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Análisis 6La verdad jurídica sobre la prisión por alimentosen el año 2010Por: Emilio Romero Parducci

Derecho Constitucional 22El cumplimiento de las sentencias constitucionalesPor: Anacélida Burbano

Derecho Ambiental 27Red Latinoamericana del Ministerio Público Ambiental: elaboración, realización y retos Por: Luciano Furtado Loubet

Invitada 32Actualización jurídica ante el riesgo por utilizaciónde nanomaterialesPor: Vivian Tatiana Escobar

Reflexiones 38NEPOTISMO Inconsistencias en la legislación en relación a losprincipios y derechos constitucionales.Prohibiciones aceptables y exorbitantesPor: Juan Francisco Morales

Derecho, sociedad y cultura 53El crimen del silencioPor: Ernesto Albán Gómez

Perfil 54Dr. Orlando Alcívar Santos

Debate Jurídico 60Ley del Sistema Nacional de Registro de Datos PúblicosInconstitucionalidad en la creación, promulgación y vida armónica del Art. 265 y numeral 8 de la primera disposición transitoria de la Constitución. I PartePor: Fausto Hernán Palacios

Destacamos 72Octubre 2010

Didáctica 74Contratación Integral por precio fijo

Contenido

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Presidente:

Comité Editorial:

Coordinación:

Arte,diseño eImpresión:

Ernesto Albán Gómez

Juan Pablo Aguilar A.Orlando Alcívar S.Santiago Andrade U.Teodoro Coello V.Fabián Corral B.Ramiro DíezFabián Jaramillo T.Rodrigo Jijón L.Carlos Larreátegui N.Patricia Solano H.Mónica VargasJorge Zavala E.

Johanna Pizarro

IMPRESORES MYL

NOVEDADES JURÍDICAS es una publicación de EDICIONES LEGALES EDLE S.A.

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Se permite la reproducción total o parcial de esta revista, con la autorización escrita de NOVEDADES JURÍDICAS.

Registro: ISSN No. 13902539

Directora: Eugenia Silva G.

Además de saludarles quiero ex-presarles mi felicitación por el va-lioso aporte a la doctrina jurídica que mes a mes realizan con su publicación, he tenido el gusto de leerla desde hace ya varios años. La sección que más me agrada de

la revista es la de análisis del tema del mes ya que da una valiosa guía sobre los más intrin-cados e importantes temas.

Espero que continúen con su labor y no la detengan ante nada ya que su esfuerzo es es-perado con mucha expectativa cada mes por sus asiduos lectores.

Daniel Jácome Cahueñas

Señora Directora: En el número pasado he encon-trado importantes aportes, todos ellos de actualidad. Especialmen-

te me ha impresionado conocer más detalles personales de un gran Diplomático como es el Dr. Luis Valencia Rodríguez. El debatido tema de la Ley de Registro de Datos ha propiciado más opinión. El maestro Zambrano Pasquel, siempre objetivo en sus análisis, presenta una realidad polémica: la política criminal juvenil.

Finalmente coincido con la propuesta del Dr. Roberth Puertas en relación con la propuesta de obligatoriedad de la mediación prejudicial como mecanismo adecuado para que la justicia tenga celeridad.

Saludos,Tania Solórzano

A la Dirección

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Carta EditorialVarios casos ocurridos, luego de la reforma al Có-digo de la Niñez y Adolescencia, de julio de 2009, han puesto en el tapete del debate el tema del pago de los denominados alimentos forzosos, cuyo incumplimiento acarrea la posibilidad de ser reducido a prisión. Apremio personal que puede extenderse a los parientes del deudor mo-roso. Se trata ciertamente de un asunto lleno de aristas polémicas, que merece un análisis amplio y profundo. Y ese estudio es precisamente el que nos entrega el Dr. Emilio Romero Parducci, que parte de la consideración de los principios cons-titucionales, los antecedentes históricos y los principios jurídicos, para concluir que la actual fórmula constituye una aberración, pues rompe los límites insoslayables entre la responsabilidad civil y la penal.

Lo menos que se puede exigir de las sentencias que dicta el organismo “guardián de la Consti-tución”, es decir la Corte Constitucional, es su efectividad. Solo de esta manera los principios y derechos, que en la Carta Política se establecen, quedarán cabalmente protegidos y permitirán llevar adelante las aspiraciones legítimas de la comunidad y de las personas. La Dra. Anacélida Burbano examina precisamente esta cuestión clave en la estructura jurídica de un Estado y nos recuerda cómo se la resuelve en la normativa na-cional vigente.

La Dra. Vivian Tatiana Escobar parte en su re-flexión del concepto de nanotecnología, es decir la investigación con materiales a escala nano-métrica, en niveles de átomos y moléculas. Y a continuación advierte sobre la insuficiente regu-lación que existe en el Ecuador para enfrentar los riesgos asociados a tales investigaciones, para lo cual toma en cuenta sobre todo las normas cons-titucionales. Como se ve, se trata de un tema es-pecialmente novedoso que, por lo que entende-mos, se analiza por primera vez en nuestro país.

El profesor brasileño Luciano Furtado Loubet nos informa sobre la creación de la red latinoameri-cana del ministerio público ambiental. Es una im-

portante iniciativa para coordinar esfuerzos en una tarea cada vez más importante: la protec-ción del medio ambiente, amenazado por acciones claramente delictivas y que sobrepasan las fron-teras nacionales.

La Constitución en forma expresa prohíbe el ne-potismo. Y toca a la ley determinar en qué casos se produce esta situación ilegal. Precisamente al analizar las disposiciones pertinentes en las leyes de servicio público y de contratación pública, el Dr. Juan Francisco Morales encuentra serias in-consistencias en relación a los principios y dere-chos constitucionales. Considera que, si bien son razonables algunas de las prohibiciones que se establecen en estas leyes por razones de paren-tesco; otras resultan exorbitantes, especialmente cuando se trata del parentesco por afinidad, que nuestra legislación civil extiende a perpetuidad.

También adopta una posición crítica el Dr. Fausto Hernán Palacios al examinar la Ley del Sistema Nacional de Registro de Datos Públicos. Conside-ra que ya en un comienzo fue un error encomen-dar su elaboración a la Comisión de lo Económico de la Asamblea, que luego se incurren en la Ley en varias inconstitucionalidades.

El Dr. Orlando Alcívar, miembro del Comité Edito-rial de NOVEDADES JURÍDICAS y querido amigo, es un distinguido abogado de amplia trayectoria en los sectores público y privado. En la Sección Perfil de esta edición, comparte con nosotros muchas de sus experiencias personales, familia-res y profesionales, que nos permiten apreciar su gran calidad humana y validar sus aportes a la vida nacional. Muchas gracias, Orlando.

Ernesto Albán GómezPresidente Comité Editorial,

Análisis

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I

En la Cumbre de Gobernantes de la Unión Europea y América Latina y el Ca-ribe, celebrada en Madrid, en mayo de 2010, el Presidente ecuatoriano dijo --urbi et orbi-- que nuestro país es un Estado de Derecho, “donde no se per-siguen personas, sino delitos”; lo cual, lamentablemente, no es verdad. En el Ecuador uno puede ser legítimamente perseguido por infracciones penales, como lo ha dicho el Presidente de la República, y ser sancionado con prisión o reclusión, como dispone la ley; pero también puede ser reprimido con la privación de su libertad, e ir a parar con sus huesos a la cárcel, por adeu-dar y no pagar “alimentos”, a pesar de que el impago de “pensiones alimen-ticias” adeudadas no es infracción pe-nal, ya que los “alimentos” constituyen simples deudas de carácter civil, como desde hace más de cien años lo viene disponiendo el Código Civil. Por con-siguiente, en el Ecuador, en contra de lo que ha afirmado su Presidente, sí se persiguen a las personas, si se trata de personas que no pagan “pensiones ali-

menticias” adeudadas, hasta meterlos a la cárcel, no obstante no haber por ello cometido “delito” alguno, tal como lo confirma el Art. 66 de la Constitución de Montecristi, que dice que “ninguna persona puede ser privada de su liber-tad por deudas (…), excepto el caso de pensiones alimenticias”; lo cual nos conduce, por lo pronto, a la siguiente conclusión: en el Ecuador una persona puede ser “sancionada” con prisión, por una infracción penal de la que resultó ser --por acción o por omisión suya-- penalmente responsable (lo que está muy bien); pero, esa misma persona puede también ser “sancionada” con prisión, por pensiones alimenticias de cuyo pago es civilmente responsable, no obstante que no pagar las mismas no es infracción penal (lo que --a mi jui-cio-- es una aberración jurídica, a pesar de todas las justificaciones con las que querramos maquillarla).

Luego de esta aclaración, justo es decir que este asunto tiene un largo y tortuo-so historial en el Ecuador, que empieza a hacerse notar desde la Constitución de 1906, en cuyo Art. 26 se prohibió

Licenciado en Ciencias Sociales y Políticas por la Universidad de Guayaquil, Ecuador, 1965.Abogado y Doctor en Jurisprudencia por la Universidad de Guayaquil, Ecuador, 1967.Premio Jurista del Año, otorgado por el Colegio de Abogados del Guayas en 1984.Condecoración “Superintendencia de Compañías”, otorgada por la Superintendencia de Compañías en el año 2006.Ejercicio profesional de la Abogacía como Socio del Estudio Jurídico Romero Menéndez, de Guayaquil, en calidad de especialista en Derecho Societario y Civil, desde 1967 hasta la presente fecha.

Servicio Académico y Público:Ex - subdecano de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad Católica de Santiago de Guayaquil; Catedrático Universitario.

Intendente de Compañías de Guayaquil, 1980 – 1983; Árbitro de la Cámara de Comercio de Guayaquil, de 1988 a 2000; Vicepresidente de la Academia Ecuatoriana de Derecho Societario.

Numerosas Publicaciones.

Emilio Romero Parducci

La verdad jurídica sobre la prisión por alimentos

en el año 2010

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por primera vez la “prisión por deudas”, pero sólo teó-ricamente, por lo que, en la práctica, sobrevivieron, entre otras, las prisiones por ali-mentos y las originadas en el Concertaje. Por eso es que el Art. 987 del Código de En-juiciamiento Civil de aquella época decía que se ejecuta-ban por “apremio” las decisio-nes judiciales que ordenaban el pago de alimentos, y que si el “apremiado” no cumplía inmediatamente con lo que había dispuesto el Juez, debía ser “reducido a prisión hasta que verifique el hecho o pa-gue la deuda, o la devengue con un día de prisión por cada sucre, si fuere insolvente”. Pero aquellas excepciones a la prohibición supradicha sólo duraron hasta la Cons-titución de 1929, en cuyo Art. 151 se prohibió expresa-mente, sin distingo alguno, “la prisión por deudas pro-venientes de obligaciones meramente civiles”, como principal consecuencia de la abolición del Concertaje.

Esa prohibición Constitu-cional de la prisión por deudas, que obviamente incluía la prohibición de la prisión por alimentos, se confirmó luego en el

Art. 141 de la Constitu-ción de 1945; razón por la cual el Art. 1002 del Código de Procedimien-to Civil entonces vigen-te, que conservaba en su texto lo del “apremio personal” y lo de la “pri-sión por alimentos”, tal como lo hacía el antiguo Art. 987 del Código de Enjuiciamiento Civil, an-teriormente citado, fue declarado inconstitucio-nal (Registro Oficial del 19 de junio de 1945).

No obstante, en 1946 se produjo una lamentable re-gresión jurídica, cuando el numeral 3 del Art. 187 de la Constitución de ese año, lue-go de repetir la cantilena de que en el Ecuador no había prisión por deudas, exceptuó expresamente de esa garantía a “las deudas por concepto de alimentos forzosos”, con lo que se resucitó el famoso “apremio personal”, no obs-tante que el pago de las mis-mas seguía siendo, como has-ta ahora, una responsabilidad de carácter exclusivamente civil, es decir, económico, pero de ninguna manera “pe-nal”; por lo que el Código de

Procedimiento Civil volvió a hacer suyo el famoso “apre-mio personal” por alimentos, tal como ahora lo hace su Art. 927. Y esa regresión jurídica se mantuvo en las Constitu-ciones de 1967, 1978 y 1998. Y se conserva en la Constitu-ción de Montecristi. En efec-to, en pleno siglo XXI, el literal e) del numeral 29 del Art. 66 de la actual Constitución per-mite la prisión para “el caso de pensiones alimenticias”, con una vaguedad que asusta y que --para empezar-- autoriza a preguntarle a sus autores ¿a qué “pensiones alimenticias” quisieron ustedes referirse?

La pregunta que antecede resulta muy pertinente si se tiene en cuenta, por una parte, aquello de que dizque “cuando la ley no distingue a nadie toca distinguir”, y, por otra, que el Código Civil, al tratar de los alimentos, dife-rencia a los “forzosos” de los “voluntarios”, estableciendo que estos últimos son los que se convienen libremente en cualquier contratación espe-cial, o los que generosamente se disponen por testamen-to en favor de determinadas personas, mientras que los primeros, es decir, los forzo-sos, son únicamente los que --según el mismo Código--

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obligatoriamente se deben entre cónyuges, entre ascendientes y descendientes, y entre hermanos, en las formas, con las prelaciones y con las subrogaciones que se determinan en su Art. 354, y, curiosamente, también los que obligatoriamente debe a su donante el que recibió en el pasado una cuantiosa donación de aquel; todo ello con la evidente particula-ridad de que entre los beneficiarios de esos alimentos --forzosos y voluntarios-- bien pue-den haber mayores de edad, ¡hechos y dere-chos!, que periódicamente deban recibir sus correspondientes “pensiones alimenticias”, de cuyo pago, según el mencionado Código, sus alimentantes son nada más que civilmente res-ponsables, es decir, únicamente a niveles eco-nómicos, esto es, máximo hasta la insolvencia. Por eso, la pregunta referida --a los autores de la vigente Constitución-- no sólo que es per-tinente sino necesaria, ya que sus respuestas pueden llevar a los más increíbles absurdos, como el de que se pueda sancionar con prisión por alimentos “voluntarios” no pagados; o el de que un hermano, mayor de edad y de muy buena salud (de esos que actualmente dizque también cobran el antiguo bono de la pobreza, hoy el “solidario”), luego de ganarle a su otro hermano un juicio civil de alimentos “forzosos”, pueda meter preso a dicho hermano; o como el del abuelo aquel, de casi cien años de edad, llamado Cayetano Cedeño Zambrano, que el 5 de mayo murió perseguido y “preso” en su casa, pocos días antes de las declaraciones del Presidente en la Cumbre de Madrid, por obra y gracia del “apremio personal” ordenado en su contra por una jueza de Manabí, por causa de su “responsabilidad civil” (originada en la suer-te de garantía legal creada en su contra) por la deuda por los alimentos que su nuera no pudo cobrarle al padre de sus hijos menores, y que le fue “endosada” al anciano, ¡con la pri-sión incluida!

Antes de continuar, por si acaso, una aclaración obligada: los errores y horrores jurídicos del Có-

digo de la Niñez y Adolescencia, en materia de alimentos, felizmente no pueden contaminar a los alimentos originados en el Código Civil a fa-vor de quienes no estuvieren protegidos por el primeramente nombrado, gracias a su Art. 126 (que le sigue al Art. 125 pero que actualmente tiene una numeración medio incierta, luego de la reciente reforma a dicho Código de la Niñez y Adolescencia). Que no se entusiasmen, pues, los codiciosos, porque los alimentos adeuda-dos según el Código Civil no pueden degene-rar en la aberrante prisión que absurdamente permite el Código de la Niñez y Adolescencia para los alimentos regulados por el mismo; lo cual desnuda de toda santidad a la irresponsa-ble vaguedad del literal e) del numeral 29 del Art. 66 de la Constitución de Montecristi, res-pecto de la prisión para “el caso de pensiones alimenticias”.

Hasta aquí resulta evidente que el tema de los alimentos ha sido tratado con gran negligencia por la legislación ecuatoriana, encabezada por el Código de la Niñez y Adolescencia, especial-mente a partir de su última reforma publicada el 28 de julio de 2009, que dejó la mesa servi-da para la gran fiesta de la ignorancia, la im-pericia, la estupidez, la manipulación, el odio, el revanchismo, la venganza, la codicia y la corrupción.

II

Para continuar sin perder el camino, convie-ne recordar, precisar, advertir y anticipar lo si-guiente:

1) que los llamados “alimentos” que unas personas deben a otras se encuentran le-galmente institucionalizados hace más de cien años en el Código Civil ecuatoriano, cuyo actual Art. 349 dice que se deben alimentos al cónyuge, a los hijos, a los descendientes (nietos para abajo), a los padres, a los ascendientes (abuelos para

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arriba), a los hermanos y al que hizo una donación cuantiosa;

2) que el Art. 354 de dicho Código establece el orden en que pueden reclamarse tales alimentos;

3) que, según el mismo Código Civil, dichos alimentos se clasifican en “forzosos” y “vo-luntarios”, y que ambos acarrean la co-rrespondiente responsabilidad civil, con-cretada exclusivamente al cumplimiento económico de la obligación respectiva;

4) que el incumplimiento de cualquier obligación por alimentos da derecho al acreedor de esa obligación a demandar su pago ante el juez competente, quien deberá fijar las correspondientes pensio-nes alimenticias que tendrá que pagar el alimentante;

5) que como en el Ecuador el incumplimien-to de cualquier obligación por alimentos no es delito, como si lo es en España, por ejemplo, según el Art. 227 de su Código Penal, el cobro de las antedichas pensio-nes alimenticias solamente debería ser perseguido en el patrimonio del obli-gado o, en su defecto, terminar judicial-mente en la insolvencia del mismo;

6) que lo acabado de expresar lo confirma, en principio, el vigente Código de Proce-dimiento Civil, cuando al tratar específica-mente del “Juicio de Alimentos” para nada menciona, ni directa ni indirectamente, a la “prisión” por alimentos, tal como no lo hicieron sus antecesores;

7) que la “prisión por deudas”, es decir, por obligaciones que solo generan “respon-sabilidad civil”, estuvo permitida en el Ecuador desde su fundación hasta 1929, ya que la Constitución de ese año la pro-

hibió sin excepción alguna, con lo que quedó prohibida la “prisión por alimen-tos”;

8) que fue por eso que la figura jurídica del “apremio personal” que entonces existía para viabilizar dicha prisión mereció que el Tribunal competente lo declare incons-titucional en 1945;

9) que la Constitución de ese mismo año --1945-- reconfirmó que en el Ecuador es-taba prohibida la prisión por alimentos;

10) que en 1946 se produjo una lamentable regresión jurídica, cuando el numeral 3 del Art. 187 de la Constitución de ese año, luego de repetir la cantilena de que en el Ecuador no había prisión por deudas, exceptuó expresamente de esa garantía a “las deudas por concepto de alimentos forzosos”;

11) que aquella regresión lamentable evi-denció que en los dieciocho años ante-riores el Ecuador vivió libre de la abe-rración jurídica aquella de la “prisión por alimentos”, habida cuenta de que el impago de tales alimentos nunca había sido delito;

12) que, no obstante todo lo antedicho, en el Ecuador, gracias al estereotipo instaurado en la Constitución de 1946, actualmente existe, de acuerdo a la Constitución de 2008, una “prisión por deudas”, esto es, la prisión por “pensiones alimenticias” venci-das, la misma que se consigue por la vía del famoso “apremio personal” --ya resuci-tado-- del que ahora trata el Art. 927 del Código de Procedimiento Civil;

13) que aunque la fuente legal de los alimen-tos es y sigue siendo el Código Civil, y aunque sus beneficiarios, según el mismo

Análisis

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Código, pueden ser personas de cualquier sexo y de todas las edades, los menores ecuatorianos, principalmente los niños, tu-vieron el privilegio de que una “ley especial” tratara --con autonomía propia-- sobre el cuidado y protección que con todo derecho ellos merecen y, por supuesto, sobre sus res-pectivos alimentos;

14) que así fue como nació en agosto de 1938 el primer Código de Menores, al que le siguieron los de 1944, 1960, 1969, 1976 y 1992, y luego, cambiando de nom-bre, el Código de la Niñez y Adolescencia de 2003, con su reciente reforma publi-cada el 28 de julio de 2009, íntegramente relacionada --precisamente-- con el “dere-cho a alimentos” que ese Código regula en favor de los menores de dieciocho años (y de veintiún años en caso de estudiantes);

15) que según los Códigos de Menores que el Ecuador tuvo desde 1938 hasta el 2003, los casos de alimentos no los resolvía nin-gún órgano de la Función Judicial, sino or-ganismos (Corte de Menores y Tribunales de Menores) cuyos miembros eran desig-nados por el Ministerio de Previsión Social y dependían, por tanto, del Ejecutivo, y que esa responsabilidad recién pasó a la Función Judicial con el Código de la Niñez y Adolescencia expedido el año 2003 (lo que abona bastante a la afirmación de que el tema de los alimentos en cuestión ha sido tratado con gran negligencia por la legislación ecuatoriana);

16) que --las Constituciones aparte-- la prime-ra “ley especial” que trató expresamente de la prisión por alimentos fue el Código de Menores de 1938, en su Art. 58, con-trariando la Constitución de 1929 (porque fue elaborado y suscrito durante la Jefa-tura Suprema del General Enríquez Gallo, pero publicado durante un régimen cons-

titucional); que los Códigos de Menores de 1944 y 1960 no trataron de la prisión por alimentos ni del mentado “apremio personal”;

17) que los siguientes Códigos de Menores de 1969, 1976 y 1992 (Arts. 107, 163 y 90, respectivamente) si incorporaron a sus normas la pensión por alimentos y el pre-vio “apremio personal”, cobijándose en las Constituciones de 1967 y 1978, con la par-ticularidad de que los dos últimos Códigos metieron en el baile de los alimentos a los tíos, que nunca figuraron en el Código Ci-vil, y expresamente aclararon que, a falta o impedimento de los padres, estaban obli-gados a suministrar alimentos al menor, en su orden, como una suerte de “garantes legales”, sus abuelos, sus hermanos y sus tíos;

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Análisis

18) que cosa parecida hizo, con ligeros cam-bios pero con muchos más detalles y equivocaciones, el Código de la Niñez y Adolescencia de 2003, al amparo de la Constitución de 1998;

19) que el antiguo Tribunal Constitucional, al resolver favorablemente diez apelaciones contra otras tantas negativas del recurso de Hábeas Corpus, por “prisiones alimenti-cias”, en histórica sesión del 31 de julio de 2008, luego de empezar recordando que el impago de alimentos adeudados no es delito en el Ecuador, tuvo la valentía, por una parte, de por lo menos cuestionar ju-rídicamente la prisión por alimentos en el Ecuador, y, por otra, de reconocer que, en la práctica, la tal prisión podría conver-tirse en indefinida y que --además-- la misma “no ha servido para generar el pago

de la pensión alimenticia adeudada, pues-to que una vez que el obligado pierde su libertad, las posibilidades de garantizar la alimentación del niño, quedan notoria-mente reducidas…”, tal como se lo puede leer, diez veces repetido, en el Suplemen-to del Registro Oficial del 14 de agosto de 2008; y,

20) que, a pesar de ello, o precisamente por eso, un año después, en julio de 2009, la Asamblea Nacional --a la que el Tribunal Constitucional había puesto en su sitio-- reformó el Código de la Niñez y Adoles-cencia, en materia de alimentos, y, como era de esperarse, empeoró la situación, no solo porque reiteró la aberración jurídica de la prisión por deudas de alimentos, sino porque en el “Art. Innumerado 24” (sic) de la reforma expresamente elevó a la categoría de ley la idiotez jurídica de que los abuelos, los hermanos y los tíos de los padres respectivos, como “obligados sub-sidiarios” de las deudas de alimentos de estos últimos, también pueden ir a prisión por esas deudas ajenas, confundiendo, sin pudor alguno, a la “responsabilidad ci-vil” con la “responsabilidad penal”, con el agravante de que ni siquiera los padres respectivos, que son los “obligados origi-nales y directos” de esas deudas, tienen la tal “responsabilidad penal” (aunque sí la “civil”, que, gracias a la aberración jurí-dica advertida, puede conducir a la cár-cel a dichos padres, sin haber cometido delito alguno).

