y hasta su liquidación a ella corresponden, ni ésta- la procuradora-
ha realizado aún reclamación de sus honorarios que convierta la inicial lícita
posesión del querellado, en propiedad ilegítima.
Lo procedente es que en vía civil se liquiden los honorarios del procurador
y en función de ello delimitar qué parte de las entregas a cuenta corresponde a
dicho profesional y cuales han de ser, en su caso, restituidas al poderdante ( Sr.
Rigau ). Decidido ello es cuando podría nacer el delito de apropiación indebida si
el primitivo recipendario de los importes se negara a su entrega a quien
legalmente correspondería.
Lo anterior se refuerza con las peculiaridades que ofrecía -en lo que a la
intervención de la procuradora se refiere-, el funcionamiento del despacho que
dirigía el querellado. Según sostuvo la Sra. García Aparicio en el plenario, las
demandas las presentaba directamente en Decanato Civil personal del despacho,
Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Madrid - Procedimiento Abreviado 592/2016
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limitándose su actuación a las incidencias posteriores que pudieran producirse.
3.- Ambas acusaciones, la pública y la privada, consideran al acusado
responsable también de un delito de deslealtad profesional del artículo 467 del
CP.
Vaya por delante determinada reflexión preliminar. No ha resultado
acreditado en modo alguno que el Sr. Saavedra con su actuación profesional haya
favorecido dolosamente intereses contrarios a los de su cliente con las decisiones
adoptadas en los procesos en los que intervino como letrado.
Cuestión distinta es que su conducta resulte incardinable en el apartado
segundo del artículo 467 del CP.
El tipo penal del art. 467.2 requiere- dice la STS, Penal sección 1 del 24
de febrero de 2016 ( ROJ: STS 640/2016 - ECLI:ES:TS:2016:640 )-, como
elementos integradores: a) que el sujeto activo sea un abogado o un procurador,
esto es, se trata de un delito especial; b) desde el punto de vista de la dinámica
comisiva, que se despliegue una acción u omisión, que en ambos casos derivará
en un resultado; c) como elemento objetivo, que se perjudique de forma
manifiesta los intereses que le fueren encomendados; y d) desde el plano de
culpabilidad, un comportamiento doloso, en el que debe incluirse el dolo
eventual, o bien un comportamiento culposo, en el que concurra «imprudencia
grave». Es evidente que la razón de la incorporación del precepto en la ley penal
es la incriminación de aquellas conductas más intolerables, desde el plano del
ejercicio de las profesiones jurídicas indicadas, ya que, si así no fuera, por el
carácter subsidiario y de intervención mínima del Derecho penal, los
comportamientos ilícitos en el desempeño de tales profesiones integrarán bien
una conculcación de las normas colegiales de actuación profesional. ( STS 4-3-
2013 , entre otras).
Trasladando la doctrina anterior al supuesto de hecho sujeto a revisión en
esta alzada, nuestra labor ha de comenzar examinando qué resoluciones de las
recaídas en los distintos procedimientos civiles han originado un efectivo
perjuicio al querellante. Después y concretado tal extremo, habremos de abordar
si en aquellas en las que ese perjuicio se ha producido, concurre algún género de
responsabilidad por parte del Sr. Saavedra por acción u omisión.
1.- En lo que respecta a aquellos procedimientos en los que haya recaído
sentencia sobre el fondo el pretendido delito de deslealtad profesional vendrá
constituido por una actuación que perjudique manifiestamente los intereses de su
cliente.
2.- Aquellos otros en los que se haya producido una terminación anormal
del proceso habremos de distinguir:
Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Madrid - Procedimiento Abreviado 592/2016
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2.1.- En los casos de inadmisión directa de demanda, por la razón que
fuere, no apreciamos perjuicio penalmente relevante. No se han invocado
supuestos de caducidad o prescripción de acciones civiles propiciadas por una
presentación extemporánea de la demanda consecuencia de un ejercicio ineficaz
por parte del querellado de una pretensión previa. Consiguientemente en la
medida en la que la inadmisión "a limine" de la demanda no impide su ulterior
reproducción, y una hipotética imposición de costas carecería de toda
trascendencia práctica pues no ha tenido lugar una personación de la parte
contraria (no ha habido emplazamiento pues la demanda no ha sido admitida),
decíamos que en estos casos de inadmisión a trámite no podemos cabalmente
considerar que la actuación del letrado Sr. Saavedra sea constitutiva del delito
por el que viene acusado.