Ese “endoso” del sufrimiento de la prisión aje-na, a cargo de los abuelos, los hermanos y los tíos, elevado a la categoría de disposición legal expresa, realmente constituye una monstruosi-dad jurídica colosal, que viola los principios más elementales del Derecho. Tanto, que cuando lo advertí, me hizo recordar la referencia histórica que Paul Tabori hace de “los niños de azotes” en

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su libro “HISTORIA DE LA ESTUPIDEZ HUMA-NA”, cuando recuerda que en las cortes alema-nas del siglo XVII se había implantado una ins-titución que consistía en el perverso sistema de que cuando los pequeños príncipes cometían alguna falta, para castigarlos merecidamente, los azotes no se los daban a ellos, sino a otros niños compañeros de juego, nobles también, a los que se denominaban “niños de azotes”.

Gracias a nuestra inefable Asamblea Na-cional, pues, ahora tenemos en el Ecuador --en pleno siglo XXI-- nuestros propios “abuelos de azotes”, como el viejo Cayetano Cedeño Zam-brano, que, casi a los cien años de edad, murió perseguido en su casa, por alimentos adeu-dados por su hijo, pocos días antes de que el Presidente ecuatoriano declarara en la Cumbre de Gobernantes de la Unión Europea y Améri-ca Latina y el Caribe, celebrada en Madrid en mayo de 2010, que en el Ecuador “no se per-siguen personas, sino delitos”; cosa que volvió a repetir con la misma soltura a principios de julio de 2010, en Caracas, en una entrevista concedida a AFP y Reuters.

III

Existe un principio general del Derecho Uni-versal que actualmente nadie en su sano juicio discute, que es el de que toda persona respon-de por sus propias acciones u omisiones, salvo el caso de quienes la ley declara jurídicamente incapaces, como los infantes; lo que equivale a decir, comparativamente hablando, en el len-guaje de la Religión Católica, que nadie se va al infierno por pecados ajenos, sino por los suyos propios.

Ese principio ejerce la rectoría del tema que en Derecho se conoce con el nombre de la “res-ponsabilidad jurídica”, cuyo desarrollo condu-ce finalmente a la identificación de las “conse-cuencias” de esa responsabilidad; para lo cual es imprescindible advertir que ese desarrollo

impone el reconocimiento previo de que --ju-rídicamente hablando-- existen dos vertientes generales de esa responsabilidad; a saber: por un lado, la “responsabilidad penal”, que corres-ponde exclusivamente al universo de las infrac-ciones tipificadas por las leyes penales como delitos o contravenciones, es decir, al mundo del Derecho Penal, en todas sus manifestacio-nes, y, por otro lado, la “responsabilidad civil”, que corresponde a todos los demás derechos, como el mercantil, el laboral, el tributario, el so-cietario, el de inquilinato y el propiamente civil (y que también es una consecuencia accesoria de la “responsabilidad penal”, para la repara-ción económica de los daños causados por la infracción cometida).

Se produce una “responsabilidad penal”, úni-camente, cuando una persona jurídicamente capaz comete voluntariamente, por acción u omisión propia, alguna infracción penal, des-crita o “tipificada” previamente como delito o contravención en una ley penal, con la deter-minación de su condigna sanción; siempre y cuando esa acción u omisión le sea imputable directamente a esa persona, sin ninguna duda.

En cambio, se produce una “responsabilidad civil”, generalmente, cuando una persona jurí-dicamente capaz infringe o incumple una obli-gación de dar, hacer o no hacer, previamente contraída por ella o expresamente impuesta a su cargo por una ley determinada.

Una de las principales diferencias que existen entre ambas responsabilidades son sus “con-secuencias”: la consecuencia más destacada de la “responsabilidad penal” es la privación de la libertad del culpable de la misma, ya sea mediante prisión o reclusión, mientras que to-das las consecuencias de las “responsabilida-des civiles” se resuelven o en el cumplimiento forzoso de la obligación infringida (entregar al comprador el vehículo vendido, por ejemplo), si se puede o si se quiere, o, en su defecto, en

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Análisis

el pago monetario de la correspondiente repa-ración económica, o, en su defecto también, como última instancia, en la insolvencia del res-pectivo deudor.

Otra de las principales diferencias que existen entre ambas responsabilidades es que una per-sona jurídicamente capaz puede hacerse “civil-mente responsable” por obligaciones ajenas, ora de manera voluntaria, como ocurre cuando alguien otorga una fianza o garantía personal para asegurar el cumplimiento de una deuda de otro, ora, incluso, contra su voluntad, cuan-do una ley especial le impone esa “responsabi-lidad civil”, como cuando el padre debe pagar económicamente el daño ocasionado a un ter-cero por su hijo menor de edad, o como cuan-do el Gerente General de una Compañía debe afrontar personalmente el cumplimiento de las obligaciones laborales de esa Compañía para con cualquiera de sus trabajadores. Lo cual no puede ocurrir, ni por error, tratándose de la “responsabilidad penal”, que es personal e in-transferible.

Como antiguamente aquello de que la “res-ponsabilidad penal” era personal e intransferi-ble no había alcanzado la categoría de axioma jurídico, fue necesario en el Ecuador que en sus Constituciones de 1843, 1851, 1861, 1869 y 1878 --todas del siglo XIX-- se repitiera, con una que otra pequeña variación, que “NINGU-NA PENA AFECTARÁ A OTRO QUE AL CULPA-DO” (Art. 93, Art. 123, Art. 109, Art. 94 y ordinal 6º del numeral 6 del Art. 17, respectivamente), hasta que las siguientes Constituciones ecua-torianas se cansaron de hacerlo, porque --ya en el siglo XX-- consideraron innecesario seguir repitiendo inútilmente un axioma jurídico tan evidente.

Lo antedicho demuestra que toda esa retahí-la de artículos (de esas viejas Constituciones nuestras del siglo XIX) terminaron con las prác-ticas medievales de que las “consecuencias”

de las responsabilidades penales (como las pri-siones) las podían pagar también los familiares del delincuente.

Para que se entienda mejor lo expresado con anterioridad, a continuación se transcribe la si-guiente cita del Tomo XXIV de la Enciclopedia Jurídica Omeba (pág. 909):

“Otra de las características de la respon-sabilidad penal en la antigüedad, con-sistía en que la misma no era de carácter personal, sino que se extendía a los inte-grantes del núcleo familiar y aun a la tribu o clan al que pertenecía el delincuente”.

Por eso es que, en el mismo tema, la misma En-ciclopedia, a niveles de la actualidad del siglo XX en que fue editada, en la página 902 dice:

“La obligación de soportar la consecuen-cia específica del delito constituye la res-ponsabilidad penal. Esta responsabilidad recae únicamente sobre el delincuente y no debe confundirse con la responsabili-dad civil…”.

Dicho todo esto, vale advertir que no faltarán los defensores a ultranza de la aberrante prisión por alimentos y de la idiotez jurídica del endoso de la misma a los abuelos, los hermanos y los tíos, que aleguen que todo lo antedicho so-bre la “responsabilidad jurídica”, en re-lación con dicha prisión, constituye una mañosa confusión entre la “responsa-bilidad civil” y la “responsabilidad pe-nal”, ya que el pago de alimentos cons-tituye una “responsabilidad civil” a la que no pueden aplicársele las reglas de juego de la “responsabilidad penal”. Ante lo cual sólo cabría responder que indiscutiblemente el pago de pensio-

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nes alimenticias es, en efecto, una “res-ponsabilidad civil”, por lo que --cual-quiera que sea la naturaleza u origen de tal responsabilidad-- no existe sus-tento jurídico alguno, en pleno siglo XXI, para sancionar su incumplimiento con la privación de la libertad personal del obligado, que no es ninguna de las reglas de su juego y que, en cambio, es la regla más dura y la más grave conse-cuencia de la “responsabilidad penal”. Y, además, agregar que el desarrollo que se ha hecho en líneas anteriores sobre ambas responsabilidades (no ha-biendo ninguna intermedia que tenga relación con la privación de la libertad) es precisamente para poner de mani-fiesto la clase de monstruo en que se ha convertido en el Ecuador a la “res-ponsabilidad civil” de pagar alimentos, al sancionar su incumplimiento con nada menos que la cárcel.

IV

Por consiguiente, si el no pagar pensiones ali-menticias en el Ecuador no es un delito y, por tanto, no produce “responsabilidad penal” a cargo del deudor, indiscutiblemente que es una verdadera monstruosidad jurídica --rayana en la aberración-- que, por el impago de tales pensiones, el civilmente responsable de ello sea reprimido con la privación de su libertad, mediante la correspondiente prisión, que --ju-rídicamente-- solo puede ser consecuencia de una infracción penal, tal como lo reconoce ex-presamente, en contra de tamaña aberración, el primer inciso del Art. 2 del Código de Proce-dimiento Penal, que dice:

“Nadie puede ser reprimido por un acto que no se halle expresamente declarado

como infracción por la Ley Penal, ni sufrir una pena que no esté en ella establecida”.

Pero en el Ecuador, donde dizque “no se persi-guen personas, sino delitos”, la práctica legal y judicial ha convertido a la “responsabilidad civil” por el impago de alimentos en un monstruo ju-rídico que produce la privación de la libertad personal del principal responsable de ese im-pago, que es la peor de las consecuencias que sólo puede producir la “responsabilidad penal”. ¡He allí, al fin, un olmo que produce peras!

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Análisis

V

Y si lo antedicho es una verdadera monstruo-sidad, resulta una monumental idiotez jurídica que esa aberrante prisión, por una “responsa-bilidad civil”, se la pueda legalmente “endosar” a uno cualquiera de los “garantes legales” de la misma (abuelo, hermano o tío), que lo máximo que podría ser es un simple responsable subsi-diario de la respectiva obligación meramente civil, de pagar --¡solamente de pagar!-- los di-neros adeudados por los alimentos respecti-

vos. Y ni siquiera eso, si es que, como se verá más adelante, interpretamos rigurosamente la novedad constitucional que desde octubre de 2008 ofrece el numeral 16 del Art. 83 de la Constitución, en concordancia con el numeral 1 del Art. 69 de la misma.

VI

Pero, ¿cómo es posible que en pleno siglo XXI estemos viviendo diariamente todo lo que aca-ba de demostrarse, nada menos que en el mun-do de las más estrechas relaciones familiares?

Sin lugar a dudas, el fenómeno advertido se origina en gran parte en una lastimosa realidad muchas veces magnificada innecesariamente: el ancestral machismo del ecuatoriano, pro-ducto de diversos componentes históricos y sociales, que tanto ha multiplicado en el país la paternidad irresponsable y el abandono fami-liar. Cruda realidad sobre la cual se han levan-tado varios estereotipos que, sometidos a una suerte de juego newtoniano sobre la “acción” y la “reacción”, han permitido, disimulado o encu-bierto las irregularidades jurídicas denunciadas anteriormente; tales como, de un lado, la arrai-gada creencia de que el macho ecuatoriano tiene derecho a usar dos o tres mujeres a la vez y a tener “en la calle” todos los hijos que pueda, y, de otro, que los autores de esos desórdenes son animales sexualmente promiscuos que de-ben ser severamente castigados, más que por sus víctimas en particular, por la naturaleza de sus abusos, sin contemplación alguna y sin que importen las consecuencias: con todo rigor, Constitución en ristre, ¡para que no se salgan con la suya!

La siguiente cita, tomada de la Revista “Sema-na” del diario “Expreso”, del 11 de julio de 2010, confirma en buena parte lo antedicho: “El hombre ecuatoriano tiene una pobre educa-ción sexual, el machismo está totalmente arrai-gado y su egoísmo se ve en los placeres porque

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puede tener tres amantes y la mujer tiene que llegar virgen al matrimonio… Estamos atrasados con 50 años, lamen-tó el especialista César Meri-no”. (“Por qué son ‘cómodos’ los hombres durante la intimi-dad”, Luisa María Heredia).

De allí que resulta comprensi-ble (pero no más que eso) el que toda una nación, como la nuestra, haya mirado ha-cia otro lado cuando acep-tó desde hace muchos años que se sancione con prisión al “macho” de ese estereotipo por el impago de alimentos, sin que importe que tal omi-sión, por más injusta que sea, nunca haya sido tipificada como “infracción penal”; lo cual, comprensible y todo, no justifica de manera alguna la subyacente ilegalidad masiva que por semejante disimulo sigue vigente, al amparo de ese otro estereotipo --el ma-yor de todos-- que hace más de medio siglo viene osten-tando equivocadamente la categoría constitucional que actualmente exhibe el literal e) del numeral 29 del Art. 66 de la de Montecristi, con su contradictorio enunciado de que ninguna persona puede ser privada de su libertad por deudas, excepto el caso de pensiones alimenticias.

En cambio, lo que no se logra entender para nada es por qué se per-mitió también la idiotez

jurídica aquella de que esa prisión ilegal pueda ser endosada a los her-manos, a los tíos o a los abuelos de uno o más de los hijos de ese “macho” (a menos que se reco-nozca paladinamente que semejante disparate es una de las tantas con-secuencias sociológicas del “revanchismo” que ha venido ocasionando la vieja pugna entre el “machismo” y el “femi-nismo”, por la culpa he-redada que este último todavía sigue sacándole en cara casi diariamente al género masculino).

Sea de ello lo que fuere, lo cierto es que en el Ecuador existe una inveterada equivo-cación legal sobre estos asun-tos, que no solo que no tiene sustento jurídico alguno, sino que tampoco lo tiene moral, porque una injusticia nunca se curó con otra injusticia; ni siquiera al amparo del famo-so “interés superior del niño”, que indudablemente es un principio de muy elevada ca-tegoría, pero no un artículo de fe al servicio del odio, de la venganza o de la codicia, que tanto gustan a los actores y gestores de la corrupción.

En plena mitad del pasado siglo XX el peronismo argenti-

no ya había acuñado un apo-tegma parecido: “En la nueva Argentina, los únicos privile-giados son los niños”. Pero re-sulta ahora que, muchos años después, no han faltado ar-gentinos que, como Pablo Ra-mos, hayan dicho hace poco que “Hoy, en Argentina y en Latinoamérica, los máximos perjudicados son los niños (…) víctimas de un modelo de acumulación para el cual no cumplen función alguna, víctimas de una sociedad que les teme y los ‘criminaliza’ con constancia; víctimas de sus propios padres, que quieren superar sus propias frustra-ciones…”. (APM, Universidad Nacional de La Plata, Facultad de Periodismo y Comunica-ción Social; 06/01/2005).

El “interés superior del niño” no puede ser excusa ni pre-texto --ni escudo ni lanza-- para legitimar ilegalidades: no puede utilizárselo para “meter a la cárcel” al “macho ecuatoriano”, solo porque se lo merezca socialmente, ¡por irresponsable apodíctico!, aunque no haya cometido delito alguno, y, peor, mucho peor, para satisfacer --con esa prisión-- venganzas persona-les de compañeras resentidas que, al final del día, tal como usualmente se comprueba años después, acaban perju-dicando a los mismos niños utilizados para el desquite insano. Es decir, precisamen-te a los titulares del referido

17

Análisis

“interés superior”; a quienes en la mayoría de los casos se los usa para que, dadas las cir-cunstancias apropiadas, sean esos mismos niños los que re-clamen la prisión de sus pro-pios padres (“debidamente representados” por sus seño-ras madres, eso sí).

Que lo que dijo Madam Ro-land en 1793, en lo que aho-ra es la Plaza de la Concordia de París, todavía se recuerda; como para advertirle a los ver-daderos defensores de la ni-ñez ecuatoriana que muchos crímenes se cometen en su nombre.

Y ya que hemos invadi-do el mundo de los es-tereotipos para tratar de encontrar explicaciones a los desarreglos adver-tidos, revisemos un par de ellos que, como res-puesta a los referidos anteriormente, frecuen-temente se encuentran en la orilla opuesta; am-bos --desde luego-- en boca del “macho” de nuestro cuento: “pero es que realmente no tengo dinero para pagar esas pensiones tan elevadas, que el maldito juez me impuso sin considerar mi situación económica y quién sabe a cambio de qué”; y, “cuando el

padre no puede pagar los alimentos, ¿por qué siempre se cargan contra los abuelos paternos y nunca contra los mater-nos?”.

VII

¿Qué hacer entonces para corregir tantos desarreglos, a sabiendas de que el impago de alimentos, por no ser in-fracción penal, no puede por sí solo causar la privación de la libertad de nadie, y de que la irresponsabilidad de los pa-dres no va a curarse de la no-che a la mañana, aún cuando nuestro Código Penal convir-tiera en delito dicho impago (con lo que se impondría el largo y debido proceso del co-rrespondiente enjuiciamien-to penal)? ¿Qué hacer si aún “legalizando” así la prisión de los padres respectivos (que la de los abuelos, los tíos o los hermanos jamás podrá “lega-lizarse”), se sabe de antema-no que en muchísimos casos la tal prisión, como remedio, será peor que la enfermedad, tal como lo reconoció reitera-damente el antiguo Tribunal Constitucional ecuatoriano el 31 de julio de 2008?

Antes de enfrentar tales inte-rrogantes es bueno recordar, una vez más, que el pago de alimentos es una obligación civil, por la que, en Derecho, solo puede perseguirse eco-

nómicamente al alimentante, el que deberá responder por tal obligación con sus recur-sos patrimoniales, si puede, o, en su defecto, con su insol-vencia, en caso de que su con-traparte así lo decida; no obs-tante lo cual, en la mayoría de las acciones por alimentos la parte actora lo primero que exige, antes que cualquier embargo o secuestro, con la bendición ilegítima de la ar-bitraria legislación actual, es el famoso “apremio personal” para la consiguiente “prisión” (no obstante que el alimen-tante no habría cometido de-lito alguno).

Y casi nunca faltan “los jueces o las juezas” que, para satisfa-cer tan primerísima exigencia de la parte actora, están siem-pre prestos a precipitarse de inmediato a ordenar la prisión correspondiente, sin que les importe para nada el manda-to constitucional que desde el numeral 11 del Art. 77 de la de Montecristi les grita: “La jueza o juez aplicará de forma prio-ritaria sanciones y medidas cautelares alternativas a la pri-vación de libertad contempla-das en la ley”. Y que conste que ese Art. 77 está dedicado a las “garantías básicas” que deben observarse en todo “proceso penal”; lo cual, de paso, vale para confirmar que en ningún “proceso de alimentos” puede ordenarse ninguna “privación de la libertad”, porque no es “proceso penal”.

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Por eso, para evitar, en primer lugar, toda esa fiesta de mala práctica forense, y, en segundo lugar, para terminar con cualquiera de las abe-rrantes “prisiones” injustas que a diario se pro-ducen por impagos de alimentos, frente a los interrogantes planteados anteriormente, pare-cería que no queda más que recurrir al Estado, como garante de las necesidades básicas de los niños y adolescentes ecuatorianos, principal-mente de acuerdo a los Arts. 3, numeral 1; 35; 45; 46, numeral 1; 340; y, 341 de la Constitución de Montecristi.

Porque el Estado, en cumplimiento de su deber de intervenir subsidiaria-mente en la atención de este tipo de situaciones, está obligado a proteger a los niños y adolescentes, cuando sus padres no pueden (o no quieren) dar-les esa protección; más aún si, como en este caso, la “protección” con la que actualmente cuentan ellos se funda-menta principalmente en una fórmula injurídica, injusta, impráctica e inmo-

ral: la prisión por deudas alimenticias, cuyos pagos fueron demandados al respectivo progenitor por sus propios hijos.

Así, el Estado ecuatoriano, con recursos pro-pios y de su propio presupuesto, podría crear y mantener un “Fondo Especial” para cubrir con el mismo, con la debida uniformidad y en las sumas prudenciales (ni tan cicateras ni tan generosas), las pensiones alimenticias que, juicios de por medio, no hubieren podido co-brarse, para cobrarlas después coactivamen-te a los alimentantes obligados, siguiendo --y mejorando en mucho-- el ejemplo de España, con su “FONDO DE GARANTÍA DEL PAGO DE ALIMENTOS”, creado en la Disposición Adicio-nal 53ª de su Ley 42/2006 y regulado por el Real Decreto 1618/2007 de 7 de diciembre de 2007, publicado en el Boletín Oficial del Estado del viernes 14 de los mismos mes y año (que lamentablemente no llega a ser un verdadero “fondo de garantía”, sino de “pagos adelanta-dos”, y solamente por 18 meses y por un monto muy pequeño).

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Análisis

Ese “Fondo Especial” que se acaba de proponer, no necesitaría contar con personalidad jurídica y podría ser manejado por el Consejo Nacional de la Niñez y Adolescencia a través --solo a tra-vés-- del IESS, con toda la independencia po-sible, teniendo mucho cuidado de prevenir y sancionar rigurosamente todas las colusiones y todos los prevaricatos y peculados que podrían generarse con tal sistema, y evitando todos los tortuguismos burocráticos del caso.

Para rubricar esta propuesta, se transcribe a continuación el penúltimo párrafo de la Expo-sición de Motivos del referido Real Decreto es-pañol No. 1618/2007:

“El Estado, ante el fracaso de la ejecución judicial del título que reconoció el de-recho a alimentos, debe garantizar ante todo el superior interés del menor, sufra-gando con cargo a los fondos públicos las cantidades mínimas necesarias para que la unidad familiar en que se integra pueda atender a las necesidades del mismo”.

VIII

Pero hay algo más. Y muy importante…

Volviendo a los defensores a ultranza de la aberrante prisión por alimentos y de la idiotez jurídica del endoso de la misma a los abuelos, los hermanos y los tíos, tampoco faltará entre aquellos quien diga que toda la defensa del Derecho y de la libertad personal que se ha hecho en este trabajo se estrella con el expre-so reconocimiento constitucional de la prisión por alimentos que existe en el Ecuador desde 1946 y que actualmente exhibe --mondo y li-rondo-- el literal c) del numeral 29 del Art. 66 de la vigente Constitución, ante lo cual habría que empezar contestando que el error grosero y evidente, aún cuando fuere “constitucional”, no puede generar efectos jurídicos que afecten a los derechos humanos (como ocurre con la prohibición de que se discrimine a alguien por su pasado judicial, de acuerdo con el inciso se-gundo del numeral 2 del Art. 15 de la Constitu-ción, que se la contradice abiertamente con la prohibición contenida en el numeral 2 del Art.

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113 de la misma Carta Fundamental, donde se impide ser candidatos de elección popular a quienes hayan recibido sentencia condenato-ria por delitos sancionados con reclusión, o por cohecho, enriquecimiento ilícito o peculado).

Y si esa respuesta inicial no satisface a los tales defensores de aquella aberrante prisión por ali-mentos, entonces habría que enfrentarlos con la siguiente indiscutible realidad… también “constitucional”:

a) La Constitución de 1998, en su Art. 40, de-cía que el Estado:

“Promoverá la corresponsabilidad paterna y materna y vigilará el cumplimiento de los deberes y derechos recíprocos entre padres e hijos”.

b) Diez años después, la Constitución de Montecristi, en el numeral 5 de su Art. 69, dijo y sigue diciendo:

“El Estado promoverá la corresponsabili-dad materna y paterna y vigilará el cum-plimiento de los deberes y derechos entre madres, padres, hijas e hijos”.

c) Si se hace a un lado la obsesión por los gé-neros que denuncia el texto acabado de transcribir, fácilmente se podrá advertir que, en materia de corresponsabilidades y de deberes y derechos entre padres e hijos, en general, el anterior texto consti-tucional es idéntico al actual, por lo que, a este respecto, nada nuevo agregó la Cons-titución actual.

d) La Constitución de 1998, en su Art. 39, de-cía:

“Art. 39.- Se propugnarán la maternidad y paternidad responsables. El Estado garan-tizará el derecho de las personas a deci-

dir sobre el número de hijos que puedan procrear, adoptar, mantener y educar. Será obligación del Estado informar, educar y proveer los medios que coadyuven al ejer-cicio de este derecho.