2.2.- Tampoco apreciamos conducta delictiva por ausencia de perjuicio
efectivo en los casos de desistimiento sin imposición de costas. En tales
supuestos nada impediría una nueva presentación de la demanda y el fracaso de
la presentada no ha provocado perjuicio económico al demandante.
2.3.- Sí provoca perjuicio la renuncia a la acción pues ello cierra la
posibilidad de una reclamación ulterior.
2.4.- Igualmente originan perjuicio los supuestos de desistimiento y de
litispendencia con imposición de costas a la parte actora, traducido este,
precisamente, en dicha sanción de costas.
Recapitulando cuanto hasta aquí hemos expuesto la apreciación de delito
únicamente tendría lugar en los supuestos de sentencia desestimatoria sobre el
fondo propiciado por una acción u omisión dolosa del acusado que genere daño a
su cliente, en los casos de renuncia y, en fin, en los de desistimiento y
litispendencia con imposición de costas a la parte demandante.
(i).- Comenzando por los procedimientos en los que ha recaído sentencia
y, en concreto el procedimiento mencionado en el apartado R del hecho probado,
advertimos una actuación del querellado que merece reproche penal. Si
examinamos la sentencia dictada en apelación y fechada a 26 de junio del año
2009 comprobamos ( fundamento de derecho 4º), que la controvertida cuestión
relativa a la aportación de la grabación de los programas, más exactamente la
ausencia de tal aportación, se erige como uno de los motivos principales de la
desestimación de la pretensión actora afirmando la Audiencia que "no
contándose en autos con la grabación de tales programas, cuyo visionado, como
el mismo instante asume en la demanda, es necesario para entender a la
perfección el grado de vulneración de sus derechos, no puede comprobarse el real
alcance, sentido y contexto en el que fueron expuestas, no pudiéndose valorar en
la forma pretendida por el actor, descontextualizadas, ignorándose el tono en el
que se expresaron o los matices verbales con que se expusieron e incluso si se
hicieron con carácter favorable al actor (...). Más adelante añade ello "determina
Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Madrid - Procedimiento Abreviado 592/2016
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ya la improcedencia de estimar el recurso de apelación y por ende los motivos en
que se sustenta, pues es obvio que para valorar la vulneración o (no) de los
delitos invocados por el instante, debe contarse no solo con las frases literales
que supuestamente vulneran tales derechos, sino con el texto y contexto en el que
fueron emitidas, conociendo por tanto en qué marco se expresaron, en qué
sentido y a respuesta en su caso de qué comentarios".
En este caso pues, la voluntaria decisión del letrado director del
procedimiento de no aportar con la demanda la grabación del espacio televisivo
donde supuestamente se había vulnerado el honor del demandante fue una de las
razones que provocó la desestimación de la demanda.
En lo que respecta al proceso del que conoció el JPI nº 69 ( apartado U del
hecho probado ) no da lugar a la responsabilidad que se pretende del querellado.
Si bien es cierto que, por las razones que fueren, no asistió al acto del juicio, ello
no impidió un pronunciamiento sobre el fondo. Lo diremos de otra forma. La
desestimación de la pretensión entonces deducida por el Sr. Rigau, no trajo causa
de una acción u omisión del Sr. Saavedra determinante de un perjuicio para su
cliente. Se trataba de una cuestión controvertida que mereció la tramitación del
procedimiento y el dictado de una sentencia sobre el fondo que, no lo olvidemos,
fue desestimatoria no sólo en relación con las pretensiones deducidas por el
ahora querellante, sino también por la otrora demandada y también
reconviniente.
(ii).- Respecto de aquellos procesos en los la terminación tuvo lugar por
renuncia de la parte actora ( procedimientos a los que se refieren las letras M, N y
P del hecho probado) cúmplenos señalar lo que sigue:
Comenzando por el señalado en el apartado M, culminó con una sentencia
desestimatoria por renuncia a la acción producida pendiente el procedimiento de
juicio, el día 22 de abril del año 2009. Consideramos que dicha renuncia genera
un perjuicio al cliente que merece reproche penal. Al margen de la imposición de
costas con las que efectivamente fue sancionado el Sr. Rigau en este caso, la
renuncia tantas veces referida impide la nueva presentación de demanda pues
frente a ella operaría la excepción de cosa juzgada. No se explica por el Sr.