Se reconocerá el patrimonio familiar in-embargable en la cuantía y condiciones que establezca la ley, y con las limitacio-nes de ésta. Se garantizarán los derechos de testar y de heredar”.

e) Diez años después, la de Montecristi, to-mando como base lo dispuesto en ese Art. 39, en los numerales 1 y 2 de su Art. 69, dijo y sigue diciendo:

“Art. 69.- Para proteger los derechos de las personas integrantes de la familia:

1. Se promoverá la maternidad y paterni-dad responsables; la madre y el padre es-tarán obligados al cuidado, crianza, edu-cación, alimentación, desarrollo integral y protección de los derechos de sus hijas e hijos, en particular cuando se encuentren separados de ellos por cualquier motivo.

2. Se reconoce el patrimonio familiar inembargable en la cuantía y con las con-diciones y limitaciones que establezca la ley. Se garantizará el derecho de testar y de heredar”. (Las negrillas son del autor).

f ) Si se comparan los dos textos anterior-mente transcritos de ambas Constitucio-nes, luego de constatar que aquello del derecho de decidir el número de hijos que se puedan procrear se pasó al numeral 10 del Art. 66 de la nueva Constitución (cam-biándose sutilmente el verbo “procrear” por el verbo “tener”, que no son iguales), es fácil advertir que la Constitución vigen-te ofrece desde el año 2008 una verdadera novedad en materia de “alimentos” (nada

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Análisis

que ver con la tal “soberanía alimentaria”), al preceptuar a su altísimo nivel, por pri-mera vez, en su Art. 39, que para “proteger los derechos de las personas integrantes de la familia”, con base en la maternidad y paternidad responsables, “la madre y el padre estarán obligados a la alimenta-ción de sus hijas e hijos”.

g) Y, para que no quede duda de tan grande novedad, establecida a nivel constitucio-nal, la misma de Montecristi, nuevamente por primera vez en la historia ecuatoriana, agregó, como novedad adicional, en el numeral 16 de su Art. 83, bajo el título de “Responsabilidad”, que son deberes y res-ponsabilidades de los ecuatorianos, pun-tual y específicamente:

“Asistir, alimentar, educar y cuidar de sus hijas e hijos. Este deber es corresponsa-bilidad de madres y padres en igual pro-porción, y corresponderá también a las hijas e hijos cuando las madres y padres lo necesiten”. (Las negrillas son del autor).

h) Y así, gracias a la de Montecristi --la de “los plenos poderes”-- toda la temática jurídica sobre quiénes son los ecuatorianos “res-ponsables” y “corresponsables” de los ali-mentos en el ámbito familiar y en qué pro-porciones, quedó reducida a lo acabado de transcribir, preceptuado bajo el título “Res-ponsabilidades”, con toda la supremacía del caso, en contra de todo lo que en Ecuador habían venido diciendo las leyes secunda-rias al respecto y, de manera específica, en contra de toda la basura jurídica que nues-tra inefable Asamblea, ya sin “plenos pode-res”, agregó con tanta facilidad.

i) Por consiguiente, si se quiere darle valor al estereotipo constitucional contenido en el literal c) del numeral 29 del Art. 66 de la de Montecristi, que viene repitiendo

desde 1946 el error aquel de la “prisión por alimentos”, como excepción a las deu-das impagas, entonces tendría que acep-tarse que esa aberración ahora solo sería aplicable --de acuerdo con el numeral 1 del Art. 69 y con el numeral 16 del Art. 83 de la Constitución vigente-- al padre y a la madre… pero, además, en igualdad de condiciones: que se vayan presos los dos, cogidos de la mano, según el estereotipo del literal c) del numeral 29 del Art. 66 de la de Montecristi, a menos que la o el au-tor de la demanda demuestre fehacien-temente que paga y continúa pagando su respectiva mitad, en cumplimiento del correspondiente mandato constitucional.

Y claro que aquella prisión se aplicaría también, mutatis mutandi, a los hijos (y obviamente que a las hijas también)… solo que resulta muy difícil pensar en un padre o en una madre que quiera meter presos a sus hijos, aún cuando sea por el pecado capital de no mantenerlos en su vejez.

j) O sea, que, en todo caso, se acabaron las “corresponsabilidades alimenticias” de los hermanos, los tíos y los abuelos.

¡Qué lástima que el viejo Cayetano Cedeño Zambrano no haya conocido esta verdad jurídi-ca que nuestra Asamblea Nacional había ocul-tado con su reforma de julio de 2009! Pero es probable que ese abuelo perseguido no haya muerto en vano, pues él inspiró este trabajo, que queda dedicado íntegramente a su memo-ria; para vergüenza de los autores, cómplices y encubridores de su tragedia… y de todos los que se les pudieran parecer.

No obstante ello, el autor de este trabajo insiste en que tales prisiones (de los padres y de las madres) también serían improcedentes, por todo lo dicho con anterioridad

Derecho Constitucional

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Derecho Constitucional

La Constitución es un conjunto organi-zado de disposiciones que configura y ordena los poderes del Estado por ella construidos; por una parte, establece los límites del ejercicio del poder y el ámbito de libertades y derechos fun-damentales, y por otra, fija los objeti-vos positivos y las prestaciones que el poder debe cumplir en beneficio de la comunidad.1

La Constitución es norma fundamental de la cual se derivan las reglas que rigen y organizan la vida en sociedad, y, como Ley suprema y necesaria de la organiza-ción estatal, se erige en precepto bási-co en el que se instituye y se sostiene el orden jurídico del Estado. El primer derecho que toda persona tiene es el exigir la vigencia efectiva y cierta de la Constitución de la República. Y el meca-nismo de control de constitucionalidad que el Ecuador posee, se manifiesta a través de la jurisdicción constitucio-nal y el ejercicio de la acción pública, instrumento que busca hacer efectiva la supralegalidad de la Constitución y posibilita el libre ejercicio de ese dere-cho ciudadano.2 Jurisdicción que nace

como consecuencia necesaria y obvia del carácter normativo de la Carta Su-prema, llamada a dirimir las controver-sias que se susciten entre los ciudada-nos y el Estado a través de la aplicación de la justicia constitucional.3

El principio de prevalencia o supre-macía de la Constitución se encuentra consagrado en el artículo 424 de ese mismo ordenamiento, en los siguientes términos: “La Constitución es la norma suprema y prevalece sobre cualquier otra del ordenamiento jurídico. Las normas y los actos del poder público deberán man-tener conformidad con las disposiciones constitucionales; en caso contrario care-cerán de eficacia jurídica”.

Las consecuencias que se deri-van del principio de supremacía se dirigen, en primer lugar, al re-conocimiento de esta norma ju-rídica como piedra angular filo-sófico-política que rige todas las actividades estatales y a la cual están subordinados todos los

Autora del libro “MÁS AUTO-NOMÍAS, MÁS DEMOCRACIA”. Serie Magíster. Volumen 35. Primera Edición. Universidad Andina “Simón Bolívar”, sede Ecuador. Ediciones Abya – Yala. Corporación Editora Nacional. Quito, julio 2003.

Doctora en Jurisprudencia y Abogada de los Juzgados y Tribunales de la República en la Universidad Central del Ecuador, mejor egresada de su promoción (1994).

Magíster en Derecho mención en Derecho Económico, Universidad Andina “Simón Bolívar”, Sede-Ecuador (2001).

Especialista Superior en Derechos Constitucionales y Derechos Fundamentales, Universidad San Francisco de Quito (2003).

Especialista Superior en Derecho Administrativo, Universidad Andina “Simón Bolívar” (2004).

Ha participado en diversos cursos sobre derecho constitucional, económico y público, entre ellos el de “Justicia Constitucional”, rea-lizado en la Universidad Carlos III (Madrid, España. 2002). Asistente en el VI CONGRESO MUNDIAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL “Con-ceptos antiguos, mundos nuevos”, Santiago de Chile, 2004.

Anacélida Burbano

El cumplimiento de las sentencias constitucionales

Derecho ConstitucionalDerecho Constitucional

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ciudadanos y los poderes públicos y, en segundo, a legitimar las normas in-fraconstitucionales que se expidan conformes a ella. Su posición de pri-vilegio, no sólo obede-ce a la circunstancia de contener los principios fundamentales que la constituyen y de los cua-les derivan su validez las demás normas positivas; sino también, al hecho de proyectar la ideología y filosofía política, social y económica que final-mente dirige y orienta las relaciones internas de los gobernantes y gober-nados, como integrantes activos de la comunidad estatal.

Independientemente del sistema constitucional que rija en un determinado país, o de las peculiaridades que éste tenga, la mayoría de los países de América Latina han concordado en la necesidad de fortalecer sus regímenes constitucionales como herra-mientas de orden y paz social, con respecto a los derechos humanos de sus habitantes,

otorgándole, a su tribunal o corte, sala u organismo es-pecializado (cualquiera sea su denominación), autono-mía política y dotándole de herramientas eficaces que permitan traducir a realidad los valores y planteamientos contenidos en sus leyes fun-damentales. La vigencia del sistema constitucional, de-pende de su eficacia, y por lo tanto el órgano de control constitucional encargado de velar por la supremacía constitucional, debe contar con instrumentos reales y efi-cientes para hacer valer sus pronunciamientos, y sobre todo, deben estar rodeados de un ambiente de libertad e independencia para dic-tarlos y hacerlos respetar; de lo contrario, los postulados constitucionales no pasarán de ser meros enunciados for-malmente contenidos en un documento, e inútiles para contribuir a la armonía y paz social de una determinada comunidad.

La Corte Constitucional tiene el papel fundamental de ser cabeza del ejercicio y admi-nistración de la jurisdicción constitucional, encargada de mantener y garantizar la integridad y supremacía de la Constitución, de lo cual de-

pende que ésta pueda con-servar su connotación nor-mativa y su poder de imperio contra todo acto u omisión de los poderes constituidos.4 La afirmación del rango su-perior de la Constitución se traduce en las sentencias que dicta la Corte Constitucional, quien cumple su misión de máximo y auténtico intérpre-te de la Carta, ejerciendo el control a través de determi-nados procesos respecto a la afinidad de ciertas normas jurídicas con la integridad y primacía de la Norma norma-rum y de su comparación con otras disposiciones, las cua-les, de acuerdo con el mismo texto Superior, poseen jerar-quía constitucional (bloque de constitucionalidad)5; así como, se encarga de la guar-da o tutela de los derechos fundamentales6 consagrados en la Constitución o en tra-tados internacionales de de-rechos humanos, a través de su jurisprudencia vinculan-te que tiene como finalidad garantizar la progresividad de los derechos y la vigencia del estado constitucional de derechos y justicia. Los meca-nismos que tiene este Cuer-po Colegiado para ejercer sus atribuciones se encuentran estipulados en el artículo 436 de la Ley Superior.

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Esta función pública de administrar justicia constitucional, así como el ejercicio creador del juez en su jurisprudencia, se realiza mediante la aplicación directa e integral del texto cons-titucional, en casos de duda se interpretará en el sentido que más favorezca su efectiva vigencia y que mejor respete la voluntad del constituyente y de acuerdo con los principios de la interpretación constitucional, en un ver-dadero acto de construcción y ponderación de los principios del derecho, que dan sentido a las instituciones jurídicas a partir de su labor de interpretación e integración del ordenamiento positivo a la realidad social.

A través de las sentencias constitucionales ese grado de abstracción que posee la normativa constitucional se concreta, atribuyéndole un significado particular, coherente y útil, permi-tiendo encausar este ordenamiento hacia la realización de los fines constitucionales. Para cumplir su objetivo, la creación judicial del derecho debe contar también con la suficien-te flexibilidad para adecuarse a las realidades y las necesidades sociales cambiantes, dada la diversidad y singularidad de la realidad social, especialmente en nuestro país, los casos some-tidos a su conocimiento deben ser tratados sin considerar su supuesta trivialidad, aplicando lo que resulte razonable en cada momento y dada la implícita complejidad que pueden con-llevar. De ahí se deriva la importancia del papel del juez como un agente racionalizador e inte-grador del derecho dentro del Estado, esa pre-rrogativa constitucional le permite cristalizar la igualdad material mediante la ponderación de un amplio espectro de elementos tanto fácti-cos como jurídicos.

Para el profesor Humberto Nogueira Alcalá7, las sentencias de un tribunal o de una corte constitucional son actos procesales que ponen término a un proceso, por parte de un órgano colegiado que constituye la instancia suprema constitucional. Para Monroy Cabra8, son la for-

ma como los Tribunales Constitucionales inter-pretan la Constitución, considerándose la sen-tencia constitucional por la doctrina moderna, como fuente del derecho.

Si una sentencia constitucional reviste tal im-portancia, por ser el instrumento que plasma en realidad los preceptos constitucionales y especialmente el principio de supremacía constitucional, sin lugar a dudas ocupa dentro del ordenamiento jurídico, una posición pre-ponderante. El fundamento de esta condición privilegiada radica en la existencia misma de la justicia constitucional: la justicia constitu-cional encuentra su fundamento en la cade-na ininterrumpida de razonamientos lógicos que conducen de la afirmación del poder constituyente a la existencia de una Consti-tución y de la necesaria supremacía de ésta sobre los poderes constituidos. En este sen-

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tido el Tribunal Constitucional (mediante sus decisiones, las sentencias) como garante de la Constitución frente a los demás poderes cons-tituidos, debe estar en una posición superior al de éstos, o, por lo menos, de sus decisiones.9

Claros con respecto al valor que resguarda una sentencia constitucional, lo menos que se exige es su efectividad y para ello la propia Norma Suprema ha previsto entre las atribu-ciones que tiene la actual Corte Constitucio-nal, el “Conocer y sancionar el incumplimiento de sentencias y dictámenes constitucionales”, pues no tendría lógica que en la Constitución se consagraran principios y derechos funda-mentales si, paralelamente, no se diseñaran mecanismos por medio de los cuales dichos principios y derechos sean cabal y efectiva-mente protegidos. Porque el incumplimiento de una decisión constitucional conlleva una

violación sistemática de la Carta. Por un lado, atenta contra la consecución material de los fines esenciales del Estado, entre ellos, el mantenimiento de la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo. Y por otra, dicha omisión contraría el valor de la justicia y los de-rechos al debido proceso y al acceso efectivo a la administración de justicia, pilares funda-mentales del modelo de Estado constitucional de derechos y justicia que nos rige.10 Porque cuando se vulnera la Constitución, no se viola la voluntad del pueblo simplemente, expresa-da a nivel constituyente, sino que se hieren los contenidos más caros de esa voluntad popu-lar, los rasgos políticos y sociales más impor-tantes del colectivo que esa voluntad quiere construir. No se trata, entonces, solamente de un problema jurídico, sino de que el irrespeto al orden de las normas conduce directamente al de los valores que ellas protegen, a la frus-tración de las aspiraciones más legítimas e im-portantes de la comunidad y del ser humano individualmente considerado.

Y para el ejercicio de tal competencia los ar-tículos 162 y siguientes11 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Cons-titucional, desarrollan los requisitos y trámite que deben seguirse en este procedimiento.12 Es menester señalar que, a diferencia de la Constitución Política de 199813, la vigente dis-pone que ante el incumplimiento de una sen-tencia o dictamen constitucional “por parte de servidoras o servidores públicos, la jueza o juez ordenará su destitución del cargo o empleo, sin perjuicio de la responsabilidad civil o penal a que haya lugar. Cuando sea un particular quien incumpla la sentencia o resolución, se hará efec-tiva la responsabilidad determinada en la Ley.”14 Y la competencia de los Jueces o de la Corte, en su orden, se mantiene hasta que el fallo se cumpla y logre “…la reparación integral de los daños causados a la o el solicitante”15 , ordenán-dose su archivo sólo cuando se haya ejecuta-do la sentencia o el acuerdo reparatorio.

Derecho Constitucional

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Para finalizar si el “Guardián de la Constitución”16 , a través de sus sentencias y dictámenes constitucionales, aplica y con-creta la Constitución como norma de textura abierta (sin perder su naturaleza normativa, su fuerza vinculante y su eficacia directa), es decir, declarativa de valores, principios y conceptos susceptibles de interpretación aplicativa innovadora, los cuales, determi-nan el sentido y la finalidad de las demás normas del ordenamiento jurídico, debe cumplir esta función pública primordial para la pervivencia del Estado como tal, con ab-soluta independencia, integridad, probidad, transparencia, ponderación y razonabilidad,

además de una adecuada formación jurídica, sin otra sumisión que al imperio de la justicia, creando derecho que presuma de ‘intangibi-lidad’ por su solidez argumentativa, certeza y lógica jurídica, consolidando y afianzando este nuevo constitucionalismo que tiene como eje, esencia y norte de su accionar el respeto a la dignidad de la persona huma-na y demás valores que le son intrínsecos a ella, principio sobre el cual se estructura el Estado constitucional de derechos y justicia que vivimos y consolida el régimen demo-crático que nos rige, convirtiendo su labor en un verdadero predicamento de servicio a la colectividad

1 Sentencia C-536 de 1998 Magistrado Ponente, Dr. José Gregorio Hernández Galindo. Colombia, Corte Constitucional.

2 La jurisdicción constitucional es el resultado de la evolución de los procesos políticos y las necesidades sociales específicas que han encontrado en ella un mecanismo que busca conformar un sistema de defensa de la Constitución, impidiendo que la vulneración directa de la misma o el desconocimiento de sus reglas pase inadvertido o quede sin explicación alguna. Auto No. 010 de 17 de febrero de 2004, Magistrado Ponente, Dr. Rodrigo Escobar Gil. Corte Constitucional.

3 Justicia constitucional autónoma e independiente, que preserve la supremacía de la Constitución. Art. 430 CRE.

4 La Jurisdicción constitucional ecuatoriana fue creada por el Constituyente como función pública a cargo de distintos Entes, en primer lugar la Corte Constitucional y en segundo, la justicia ordinaria quien, en el tratamiento de las garantías jurisdiccionales contempladas en la Constitución adquiere el papel de Juez Constitucional.

5 El bloque de constitucionalidad es el conjunto de normas y principios que, sin que aparezcan formalmente en el texto constitucional, son incorporadas a ella por diversas vías, por una decisión jurisprudencial o por mandato de la propia Constitución. Lo que conlleva que tales normas sean consideradas en sentido estricto normas constitucionales y como tales gozan de supremacía constitucional. Ref. Art. 426 CRE.

6 Utilizamos el término derechos fundamentales, como un término genérico para los derechos humanos universales y los derechos de los ciudadanos nacionales.

7 Nogueira Alcalá, Humberto. 2001. Consideraciones sobre la tipología y efectos de las sentencias emanadas de tribunales o cortes constitucionales. En: Jurisdicción Constitucional en Colombia -La Corte Constitucional 1992-2000-, Realidades y Perspectivas. Edición de la Corte constitucional y del Consejo Superior de la Judicatura, con el apoyo de la Escuela Judicial “Rodrigo Lara Bonilla” y de la Fundación “Konrad Adenauer”, Bogotá, D.C., febrero de 2001, p.p. 369-382.

8 Monroy Cabra, Marco Gerardo. La Interpretación Constitucional. Ediciones Librería del Profesional, Bogotá, D.C., 2002, p. 22.

9 Sierra Porto, Humberto, citado en Monroy Cabra, Marco Gerardo, Op. cit., p.p. 22 y 23.

10 Precisamente, los rasgos básicos de ese nuevo paradigma de Estado, son: “a) la existencia de una Constitución no modificable por medio de la ley; b) el carácter normativo y la fuerza vinculante de toda la Constitución; c) el control judicial de la constitucionalidad, a través de la existencia de garantías jurisdiccionales que permiten vigilar la conformidad de las normas infra constitucionales respecto de la Constitución; d) la directa aplicación de la Constitución para resolver todos los conflictos jurídicos que se presentan en la sociedad; y, e) la facultad de interpretar todo el ordenamiento, a la luz de la Constitución, a través de un órgano especializado del poder público denominado Tribunal o Corte Constitucional” Ref. Sentencia Interpretativa No. 001-08-SI-CC, publicada en el Suplemento del R.O. No. 479, de 2 de diciembre de 2008.

11 Para el incumplimiento de sentencias y dictámenes constitucionales.

12 Recordemos que las garantías jurisdiccionales que protegen los derechos fundamentales constantes en la Constitución, son de conocimiento y competencia de la “jueza o juez del lugar en el que se origina el acto o la omisión o donde se producen sus efectos…” y en segunda instancia por la Corte Provincial, y “Los procesos judiciales sólo finalizarán con la ejecución integral de la sentencia o resolución”. Ref. Art. 86.2 y 3 CRE.

13 Uno de los graves problemas que tuvo el ejercicio de la jurisdicción constitucional bajo el régimen de la Constitución anterior fue, precisamente, su incumplimiento por parte de todos aquellos llamados a cumplirla, ante la falta de una normativa clara que permita que toda sentencia o dictamen constitucional sea eficaz y de cumplimiento inmediato, convirtiendo tal pronunciamiento judicial en un ‘saludo a la bandera’.

14 En el caso de particulares debemos entender que tal responsabilidad se refiere a la civil y/o penal.

15 Reparación integral referida tanto al daño material e inmaterial, es decir a una compensación tanto de carácter económica como no económica y que tenga relación con los valores intrínsecos del ser humano, como por ejemplo el derecho al buen nombre cuya vulneración puede ser remediada mediante la restitución del derecho y las disculpas públicas, entre otras medidas compensatorias. En todo caso, para la reparación económica y la fijación de su monto su trámite se sigue en juicio verbal sumario ante la misma jueza o juez, si fuere en contra de un particular y en juicio contencioso administrativo, si fuere contra el Estado. Ref. Arts. 18 y 19 LOGJCC.

16 Doctrinariamente se llama al juez constitucional “guardián de la Constitución”, sin embargo, con el nuevo paradigma constitucional, todos somos “guardianes de la Constitución”, obligados a acatarla, respetarla y a exigir su aplicación directa.

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INTRODUCCIÓN - CREACIÓN DE LA RED

Un problema importante en América Latina para proteger el medio ambien-te es la baja aplicación de la legislación ambiental, ya que en muchos países existe un marco jurídico adecuado para la prevención y el castigo de los daños ambientales y los contaminantes, pero no puede conseguir una aplicación efectiva de estos estatutos.

Debido a esto, las acciones de los miem-bros del público son fundamentales, ya que se les ha confiado la protección de la sociedad a través de la aplicación de la ley.

No hay que olvidar que los daños y agresiones ambientales no conocen fronteras políticas y administrativas establecidas por los hombres, y que la contaminación generada en un país o estado a menudo afecta a los demás.

Así, en términos ambientales, no tiene sentido las acciones inconexas de los funcionarios públicos que actúan en defensa del medio ambiente.

Otro punto importante es que a menu-do las redes criminales de conocimien-tos especializados en delitos ambienta-les se ramifican en más de un estado o país (tráfico de animales, el contrabando de la madera y el carbón, etc ...), y sin un conjunto de autoridades multinaciona-les cada país de forma aislada, no podrá aliviar el problema.

En estos casos de coordinación entre más de un país, la burocracia y los trá-mites excesivos se convierten en un factor decisivo para la falta de control de determinadas actividades, que ac-túan libremente aprovechando la lenti-tud del Estado para degradar los bienes ambientales.

Con el objetivo de contribuir a la protección del medio ambiente, utilizando como una herramien-ta para la aplicación efectiva del Derecho Ambiental, fue creada la “Red Latinoamericana del Minis-terio Público Ambiental el 26 de noviembre de 2008, en la ciudad

Fiscal de Justicia en Bonito - MS - BRASIL.