Saavedra la razón de tal opción procesal que no encuentra amparo en las órdenes
de su cliente a las que después haremos mención y que concernía al desistimiento
de las causas para facilitar la nueva presentación de demandas. En el escrito de
fecha 22 de abril del año 2009 ( folio 183 del tomo 21 ) se alude por el Letrado a
una suerte de acuerdo con la parte contraria que además de que no tuvo reflejo en
el pronunciamiento sobre costas que le fueron impuestas a la parte actora, no
impediría los devastadores efectos de la renuncia a la acción.
Dice la STS, Civil sección 1 del 04 de marzo de 2004 ( ROJ: STS
1471/2004 - ECLI:ES:TS:2004:1471 ) “la doctrina científica y la jurisprudencial
reconocen los dos mecanismos procesales y sus diferencias. La renuncia es un
Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Madrid - Procedimiento Abreviado 592/2016
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abandono de la acción, y por consiguiente del derecho, de carácter unilateral, en
tanto que no precisa de la audiencia de la otra parte y que el Juez debe aprobar
salvo cuando la ley la prohiba o sea contraria al orden público o en perjuicio de
tercero, y cuyo efecto relevante consiste en que la acción abandonada no puede
volverse a ejercitar. El desistimiento del proceso como procedimiento, cuando se
efectúa en primera instancia no impide volver a plantear la misma acción en otro
proceso posterior”.
La renuncia, prevista en el art. 20.1 de la LEC- dice entre otras muchas la
SAP de Murcia de fecha 5 de junio del año 2003-, “constituye una forma de
terminación anormal del proceso por razones materiales, no formales, lo que
implica la existencia de una decisión de fondo, si bien sin mantenerse hasta el
final la contradicción. Es un acto del actor por el cual se manifiesta su dejación
de la acción ejercitada o del derecho en que se funda su pretensión, siendo sus
efectos la terminación del proceso y que la sentencia tenga un pronunciamiento
desestimatorio de la pretensión con absolución del demandado, extremo
expresamente recogido en el citado art. 20.1 de la LEC., de lo que se desprende
que la renuncia supone entrar en el fondo produciendo los normales efectos de
cosa juzgada”.
Concluimos pues que la actuación del acusado en este caso sí merece
reproche penal. Renunció a la acción sin respaldo de su cliente, le impidió con tal
renuncia una nueva presentación de demanda por los mismos hechos y provocó
la condena en costas del demandante.
A la misma conclusión hemos de llegar en relación con los hechos
descritos en el apartado N y en el apartado P. El aquí querellado renuncia a la
acción por haberse presentado la demanda por la Letrada Dª. Marta Gil de la
Concepción sin poderes ni autorización para ello por parte del letrado director del
procedimiento, afirmación ésta que no se corresponde con la realidad y que en
ningún caso justificaría una renuncia por los efectos que la misma tiene en
relación con el futuro ejercicio de acciones civiles a las que, ya lo hemos dicho
más arriba, el cliente no renunciaba en ningún caso en su escrito enviado al Sr.
Saavedra en el mes de mayo del año 2008.
Desde cuanto hasta ahora hemos expuesto consideramos constitutivo de
delito el comportamiento del acusado al perjudicar de forma manifiesta los
intereses que le fueren encomendados consecuencia de su actuación en el
procedimiento civil al que se refiere el apartado R del histórico de la presente y
en los casos de renuncia a la acción producida en los procedimientos allí
señalados con las letras M, N y P.
(iii).- Igualmente serían susceptibles de reproche penal los casos de
desistimiento en los que hubiera recaído imposición de costas a la parte actora.
No es acogible el descargo del querellado cuando aduce que las demandas
Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Madrid - Procedimiento Abreviado 592/2016
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fueron presentas por Dª. Marta Gil de la Concepción sin poderes para ello y sin el
conocimiento ni consentimiento del titular del despacho. Más arriba hemos
razonado que la Letrada sí estaba incluida en el poder y que la presentación de
las demandas fue ordenada, desde el extranjero, por el Sr. Saavedra.
También se afirma que el desistimiento habría sido ordenado por escrito
en el mes de mayo del año 2008 por el propio Sr. Rigau y ya con anterioridad,
verbalmente.