Especialista en Derecho Ambiental UNIDERP - Universidad para el Desarrollo del Pantanal.

Especialista en Derecho Tributario por IBET - Instituto Brasileño de Estudios Tributarios.

Director para Latinoamérica de la ABRAMPA – Asociación Brasileña de Fiscales Ambientales.

Luciano Furtado Loubet

Red Latinoamericana del Ministerio Público Ambiental:

elaboración, realizacióny retos

Derecho Ambiental

2828

de Bonito – Mato Grosso do Sul - Brasil, que además de su poco tiempo de crea-ción ya está en 16 países (Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Costa Rica, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Honduras, Nicaragua, Paraguay, Perú, República Dominicana, Uruguay y Ve-nezuela), contando con 220 fiscales en sus cuadros.

Esta iniciativa tiene como objetivo la integra-ción entre los miembros de las Fiscalías de América Latina para facilitar el intercambio de información, de experiencias exitosas, las ac-ciones de formación de sus miembros, la apli-cación y difusión del derecho comparado entre países, y acciones coordinadas transfronterizas para proteger el medio ambiente, cada país dentro de su competencia, en el cumplimiento de las normas del derecho internacional.

Esto no es una iniciativa del gobierno, sino un esfuerzo conjunto entre los funcionarios públi-cos a una mayor eficacia de la acción en apoyo de la calidad de vida en el planeta.Los objetivos y principios de la red son los si-guientes.

OBJETIVOS:

(i) cambiar y compartir información; (ii) actuación integrada; (iii) capacitación; (iv) fortalecimiento del Ministerio Público y de los mecanismos de defensa del medio ambien-te; (v) ampliación de la visibilidad del trabajo del Ministerio Público en la defensa del medio am-biente en Latinoamérica.

PRINCIPIOS

(i) solidaridad; (ii) horizontalidad;

(iii) cooperación; (iv) respeto;(v) actuación no personalizada;(vi) transparencia y publicidad de todos los ac-tos de la red.

Cabe destacar que todos estos objetivos y prin-cipios se han elaborado tras un amplio debate en la reunión para crear la red que se definió de manera democrática entre los miembros que estaban presentes.

La red tiene apoyo financiero de la Fundación Avina y el apoyo institucional de ABRAMPA

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- Asociación Brasileña de Fiscales de Medio Ambiente, así como de todas las fiscalías que tienen miembros conectados a la red, con la gestión financiera de la Fundación Neotrópica de Brasil.

ANTECEDENTES DE LA CREACIÓN

La actuación en red por parte de agentes de Ministerios Públicos ya ocurre a pequeña esca-la en Brasil, donde algunos Ministerios Públicos departamentales tienen actuación en cuencas hidrográficas poniéndose los fiscales a trabajar

en conjunto en la defensa del medio ambien-te.

También en Paraguay, con la creación de fisca-lías ambientales exclusivas ya tienen un traba-jo integrado en estas cuestiones, con planifi-cación estratégica, capacitación y cambio de experiencias exitosas.

Debido a la percepción de los profesionales en el Mato Grosso do Sul, Mato Grosso, Paraná y Paraguay, que era necesaria una articulación entre estos estados para la protección del Pan-tanal y la Cuenca del Río Paraguay, se realizó el “I Taller de integración de los fiscales de Mato Grosso do Sul, Mato Grosso, Paraná y Paraguay para la Defensa del Pantanal y la Cuenca del Río Paraguay - Reducción de Fronteras “, que tuvo lugar en Bonito - MS en noviembre de 2007 y ha comenzado a materializar la idea de una red de acción entre estos fiscales.

En esta reunión se firmó una carta de intención entre el Ministerio Público de Mato Grosso do Sul, Mato Grosso y Paraguay para intercambiar información y experiencias.

Antes de eso, por invitación del Ministerio Pú-blico del Paraguay, en 2007, había tenido la presencia de tres Fiscales de Mato Grosso do Sul y Mato Grosso, en Asunción, para un evento llamado la Justicia Ambiental, patrocinado por el PNUMA - Banco Mundial.

Anteriormente, en 2006, hubo una conferencia de miembros de la Fiscalía Federal de la Ar-gentina (Tucumán), Antonio Gustavo Gómez, con los Fiscales de Mato Grosso do Sul, en el desempeño de la Fiscalía en ese país para com-batir los delitos contra el medio ambiente.

Así, el nacimiento de la idea de crear esta “Red Latinoamericana de Fisca-lía del Medio Ambiente” fue una con-secuencia natural del enfoque de los

Derecho Ambiental

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miembros del Ministerio Público en Argentina, Brasil y Paraguay, y ya en la reunión inicial para la creación y pla-nificación de la red, hubo presencia de fiscales también de Perú, Uruguay y Chile.

APLICACIÓN DE LA REDSITIO WWW.MPAMBIENTAL.ORG

Debido a las distancias y la escasa disponi-bilidad de recursos financieros para muchas reuniones individuales, la principal herra-mienta de comunicación entre los miembros de la Red es Internet.

Hay un grupo de correo electrónico que pone a todos los miembros de la red en contacto ins-tantáneo, que se ha utilizado para compartir experiencias, discusión, preguntas y otras in-formaciones.

Sin embargo, la principal herramienta de comunicación de los miembros en-tre sí y con el público es el sitio (www.mpambiental.org), que hoy es una de las bases de datos más completa dis-ponible sobre legislación, jurispruden-cia y doctrina de los escritos que inclu-yen legislación ambiental en América Latina.

La mayoría del sitio está abierto y permite has-ta tres palabras de búsqueda en los campos del derecho, jurisprudencia, doctrina y documen-tos procesales.

También permite una rápida y eficiente bús-queda de quienes son los miembros de la red, al igual que si hace clic en el mapa en el sitio existente, que conforman la investigación por país y donde hay nombre, dirección, teléfono

y correo electrónico del participante (informa-ción omitida sólo cuando hay solicitud).

Por otra parte, hay porción diaria de noticias, enlaces a todos los sìtes de fiscalías en América Latina (y de interés legal y ambiental), así como la historia, objetivos y resultados de la red (in-cluyendo la rendición de cuentas de los fondos destinados ).

Sólo una parte restringida de la web es exclusivo para los miembros de la red, que permite publi-car temas para el debate, el modelo de “blog”.

Por último, recientemente se ha abierto cola-boraciones en Internet, permitiendo que cada miembro de la red registre doctrina, noticias, jurisprudencia, acciones procesales, y otras le-yes, garantizando así una mayor integración y participación.

FORTALECIMIENTO DE LAS REUNIONES REGIONALES

La estrategia adoptada para aumentar el alcan-ce de la red entre los países miembros fue la realización de reuniones regionales en los que hay más miembros de la Fiscalía.

El presupuesto aprobado en el proyecto permi-tió la realización de reuniones regionales.

Entre los meses de mayo de 2009 y mayo de 2010 se realizaron cinco reuniones regionales (Asunción – Paraguay, Lima – Perú, Tucumán – Argentina, Panamá City – Panamá, El Salvador – San Salvador), donde estuvieron presentes más de 200 fiscales de 15 países latinoamericanos. También hubo participación de la red en un importante evento que ocurrió en Galápagos – Ecuador, sobre la aplicación de la ley penal en aquella localidad.

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Cabe señalar que la relación entre los miembros de la Fiscalía de Mato Grosso do Sul y Paraguay se ha centrado más en la protección del Pantanal y también del contrabando ilegal de carbón en la frontera entre los dos países. Con la iniciativa de los mismos, en marzo de 2009, fue la reunión por primera vez entre las aduanas, los impuestos y los impactos ambientales de ambos lados de la frontera, que exponen la infor-mación sobre qué documentos son ne-cesarios para la importación legal del producto, además de poner de relieve los principales acontecimientos de fra-casos y fraudes al sistema de vigilan-cia, que serán corregidos.

En noviembre de 2009 se realizó el Primer Congreso Latinoamericano del Ministerio Público Ambiental en la Ciudad de Bonito – Mato Grosso del Sur – Brasil, donde estuvie-ran presentes más de ciento cincuenta fisca-les de 13 países de Latinoamérica.

Fueron tres días de intenso cambio de expe-riencias en la aplicación de la ley ambiental y el papel de las fiscalías en dar efectividad en la defensa del medio ambiente.

Como producto de estas reuniones, se puede citar la creación del cuadro comparativo de legislación ambiental de 16 países de Latinoamérica que está disponible en la parte de la doc-trina en el sitio de la red.

Durante el congreso fue lanzado el libro: “El Derecho Ambiental en Latinoamérica y la actuación del Ministerio Público – Tomo I – América del Sur”, donde hubo participación

de veinte autores y 10 países de Sudamérica, con la legislación comparada y doctrina de cómo es el Derecho Ambiental y la actuación de las fiscalías en estos países (este libro está disponible en el sitio de la red).

El Tomo II del libro (América Central, Méxi-co y República Dominicana) será lanzado en noviembre de 2010 en Asunción – Paraguay – durante el II Congreso Latinoamericano de Ministerio Público Ambiental.

FUTUROS RETOS Y CONCLUSIÓN

El principal reto de este proyecto es que no se enfríe la moral entre sus miembros y po-ner en práctica todos los días, una cultura de intercambio de experiencias, victorias y derrotas, que puedan servir como base para una integración real y efectiva entre los fisca-les a la defensa del Medio Ambiente.

La búsqueda de soluciones a la re-ducción de la burocracia de los con-tactos sin violación de las normas del derecho internacional, el intercambio de experiencias exitosas y su “im-portación” a la justicia de otro país. La creación de una cultura común de intercambio entre los socios son los próximos desafíos que hay que afron-tar y contar con recursos financieros para apoyar las reuniones individua-les que son sumamente necesarios y útiles.

Sin embargo, los avances ya alcanzados con menos de dos años de este proyecto indican que el esfuerzo será recompensado con una mayor aplicación de la legislación ambiental en América Latina; protegiendose a sí mis-mos, a través de los diversos biomas de im-portancia en este continente

Derecho Ambiental

Invitada

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La nanotecnología es un reciente cam-po de investigación en la ciencia y la tecnología, lo que hace necesario que se abra el debate sobre la pertinencia de su regulación. Este ensayo presen-tará una argumentación sobre la insu-ficiente regulación que se ocupa de la nanotecnología y sus riesgos asociados, en el Ecuador; para lo cual la primera parte abordará el debate teórico inter-nacional en nanotecnología; en la se-gunda parte, presentaré las principales consideraciones de la nueva Constitu-ción ecuatoriana, y las leyes secunda-rias aplicables a considerar; en la tercera parte estarán expuestos algunos plan-teamientos elaborados desde la socie-dad civil y finalmente, serán señaladas algunas conclusiones con respecto a este tema.

La nanotecnología se refiere a la ma-nipulación de materiales a escala na-nométrica, en donde esos elementos combinados en moléculas o puros cam-bian las características de los elementos a escalas de mayor tamaño, donde 1 nanómetro = 0,000000001 metros o a la inversa 1 milímetro = 1.000.000 nanó-

metros; entonces no es lo mismo el oro de una joya que el oro en tamaño nano, una bacteria o la célula son demasiado grandes para la nanociencia, pero un vi-rus, un átomo o una molécula si tienen el tamaño en relación (1). Sus usos es-tán dados en una gama que incluye, por ejemplo, la salud, la rehabilitación física, la remediación ambiental, la industria bélica, etc. Me interesan principalmen-te los usos en salud y en remediación ambiental.

I Parte.- En la corriente del debate teóri-co internacional, nosotros podemos ver una tendencia global principal, expre-sada como el desarrollo de una actitud “legal” hacia el riesgo (2). En Europa, los países defienden una posición cauta con respecto a los riesgos aparejados a la nanotecnología: la falta de datos en seguridad o eficacia es una causa para no vender los productos, siendo la con-secución de esta prueba, la obligación de las compañías. Al contrario, el acer-camiento norteamericano a estos ries-gos es orientado por el mercado, y las compañías asumen que la falta de datos significa que no hay necesidad de una

NIVEL DE EDUCACIÓN

SUPERIOR: Pontificia Universidad Católica del EcuadorTÍTULO OBTENIDO: Doctora en Jurisprudencia, 16 de noviembre de 2001.

EXPERIENCIA2005-2010Docente Universitaria en las carreras de Medicina, Terapia Física y Gestión Social, (PUCE).

2009 - 2010 Consultora de la Federación Nacio-nal de Refugiados, FENARE.

2007Tutora del curso de Gestión para el desarrollo local, de la Escuela de Formación empresarial del GSFEPP, en los 4 centros de rehabilitación social de Quito.

2006Equipo técnico de la CONAIE, para la elaboración del informe sobre DDHH de indígenas, para el Relator de Naciones Unidas.

2005-2008Consultora y Síndica de la Asocia-ción de Familiares de Migrantes Rumiñahui 9 de enero.

2002-2010Abogada en el libre ejercicio.

Vivian Tatiana Escobar

Actualización jurídica ante el riesgo por utilización de

nanomateriales

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regulación adicional antes de vender los productos. En este caso, el gobierno es responsa-ble de demostrar la existencia de riesgos a petición de parte interesada, siendo éste el sis-tema preponderante en Ecua-dor.

De otra parte, en el contexto de los organismos interna-cionales, se han planteado algunos parámetros válidos para ser tomados en cuenta dentro del perfil de la actitud ante el riesgo, de que el dere-cho a la salud sea violentado por normas inequitativas de propiedad intelectual sobre las creaciones, entre ellas, las tecnológicas, es este el caso de la Declaración de Doha, relativa a la salud pública, (3) publicada por un grupo de países en desarrollo frente a las líneas de la OMC (Organi-zación Mundial del Comer-cio), está reconociendo que los ADPIC (Acuerdos sobre los aspectos de los derechos de propiedad intelectual) no deben obstaculizar que los Estados adopten las regula-ciones para proteger la salud pública. Es relevante señalar la claridad de los países en desarrollo para equilibrar la tensión entre el comercio y el derecho a la salud de la pobla-ción en el tema de propiedad

intelectual sobre medicamen-tos, pudiendo ser extendida esta lectura de ponderación de derechos a los usos en sa-lud de la nanotecnología.

La Organización Interna-cional del trabajo, OIT, por su parte, en su 98 sesión en 2009 (4) señaló algunas recomendacio-nes acerca de la salud y seguridad del trabajador en nanomateriales. Allí se cuestionaba la aplicación de nanotecnologías a la producción de nanoma-teriales y los potencia-les efectos adversos que ellos proponen a la salud humana, además de la polución medioambien-tal que es el resultado de la exposición a partí-culas cuyo tamaño es de menos de 100 nanóme-tros, siendo considerado como un problema signi-ficativo que surge en la seguridad actual y la sa-lud en el trabajo; ya que las nanopartículas pue-den tener las caracterís-ticas físicas y biológicas bastante diferentes de

aquellas partículas más grandes con una compo-sición química similar.

En el documento de OIT, se señala que en todo el mundo se han identificado y registra-do treinta y dos millones de sustancias orgánicas e inor-gánicas, naturales y sintéticas. Del total de 110.000 sustan-cias químicas sintéticas que se producen en cantidades industriales, únicamente se dispone de datos apropiados para el análisis de riesgos res-pecto de aproximadamente 6.000 de esas sustancias, sólo se han fijado valores límite de exposición profesional (VLEP) respecto de 500-600 sus-tancias químicas peligrosas simples. En lo que respecta al análisis de las mezclas de productos químicos, existen pocos datos disponibles; es-tas cifras señalan el problema de que nadie en el mundo tiene la posibilidad de tener la certeza sobre numerosos materiales entre los cuales se encuentran aquellos a escala nano sobre su inocuidad.

II Parte.- Algunas considera-ciones sobre el marco legal ecuatoriano se producen a partir de la Constitución ecuatoriana del año 2008, en torno al tema que nos ocupa,

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allí se recogen el concepto de Buen vivir o su-mak Kawsay y el nuevo paradigma garantista de derechos. El primero, evidencia la decisión social para construir una nueva manera de co-existencia pacífica en la diversidad y armonía con la naturaleza, para alcanzar un buen vivir o sumak kawsay (5); el cambio de paradigma jurídico a uno “garantista de derechos señala la obligación de la autoridad pública de garanti-zar y respetar (6) el ejercicio de los derechos de las personas, siendo fundamental el rol del juez constitucional para declarar los derechos, con la sumisión a una ley válida y con el antece-dente de la independencia de la función.

Como hemos mencionado las preocupa-ciones de este ensayo, están en función de los usos en salud y rehabilitación de las personas y de los mecanismos de re-mediación ambiental, de los nano mate-riales; la constitución (7) considera estos temas como: el derecho de las personas para disfrutar los beneficios de pro-greso científico, en el equilibrio con el conocimiento ancestral (Art. 25); este derecho se conjuga con el de-recho a la salud (Art. 32); el derecho a vivir en un ambiente sano (Art. 14) y especialmente con los derechos de la naturaleza (Art. 71) sin olvidar el derecho al trabajo y la seguridad so-cial (Art. 33y 34), ni aquel sobre la propie-dad intelectual (Art. 66, numeral 26).

El modelo garantista de derechos del Ecuador es aparentemente suficiente a nivel constitu-cional para asegurar la salud y los derechos de la naturaleza, por lo que se hace necesario compararlo con la voluntad política, en el me-canismo de asignación de presupuesto y con-tenida en el plan nacional de desarrollo (8); el objetivo 2 establece: Mejorar las capacidades y potencialidades de la ciudadanía, y se desplie-ga en la Política 2.5. de promover la investiga-ción científica y la innovación tecnológica para

propiciar procesos sostenibles de desarrollo, pero cuando se llega a la concreción en metas de este objetivo, se aprecia un énfasis de pri-mer nivel a la ciencia y tecnología, un énfasis en la educación básica, media, rendimiento es-colar, etc, lo que es imprescindible, pero que desatiende las capacidades instaladas, necesi-dades y oportunidades, actuales, académicas, de ni- vel superior en

ciencia y t e c n o -

logía y es entre las metas correspondientes al Objetivo 11, que es: Establecer un sistema eco-nómico solidario y sostenible, que se aprecia el compromiso con la ciencia y tecnología ex-presado en presupuesto: Meta 11.12: Impulsar la investigación, ciencia y tecnología, siendo el Indicador 1: Porcentaje de presupuesto dedica-do a investigación y desarrollo, de 0,35% , en el año 2006, según datos de SENACYT.

De otra parte, el objetivo 4 del plan nacional de desarrollo recoge la preocupación constitucio-nal por la biodiversidad: en el sentido de: “Pro-

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mover un medio ambiente

sano y susten-table y garantizar el acceso

seguro al agua, aire y suelo”, cabe recordar que son 12

objetivos y que el Ecua-dor tiene el enorme peso de ser el primer

país en el mundo con un reconocimiento

consti- tucional a los derechos de la na- turaleza o del planeta, y que la atención del planificador se centra en la repa-ración del daño causado por el dioxido de car-bono, los clorofluocarbonos, los pesticidas y en fin los agentes contaminantes del aire, suelo y agua y no en el respeto integral de la existencia de la naturaleza o Pacha mama, en riesgo como se anticipa en el informe de OIT, antes citado.

La investigación científica en salud, así como el uso, comercialización, importación y desarro-llo de la biotecnología, en Ecuador, se conside-ra en la Ley orgánica de salud (9), con sujeción a principios biéticos, con enfoques pluricultural, de derechos y de género, incorporando las me-dicinas tradicionales y alternativas, conforme lo establece el Art. 207 de este cuerpo del ordena-miento secundario. Si bien se considera el en-

foque de derechos, la ausencia de un señalamiento expreso, sobre los

materiales a nano escala, para la regulación de la investi-

gación, uso, desarrollo, importación, obtención de registro sanitario, peca de exceso de con-fianza en la inocuidad

para la salud de los pro-ductos que incorporen

nanotecnología hacien-do depender la seguri-dad de la actitud ante el riesgo del productor.

Para reforzar el ámbi-to del ordenamiento interno, entra al análisis el corte penal donde se apre-cia la gravedad jurídica de violentar un bien relacionado con la salud física de la persona y del ambiente. Son los artículos 456 y 457 del Código penal, que señalan la consecuencia jurídica para quien haya administrado sustan-cias que puedan alterar la salud aun sin intención de causar la muerte con la reclusión menor de 3 a 6 años y el agravante para quien haya sido sujeto activo de la infracción con conocimien-tos en salud, como puede ser el médico, el farmacéutico o el químico.

La protección del bien jurídico ambiental, está recogido en el capítulo agregado por el Art. 2 de la Ley 99-49, R.O. 2, 25-I-2000, en términos como el del Art. 437 A.- “Quien, fuera de los ca-sos permitidos por la ley, produzca, introduzca, deposite, comercialice, tenga en posesión, o use desechos tóxicos peligrosos, sustancias radio-activas, u otras similares que por sus caracterís-ticas constituyan peligro para la salud humana

Invitada

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o degraden y contaminen el medio ambiente, serán sancionados con prisión de dos a cuatro años. Igual pena se aplicará a quien produzca, tenga en posesión, comercialice, introduzca armas químicas o biológicas”. Se aprecia que la expresión “u otras similares” contraviene el principio de legalidad básico para tipificar el acto punible, haciendo necesaria la especifica-ción atinente a los nanomateriales.

III Parte.- La propuesta desde la sociedad civil es recogida en el documento llamado “Los Prin-cipios para la Vigilancia de Nanotecnologías y Nanomateriales”, producido por una coalición de 50 organizaciones de la Sociedad Civil (10), de todo el mundo.

Allí se plantea crear:

Una base preventiva: bajo responsabilidad de los fabricantes y distribuidores de los produc-tos para hacerse cargo de demostrar la seguri-dad de sus productos: de no existir un análisis de datos de salud y seguridad independiente, no deberá haber aprobación comercial.

Una reglamentación obligatoria nano-específica: Los nano-materiales deberán ser clasificados como nuevas sustancias y estar sujetas a una fiscalización nano-específica.

Salud y seguridad del público y los trabajado-res/as: Se deberá evitar la exposición a nano-materiales que no se haya demostrado que son seguros, a fin de proteger al público y a los tra-bajadores/as.

Protección ambiental: Antes de su comercializa-ción se deberá realizar un análisis de ciclo vital completo de los efectos en el medio ambiente.

Transparencia: Todos los nano-productos debe-rán estar etiquetados y la información de segu-ridad deberá estar a disposición del público.

Participación Pública: Deberá existir una partici-pación pública plena, abierta y significativa en todos los niveles.

Inclusión de impactos de mayor alcance: Debe-rán considerarse los efectos de mayor alcance de la nanotecnología, incluidos los efectos éti-cos y sociales, como en el ámbito de la respon-sabilidad del fabricante, debiendo las nano-industrias, responsabilizarse de los perjuicios que surjan de sus productos.

De otro lado ya hemos señalado que el proceso jurídico y político ecuatoriano supera la con-ceptualización del “estado de derecho” , con los planteamientos del paradigma garantista de derechos y justicia social y el SUMAK KAW-SAY, que en este momento vale retomar por su origen en los grupos de presión de la sociedad civil; de esta manera podemos afirmar que el plano sobre la remediación ambiental, uno de los campos de acción de la nano tecnología de captación de CO2, en la actualidad no queda completo sin hacer referencia breve a la recien-te Conferencia Mundial de los Pueblos sobre el Cambio Climático y los Derechos de la Madre Tierra, realizada el 22 de Abril en Cochabam-ba, Bolivia. Alli se elaboró el: ACUERDO DE LOS PUEBLOS (11), donde se denunciaron algunos hechos como el intento de anular el Protocolo de Kyoto, o la suscripción del Entendimiento de Copenhague, y se planteó una alternativa al señalar que: los pueblos tienen los mismos derechos de protección ante los impactos del cambio climático. Se rechaza la noción de adaptación al cambio climático entendida como la resignación a los impactos provocados por las emisiones históricas de los países desa-rrollados, quienes deben adaptar sus estilos de vida y de consumo ante la emergencia plane-taria. Siendo forzoso enfrentar los impactos del cambio climático, considerando la adaptación como un proceso y no como una imposición, y además como herramienta que sirva para con-trarrestarlos, demostrando que es posible vivir

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Invitada

en armonía bajo un modelo de vida distinto. Así como la necesidad de construir un Fondo de Adaptación, entendido éste, como un fon-do exclusivo para enfrentar el cambio climá-tico como parte de un mecanismo financiero manejado y conducido de manera soberana, transparente y equitativa por los Estados más perjudicados y con menos emisiones.