Consideramos, sin embargo, que la decisión de desistir originó un
indudable perjuicio al querellante traducido, en los supuestos que así fue, en la
imposición de costas. Nos explicamos.
Si la decisión de desistir trajo causa de que las demandas presentadas
adolecían de defectos insubsanables ( falta de aportación de poderes y grabación
de los programas donde presuntamente se vertían las expresiones difamantes ),
porque tal omisión era indudablemente imputable al querellado. No puede
trasladarse dicha responsabilidad a la procuradora pues esta explicó en el
plenario que el Despacho del Sr. Saavedra se ocupaba de la presentación de las
demandas por su cuenta y por tanto es el Despacho y en este caso el titular del
mismo, quien debe responder de su correcta presentación.
Mas igualmente incurre en responsabilidad el querellado con los
desistimientos presentados si consideraba que los defectos eran subsanables pues,
de ser así, lo que no debió es de desistir, sabiendo como sabía, o al menos debía
saber, que en la forma que lo hacía, ello provocaría la imposición de costas.
Ya hemos dicho que blande como justificación la orden por parte del
cliente. Tal orden se envió en el mes de mayo del año 2008 y ya con anterioridad
a tal fecha el Sr. Saavedra había desistido en varios procesos. Arguye que el
querellante le había dado dicha instrucción verbalmente y el Sr. Rigau
ciertamente admitió en el acto del juicio que ya antes de la remisión de la misiva
le había dicho al Sr. Saavedra que desistiera.
Lo que no nos consta es que el querellado informara al querellante de las
consecuencias del desistimiento en materia de costas puesto que aquel no
necesariamente provoca su imposición. Nuevamente nos explicamos. Conforme
al artículo 396 de la LEC el desistimiento que no haya de ser consentido o el que
es consentido por la parte demandada, no lleva aparejada la imposición de costas.
Consiguientemente, los desistimientos promovidos por el querellado que
provocaron la imposición de costas al querellante que, dicho sea de paso, no fue
una actuación aislada sino producida en diversos procesos, son constitutivos del
delito examinado pues generaron un perjuicio incuestionable al Sr. Rigau
traducido en la imposición de costas, sin que el acusado pueda escudarse en la
orden de su cliente que únicamente se formalizó a partir del mes de mayo del año
Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Madrid - Procedimiento Abreviado 592/2016
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2008, pues no consta que advirtiera al querellante de las consecuencias que ello
podría depararle, máxime, cuando el desistimiento no en todos los supuestos
lleva aparejada la imposición de costas y el único que podía conocer el estado de
cada asunto y por tanto las consecuencias de dicha manifestación de voluntad en
cada uno de ellos, era precisamente el Sr. Saavedra.
Insistimos. Si el desistimiento se reputara la mejor opción porque las
demandas eran defectuosas la responsabilidad recae sin género de duda en el
querellado por ser el artífice de las mismas.
Si, como este sostiene, los defectos padecidos eran subsanables y no
hubieran obstado un pronunciamiento en cuanto al fondo, su responsabilidad
traería causa de haber desistido sin que conste que advirtiera a su cliente de las
consecuencia de dicho desistimiento por mucho que fuera ordenado por éste-
verbalmente- cuando, nuevamente nos vemos obligados a señalarlo, la
imposición de costas no es consecuencia necesaria del tantas veces repetido
desistimiento, respondiendo la decisión al estado de cada uno de los procesos que
únicamente podía conocer, como director que era del mismo, el querellado.
Resulta absurdo y pugna con la lógica más elemental que el acusado se parapete
en la manifestación de su cliente cuando no consta que le advirtiera, ni ha
resultado probado que conociera, que la decisión de desistir llevaría aparejada la
sanción de costas. No se nos diga que tal imposición era una consecuencia
necesaria por expresa previsión legal pues ya hemos dicho más arriba que no en
todos los casos el desistimiento provoca la imposición de costas y el único que
podía conocer las consecuencias de la solicitud, atendido el estado de cada
proceso, era precisamente el letrado director del asunto. Bien porque decidiera
desistir sin conocimiento ni consentimiento del querellante, bien porque no
advirtiera a éste de su decisión atendidas las circunstancias de cada caso,
consideramos que el querellado incurrió en responsabilidad penal del apartado
segundo del artículo 467 del CP.
El delito por el que reputamos responsable al Sr. Saavedra lo es en su
modalidad dolosa toda vez que a sabiendas decidió la no aportación de las
grabaciones de los programas en los que supuestamente se vertían las
manifestaciones difamatorias contra el querellante, de propósito decidió
renunciar a las acciones y, en fin, consciente y voluntariamente optó también por
los desistimientos. El resultado del perjuicio de los intereses de su cliente fue
conocido y querido por el acusado, siquiera a título de dolo eventual, pues en su
condición de letrado conocía las consecuencias de las decisiones procesales que
adoptaba.
Como se refleja en la STS de 16-5-2012 "el precedente legislativo
del actual delito de deslealtad profesional referido a procurador o abogado, está
constituido por el art. 360 del Cpenal de 1973 que incluía en la definición del
tipo la nota de "con abuso malicioso de su oficio". Tal nota no existe en el actual
tipo, y esta omisión es relevante, porque como ha puesto de relieve la
Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Madrid - Procedimiento Abreviado 592/2016
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jurisprudencia de esta Sala, en el texto vigente, es claro que se está ante una
conducta culpable, pero el elemento de la culpabilidad queda cubierto con el
simple dolo eventual, sin que se requiera un dolo directo y reduplicado que en el
art. 360 Cpenal estaba presente en la exigencia de concurrencia de "abuso
malicioso".
En definitiva, el actual tipo penal, como se recoge en la STS de 14 de julio
de 2000, se vertebra por cuatro elementos:
a) Que el sujeto activo sea procurador o abogado, es decir, se está ante un
delito de sujeto especial o de propia mano.
b) Que en concepto de tal, despliegue una acción u omisión de la que se
debe derivar un resultado ya que se está ante un delito de resultado
c) Que exista un perjuicio de forma manifiesta, perjuicio que no tiene que
ser necesariamente económico - SSTS 89/2000 y 87/2000 derivado de esa mala
praxis culpable asimismo, lo que aparta del delito aquellas gestiones que
formalmente correctas no hayan sentido el efecto querido, lo que ocurre
diariamente porque todo juicio es un decir y un contradecir, y en toda sentencia
se rechazan unas posiciones defendidas por letrado en relación a una de las
partes, ya sea demandante o demandado, querellante o querellado, etc.
d) Desde el plano de la culpabilidad es suficiente un dolo eventual, es
decir el conocimiento y consentimiento -- incluso vía principio de indiferencia de
la lesión-- que se va a producir a los intereses que se defienden, siendo suficiente
el dolo eventual, y, por supuesto la negligencia o culpa para la que el último
párrafo del art 467 prevé una respuesta menor si media una grave negligencia".
(iv).- Finalmente la responsabilidad también cabe apreciarla en los casos
de reiteración de pretensiones idénticas ante distintos órganos judiciales que
propiciaron el acogimiento de la excepción de litispendencia y la imposición de
costas a la parte actora. Constituye un actuar merecedor de reproche penal la
reiteración de la misma pretensión ante órganos judiciales diferentes y es patente
el perjuicio que se origina al demandante con la imposición de costas que llevó
aparejada ( apartados F y S del hecho probado).
TERCERO.- Sobre la autoría.
De los expresados delitos es responsable en concepto de autor conforme a
los artículos 27 y 28 del Código Penal, el acusado D. Francisco Javier Saavedra
Fernández.
CUARTO.- Sobre las circunstancias modificativas de la responsabilidad
Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Madrid - Procedimiento Abreviado 592/2016
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criminal.
La Defensa adujo la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas
del apartado 6º del artículo 21 del CP.
Se afirma por la Defensa que el procedimiento duró 7 años, 2 meses y 14
días. Se señalan después diversos hitos procesales en los que la paralización
habría supuesto, en los casos de mayor dilación, en torno a los 6 meses.
Dice el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 458/2015
de 14 Jul. 2015, Rec. 184/2015 “Es doctrina de esta sala casacional que son dos
los aspectos que han de tenerse en consideración a la hora de interpretar la
atenuante introducida por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, en el artículo
21.6a del Código Penal , que coincide sustancialmente con las pautas que venía
aplicando la jurisprudencia para operar con la atenuante analógica de dilaciones
indebidas. Por un lado, la existencia de un "plazo razonable", a que se refiere el
articulo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las
Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el «derecho a que la
causa sea oída dentro de un plazo razonable», y por otro lado, la existencia de
dilaciones indebidas, que es el concepto que ofrece el artículo 24.2 CE. En
realidad, son conceptos confluyentes en la idea de un enjuiciamiento rápido, pero
difieren en sus parámetros interpretativos. Las dilaciones indebidas son una
suerte de proscripción de retardos en la tramitación, que han de evaluarse con el
análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la
secuencia de tales actos procesales. Por el contrario, el "plazo razonable" es un
concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su
causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener corno índices
referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la
propia naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia
(SSTS 123/2011, de 21 de febrero y 877/2011, de 21 de julio).