IV Parte.- Conclusiones.- Finalmente entre las conclusiones se puede se-ñalar que:

El debate teórico conceptual sobre el alcance de la actitud frente al riesgo aparejado al uso de nanomateriales, no es mundial, lo que deja un espacio muy abierto para que el riesgo desemboque en daños.

Los planteamientos locales constitu-cionales sobre el buen vivir y el modelo garantista del derecho a la salud y de la naturaleza, deberían ser considera-dos en la conceptualización internacio-nal aplicable a la nanociencia y la na-notecnología.

La legislación secundaria ecuatoriana, es muy general no da suficiente seguridad ante los riesgos que pueden originarse en el uso de ma-teriales a escala nanométrica.

Las propuestas de la sociedad civil deberían en-riquecer el debate sobre nanotecnología para mejorar la construcción democrática en torno a aquella y ser referente de la política pública del Estado ecuatoriano.

Bibliografía

1.- Cuanto mide un nanómetro, disponible en: http://www.euroresidentes.com/futuro/nanotecnologia/recursos_do-centes/cuanto_mide_nanometro.htm, visitado: 19 de julio de 2010

2.- Kelty, Christopher, 2007, ÉTICA Y POLÍTICA DE LA NANO-TECNOLOGÍA disponible en: http://unesdoc.unesco.org/images/0014/001459/145951s.pdf, visitado: 09/03/10

3.- DECLARACIÓN RELATIVA AL ACUERDO SOBRE LOS ADPIC Y LA SALUD PÚBLICA, disponible: http://apps.who.int/medici-nedocs/en/d/Js4904s/17.html, visitado: 13/03/10

4.- Conferencia Internacional del Trabajo: 98.ª reunión, 2009, Informe III (Parte 1B), Normas de la OIT sobre seguridad y sa-lud en el trabajo Promover la seguridad y la salud en el medio ambiente de trabajo.

5.- León, Magdalena, 2008, El buen vivir objetivo y camino para otro modelo, Revista la Tendencia, Quito: ILDIS.

6.- Silva Portero, Carolina, 2008, Las garantías de los derechos ¿Invención o reconstrucción?, Neoconstitucionalismo y socie-dad, Quito: Ministerio de Justicia y Derechos Humanos.

7.- Constitución política de la República del Ecuador, (2008), disponible en: http://www.asambleaconstituyente.gov.ec/index.php?option=com_content&task=view&id=16175&Itemid=127, visitado: 7 de julio de 2010

8.- Plan Nacional de Desarrollo 2007 – 2010, disponible en: http://www.senplades.gov.ec/web/senplades-portal/plan-nacional-para-el-buen-vivir-2007-2010, visitado: 20 de mar-zo de 2010

9.- Ley Orgánica de Salud, Registro Oficial N° 423, viernes 22 de Diciembre del 2006.

10.- Principles for the Oversight of Nanotechnologies and Nanomaterials, disponible en: http://www.planet-diversity.org/fileadmin/files/planet_diversity/Programme/Works-hops/Nanotechnology/Declaration_Principles_for_Over-sight_of_Nano_en.pdf, visitado: 20 de marzo de 2010

11.- Conferencia Mundial de los Pueblos sobre el Cambio Climático y los Derechos de la Madre Tierra. Construyendo el Movimiento Mundial de los Pueblos por la Madre Tierra, Dis-ponible en http://cmpcc.org/, visitado: 3 de mayo de 2010

Reflexiones

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De una revisión somera de las normas legales que actualmente rigen en el país, advertimos, sus vacíos y las contradicciones de su texto con las de la Constitución de la República. En torno al caso de la actividad profesional o la-boral que pueden desarrollar los parientes de funcionarios públi-cos, hemos revisado las leyes del Servicio Civil, la inminente Ley de Servicio Público y la de Contrata-ción Pública, cuyas disposiciones buscan de modo aparente frenar o limitar la influencia del entor-no familiar en las instituciones públicas o en actividades econó-micas del sector público, que son dirigidas por sus consanguíneos o allegados parentales. Sin em-bargo, las normas que analizare-mos a continuación distorsionan

gravemente la intención plausi-ble del legislador, según la expli-cación que presentamos en este breve ensayo.

I. Servidores, Dignatarios y Trabajadores Públicos.

1. A efectos de iniciar el presente estu-dio, debemos partir sobre las conside-raciones atinentes al concepto de ser-vidor público. En efecto, el Art. 229 de la Constitución de la República, en su primer inciso, nos proporciona el con-cepto general de empleado público:

Art. 229.- “Serán servidoras o servi-dores públicos todas las personas que en cualquier forma o a cual-quier título trabajen, presenten servicio o ejerzan un cargo, fun-ción o dignidad dentro del sector público.” 1

Doctor en Jurisprudencia, Abogado, PUCE. Politécnica Salesiana: Constitución Política, Derechos Humanos. (Diploma). Universidad San Francisco de Quito; Maestría de Gobierno. Egresado. PUCE, Curso Procedimientos Constitucionales. Cursos Especializados.- Estudios Interamericanos. Diplomas.

Experiencia: Asamblea Nacio-nal: Secretario Relator Comisión de lo Tributario. Presidencia de la República: Asesor Jurídico. Con-greso Nacional: Asesor jurídico. Contraloría General del Estado: Abogado. Asesor en varios Minis-terios. Catedrático Universitario: Derecho de Petición; Pensa-miento Político; Introducción a las Ciencias Sociales; Catedrático de Post Grado en la Facultad de Administración. Instructor de la Contraloría del Estado (Derecho Público). Conferencista en varias Universidades del país.

Actividad privada: Abogado de varias empresas. S.A.G.- Sín-dico Procurador de la Sociedad de Historia Social y Genealogía. Abogado-Procurador de la Fun-dación Suárez A. F.E.S Presidente Fundación Estudios Sociales. O.D.D. Organización de Defensa del Denunciante. Director. Presidente Aso. Abogados. Numerosas Publicaciones.

Juan Francisco Morales

NEPOTISMO Inconsistencias en la legislación en relación a

los principios y derechos constitucionales.Prohibiciones aceptables y exorbitantes

1 Artículo 4 de la Nueva Ley del Servicio Público.

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2. Luego de consagrar algunos derechos la Carta Fundamen-tal en su Art. 230, establece ciertas prohibiciones, como detallo a continuación:

Art. 230.- “En el ejercicio del servicio público se prohíbe, además de lo que determine la ley:

2. “El nepotismo”.

3. El mismo Art. 229, en su se-gundo inciso advierte que la ley regulará el ingreso de los servidores al sector público. A base de este precepto consti-tucional, es decir, el de la re-serva legal, sabemos que será la ley el cuerpo jurídico que establezca las normas que den cumplimiento a las dispo-siciones del Código Político.

4. La ley de la materia, es decir la relativa al ingreso, ascenso, promoción, régimen discipli-nario, y otras formas fácticas que hablan de la relación en-tre instituciones y empleados, es la Ley Orgánica de Servicio Civil y Carrera Administrativa

y de Unificación y Homologa-ción de las Remuneraciones del Sector Público hasta este momento, pues la Asamblea aprobó en segundo debate la nueva Ley del Servicio Público y el Presidente ha presentado objeción parcial a varias de sus disposiciones, que al mo-mento de la entrega de este pequeño análisis, han sido ya conocidas en la Asamblea Na-cional y el cuerpo jurídico será publicado en los próximos días2. El Art. 7 de la primera ley disponía textualmente:

Art. 7.- Nepotismo.- “Es el acto ilegal ejecutado por un dignatario, autoridad o funcionario, en la de-signación, nombramien-to o contratación en un puesto o cargo público, hecha dentro de la mis-ma función del Estado, institución, entidad u or-ganismo que representa o ejerce su servicio a la colectividad, a favor del cónyuge, del convivien-te en unión de hecho, de sus parientes compren-didos hasta el cuarto gra-

do de consanguinidad y segundo de afinidad.” 3

“También constituirá ne-potismo cuando el acto ilegal antes señalado, beneficie o favorezca a personas vinculadas en los términos indicados a miembros del cuerpo co-legiado del que sea parte el dignatario, autoridad o funcionario del que ema-nó dicho acto.”

“Será sancionada con la destitución de su cargo, la autoridad nominadora que designe o contrate personal contraviniendo la prohibición de nepo-tismo, establecida en esta disposición.” 4

“La misma sanción se impondrá al servidor o funcionario que hubiere registrado el nombra-miento o contrato, quien responderá solidaria-mente por los pagos efectuados, sea a título de sueldos, honorarios o contrato.” 5

2 A la conclusión de este análisis, ha sido publicada La Ley Orgánica del Servicio Público en el Registro Oficial No. 294 de 6 de octubre de 2010.

3 El artículo 6 de la nueva Ley de Servicio Público, se refiere a esta disposición y la aumenta a los parientes de los Superintendentes, respecto de las entidades públicas reguladas por ellos, a los asesores y a jefes de misiones diplomáticas con respecto a los dos primeros mandatarios.

4 Las sanciones por nepotismo se hallan descritas en el Art. 7 de la Ley del Servicio Público.

5 El Art. 5 de la nueva Ley del Servicio Público en su literal g.3, incluye la obligación de presentar una declaración juramentada de no encontrarse incurso en las inhabilidades previstas en la Constitución ni en nepotismo.

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5. Por su parte la Nueva Ley Orgánica del Servi-cio Público, promulgada en los días que termi-namos este trabajo, en Registro Oficial No. 294 de miércoles 6 de octubre de 2010, aumenta las prohibiciones de modo extensivo. En su Art. 6, primer inciso, dispone a la letra:

“Artículo 6.- Del Nepotismo.- Se prohíbe a toda autoridad nominadora, designar, nombrar, posesionar y/o contratar en la misma entidad, institución, organismo o persona jurídica, de las señaladas en el artículo 3 de esta Ley, a sus parientes com-prendidos hasta el cuarto grado de con-sanguinidad y segundo de afinidad, a su cónyuge o con quien mantenga unión de hecho.”

El segundo inciso de la misma disposición legal extiende la prohibición a parientes de quienes integren organismos colegiados y a las auto-ridades de las superintendencias respecto a instituciones públicas que son reguladas por ellas.

El tercer inciso prohíbe la renovación de con-tratos ocasiones o civiles que se hayan firmado antes de la posesión de la autoridad nomina-dora en la propia entidad o en las que se hallen sujetas al control de éstas, es decir, por ejemplo en el caso del Contralor, no se podrá extender la relación contractual de un pariente en cual-quier entidad del sector público, pues cualquie-ra de ellas, se hallan bajo la esfera de acción de la Contraloría General del Estado. En cambio si se tratase de cargos de libre nombramiento y remoción, éstos terminarán ipso jure, como ocurriría entre el Director Jurídico de un Mi-nisterio, y el Ministro, aunque, por la evolución de una carrera, el funcionario inferior, hubiese llegado a ser nombrado en la administración anterior como Director.

El Art. 83, de la Ley del Servicio Público, en efecto ha incorporado una extensa nómina de

puestos que se hallan excluídos de la carrera administrativa, y en el Art. 85, señala que son de libre nombramiento y remoción todos quie-nes consten en las letras a) y h) del Art. 83, es decir, una gama amplia de puestos en el sector público, que contradice radicalmente a lo que establecía la anterior ley Orgánica de servicio Civil y Carrera Administrativa, pues esta última, prácticamente preveía solo a ministros y sub-secretarios fuera de la carrera, lo que atentaba directamente al principio democrático y repu-blicano de alternabilidad que curiosamente, la actual Constitución no prevé.

La redacción del cuarto inciso parece encerrar una grave contradicción con los anteriores pre-ceptos, según podemos apreciar de su tenor literal:

“En el caso de delegación de funciones, la delegada o delegado no podrá nombrar en un puesto público, ni celebrar contra-tos laborales, contratos de servicios oca-sionales o contratos civiles de servicios profesionales, con quienes mantengan los vínculos señalados en el presente artículo, con la autoridad nominadora titular, con la autoridad delegada, con miembros de cuerpos colegiados o delegados de don-de emana el acto o contrato. Se exceptúa a las servidoras y servidores de carrera que mantengan una relación de paren-tesco con las autoridades, siempre y cuando éstas hayan sido nombradas con anterioridad a la elección y posesión de la autoridad nominadora.”

La segunda parte de la norma nos causa asombro, pues derogaría en la práctica todos los principios conteni-dos en el artículo 6 de la Ley. En efecto al preverse esa excepción, del modo como se halla redactada, parece que los servidores de carrera que actúen

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como delegados de la autoridad nomi-nadora, sí pueden nombrar a parientes de esa autoridad o de los miembros de los cuerpos colegiados en la entidad en la que presta sus servicios. En efecto, no podemos entender al contrario, que el delegado de la autoridad sí puede nombrar en puestos públicos o conce-der contratos a parientes de la auto-ridad nominadora, cuando éstos hayan sido nombradas con anterioridad, pues si ya existe un nombramiento previo, no puede concederse otro, ni se puede celebrar un contrato con alguien que tiene nombramiento.

El quinto inciso, establece prohibiciones a los servidores de pronunciarse en actos relativos a la administración cuando exista conflicto de intereses relativos a su parentesco con otras personas. El siguiente inciso (6o.), pro-híbe la contratación de asesores cuando ten-gan el mismo parentesco con el servidor que vaya a recibir la asesoría. El séptimo inciso in-cluye una novel disposición sobre el servicio exterior, que nos parece encomiable, aunque su mala redacción parece coartar igualmente derechos constitucionales:

“No podrán ser nombrados jefes de misiones diplomáticas ni consulares, el cónyuge o parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad del Presidente o Vicepresiden-te de la República o, salvo que se trate de diplomáticos de carrera que hayan sido nombrados con anterioridad a la posesión de las mencionadas autorida-des con quien tenga relación de paren-tesco.”

6. Es decir, si bien esta disposición corrige el abuso que se presentó en anteriores gobier-

nos, como por ejemplo cuando varios herma-nos y cuñados del ex presidente, Crnel. Lucio Gutiérrez, fueron nombrados como jefes de misiones en el extranjero, también coarta el derecho de un diplomático de carrera, que habiendo cumplido los requisitos para ser Jefe de Misión, no puede desempeñarla si tiene parentesco con los dos primeros magis-trados y dicho servidor aún no fuere desig-nado para el cargo en el exterior. El derecho constitucional que vulneraría esta norma, es relativo al trabajo, Arts. 33, 325 y 326 de la Constitución.

El citado artículo incluye una disposición que también parece contradecir preceptos cons-titucionales, pues advierte que en caso de incumplimiento, del presente artículo, se no-tificará a la Contraloría, “para que proceda a ejercer las acciones que corresponden para recuperar lo indebidamente pagado....”

Nos preguntamos: ¿y si el cargo o puesto se desempeñó correctamente y los resultados del trabajo reportan en beneficio del Estado, cabe la devolución de las remuneraciones devengadas?. Creemos que la infracción a las disposiciones sobre el nepotismo deben san-cionarse en el ámbito administrativo. El Art. 66 numeral 17 de la Constitución prohíbe la obligatoriedad del trabajo gratuito.

La ley en su artículo 3, establece su ámbito de aplicación para todas las funciones del Estado; las entidades que integran el régi-men seccional autónomo descentralizado y regímenes especiales; los organismos y en-tidades creados por la Constitución o la Ley para el ejercicio de la potestad estatal, para la prestación de servicios públicos o para desa-rrollar actividades económicas asumidas por el Estado; y, las personas jurídicas creadas por acto normativo de los gobiernos autóno-mos descentralizados y regímenes especiales para la prestación de servicios públicos.

Reflexiones

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7. ¿Qué debe entenderse por parentesco?

7.1 El parentesco es un vínculo entre dos o más personas que tiene su origen en diferen-tes lazos de unidad familiar, así por ejemplo los de orden genético, cuando entre ellas hay consanguinidad, es decir, orígenes comunes de sangre, así por ejemplo entre los padres e hijos, los abuelos u otros predecesores con sus nietos u otros descendientes. También existe el parentesco colateral, cuando dos personas son vinculadas genéticamente pero no descienden una de otra, sino de un antecesor común, como en el caso de tíos y sobrinos.

7.2 También se halla el parentesco jurídico, que es el que se genera a partir de la vinculación matrimonial entre hombre y mujer, cónyuges éstos que emparentan con los consanguíneos del otro. Este parentesco se lo denomina tam-bién civil. El parentesco legal es el que surge entre padres adoptantes y el hijo adoptado y finalmente el denominado parentesco espiri-tual que es el que existe entre los compadres, en quienes profesan la religión cristiana. Este parentesco en la mayor parte de ocasiones es más fuerte que el consanguíneo, el jurídico y el legal.

El artículo 23 del Código Civil nos revela expre-samente que es el parentesco por afinidad:

Art. 23.- “Afinidad es el parentesco que existe entre una persona que está o ha estado casada y los consanguíneos de su marido o mujer, o bien, entre uno de los padres de un hijo y los consanguíneos del otro progenitor.”

7.3 Entonces la ley determina que el parentes-co por afinidad no se pierde por la disolución del matrimonio o desaparición de uno de los cónyuges; y, además se establece parentesco incluso con los familiares por consanguinidad de un progenitor determinado de una hija o

hijo, aunque no existiese relación conyugal. Es decir hay parentesco de naturaleza “ilegítima”.

8. A continuación explicitamos en mejor forma el problema del parentesco por afinidad trans-cribiendo y comentando el artículo de análisis tomado de “Ediciones Legales”: “PARIENTES A PERPETUIDAD” del destacado profesor Dr. Er-nesto Albán Gómez: “Una de las primeras lecciones que recibi-

mos los abogados en la facultad de dere-cho, nos dice el Dr. Ernesto Albán, es la cla-sificación del parentesco. Se nos explica que hay el parentesco por consaguinidad, que puede ser en línea recta, cuando una persona es ascendiente de la otra; o en línea colateral, cuando las dos personas proceden de un ascendiente común. Y el parentesco por afinidad que surge entre una persona y los parientes consanguí-

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neos de su cónyuge. Así lo determinan los Arts. 22 y 23 del Código Civil.

La cuestión –comenta el catedrático- se complica cuando, al consultar el texto del Código, encontramos que la afinidad “existe entre una persona que está o ha estado casada y los consanguíneos de su marido o mujer”. Esto quiere decir que si bien la afinidad surge por el matrimonio, el parentesco por afinidad permanece, aunque el matrimonio haya terminado de acuerdo al Art. 105 del mismo Código. Di-cho de otro modo, nos dice el destacado investigador: el cónyuge falleció, o dejó

de ser tal, porque se produjo un divor-cio; pero sus parientes consanguíneos siguen manteniendo su vinculación, a perpetuidad, con el cónyuge sobrevi-viente o divorciado.6

La dificultad es mayor sin embargo, a criterio del señalado jurista, si se toma en cuenta que una persona puede contraer, a lo largo de los años, dos, tres o más matrimonios, que luego concluyen, pero el parentesco continúa en todos los casos. De esta manera, “tal persona puede llegar a tener centenares y aun millares de parientes políticos”.

Todos estos, con los cuales incluso jamás se ha tenido ningún tipo de relación social, familiar o económica, tienen que afrontar las “consecuen-cias” laborales de los matrimonios celebrados por sus hermanos, como veremos más adelante.

La regla -señala el Dr. Albán- consta en la legis-lación ecuatoriana desde la primera edición del Código Civil, en 1860, (durante la presidencia del Triunvirato Interino conformado por García Moreno, Carrión y Chiriboga)7 en ese enton-ces en el Art. 26. Y, evidentemente, había sido tomada del Derecho Canónico: affinitas in su-perstite non deletur. Estas normas respondían, tal como lo señala el catedrático, a un contexto cultural, social, religioso y, por ende, jurídico, en que solo la muerte de uno de los cónyuges causaba la disolución del matrimonio. Aunque hemos de señalar que dicho ordenamiento ju-rídico, preveía excepcionales casos en que po-día terminarse un matrimonio. El trámite para la resolución llegaba a Roma y en la práctica era casi imposible, si es que alguien se hubiese aventurado a intentarlo.

Reflexiones

6 El segundo inciso del Art. 6 (según la objeción), de la nueva Ley del Servicio Público, dispone: “La prohibición señalada se extiende a los parientes de los miembros de los cuerpos colegiados o directorios de la respectiva institución. También se extiende a los parientes de las autoridades de las superintendencias respecto de las instituciones públicas que son reguladas por ellos.” El tercer inciso es aún más drástico, pues dispone la terminación de contratos ocasionales o civiles de servicios profesionales por parte de la autoridad nominadora, de sus parientes que los habían suscrito de modo previo, estos instrumentos jurídicos no podrán renovarse; de igual manera los cargos en puestos de libre nombramiento y remoción ocupados por parientes de la autoridad nominadora deberán ser terminados.

7 Gobierno Provisorio de Quito: García Moreno, Jerónimo Carrión, Plácido Chiriboga, Rafael Carvajal: 4 de septiembre de 1859 a 10 de enero de 1861. Jurisdicción: Sierra Norte.

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“Pero la regla se mantiene, dice Albán, a pesar de los cambios producidos en la sociedad y en el derecho en estos ciento cincuenta años. Y como la regla está vigente, surge sin duda una preocupación: ¿qué efectos produce el pa-rentesco por afinidad sobre todo cuando, por matrimonios sucesivos, se tienen varios grupos de parientes? Son de muy variada especie. La afinidad provoca desde impedimentos matri-moniales (Art. 95 del Código Civil: el yerno no puede casarse con su ex suegra), incontables inhabilidades para un sinnúmero de funciones8 (véase, por ejemplo, el Art. 152 de la Consti-tución) e incompatibilidades (se prevén nu-merosos casos que se hallaban determinados en la antigua Ley Orgánica y hoy en el Código Orgánico de la Función Judicial). Y hasta es un agravante en la comisión de delitos. Todo lo cual resulta entendible cuando se trata de un matrimonio actual, pero inexplicable si el ma-trimonio ha terminado ya.”

El Dr. Albán anexa como nota a este análisis que fue el codificador de 2005, (del Código Civil), quien agrega al concepto tradicional de afini-dad la frase: también habrá afinidad “entre uno de los padres de un hijo y los consanguíneos del otro progenitor”. Tal pareciera, nos dice el publicista, que se ha retornado a la llamada afi-nidad ilegítima del Código de 1860.” 9

Con estas disposiciones, vemos enton-ces, que el parentesco por afinidad, no se pierde jamás y las prohibiciones contenidas en efecto en el Art. 152 de la Constitución de la República, perma-necen al igual que las señaladas en el Art. 7 de la Ley de Servicio Civil y 6 de la Nueva Ley del Servicio Público, so-bre las relaciones jurídicas de las au-

toridades nominadoras y sus parientes por afinidad, sea que el matrimonio de la autoridad nominadora con el cónyu-ge que dio origen al parentesco haya concluido, incluso en el caso de que la autoridad nominadora haya contraído matrimonio por segunda, tercera o ul-terior ocasión. Pero las prohibiciones establecidas en las leyes para frenar o evitar la ingerencia de las familias en la administración pública, tiene hoy disposiciones que confrontan a ciertos derechos constitucionales como vere-mos seguidamente.