"El derecho al proceso sin dilaciones, viene configurado como la
exigencia de que la duración de las actuaciones no exceda de lo prudencial,
siempre que no existan razones que lo justifiquen. O que esas propias dilaciones
no se produzcan a causa de verdaderas "paralizaciones" del procedimiento o se
debieran al mismo acusado que las sufre, supuestos de rebeldía, por ejemplo, o a
su conducta procesal, motivando suspensiones, etc. Semejante derecho no debe,
así mismo, equipararse a la exigencia de cumplimiento de los plazos procesales
legalmente establecidos.
La "dilación indebida" es, por tanto, un concepto abierto o indeterminado,
que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido
efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, es el mismo
injustificado y constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de
lo previsible o tolerable" (STS 645/2007, de 16 de junio y ATS 799/2008, de 18
de septiembre).
Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Madrid - Procedimiento Abreviado 592/2016
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Los requisitos para la aplicación de la nueva atenuante, según las SSTS
123/2011, de 21 de febrero y 877/2011, de 21 de julio, son: 1) que la dilación sea
indebida; 2) que sea extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al propio
inculpado. Pues si bien también se requiere en el precepto que la dilación no
guarde proporción con la complejidad de la causa, este requisito se halla
comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad
de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de
ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante.
La doctrina legal considera que para determinar si se han producido o no
dilaciones indebidas debe atenderse a los siguientes criterios: a) la naturaleza y
circunstancias del litigio, singularmente su complejidad, debiendo prestarse
exquisito cuidado al análisis de las circunstancias concretas; b) los márgenes
ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo; c) la conducta procesal
correcta del demandante, de modo que no se le pueda imputar el retraso; d) el
interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la
demora se siguen a los litigantes y e) la actuación del órgano judicial que
sustancia el proceso y consideración de los medios disponibles (SSTS 94/2007,
de 14 de febrero,180/2007, de 6 de marzo, 271/2010, de 30 de marzo y123/2011,
de 21 de febrero). El ATS 314/2008, de 10 de abril se refiere a "la actitud
procesal de las partes, singularmente del imputado, que será, en principio, el que
tenga un mayor interés en las dilaciones aunque no en todos los casos. Esta
actitud se plasma en el número de recursos interlocutorios que se puedan haber
utilizado valorando la pertinencia de los mismos y si eran adecuados o
simplemente dilatorios. Las causas por las que se han dilatado los trámites
reglados cuya duración, en principio, se debe ajustar a las previsiones legales.
Comportamiento de los órganos judiciales que nos llevaría a una posible
responsabilidad por funcionamiento anormal de los Tribunales. Duración normal
o anormal de las sesiones del juicio oral y del plazo para dictar sentencia".
Y como recuerda la ATS 992/2013, de 25 de abril, con cita de la STS de
21/02/2011, para la apreciación de la atenuante de dilaciones indebida como muy
cualificada, el periodo que se computa a los efectos de determinar lo
extraordinario de su duración, debe ser acompañado de la valoración de
"especialmente extraordinario" o de "superextraordinario", a tenor de la
redacción que le ha dado el legislador en el nuevo artículo 21.6' CP. Pues si para
apreciar la atenuante genérica u ordinaria se requiere una dilación indebida y
extraordinaria en su extensión temporal, para la muy cualificada siempre se
requerirá un tiempo superior al extraordinario.