II. Inhabilidades para contratar se extienden a todas las instituciones públicas en caso

de varios de los dignatarios y sus parientes designados como tales,

según las normas del Código Civil.

1. La Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, al tratar la institución de las inhabilidades para suscribir contratos con el Estado en sus artículos 62 y 63 textualmente dispone:

Art. 62.- “Inhabilidades Generales.- No po-drán celebrar contratos previstos en esta Ley con las Entidades Contratantes:

1. Quienes se hallaren incursos en las in-capacidades establecidas por el Código Civil, o en las inhabilidades generales es-tablecidas en la Ley;

2. El Presidente, el Vicepresidente de la República, los ministros de Estado, ...los funcionarios del Instituto Nacional de

8 Nota primera: Adviértase que la afinidad surge solamente con el matrimonio y no con la unión de hecho, ni tampoco con el “hogar de hecho” que prevé la Constitución de 2008.

9 Nota del presente estudio: En esta última parte debemos señalar que esta introducción debió haberse producido en el año de 1983, no en la codificación del 2005.

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Contratación Pública,... los legisladores, los presidentes o representantes legales de las Entidades Contratantes previstas en esta Ley, los prefectos y alcaldes; así como los cónyuges o parientes dentro del cuar-to grado de consanguinidad y segundo de afinidad, de los dignatarios, funcionarios y servidores indicados en este numeral;

3. Los servidores públicos, esto es, funcio-narios y empleados, que hubieren tenido directa o indirectamente vinculación en cualquier etapa del procedimiento de contratación ...;

4. Quienes consten suspendidos en el RUP;

5. Los que, no habiendo estado inhabili-tados en el procedimiento precontractual, al momento de celebrar el contrato, lo es-tuvieren; y,

6. Los deudores morosos del Estado o sus instituciones.”

Art. 63.- “Inhabilidades Especiales.- No podrán celebrar contratos con la Entidad Contratante:

1. Los consejeros provinciales, los conce-jales municipales y los vocales de las jun-tas parroquiales, en su respectiva jurisdic-ción;

2. Las personas naturales o jurídicas, in-cluidos sus representantes legales, que hubieren realizado los estudios, los dise-ños y los proyectos de ingeniería o arqui-tectura, que presenten algún tipo de vin-culación respecto a los ejecutores de las obras;

3. Los miembros de directorios u organis-mos similares o de la Comisión Técnica de

la entidad convocante, sus cónyuges o pa-rientes hasta el cuarto grado de consan-guinidad y segundo de afinidad;

4. Los funcionarios, servidores o emplea-dos que hayan intervenido en la etapa precontractual o contractual y que con su acción u omisión pudieren resultar favo-recidos, su cónyuge o sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad o se-gundo de afinidad, así como las personas jurídicas de derecho privado o sociedades de hecho en las que los indicados funcio-narios, servidores o empleados, su cónyu-ge o sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad tengan participación, aún en el caso de que los referidos funcionarios, servidores o empleados hubieren renunciado a sus funciones; y,

5. Los que de manera directa hayan esta-do vinculados con la elaboración, revisión o aprobación de los pliegos, relacionados con el contrato a celebrarse.

Si se comprobare la intervención de un oferente inhábil, éste quedará eliminado del respectivo proceso precontractual, sin derecho a reclamo alguno.”

2. De las normas establecidas se desprende que los funcionarios y dignatarios que ostentan las funciones descritas (Presidente, Vicepresiden-te de la República, ministros y secretarios de Estado, Director Ejecutivo y funcionarios del Instituto Nacional de Contratación Pública, le-gisladores, presidentes o representantes lega-les de las Entidades Contratantes previstas en esta Ley, prefectos y alcaldes) y sus parientes en los grados establecidos en la misma dis-posición, no pueden contratar con ninguna entidad pública del sector público, esto es, las que se hallan contenidas en el Art. 225 de la Constitución de la República, a saber:

Reflexiones

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Art. 225.- “El sector público comprende:

1. Los organismos y dependencias de las funciones Ejecutiva, Legislativa, Judicial, electoral y de Transparencia y Control So-cial.

2. Las entidades que integran el régimen autónomo descentralizado.

3. Los organismos y entidades creados por la Constitución o la ley para el ejercicio de la potestad estatal, para la prestación de servicios públicos o para desarrollar actividades económicas asumidas por el Estado.

4. Las personas jurídicas creadas por acto normativo de los gobiernos autónomos descentralizados para la prestación de servicios públicos.”

3. La objeción parcial del presidente de la Repú-blica a la Ley del Servicio Público en su artículo 3, incorpora esta disposición constitucional en el ámbito de aplicación de dicha ley. Conviene formularnos la pregunta: ¿Tienen correlación algunas de estas disposiciones con respecto al derecho al trabajo garantizado en la misma Constitución en sus artículos 325 y siguientes?

3.1 En efecto, la norma señalada dispone:

Art. 325.- “El Estado garantizará el dere-cho al trabajo. Se reconocen todas las mo-dalidades de trabajo, en relación de de-pendencia o autónomas, con inclusión de labores de autosustento y cuidado huma-no; y como actores sociales productivos, a todas las trabajadoras y trabajadores.

3.2 Los parientes de los funcionarios y dig-natarios antes designados, que antes de la vigencia de la ley, hubieren sido consulto-res o constructores de obra, comerciantes

y proveedores del Estado, hoy se hallan en la imposibilidad de contratar con el mis-mo. La prohibición exorbitante, no tomó en cuenta empero -de modo expreso- a las personas jurídicas, que veremos segui-damente.

4. Situación de las personas jurídicas.

Si bien las personas naturales descritas como relacionadas por filiación consanguínea o jurí-dica con los funcionarios descritos, no pueden contratar, otra parecería la realidad de las per-sonas jurídicas.

En efecto, el primer inciso del Art. 568 del Códi-go Civil, dispone:

Art. 568.- (La personería jurídica de una corporación no se confunde con la de sus

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Reflexiones

miembros).- “Lo que pertenece a una cor-poración, no pertenece, ni en todo ni en parte, a ninguno de los individuos que la componen; y recíprocamente las deudas de una corporación no dan a nadie dere-cho para demandarlas, en todo o en parte, a ninguno de los individuos que compo-nen la corporación, ni dan acción sobre los bienes propios de ellos, sino sobre los bienes de la corporación”.

Vemos entonces que las personas naturales que componen a una jurídica, son indepen-dientes de ésta. Cabe señalar que la ley deter-mina además que las corporaciones de hecho no son personas jurídicas y en el caso de actos realizados por ellas de modo colectivo, obligan a todos y cada uno de sus miembros en forma solidaria.

Para mejor claridad, hemos de señalar que el segundo inciso del mismo Art. 568, distingue en cuáles casos las personas naturales miem-bros de una corporación, pueden responder por actos de la entidad:

“Sin embargo, los miembros pueden, expresán-dolo, obligarse en particular, al mismo tiempo que la corporación se obliga colectivamente; y la responsabilidad de los miembros será en-tonces solidaria, si se estipula expresamente la solidaridad.”

4. Representación de las corporaciones.

Por su parte el Art. 570 del Código Civil dispo-ne:

Art. 570.- “Las corporaciones son repre-sentadas por las personas a quienes la ley o las ordenanzas respectivas, o a falta de una y otras, un acuerdo de la corporación, han conferido este carácter.”

El Art. 571 dispone que los actos del represen-tante, salvo la transgresión del estatuto, obli-gan a la corporación.

5. Por su parte, la Ley de Compañías señala:

Art. 6.- (Obligación de tener apoderado o re-presentante en el Ecuador).- “Toda compañía nacional o extranjera que negociare o contra-jere obligaciones en el Ecuador deberá tener en la República un apoderado o representante que pueda contestar las demandas y cumplir las obligaciones respectivas.”

El Art. 7 se refiere a los efectos jurídicos de la falta de representante ordenando que las acciones realizadas por la corporación podrán proponerse contra las personas que ejecutaren los actos quienes serán personalmente responsables.

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Los artículos 44 a 54 de la misma Ley, al hablar de los administradores, establecen diversas reglas sobre la responsabilidad de quienes representan a las compañías, así como las delegaciones por ellos con-feridas a terceros que los torna solidaria-mente responsables.

6. Efectos de la celebración de contratos en contra de las disposiciones contenidas en los Arts. 62 y 63 de la Ley Orgánica del Sistema Na-cional de Contratación Pública.

El Art. 64 de la referida Ley, dispone:

Art. 64.- Contratos Celebrados contra Expresa Prohibición.- Si se celebrare un contrato con-tra expresa prohibición de esta Ley, la máxima autoridad de la Entidad Contratante podrá de-clarar en forma anticipada y unilateral la termi-nación del contrato, sin que proceda reconocer indemnización alguna al contratista. A partir de la fecha en que se declare la terminación unila-teral, la institución contratante se abstendrá de realizar cualquier pago en razón del contrato, salvo el que resultare de la liquidación que se practicará.

Si la celebración del contrato causare perjuicio económico a la Entidad Contratante, serán res-ponsables solidarios el contratista y los funcio-narios que hubieren tramitado y celebrado el contrato, sin perjuicio de la sanción administra-tiva y penal a que hubiere lugar.

7. Se determina por ello, que ninguna perso-na (natural) pariente hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad en el amplio espectro que ha quedado comentado, con los funcionarios señalados en el Art. 62 de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Con-tratación Pública, puede contratar con ningu-na entidad del sector público. Por ejemplo, el “ex” cuñado de un legislador por la Provincia del Guayas, no puede suscribir un contrato con

el municipio de La Joya de los Sachas ni me-nos con la jefatura cantonal de Salud de Pan-gua. No estarían en el mismo caso empresas o corporaciones en las que actuaren como socios o miembros las señaladas personas naturales, salvo la limitación ética que encierra el Art. 62 y así lo consideran varios pensadores como men-cionamos a continuación.

8. El día 9 de julio de 2009, a raíz del conoci-miento público que se produjo sobre los con-tratos del hermano del Presidente, el Dr. Jorge Luis González, Director del Instituto Nacional de Contratación Pública (INCOP) afirmaba al diario “Hoy” que el espíritu de la Ley, (es de-cir, no su tenor literal), de Contratación Pública demostró desde su vigencia la inhabilidad de parientes del Presidente de la República para acceder a convenios comerciales con el Estado. Se refirió a las inhabilidades generales y espe-ciales que están especificadas en los artículos 62 y 63, (que arriba se transcriben), las cuales abarcan a altos funcionarios de Estado como Presidente, Vicepresidente, miembros de la Asamblea Legislativa, Alcaldes, Prefectos e in-cluso empleados del INCOP, a sus parientes o a través de terceros.

Sin embargo, González reconocía que este conjunto de normas no puede des-cender a la casuística específica acla-rando que en los pliegos (documentos precontractuales obligatorios) debe determinarse sobre los efectos de la elusión de las prohibiciones estableci-das. Los pliegos a decir de González, debieron incluir una declaración del ofertante donde admite que no está incurso en ninguna de las inhabilidades de la ley.

9. Por su parte, León Roldós, sostiene que el parentesco entre el Jefe de Estado y Fabricio

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Reflexiones

Correa no tiene relevancia pues la resolución que establece el contenido de los pliegos pre-contractuales define lo que es una inhabilidad. El ex asambleísta y ex vicepresidente de la re-pública, confiere su propia interpretación a la inhabilidad y dice que “No podrán participar en el procedimiento precontractual por si o por interpuestas personas, las personas incur-sas en las inhabilidades generales y especiales escritas en el artículo 62 de la Ley”. En esta in-terpretación del ex candidato presidencial se hace relación a las prohibiciones señaladas en la Ley Orgánica de Servicio Civil, pero tales limi-taciones son para los empleados públicos que actúan en virtud de su función. Veremos ade-lante que en efecto el literal o) de la LOSCCA, sí contiene tal distinción.

10. Para solucionar el presunto vacío legal, el Gobierno ecuatoriano acudió a la expedición de un Decreto, el N° 1793, a través del cual, pretende subsanar la laguna de la ley sobre las limitaciones de las personas jurídicas en la con-tratación pública. En los considerandos se in-voca a la transparencia como uno de los pilares del sistema nacional de contratación pública, a tal efecto se dispone, mediante el acto adminis-trativo, se requiera la información de los accio-nistas, partícipes o asociados de una persona jurídica contratista, para salvaguardar a la eco-nomía ecuatoriana de lavado de activos, actos de corrupción o cualquier tipo de mecanismos de distracción de recursos financieros públi-cos o privados. El artículo 1 dispone que luego de cumplidos los requisitos constitucionales y legales, el Director Ejecutivo del Instituto de Contratación Pública, incorpore a los modelos obligatorios de pliegos varias disposiciones, entre las cuales figuran las de determinación -previa a la calificación como proveedor y ha-bilitación como oferente de una persona jurí-dica- de sus accionistas, partícipes o asociados, sean personas naturales o jurídicas, e inclusive de ellas, y así hasta tener la identificación plena de las personas naturales que participan de la

persona jurídica, para los efectos de las inha-bilidades establecidas en los artículos 62, 63 y 64 de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública: 110 y 111 del Reglamen-to a la indicada ley. Si en la identificación de los accionistas, partícipes o asociados, se llega a establecer que tienen la calidad de personas jurídicas con domicilio en los denominados “paraísos fiscales”, el oferente será descalificado de modo inmediato. También se reglamentan la eventual simulación de cesión del contrato pú-blico, que se constituirá como causal de terminación unilateral y anticipa-damente del contrato y la falta de au-torización de la entidad contratante, sobre la transferencia, cesión, capita-lización, fusión, absorción, transforma-ción o cualquier otra forma de tradi-ción de las acciones, participaciones o cualquier otra forma de expresión de la asociación que represente el 25% o más del capital de la persona jurídica o consorcio contratista del Estado. No se halla en estas disposiciones concor-dancia con las contenidas en el artículo 147 numeral 13 de la Constitución que faculta al Presidente de la República a expedir Reglamentos para la aplicación de las leyes, sin alterarlas ni contrave-nirlas.

III. Rango actual de la Ley de Contratación Pública.

1. Encontramos otra inconsistencia entre la de-nominada Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública y la norma Constitu-cional. En efecto, el Art. 133 de la Constitución de la República delimita los ámbitos de las le-yes orgánicas, siendo éstos:

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1.1 Las que regulen la organización y funciona-miento de las instituciones creadas por la Constitución.

1.2 Las que regulen el ejercicio de los derechos y garantías constitucionales.

1.3 Las que regulen la organización, compe-tencias, facultades y funcionamiento de los gobiernos autónomos descentralizados.

1.4 Las relativas al régimen de partidos y al sis-tema electoral.

2. En ninguna de las cuales entra la normativi-dad de la contratación pública. Por ello, afirma-mos que la Ley del Sistema Nacional de Contra-tación Pública ha perdido su rango de Orgánica, según estas prescripciones y las contenidas en los Arts. 424 a 428 de la Constitución10, sobre la superioridad y jerarquía de las normas jurídicas, el principio de aplicación directa de las normas constitucionales y la interpretación de las mis-mas. Uno de los efectos de la pérdida de rango jerárquico de orgánica de la señalada Ley de Contratación Pública, es su subordinación a la Ley Orgánica de la Contraloría General del Esta-do, y la posibilidad de que los contratos admi-nistrativos realizados por las personas jurídicas de derecho privado que refiere el Art. 4 de esta última ley, no se sujeten las normas de la citada Ley del Sistema Nacional de Contratación Públi-ca, pues prevalece el artículo 97 de la Ley Orgá-nica de la Contraloría. Este cuestionamiento lo hemos formulado a varios de los abogados de la Contraloría General del Estado y en el Semi-nario de Contratación Pública, organizado entre el 6 y el 9 de septiembre de 2010, por el Colegio de Abogados de Pichincha, de modo público requerimos a uno de los conferencistas el Dr. Paúl Auz Jarrín, actual Subsecretario de Infraes-tructura Deportiva del Ministerio del Deporte, su opinión, constando a los más de trescientos

asistentes su anuencia con esta posición, tanto en lo relativo a la pérdida del rango de la ley, como a sus efectos.

En otras palabras, los parientes de le-gisladores, ministros y más autoridades descritas en el Art. 62 de la Ley del Sis-tema Nacional de Contratación Públi-ca, que hubiesen tenido antiguamente como actividad económica o profesional la consultoría, la contratación pública en sus respectivas modalidades: cons-trucción de obra, provisión de bienes o prestación de servicios con las entida-des del Estado, hoy se hallan impedidos de trabajar en dichas actividades, con-trastando por ende, con las normas de derecho al trabajo de jerarquía consti-tucional.

IV. Prohibiciones constantes en las Leyes Orgáni-cas de Servicio Civil y Servicio Público.

Dentro de las prohibiciones que pueden ser con-sideradas en cambio, como aceptables, lógicas o razonables se hallan las relativas al propio ser-vidor público. El marco regulatorio para que una persona tenga relación de dependencia con el Estado y las instituciones públicas, se hallaba en la antigua Ley Orgánica de Servicio Civil y Carre-ra Administrativa y Unificación y Homologación de Remuneraciones de los Servidores Públicos (LOSCCA), y hoy en la Ley Orgánica del Servicio Público. Las disposiciones contenidas en la Ley (ex) Orgánica del Sistema Nacional de Contrata-ción Pública se refieren de modo general a las prohibiciones de contratistas y dignatarios pú-blicos, si existe relación parental entre ellos. En cambio los preceptos contenidos en las Leyes que se mencionan en este apartado, se refieren

10 Expedida luego de la promulgación de la Ley, que fue uno de los cuerpos jurídicos que aprobó la Asamblea Nacional Constituyente.

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Reflexiones

a las limitaciones del servidor público que natu-ralmente involucran, incluyen o implican a sus parientes, además de que en esta ley sí se de-termina como inhabilidad para la contratación administrativa, la de pertenecerse como socios o accionistas a empresas o personas de derecho privado. En efecto, el artículo 3 de la Ley Orgánica del Servicio Público, determina que todas las insti-tuciones del Estado y sus funciones, se regirán por esta Ley, hace mención específica a la Fun-ción Legislativa, que actualmente rige las rela-ciones con sus servidores de conformidad a las disposiciones contenidas en los artículos 161 y 167 de la Ley Orgánica de la Función Legislativa y las aplicables de la LOSCCA .

El Art. 161 de la Ley Orgánica de la Función Le-gislativa prevé:

Art. 161.- “Las servidoras y los servidores de la Función Legislativa.- Toda persona que trabaje para la Asamblea Nacional tendrá la calidad de servidor público y estará sujeta a las disposiciones de esta Ley, reglamen-tos específicos y resoluciones que expida el CAL para el efecto”.

“Son servidoras de la Función Legislativa:

1. Personal legislativo permanente es aquel que luego de un proceso de oposición y méritos obtiene nombramiento...

2. Personal legislativo ocasional, es aquel que presta servicios mediante contrato en ca-lidad de asesores, asistentes de los asam-bleístas, Secretario y Prosecretario de Co-misiones Especializadas, entre otros…; y,

3. Serán servidores de libre nombramiento y remoción la Secretaria o Secretario y la

Prosecretaria o Prosecretario General, la o el Administrador General, las o los Directo-res, la o el Asesor Jurídico, la o el Asesor, la o el secretario y Prosecretario Relator de las comisiones especializadas y demás titula-res de las diferentes unidades administra-tivas,…”.

De las disposiciones transcritas se desprenden los siguientes elementos:

a) Los servidores de la Asamblea Nacional están sujetos actualmente a las disposiciones de la Ley Orgánica de la Función Legislativa, reglamentos específicos y resoluciones que expida el CAL.

b) El personal ocasional tiene una situación jurí-dica especial, distinta en varios aspectos al per-sonal permanente que tiene una dependencia funcional directa con la unidad de recursos hu-manos.

Por su parte el régimen disciplinario de las y los servidores legislativos se regulaba por la Ley Or-gánica de Servicio Civil y Carrera Administrativa (LOSCCA), el Reglamento de Personal que dicte el CAL11 y por la Ley Orgánica de la Función Le-gislativa tal como lo prevé su Art. 167, que dis-pone que para ellos (as) rigen las prohibiciones “constantes en la Ley de los servidores públicos”. En los contratos de servicios ocasionales sus-critos entre el Poder Legislativo y el servidor, se hace constar expresamente que las relaciones del funcionario con la Asamblea se rigen por la LOSCCA. En los próximos días deberán realizar-se las adendas correspondientes en tales contra-tos, que en lugar de la LOSCCA, se refiera a la Ley Orgánica del Servicio Público, con la excepción prevista en su 5to. Inciso.

Las reglas en mención se fundamentan en el principio consagrado en el mismo Art. 229, segundo inciso, 230 y 233 de la Constitución,

11 Consejo de Administración Legislativa.

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sobre derechos, prohibiciones y régimen legal de los servidores públicos.

Las prohibiciones básicas con respecto a la contratación con el Estado por parte del ser-vidor, incluyen las de intervenir directa o indi-rectamente, es decir, firmar, suscribir, celebrar o coadyuvar, ayudar, promocionar, impulsar, contratos con el Estado o las instituciones con-templadas en el Art. 225 de la Constitución de la República y beneficiarse directa o indirec-tamente por sí o por interpuesta persona, su cónyuge, sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad de contratos administrativos. Vemos que además de los familiares que en la Ley del Sistema Na-cional de Contratación Pública, tienen sendas prohibiciones (Art. 62), en las disposiciones contempladas en el Art. 26 de la LOSCCA, re-producidas en la Ley del Servicio Público, se añade el concepto de “interpuesta persona”, con lo cual se pretende cortar cualquier posi-bilidad en la intervención o beneficio de con-tratos con el Estado al servidor público.

El Art. 24 de la Ley Orgánica del Servicio Pú-blico, incluye las siguientes prohibiciones al servidor del Estado:

d) Privilegiar en la prestación de servicios a familiares y personas recomendadas por su-periores, salvo los casos o de personas inmer-sas en grupos de atención prioritaria;i) Mantener relaciones comerciales, societa-rias o financieras, directa o indirectamente, con contribuyentes o contratistas de cual-quier institución del Estado, en los casos en que el servidor público, en razón de sus fun-ciones, deba atender personalmente dichos asuntos;j) Resolver asuntos, intervenir, emitir infor-mes, gestionar, tramitar o suscribir conve-nios o contratos con el Estado, por sí o por

interpuesta persona u obtener cualquier be-neficio que implique privilegios para el ser-vidor o servidora, su cónyuge o su convivien-te en unión de hecho legalmente reconocida12 , sus parientes hasta el cuarto grado de con-sanguinidad o segundo de afinidad. Esta pro-hibición, se aplicará también para empresas, sociedades o personas jurídicas en las que el servidor o servidora, su cónyuge o conviviente en unión de hecho legalmente reconocida, sus parientes hasta el cuarto grado de consangui-nidad o segundo de afinidad tengan interés.

Vemos que desafortunadamente se han elimi-nado varias prohibiciones que constaban en el Art. 26 de la LOSSCA, como el relativo a la resolución de asuntos referentes a sus amigos íntimos o enemigos manifiestos. Sin embar-go son razonables los principios en los que se sustentan las prohibiciones relativas a la inter-vención en contratos con el Estado, para evitar que el empleado haga uso de su información o situación privilegiada, con respecto a los demás ciudadanos y obtenga a través de los mecanismos de contratación administrativa, remuneraciones, beneficios e ingresos adicio-nales a las que percibe como servidor público. Sin embargo estas prohibiciones saludables, al contrario que la genérica de la contenida en el artículo 62 de la Ley de Contratación Públi-ca, se quebrantan todos los días, pues decenas de miles de allegados filial o familiarmente con servidores públicos, actúan secular y per-manentemente en calidad de proveedores o contratistas con las instituciones públicas con-templadas en el Art. 225 de la Constitución.

Esperamos haber dejado planteadas estas in-quietudes a efectos de que el foro y el legis-lador cuente con elementos de juicio para el planteamiento de las reformas a estas leyes a fin de que sus preceptos se adecuen a los mandatos o principios constitucionales

12 En el Art. 6 solamente se habla de la unión de hecho, no se menciona que fuese o no reconocida, lo que implica una contradicción con esta norma.

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Derecho, sociedad y cultura

René Floriot, un destacado abogado francés, es-cribió un interesantísimo libro dedicado a analizar sistemáticamente los distintos casos en que se pro-ducen errores judiciales. En ocasiones, más bien raras, el error consiste en condenar a una persona por un delito que no se cometió. Más frecuente es que, habiéndose cometido un delito, se condene a un inocente en lugar del culpable. Y estos errores son de dos clases: “o bien la justicia ha sacado con-clusiones erróneas a partir de elementos exactos; o bien ha deducido conclusiones lógicas partien-do de bases falsas”. Y esto puede ocurrir cuando la justicia es engañada por el acusado, cuando se ha dado validez a documentos apócrifos, o por falsos testimonios o por peritajes defectuosos. Floriot ilustra cada una de estas situaciones con numero-sos casos ocurridos en Francia.

En la historia judicial española el error más famoso se produjo en el llamado “caso Grimaldos”, al que el Profesor Luis Jiménez de Asúa dedica páginas me-morables en el libro “Crónica del crimen”. Se trata del primero de los casos señalados por Floriot: con-denar a personas por un delito que no se cometió.

Sucedió en 1913, cuando dos jóvenes fueron con-denados a una larga pena de prisión acusados de la muerte de José María Grimaldos, habitante del pueblo de Tresjuncos, que había desaparecido tres años antes y cuyo cadáver nunca había sido encon-trado. Sin embargo confesiones obtenidas median-te tortura y la presión del pueblo propiciaron la sen-tencia condenatoria. Catorce años después, cuando los condenados se habían beneficiado de libertad condicional, Grimaldos reapareció, porque requería de su partida de bautismo para contraer matrimo-nio. El error judicial se volvió patente y finalmente se produjo la revisión judicial de la sentencia.

Pero vengamos ahora al Ecuador. En 1948, el Dr. Efraín Torres Chaves publicó, con el título de “El cri-men del silencio”, la tesis con la que había obtenido

poco antes su título doctoral. La tesis versaba con-cretamente sobre “el cuerpo del delito” y secuencial-mente sobre el error judicial. Por cierto que entre las fuentes que utiliza, constan las observaciones de Jiménez de Asúa sobre el caso Grimaldos.

Para ilustrar su punto de vista el autor presenta en forma novelada un caso, me atrevo a suponer que fue tomado de la realidad, ocurrido en Quito en 1920. El personaje central de este drama era Beli-sario Rodríguez acusado de haber dado muerte a su cuñado Ángel Zurita, quien había desaparecido misteriosamente, desaparición denunciada por el propio Rodríguez. Pero, luego, por el dudoso testi-monio de tres personas, que una defensa muy po-bre no pudo desvirtuar, fue condenado a dieciséis años de reclusión mayor extraordinaria. Cumplida la condena, se trasladó a vivir en Guayaquil.

Pero esta historia tiene una conclusión diferente (ignoro si se trata de un rasgo puramente noveles-co). También Zurita, que había salido del país en 1920, reapareció. Lo hizo en 1944 con otro nom-bre. Y un día que Rodríguez lo encontró en un café, enfurecido por el silencio que había guardado en todos esos años, lo mató con un cuchillo. Reducido a prisión y nuevamente enjuiciado, no se aceptó el argumento de que ya había sido juzgado y sen-tenciado por el mismo hecho, pues en este caso, se dijo, el muerto era otra persona. Se le condenó a doce años de reclusión mayor.

El tema central de la tesis del Dr. Torres Chaves es el cuerpo del delito, al que se refería la Sección Ter-cera del Libro II del Código de Procedimiento Pe-nal vigente en ese momento. Aunque la Ley decía expresamente (Art. 129) que “La base del juicio es la comprobación conforme a derecho de la exis-tencia de alguna acción u omisión punible”, la ex-presión daba lugar a interpretaciones equivocadas o ambiguas. Ha sido eliminada del actual Código procesal

El crimen del silencio

Dr. Ernesto Albán Gómez

Perfil

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Nuestro distinguido miembro del Comité Editorial, luego de retornar de un importante viaje, ajus-tó su agenda para compartir sus vivencias.

Destacado jurista, que es miembro de la Federación Interamericana de Abogados en Washington, se ha desempeñado en importantes actividades públicas como Asambleísta, Ex Ministro de Indus-trias, Ex Secretario de la Administración Pública, Procurador Síndico del Municipio de Guayaquil. Ha representado al Ecuador como Plenipotenciario ante la Comisión del Acuerdo de Cartagena, Ex Presidente del Directorio de la Corporación Andina de Fomento. Actualmente es miembro de la Asociación Internacional de Derecho Constitucional con sede en Melbourne, Australia.

De gran sensibilidad, el Dr. Alcívar es un ilustre escritor, es miembro de número de la Casa de la Cultura Ecuatoriana Núcleo del Guayas; y, editorialista del Diario El Universo. Ha sido acreedor a varias condecoraciones, entre las más significativas: Gran Cruz de la Orden de San Carlos, conferida por el Gobierno de Colombia; Gran Cruz de la Orden Nacional Do Cruceiro Do Sul, por Brasil; y, Orden Francisco de Miranda, por el Gobierno de Venezuela.

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Dr. Orlando Alcívar SantosPor: Eugenia Silva G.

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Doctor, ¿tiene Usted origen manabita, puede comentarnos de sus ascendientes?

Efectivamente, nací en Bahía de Caráquez, ciudad a la que me unen vínculos espirituales indestructibles, y mis padres y mis abuelos fueron también manabitas. Mis apellidos no me per-mitirían mentir.

¿Cómo recuerda su niñez y su adolescencia?

Con un gran disfrute de la vida al aire libre, con una pasión inmensa por el deporte; me gustaba jugar todo lo que podía, especialmente fútbol, básquet y el tenis que lo practiqué des-de los 10 años de edad hasta hace poco en que lo dejé por una lesión en el hombro. En esa época era posible disfrutar de la naturaleza sin los peligros que acechan hoy a los niños y ado-lescentes, especialmente en una ciudad bucólica y pequeña como la mía, con la playa y el mar como parte suya.

¿En qué instituciones educativas realizó sus estudios primarios y secundarios?

En el Colegio Salesiano San Pedro Apóstol y en el Colegio Eloy Alfaro respectivamente, ambos de Bahía de Caráquez.

¿Cómo inicia su carrera en derecho? ¿Qué otra profesión le atraía?

Pensé estudiar medicina, quizás porque tuve un hermano mé-dico que murió muy joven y cuando yo tenía apenas 6 años de edad, por lo que idealicé continuar lo que él dejó trunco. Pero varios profesores de mi colegio, ante mi inclinación por los temas sociales influyeron en mi decisión de estudiar De-recho. Por esa inclinación armé un periódico estudiantil que lo llenaba en un 90% con mi esfuerzo personal y escribí tam-bién en el desaparecido Diario El Globo de Bahía, Decano de la Prensa Manabita, aún antes de ser bachiller, a lo que hay que agregar que gané dos certámenes de oratoria estudiantil. Todo eso pesó.

Junto a Miembros de la Junta del Acuerdo de Cartagena, Dr. Pedro Carmona Estanga ex encargado

del Poder de Venezuela, Dr. José de la Puente ex Canciller del Perú, economista Washington Herrera

de Ecuador, en Lima, 1982.

Beiging, China, con el Secretario General del Partido Comunista y Ministro encargado Zao-Zhi-Yang, 1983.

“… el ejercicio de la cátedra es un apren-dizaje permanente en ambas vías, es decir desde el educador hacia el educando y viceversa. “

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¿Qué maestro le dejó una enseñanza que toda-vía aplica?

Varios de ellos, desde aquel que me enseñó a leer y escribir con una pedagogía digna de haberse patentado, hasta aquellos otros que me enseñaron a disfrutar del placer inmen-so de la lectura, del rigor de la escritura, del afán permanente de superar la mediocridad y de investigar en la profesión a la que uno se dedica. Eso engloba a maestros de primaria, secundaria y universidad.

Usted es un buen escritor, ¿además de su libro de cuentos “La Piedra” qué otro género literario le gusta?

Gracias por su generosidad. Me gusta también la poesía, he escrito algunos poemas que no los he publicado pues sólo son para mi disfru-te personal. Y sin duda me atrae enormemen-te la prosa periodística: tengo más de 1.500 artículos publicados regular y semanalmente

en la página editorial de El Universo desde hace muchos años.

Usted tiene una larga trayectoria profesional, ¿cuántos años en el libre ejercicio?

He ejercido profesionalmente la abogacía por 44 años pues me gradué de Doctor en Juris-prudencia en octubre de 1.966 en la Universi-dad de Guayaquil.

Fue llamado a la cátedra universitaria. ¿Quién le introdujo en esta nueva etapa de su vida?

Tenía 32 años cuando dicté mi primera clase en la universidad, pero ya 8 de ser profesor secundario, y aunque después dejé la cátedra por las circunstancias, debo decir que siempre me gustó por varias razones: una de ellas el placer de respirar aire fresco al estar en contac-to con la juventud, y otra porque su ejercicio es un aprendizaje permanente en ambas vías, es decir desde el educador hacia el educando

Conferencia No 42 de la federación Interamericana de Abogados, San Salvador 2006 junto a ex presidentes de la FIA, Dr. Arturo Sola de Venezuela, Dr. Raúl Etcheverry de Argentina, y el Procurador General de El Salvador.

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y viceversa. No lo recuerdo muy bien, pero me parece que el Prof. Alfonso Aguilar Ruilova me pidió que aceptara una cátedra.

El Derecho Constitucional es su área de especiali-zación, ¿siempre le apasionó esta materia?

La materia me gustó siempre aunque las razo-nes pragmáticas que en ocasiones impone la juventud y los requerimientos de la vida diaria me hicieron decantar primero por el Derecho Societario y el Laboral.

También ha realizado investigaciones, ¿cuál con-sidera su obra más importante?

Talvez aquella en que trato del Hábeas Data y del Terrorismo porque tuve que investigar bastante. No hay mucha experiencia en el país sobre ambas figuras como tampoco nutrida bibliografía. Los dos temas fueron con ante-

rioridad motivo de sendas ponencias mías en el seno de la FIA en sus Conferencias de Lima y de Madrid.

¿Qué opinión tiene de la actual formación de los profesionales de Derecho?

A pesar de los adelantos tecnológicos de hoy y de ayudas de gran valor en el aprendizaje como la Internet, me da la impresión de que antes había más rigurosidad, más estrictez, más exigencias, mayores requisitos para ob-tener un título, lo que implicaba más conoci-mientos y por supuesto más estudio. Eso no significa que no haya, hoy como ayer, aboga-dos brillantes.

Ejerció la cartera de Industrias en el año 1.981, ¿qué satisfacciones y qué dificultades le trajo su desempeño?

Perfil

Sesión de Clausura de la Asamblea Constituyente de 1998 en Riobamba. A su lado está el Presidente de laAsamblea señor Luis Mejía Montesdeoca.

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Como satisfacción el haber puesto lo mejor de mí al servicio del país, con la mayor integridad posible, y como dificultad los problemas polí-ticos que ocasionaban al Gobierno y a sus al-tos cargos un Congreso opositor beligerante, lleno además de figuras destacadas, que me hizo enfrentar, junto con los demás integran-tes del Frente Económico, una interpelación de la cual salimos absueltos. Y como obstáculo y decepción adicional, la constatación de que la integración para los Países Andinos es sólo una palabra que consta en sus diccionarios.

Usted fue Asambleísta en 1.998, ¿cuál considera su mayor aporte en esa época?

Cumplí una función agobiante pero placente-ra como Presidente de la Comisión de Cons-titución. Trabajé a veces los fines de semana y todos los otros días hasta las 8 o 9 de la no-che, con profundidad, con responsabilidad, con lo mejor de mis modestos conocimientos jurídicos. Tuve la satisfacción inmensa de que el Pleno de la Asamblea me diera un voto de aplauso en la sesión del 30 de abril de 1.998. Formé parte también de la Comisión de Revi-sión y Redacción junto a dos juristas de talla como Julio César Trujillo y Ernesto Albán.

¿La falta de una buena legislación produce la in-gobernabilidad ecuatoriana?

De ninguna manera, la ingobernabilidad se produce por otras causas, entre ellas la eterna conflictividad sin tregua entre los actores po-líticos ecuatorianos que no saben de consen-sos sino de confrontaciones.

Considera Usted que en el Ecuador ¿se vive en democracia?

En una democracia formal sí, pero no en una verdadera y profunda por cuanto los deten-tadores del Poder, en cualquier época y con pocas excepciones, saltan por encima de la

Constitución y de la ley, y si no hay respeto a esas normas no hay Estado de Derecho ni de-mocracia.

De los distintos cargos públicos que ha desempe-ñado, ¿cuál ha sido el más complejo y por qué?

Cada uno tiene sus propias complejidades, como las que comprobé al desempeñar la coordinación de toda la Función Ejecutiva desde la Secretaría General de la Administra-ción cuando había sólo 12 ministerios y en consecuencia más trabajo individual de cada uno, o como cabeza de un Ministerio que te-nía tres ramas importantes: industrias, comer-cio e integración, además del área de turismo que por sí solo debía haber sido un ministerio como ocurre ahora.

¿Qué actividades realiza como miembro del Co-mité de Derecho Constitucional de la Federación Interamericana de Abogados con sede en Was-hington?

Normalmente estar vigilantes y emitir opi-niones sobre actitudes gubernamentales que pudieran ser violatorias de las respectivas Constituciones nacionales en las Américas, y preparar/organizar la actividad del Comité con las ponencias que se presentan para ser cono-cidas en la Conferencia anual de la FIA que se realiza rotativamente en el país escogido para el efecto. Y participar en seminarios de la ins-titución que se efectúan en varias latitudes so-bre temas relacionados con la materia.

¿Cómo es el día a día del Dr. Alcívar Santos?

Acudo a mi oficina profesional a media maña-na luego de hacer ejercicios por prescripción médica, sea caminar o jugar golf; tomo des-pués un almuerzo ligero en mi propia oficina y me retiro usualmente a las 6 de la tarde luego de atender los asuntos del despacho diario.

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Perfil

¿Cómo está conformado su entorno familiar?

Una familia íntima pequeña, mi señora y tres hijos comunes, dos de los cuales están casa-dos y tienen sus propios hogares, fuera del país la una y en Guayaquil el otro. Sólo la me-nor, que es Licenciada en Artes Plásticas, vive con nosotros.

¿Un pasatiempo favorito?

Dos: la lectura en primer lugar y luego el golf.

Un personaje histórico que admire. ¿Por qué?

Bolívar, por su brillantez militar, su destreza política y su bagaje cultural, con destellos lite-rarios.. No es fácil encontrar en la Historia Uni-versal personajes como él, genios que reúnan esa tres virtudes. Además sudamericano.

¿Qué opina de la odisea de los mineros chile-nos?Usted lo ha dicho, muchas pruebas de fuego juntas para un hombre normal. Hay que des-tacar su estupenda actitud ante situaciones límite como las que vivieron atrapados en una oquedad sin aire y oscura a 700 metros de la superficie. Los países que tienen todavía mi-nas en condiciones precarias deben revisar sus códigos.

Gracias Doctor por su valioso tiempo, solicito un mensaje para nuestros lectores.

El mejor que podría dar a los jóvenes especial-mente, que sigan de cerca día a día la marcha del país interesándose por la política pues en la medida en que haya más gente capaz y ho-nesta inmersa en el manejo del Ecuador y de sus instituciones, habrá más paz y desarrollo

Con su esposa Sra. María Esther Nicola de Alcívar y sus hijos: María Fernanda, Verónica y Orlando, yerno y nietas.

Debate Jurídico

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1.-EL PROBLEMA

La Asamblea Nacional del Ecua-dor, comete una falta grave al encomendar la elaboración de las Leyes que dispone el Art. 265 y numeral 8 de la prime-ra disposición transitoria de la Constitución, a una comisión que por su naturaleza no le compete. Habiendo comisiones especiales por materia, ¿cómo se le ocurre darle a la de lo eco-nómico, una materia esencial-mente Jurídica?

La Comisión de lo Económico que ela-boró esta Ley comete absurdos, incons-titucionalidades tan grandes como las siguientes:

1.1.- Cuando dispone el Legislador por medio de la Carta Magna que se realicen conjuntamente, concu-rrentemente determinados actos, nuestros Asambleístas, por extraño

que parezca, hacen caso omiso de esta disposición y lo hacen en for-ma divergente, en forma unitaria.

1.2.- Cuando el Legislador dispone que se haga en forma unitaria, de uno en uno, nuestro Asambleísta hace de dos en dos, contrariando las dis-posiciones de la Constitución.

1.3.- Cuando la Carta Magna dispone que se haga una Ley referente a los registros de datos, nuestro Asam-bleísta para admiración hace una Ley para administrar los Registros de la propiedad, civil, mercantil.

1.4.- Confunde los términos, concurren-te con unitario; unitario por con-junto; registro de datos, con institu-cionalidad registral, por mencionar los más notorios. Piensa que el Ar-tículo 265 y el numeral octavo de la disposición transitoria primera son iguales; seguramente por esto los trata en una sola Ley.

1.5.- Miente al afirmar que el Art. 19 de la Ley del Sistema Nacional de Re-

Registrador Mercantil de Ambato.

TÍTULOS OBTENIDOS:

Doctor en Jurisprudencia Universidad Católica del Ecuador (PUCE).

Magister en Derecho Empresarial (UTPL).

Diplomado en la Universidad de La Habana Cuba, en derecho notarial y registral.

Diplomado en derecho notarial y registral en la Universidad de los Andes (UNIANDES).

Fausto Hernán Palacios

Ley del Sistema Nacional de Registro de Datos Públicos

Inconstitucionalidad en la creación, promulgación y vida armónica del Art. 265 y numeral 8 de la

primera disposición transitoria de la ConstituciónI Parte

61

gistro de Datos Públicos manifiesta lo que no dice la Constitución.

2.- DELIMITACIÓN DEL PROBLEMA

Se circunscribe exactamente al Área Jurídica Constitucio-nal. No contempla para nada la parte política ni la filiación política de los miembros de la Asamblea Nacional, como de los distintos sectores que se van a ver involucrados en las Inconstitucionalidades come-tidas en la elaboración de las Leyes encomendadas a ellos; peor aún con las municipali-dades o el Ejecutivo.

3.- EL OBJETIVO

Está dirigido a demostrar las violaciones que se cometen a la Carta Magna al elaborar Leyes Inconstitucionales, que se extralimitan del mandato constitucional.

4.-ANTECEDENTES

La Ley del Sistema Nacional de Registro de Datos Públi-cos, nació adolesciendo de varios vicios. Uno de ellos es que su creación obedece a intereses políticos y electo-rales antes que a una necesi-dad. En su momento se pidó

alguna explicación sobre la Ley de Registro que se iba a reformar, indudablemente no supieron fundamentar, no supieron decir qué parte de la Ley del Registro era la que no cumplía su función. La Ley de Registro es una ex-celente ley que ha merecido reconocimientos por su agi-lidad a pesar de sus años de vigencia. No obstante, por la situación política, se pidió que se cree una ley para la administración concurrente entre el municipio y el Eje-cutivo que serviría para dar cumplimiento al principio de publicidad; es decir que to-dos los datos de los registros tanto civil, de la propiedad y mercantiles sean enviados a un organismo central y esta información sea registrada y administrada por un ente dis-tinto a los registros. Entende-mos que éste fue el espíritu con el que se creó la Ley del Sistema Nacional de Registro de Datos.

Esta ley obedece como lo manifestamos en un inicio, a una situación política que estaba motivada por una disconformidad con los ingresos de los regis-tradores. Esto es una cosa y otra es la Ley en sí.

5.-INCONSTITUCIONALIDADES

5.1 .- Generalidades.- La Ley de Registro de Datos una vez que nace a la vida jurídica, nace con serias deficiencias; nace con una enfermedad, llamada inconstitucionalidad. Primeramente a los Munici-pios no se les toma en cuenta a pesar de que la Constitución en forma clara, expresa, ma-nifiesta que la administración se hará en forma concurren-te, entre éstos y el Ejecutivo. Es de entender que la pala-bra concurrente en su senti-do natural y obvio significa simultaneidad; el sinónimo nos permite comprenderla mejor: “juntos”. El antónimo, es decir la parte contraria significa divergente; uno por cada lado, entonces la pala-bra concurrente repetimos significa: “juntos”.

Creada la Ley de Registro Na-cional de Datos Públicos, con esta enfermedad de inconsti-tucionalidad, entre los prin-cipales síntomas tenemos:

5.1.1.- Se le asigna a la muni-cipalidad la facultad de nom-brar a los Registradores pre-vio concurso; es decir, se lo hace en una posición diver-gente no respetando lo que dice la Constitución. Debía

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para el nombramiento de los registradores concurrir tanto el municipio como los repre-sentantes del ejecutivo para que se de en unidad de acto, pero no. La Ley de Registro de Datos dice que solo lo hará en forma unilateral el Muni-cipio, esto es una inconstitu-cionalidad que va a acarrear enormes problemas y nunca se va a llegar a nombrar un re-gistrador, ¿por qué?, porque primeramente se va a llamar a concurso. El Municipio va a nombrar al Registrador, pero previamente con las veedurías ciudadanas. La Ley de control señala que debe inscribirse y deberán ser calificados para participar, estas veedurías ob-viamente van a impugnar por cuanto la Constitución dice que tiene que hacerse en for-ma concurrente es decir entre el Municipio y el Ejecutivo; y al no haber representantes del Ejecutivo, se cae en una inconstitucionalidad. Además todos los participantes que se sientan perjudicados en forma oportuna presentarán el recurso de nulidad, por no haber concurrencia entre el Municipio y el Ejecutivo como manda la Constitución aca-rreando la nulidad. Funciona-ría si hubiese una entidad que se encargue de estos menes-teres.

5.1.2.- Entre las atribuciones que la Ley del Sistema Na-cional de Registro de Datos Públicos otorga a la Dirección

Nacional de Registro de Datos Públicos consta la de elaborar el presupuesto, pero lo hace en forma unitaria no en forma concurrente con el Municipio, no conjuntamente. También la administración y sanción a los funcionarios de los Regis-tros se atribuye para sí la Di-rección Nacional del Registro de Datos, obviamente no se lo toma en cuenta al Municipio por no formar parte de esta Dirección, terrible inconstitu-cionalidad. 5.1.3.- En la disposición refor-matoria de la Ley del Sistema Nacional de Registro de Da-tos, se reforma el Art. 16 de la Ley de Registro donde se establece que el encargado de sancionar será la Corte Su-perior, tremenda negligencia porque este artículo fue dero-gado hace más de diez años con la Ley del Consejo de la Judicatura, que asumió la res-ponsabilidad de la sanción; es decir al Municipio no le queda nada.

6.- IRRESPETO A LOS DERE-CHOS CONSTITUCIONALES

6.1.- RESPECTO A LA SEGU-RIDAD JURÍDICA.- Caemos en campo muy delicado y obs-curo. Por una parte el Código Civil es el que legaliza y regu-lariza todo lo que se refiere a propiedades, en sus disposi-ciones se habla del dominio de la forma de adquirir, de la compra venta, de todo lo re-

lacionado a la propiedad, de sus usos, de sus limitaciones, del dominio, del goce, de los gravámenes, de los impedi-mentos y la misma ley esta-blece cómo deben hacerse los reclamos y ante quién. Debe utilizarse el Código de Proce-dimiento Civil.