Nuestra Jurisprudencia ha apreciado la atenuante con el carácter de muy
cualificada en supuestos en los que se habían producido paralizaciones de notable
consideración, por espacio de varios años. Así, en casos de transcurso de nueve
años de duración del proceso penal (SSTS 655/2003, de 8 de mayo, y 506/2002,
de 21 de marzo); también se ha apreciado corno muy cualificada en la STS
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291/2003, de 3 de marzo, por hechos sucedidos en 1993 y juzgados en 2001. En
STS 896/2008, de 12 de diciembre , por hechos ocurridos 15 años atrás. En STS
551/2008, de 29 de septiembre, ante la tardanza de 5 años y medio en sede de la
Audiencia, pendiente de la celebración del juicio oral terminada la instrucción; y
en la STS 630/2007, de 6 de julio, por la paralización indebida por tiempo de 4
años, en esas mismas condiciones. Finalmente, la STS 132/2008, de 12 de
febrero, estimó la atenuante muy cualificada al tratarse de una causa iniciada en
el año 1990.
Y la STS 416/2013, de 26 de abril, compendia: "en las sentencias de
casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se
celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de
demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por
ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las SSTS 291/2003, de
3 de marzo (ocho años de duración del proceso); 655/2003, de 8 de mayo ( 9
años de tramitación); 506/2002, de 21 de marzo ( 9 años); 39/2007, de 15 de
enero (10 años); 896/2008, de 12 de diciembre (15 años de duración); 132/2008,
de 12 de febrero (16 años); 440/2012, de 25 de mayo (diez años ); 805/2012, de 9
octubre (10 años); 37/2013, de 30 de enero (ocho años )”.
En nuestro caso una duración total del proceso con la extensión que más
arriba hemos señalado, unida a períodos concretos de paralización que rondarían
los 6 meses en los casos de mayor duración, atendidas las características de la
presente causa, no justifican la apreciación de la atenuante como muy
cualificada. Basta para alcanzar tal conclusión la extensa y laboriosa instrucción
con práctica de innumerables diligencias de prueba presencial y abundante y
profusa prueba documental con solicitud de testimonios de particulares de
diversos Juzgados de Primera Instancia. No se trata tan solo de que los márgenes
temporales de retraso ya señalados no suponen una demora “superextraordinaria”
en la terminología utilizada por nuestro Alto Tribunal, sino de que, a mayor
abundamiento, las circunstancias concretas de la causa y su complejidad desde el
punto de vista de las diligencias de investigación practicadas en instrucción y,
aún en esta Sala en relación con la pendencia de recursos ante otras secciones de
esta Audiencia Provincial, contra decisiones del instructor que condicionaban la
celebración del juicio oral y, también, en relación con las responsabilidades
civiles, decíamos que las horquillas temporales de retraso ni en sí mismas
suponen una demora superextraordinaria, ni menos aún, atendidas las
características de esta causa.
Resta ahora que valoremos la posibilidad de su apreciación como
atenuante simple.
Tampoco con dicho carácter la considera la Sala. Aún desde la perspectiva
que ahora se examina es exigencia para su acogimiento que la paralización
resulte extraordinaria.
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Como tal no podemos considerar la duración total del proceso si tal
extensión no responde a paralizaciones concretas que también resulten
extraordinarias. Ninguna de las denunciadas por la Defensa lo es.
Así el período documentado al folio 762 y siguientes de las actuaciones
concierne a la solicitud de testimonios de particulares de distintos Juzgados de
Primera Instancia que, atendido el número de los mismos ( folio 806 de la causa
), no supone paralización extraordinaria.
Tampoco reputamos extraordinaria atendida la complejidad del
procedimiento una paralización como la mediante entre el 9 de mayo y el 22 de
octubre del año 2012 ( folios 1044 al 1050 de las actuaciones). Por la misma
razón, tampoco, el período comprendido entre el 5 de diciembre de 2012 y el 23
de enero del año 2013 ( folios 1062 al 1085).
No supone paralización extraordinaria el período mediante entre la
providencia de 23 de septiembre del año 2013 y la diligencia de fecha 4 de abril
del año 2014, pues en dicho lapso temporal tuvo lugar la práctica de una prueba
pericial y presencial.
Ni, en fin, los períodos que se denuncian en relación con el rollo de Sala
toda vez que la tramitación aparecía condicionada por la suerte de recursos
interpuestos contra resoluciones del Juzgado de Instrucción que determinaban el
enjuiciamiento de la causa, y hubo de esclarecerse también la cuestión relativa a
las responsabilidades civiles, toda vez que no se abrió en su día juicio oral contra
los responsables civiles subsidiarios.
En cualquier caso la trascendencia de la cuestión es nula puesto que
impondremos las penas correspondientes a los delitos por los que va a ser
condenado el acusado en el mínimo legalmente previsto.
QUINTO.- Sobre la pena.
El delito de estafa de los artículos 248 y 249 del CP en su redacción
vigente al tiempo de los hechos tenía aparejada pena de prisión de 6 meses a 3
años atendiéndose, para la fijación de la pena, al importe de lo defraudado, al
quebranto económico causado al perjudicado, a las relaciones entre este y el
defraudador, los medios empleados por éste y cuantas otras circunstancias sirvan
para valorar la gravedad de la infracción. En nuestro caso el total defraudado que
consideramos constitutivo de delito asciende a 6.000 euros, cantidad la dicha
alejada del mínimo legalmente previsto para apreciar la modalidad de estafa
agravada del artículo 250. Por otra parte ni en atención a las relaciones entre
querellante y querellado, ni por razón de los medios empleados para la comisión
del ilícito, reputamos al acusado merecedor de una sanción mayor a la pena de 6
meses de prisión.
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De conformidad con lo previsto en el artículo 56 del CP impondremos al
condenado, además, la pena de inhabilitación para el ejercicio del derecho de
sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
En lo que respecta al delito del apartado segundo del artículo 467 del CP y
utilizando el mismo criterio más arriba apuntado respecto del delito de estafa,
impondremos al acusado la pena de 12 meses de multa con una cuota diaria de 6
euros e inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de abogacía
durante 1 año, con responsabilidad personal subsidiaria de 1 día de privación de
libertad por cada 2 cuotas de multa no satisfechas. No encontramos razones para
una penalidad superior toda vez que el perjuicio que la actuación del acusado
hubiera podido originar al Sr. Rigau, no se ha determinado en esta causa al
haberse reservado el querellante las correspondientes acciones civiles.
SEXTO.- Sobre la responsabilidad civil.
D. Javier Rigau ha hecho expresa reserva de acciones civiles y no procede
pronunciamiento en relación con derechos y suplidos de la procuradora Sra.
García Aparicio, toda vez que no hemos apreciado el delito de apropiación
indebida por el que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal.
SEPTIMO.- Sobre las costas.
Las costas procesales se entienden impuestas por Ley a los criminalmente
responsables de todo delito conforme a lo dispuesto en el Artículo 123 del
Código Penal y 240 de la L.E.Cr., por lo que en el presente caso el acusado
abonará las costas causadas en relación con los delitos por los que ha sido
condenado.
VISTAS las disposiciones legales citadas y demás de general y pertinente
aplicación.
F A L L A M O S
Debemos condenar y condenamos a D. Javier Saavedra Fernández,
cuyas circunstancias personales ya constan, como autor responsable de un delito
de estafa de los artículos 248 y 249 del CP, a la pena de 6 meses de prisión e
inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el
tiempo de condena e igualmente, como autor criminalmente responsable de un
delito del artículo 467.2º del CP, a la pena de 12 meses de multa con una cuota
diaria de 6 euros e inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de
abogacía durante 1 año, con responsabilidad personal subsidiaria de 1 día de
privación de libertad por cada 2 cuotas de multa no satisfechas e imposición al
condenado de las costas ocasionadas por los delitos por los que ha sido
condenado, declarando de oficio las restantes.
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Debemos absolver y absolvemos a D. Javier Saavedra Fernández, cuyas
circunstancias personales ya constan, de los delitos de estafa agravada y de
apropiación indebida por los que venía igualmente acusado.
Se reservan a D. Javier Rigau Rafols las correspondientes acciones civiles.
Así, por esta nuestra Sentencia, contra la que cabe interponer Recurso de
Casación, para ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, en el término de 5 días y de
la que se llevará Certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y
firmamos.
El recurso susceptible es el RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala 2ª
del Tribunal Supremo, debiéndose anunciar ante esta Audiencia Provincial
dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última
notificación.
Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr.
Magistrado Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el
mismo día de la fecha, de lo que doy fe.
NOTA: Siendo aplicable la Ley Orgánica 15/99 de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, y
los artículos 236 bis y siguientes de la Ley Orgánica del Poder Judicial, los datos contenidos en esta comunicación y
en la documentación adjunta son confidenciales, quedando prohibida su transmisión o comunicación pública por
cualquier medio o procedimiento, debiendo ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración
de Justicia, sin perjuicio de las competencias del Consejo General del Poder Judicial previstas en el artículo 560.1.10
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