Ahora bien, viene esta nueva Ley del Sistema Nacional de Registro de Datos Públicos que ma-nifiesta y dispone que el Código Civil, el de Proce-dimiento Civil, el Código de Comercio y todas las leyes son normas suple-torias de ésta. ¿Suple-torias?, cosa totalmen-te absurda por decir lo menos. Una ley tiene el carácter de supletoria cuando la principal no regula o no legisla una situación o no está claro o no hay una disposición. Solo a falta de Ley ex-presa u obscuridad de la misma se puede utilizar una norma supletoria. Ahora bien, la Ley del Sistema Nacional De Re-gistro de Datos Públicos, no tiene disposiciones que regulen sobre el do-minio, el uso, el goce de las propiedades, las limi-taciones del mismo, la

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compra venta, el precio, etc.. ¿Podrá el Código Ci-vil en lo que se refiere a dominio ser una norma supletoria? A quien le va a suplir el Código Civil acaso a la Ley del Siste-ma Nacional de Registro de Datos. Esto acarrea una tremenda inseguri-dad jurídica.

Además de todo esto se le da la posibilidad de crear regla-mentos a la Dirección Nacio-nal de Registro de Datos. Con esta potestad, bien puede crearse un procedimiento para posibles reclamos sobre propiedades, linderos, pose-sión, etc. Distrayendo de esta manera el verdadero proble-ma de sus Jueces naturales.

Dicho esto demostramos la inseguridad jurídica en la que nos encontramos. Puede dar pauta para que con esta ley, no este gobierno, cual-quier otro, utilice la Ley del Sistema Nacional de Registro de Datos Públicos como un órgano de represión, lo cual consideramos no adecuado.

6.2.-RESPECTO AL ACTO AD-MINISTRATIVO.- Al formar parte del Ejecutivo, las reso-luciones que emita el Siste-ma Nacional de Registro de Datos Públicos y por ende to-dos sus estamentos tendrán el carácter de decisiones ad-

ministrativas, las mismas que podrán ser apeladas admi-nistrativamente, incluso a la misma Función Judicial en lo Contencioso Administrativo.

Pero como explicarse, como dar seguridad jurídica, en una decisión judicial sobre pro-piedades, sobre dominio, so-bre limitaciones, sobre el uso, goce, que sea sancionada por lo Contencioso Adminis-trativo. Inconstitucional por la inseguridad jurídica que genera, se está violentando principios Constitucionales como el de especialidad al alejarlo de los Jueces natu-rales y obvios y del debido proceso.

Por lo tanto esta Ley debería decir en forma clara que sola-mente es para la transmisión de datos que generan los Re-gistros y en lo que se refiere a la conformación y funcio-namiento de los Registros de acuerdo a su naturaleza propia, debe ser, regulada por la Función Judicial y sus organismos de control como el Consejo Nacional de la Ju-dicatura para no caer en una inseguridad total.

6.3 RESPECTO A LA INDEPEN-DENCIA E IMPARCIALIDAD.-En su debido momento, señalaremos las diferentes instancias que se dan y que utilizan los Registros, como ejemplo en la constitución del dominio de una transac-

ción mercantil, una compra-venta, etc. La voluntad de las partes, para que adquiera la característica de jurídica, obedece a un proceso legal en el que interviene un No-tario Público que da fe de los actos realizados. Son inscritos en los Registros no solo estos actos, sino también las deci-siones judiciales que pueden versar sobre prohibiciones, embargos y posesión. Es de-cir los Registros se nutren de estos actos, mismos que son registrados.

Esta debe ser una labor to-talmente independiente que no necesita tener injerencia alguna, para que el Registra-dor pueda cumplir a caba-lidad su función, poner las negativas cuando considere algo que no está conforme a derecho.

Por otro lado los Municipios forman parte en los procesos judiciales, en juicios sobre de-marcación de linderos, sobre compra- venta de inmuebles, etc. Nos preguntamos ¿al ad-ministrar conjuntamente el Municipio no tendría esta ca-lidad de Juez y parte?

Tal como rige la Ley, una es-critura de compra-venta o una transacción inmobiliaria en el momento de inscribir-se, el Registrador no gozaría de imparcialidad ni de la in-dependencia necesaria para aceptarla o rechazarla. Si el

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Municipio tuviese determinado interés, por orden administrativa puede solicitar que sea o no sea inscrita. Más grave aún, sabiendo que la tradición de las propiedades se efectúa en los Registros y, mientras no se inscriba, no hay transferencia de dominio, ¿en qué situa-ción de riesgo quedaría una decisión judicial?

Puede darse el caso del temor reverencial; los funcionarios Municipales como el Alcalde, los Concejales, al emitir una orden administrativa en la que se conmine al Registrador a efectuar o no efectuar un acto determinado, ¿dónde queda la seguridad jurídica, imparcialidad, independencia con la que debe actuar el Re-gistrador? No se puede permitir este hecho, debe ser completamente clara la no interven-ción de las Municipalidades y el Ejecutivo en la actividad Registral, se las debe separar.

6.4.- CUALQUIER DERECHO REGRESIVO QUE DISMINUYA O MENOSCABE O ANULE INJUS-TIFICADAMENTE EL EJERCICIO DE LOS DE-RECHOS ES INCONSTITUCIONAL Art. 10 nu-meral 8, inc. 3 Constitución.- No es posible que el tratamiento del dominio, constitución del mismo, limitaciones, gravámenes, sean dirigidos desde el Ministerio de Telecomuni-caciones. La Ley Constitucional en lo que se refiere a la propiedad, su constitución, do-minio, como limitaciones al mismo establece la jurisdicción y competencia en la Función Jurisdiccional y es ella la que debe contro-lar y reglar este régimen de propiedad en nuestro país. Pensar que es la Dirección de Telecomunicaciones la que va a controlar el régimen de la propiedad en nuestro país ya causa un sentimiento de inseguridad. ¿Dónde queda el principio de especialidad, de competencia, de jurisdicción, acaso la Ley de Telecomunicaciones controla o dispone los modos de adquirir el dominio? La Dispo-sición General Primera convierte en norma su-pletoria al Código Civil, Procesal Civil, Código de Comercio, etc. La Función Jurisdiccional el

tercer poder del Estado queda menoscabado a la nada, ¿será Constitucional este acto, no se estará violentando el Art. 8 inciso segundo, Art. 82 entre otros?

¿Cómo puede administrar Justicia el Ministerio de Telecomunicaciones, acaso está preparado para ello?, por eso creemos que más vale la opi-nión de una persona que sabe sobre algo, que la de cien que no saben.

7.- FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA CIENTÍFICA DE LAS

INCONSTITUCIONALIDADES

La Inconstitucionalidad se presenta cuando la Asamblea Nacional, da cumplimiento a lo or-denado en la Constitución aprobada en Mon-tecristi, referente a la elaboración de la Ley de Datos y Registros de la Propiedad, Mercantiles y Civil.

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Este trabajo es encomendado a la Comisión de lo Económico (violando expresamente lo que dispone el Art. 125 de la Carta Fundamental del Estado y; el Art. 6 de la Ley Orgánica de la Función Legislativa). La cual encarga a su vez a una sub-comisión, la elaboración de un pro-yecto de ley de Registro de Datos. Esta sub comisión presenta el proyecto a la Comisión de lo Económico, la misma que socializa el pro-yecto por un tiempo determinado y luego lo aprueba. En este tiempo de socialización nos permitimos dar nuestra opinión que la plan-teamos considerando que es atentatorio el proyecto de Ley, sobre todo en lo referente a los principios de seguridad jurídica, legalidad, imparcialidad, neutralidad, entre otros.

Esta Ley debió tramitarse a través de la Comi-sión de Justicia y estructuración del Estado. La naturaleza de los Registros de la Propiedad y Mercantiles obedecen a materias jurídicas con-

sagradas en Leyes civiles, siendo por lo tanto su naturaleza y efectos de carácter eminente-mente jurídicos; mas no a través de la comisión de lo económico que encomendó al Ministerio de Telecomunicaciones la aplicación de la Ley del Sistema Nacional de Registro de Datos Pú-blicos, ¿anecdótico no?

En esta Ley peligrosamente no se diferencia la independencia ni la imparcialidad en su senti-do jurídico; pudiendo confundirse la indepen-dencia en el sentido estricto con imparciali-dad o neutralidad pretendiendo eliminar toda subordinación objetiva del juez al ordena-miento jurídico. Siendo nuestro interés que los principios, sobre todo los Universales, Consti-tucionales, Registrales y de respeto a la propie-dad privada, sean considerados y tomados en cuenta para el bien ciudadano y del Régimen actual nos encontramos empeñados, en deba-tir y difundir nuestra posición. Entre los puntos que más destacan tenemos los siguientes:

7.1.-La Ley del Sistema Nacional de Registro de Datos Públicos no es creada para la ejecución del Art. 265. En la Constitución en ninguna par-te se hace alusión a las instituciones que con-forman actualmente el Sistema Nacional de Registro de Datos. El Art. 265 es mandatorio y expreso: solamente al arbitrio e interpretación del asambleísta ha hecho que consten en la mencionada Ley las Instituciones que actual-mente conforman. La única disposición expre-sa es la referente a las municipalidades. El nu-meral 6 de los considerandos establece que las personas tienen derecho a acceder a servicios públicos con la debida estructuración institu-cional ¿acaso los registros no la tienen? Por eso consideramos que la presente Ley no es para los registros, no sabemos para qué es.

7.2.- El numeral octavo de las disposiciones transitorias de la Constitución establece la creación de Leyes que organicen los Registros de datos. Estableciendo en todos los sistemas

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el control cruzado y bases de datos nacionales, esto manda la Ley, es decir la no injerencia en la ley de Registro. Entendiéndose a las claras que no manda crear las Leyes de Registro de Propiedad, Mercantil y Civil, sino que se cree una Ley para que regule y conforme la Base de datos nacional: Esto es lo que pide la Ley que se cree la legislación pertinente para que se establezca un sistema con una base de datos nacional interconectada, de tal manera que la actividad registral, sea respetada en su inde-pendencia e imparcialidad.

7.3.- EN LO REFERENTE AL ÁMBITO DE LA LEY DE REGISTRO DE DATOS.- Solamente debe crearse la Ley de Registro de Datos, mas no inmiscuirse en lo que es actividad Registral propiamente dicha. Los datos que emiten los Registros deben ser receptados por la Institu-ción que va a controlar. La Dirección Nacional de Registro de Datos Públicos debe mantener independencia e imparcialidad con la Ley de Registro.

Sostenemos que la Ley de Registro de Datos Públicos confunde seriamente los dos mo-mentos o instancias, tanto la prestación de los servicios Registrales para su inscripción si son procedentes, y luego el segundo momen-to creado en la nueva Constitución, referente a la transmisión y control de estas inscripcio-nes.

La prestación del servicio registral implica un antecedente que es la voluntad de reali-zar las transacciones o negocios jurídicos por parte de los ciudadanos de nuestro país en forma segura; la utilización del servicio nota-rial, como base para la emisión de los títulos ya sean constitutivos o declarativos del mis-mo, se perfeccionan con la inscripción en los Registros respectivos, sirviendo de tradición que en términos jurídicos significa la entrega recepción del mismo. De esta manera se da cumplimiento a uno de los principios univer-

sales como es el de la publicidad, es decir dar a conocer el historial de la propiedad para saber si es negociable o no. También los Registros se nutren de la información que proporcionan las dependencias de la Función Jurisdiccional, a través de sentencias, providencias o autos resolutivos.

Toda esta gama de datos ingresa al Registro siguiendo un procedimien-to riguroso y establecido en la Ley de Registro, donde son analizados y es-tudiados para ver si procede o no su inscripción o marginación; debiendo siempre fundamentar el Registrador cualquier resolución, lo que obliga a tener un conocimiento cabal de la Ley. Se establece de esta manera una ficha técnica del dominio y gravámenes de la propiedad, es decir se crea el folio real y el folio personal como lo desig-nan otras Legislaciones, que es lo que se lleva en los libros Registrales. Esta es la una esfera. La Constitución establece que se cree la Ley de Registro de Datos, pero ésta debe ser enten-dida como la administración de la información constante en los folios real y personal de los Registros, o en la ficha Registral como la llama nuestra legislación.

Este estamento creado por la nueva Constitu-ción solo se encarga de administrar la informa-ción proporcionada por los Registros a través de medios telemáticos, dando seguridad sobre el uso de los mismos, saber a dónde va esta información; y, sobretodo el uso que se va a dar es una seria responsabilidad. De no darse un buen uso se estaría poniendo en peligro la integridad de todos los involucrados en el sis-tema, en vez de dar seguridad, se estaría dan-do una inseguridad.

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7.4.- RESPECTO A LOS PASOS PROCESALES DE LA INSCRIPCIÓN.- Como podemos apre-ciar existen cuatro momentos esenciales: pri-mero, la voluntad de las partes, de los ciuda-danos que desean hacer un negocio jurídico con sus bienes. Este negocio debe constituirse y perfeccionarse antes de ingresar al regis-tro, como se indicó a través de los modos y títulos para adquirir el dominio y de las de-cisiones judiciales notificadas al Registro. Se-gundo momento: es el ingreso de estos datos informáticos al Registro para su inscripción o marginación, creando de esta manera el his-torial de la propiedad, contenido en la ficha Registral o en el folio real o personal. Tercer momento: Se daría cuando esa información es utilizada por la ciudadanía a través de ac-tos registrales como son la elaboración de los certificados y pueda hacer el uso que a bien tuviese el ciudadano. Certificados, constitu-tivos o declarativos de dominio entre otros, según sea la naturaleza. El Registrador es un fiel guardia y custodio de la propiedad de los ciudadanos. Cuarto momento: se daría cuan-do la información que tiene el registro sobre las propiedades y el dominio de las mismas es enviado a la Superintendencia de datos y Re-gistro, para que ésta sea la que decida sobre su utilización.- En estas cuatro esferas debe darse una independencia total y absoluta, no debe haber intromisión de ninguna de las partes involucradas. Esto es lo que manda la Constitución.

8.- ¿POR QUÉ EL ART. 265 Y EL NUMERAL 8 DE LA PRIMERA DISPOSICIÓN TRANSITORIA

CONSTITUCIONAL SON DIFERENTES?

8.1.- El Art. 265 se refiere a la administración concurrente entre las municipalidades y el Ejecutivo de Registros de la Propiedad en for-ma exclusiva.

8.2.- El numeral 8 de la primera disposición transitoria se refiere a la Ley que establezca y

organice el sistema de control cruzado de ba-ses de datos nacionales de los registros civiles, propiedad y mercantil.

8.3.-El sistema de bases de datos nacionales se refiere a bases ya existentes de un conjun-to de registros de datos, que tienen que ser administrados por un solo ente.

8.4.- Por administración se entiende y debe entenderse el conjunto de normas que se ocupa de la planificación, organización, direc-ción y control de los recursos humanos, finan-cieros, materiales, técnicos.

8.5.- Por Leyes que organicen un sistema de bases de datos debe entenderse que previa-mente debe existir registros de datos. Para la administración de éstos debe crearse y dar-se una combinación entre el hardware y el software. Tienen que seguir modelos lógicos. Debe existir independencia con la base de re-gistro de datos.

8.6.-SISTEMA DE BASE DE DATOS (SBD).- Es una serie de recursos para manejar grandes volúmenes de información, de forma rápida, ágil y eficiente a través de equipos informáti-cos. Con esto podemos encontrar y guardar información extensa de manera segura.

8.7.- Un registro de datos es una parte donde se guarda la información dentro de una base de datos. Esta se compone por los registros que se deseen; en el caso presente está com-puesta por mandato Constitucional por los re-gistros civil, mercantil y de la propiedad.

8.8- El sistema de información cruzada signifi-ca que la información de un registro puede o va a ser usada por varias instituciones simul-táneamente.

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8.9- Una vez que la información es ingre-sada a la base de datos podrá ser usada por cualquier persona o usuario que el ad-ministrador de la base otorgue permisos o certificaciones. Por su naturaleza debe ser manejada o administrada por un ente que maneje información y comunicación a nivel nacional.

8.10.- Es decir la administración de los Registros de la propiedad son totalmente diferentes al conjunto de leyes que orga-nicen la administración del sistema de ba-ses de datos nacionales cruzados.

8.11.- Para el Art. 265 no se pone fecha de caducidad, para el numeral 8 de la primera disposición transitoria se da un plazo perentorio, justamente porque son distintos.

8.12.- El Art. 265 está referido, interrela-cionado estrictamente con la actividad judicial. Los registros de la propiedad ma-nejan asuntos jurídicos, llevan actos jurí-dicos como son: transacciones reguladas por el Código Civil y otras Leyes en lo refe-rente al dominio y posesión; resoluciones, dictámenes, providencias emitidas por los Jueces de la Niñez y adolescencia, aduanas, penales, civiles, etc; como son prohibiciones de enajenar, embargos, gravámenes, medidas preventivas, precautelarias, etc. Según esta Ley todos los actos jurídicos pasarían a ser admi-nistrativos, perdiendo la investidura de fedata-rio para ser administrativo. Nos preguntamos ¿en qué parte interviene y tiene competencia la Ley de Telecomunicaciones?

8.13.- El numeral 8 de la primera disposición transitoria , debe referirse a una entidad de te-lecomunicaciones que regule el tratamiento de las trasmisiones de datos en base a los pro-porcionados por las entidades que conformen las bases de datos, pero guardando la indepen-

dencia con éstas. Hemos demostrado que las dos disposiciones mencionadas se refieren a materias distintas; por eso el Asambleísta los puso en lugares diferentes, porque de haberse referido a la misma materia no hubiese creado dos artículos, sino uno solo.

8.14.- El contenido de la Ley del Sistema Nacio-nal del Registro de Datos Públicos se refiere a la administración de los registros como institu-ciones, que en absoluto pide la Constitución. Por lo que su contenido es antagónico, opues-to, diverso a lo que ordena el texto Constitucio-nal a través del numeral octavo de la primera disposición transitoria. En lógica consecuencia se puede determinar que no existe Ley, solo se quedó en la denominación.

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Debate Jurídico

9.- FALTA DE COMPETENCIA, JURISDICCIÓN DE LA LEY DEL SISTEMA NACIONAL DEL REGISTRO

DE DATOS PÚBLICOS

EL Art. 136 de la Constitución manda en forma imperativa que se tramite las Leyes en forma independiente una a una; la misma Constitu-ción establece que deben crearse dos leyes, la una consagrada en el Art. 265 y la otra en el numeral 8 de la primera disposición transitoria del cuerpo legal en referencia. Aclarando que se tratan de dos Leyes diferentes la del Art. 265, se refiere a la administración conjunta o concu-rrente entre el municipio y el Ejecutivo de los registros de la Propiedad. La otra se refiere a la Ley que administre y regule la base de datos de los registros civil, mercantil y de la propiedad.

Lamentablemente se elabora una sola Ley: la de la Dirección Nacional del Regis-tro de Datos Públicos que abarca a estos dos artículos. Por increíble que parezca, desconocen lo que dispone el Art. 136 y en vez de crear las dos Leyes… COMEN-TARIO: lo hacen en una sola.

Respecto a la Ley amparada en el Art. 265 de la Constitución debe dictar la Asam-blea las normas para que se cree y admi-nistre el sistema público de registros de la propiedad, increíblemente no existe una sola disposición válida en la Ley del Sis-tema Nacional del Registro de Datos Pú-blicos… COMENTARIO: lo que existe son solo dos artículos nulos e inconstituciona-les, de no creerse.

Con respecto al numeral 8 de la prime-ra disposición transitoria, en la Ley del Sistema Nacional del Registro de Datos Públicos tan solo 14 Artículos se refieren a lo que pide la Constitución. De ellos 5 deben ser rectificados, caso contrario dis-minuirían. El resto de la Ley se refiere a la Administración de los registros de la Pro-piedad, mercantil; incluso dando normas para su funcionamiento, conformación, competencias, nombramientos. Es decir

se trata de la Ley de registro que ya existe, no de una Ley que cree y administre las bases de datos tal como pide la Constitución… COMEN-TARIO: ¿acaso este artículo se refiere a una Ley Orgánica?

La seguridad Jurídica no existe, a la Ley madre como es el Código Civil se la pone de suplente, de supletoria pero ¿de qué Ley? De la ley del Sis-tema Nacional del Registro de Datos Públicos, que no tiene una sola disposición referente a dominio ni posesión… COMENTARIO: Una Ley suple a otra Ley a falta de norma expresa o cuan-do hay obscuridad en la aplicación, pero en este caso, ¿cómo puede ser supletoria de una Ley que existe carente de normas?, ¿que se pretende?

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La independencia y la imparcialidad se ve se-riamente cuestionada cuando la Ley del Sis-tema Nacional de Registro de Datos Públicos transforma la jurisdicción y competencia judi-cial, en administrativa; al pasar los registros a depender de la Dirección Nacional del Registro de Datos Públicos, entran en el campo admi-nistrativo, cuando la esencia y naturaleza son de orden eminentemente jurídicos. Por lo que cualquier decisión de los Municipios y el Eje-cutivo, a través de una orden administrativa, el Registrador se vería en la obligación de acatar esta disposición. Lo peor de todo es que estas disposiciones en que se basa la Ley del Siste-ma Nacional del Registro de Datos Públicos, no tienen fundamento Constitucional; esto no les pide la Constitución, ésta como lo manifesta-mos pide que creen las Leyes que regulen la administración del sistema de base de datos nacional entrecruzados, ¿dónde les pide que administren los Registros en mención?

Un registro de datos significa: “Una memoria donde se guarda información electromagnéti-ca y es parte de la base de datos”, ¿en qué parte entendieron que el registro de datos, son las instituciones registrales? Para que dicten nor-mas referentes a su organización y funciona-miento.

Es de entenderse que la organización de los re-gistros de datos y la administración de la base de datos nacional interconectada, caen dentro de la jurisdicción y competencia de la informá-tica, computación, de la ingeniería en sistemas, pero nunca jamás dentro del campo judicial.

Como jamás puede pensarse que la actividad registral, como institución jurídica, puede caer en el campo de la ingeniería en sistemas o de la computación. Se encuentra dentro del campo Jurídico.

Lamentablemente confunden los términos, re-gistro de datos, como base de datos, y con ins-

tituciones registrales, lamentable pero cierto y sino averigüen.

Todas las disposiciones de la Ley del Sistema Nacional del Registro de Datos Públicos, deben ser eliminadas, y deben mantenerse tan solo las 14 referidas generosamente con la condi-ción de que sean corregidas.

10. RESPECTO A LA INTERCONEXIÓN DE LAS BASES DE DATOS

Crear un sistema interconectado de datos para dar cumplimiento al principio Constitucional de publicidad es muy difícil: Primero.- se nece-sita tener un cabal conocimiento de lo que es el Registro Mercantil o de Propiedad para diseñar el programa a ejecutarse.- Segundo: Hay que aprovechar la experiencia de los Registradores, que en base a capacitación y esfuerzo han lo-grado ser reconocidos en el contexto interna-cional por su capacidad como uno de los más eficientes.- Tercero: Debe capacitarse al perso-nal que va a emprender esta tarea, por lo que sostengo que el registrador para ser nombra-do tiene que ser un especialista en la materia registral y no menoscabar la preparación que ya han recibido los actuales empleados de las registradurías.- Cuarto: El programa a usarse debe ser previamente establecido, diseñado en base a aportes de registros que ya los tienen, o en base a necesidades de los mismos registros, que únicamente pueden ser determinados por los registradores con experiencia; caso contra-rio no se podría transmitir las necesidades y requerimientos al sistema.- Sexta: Estos datos toman un tiempo en ser transferidos al progra-ma. Si no es bien establecido, bien creado, no serviría de nada, sería una pérdida de tiempo.- Séptimo: Debe llevarse a la parte técnica es de-cir al Internet; lo cual es costoso, difícil y delica-do. Generalizar su uso no es conveniente, todo lo contrario hay que individualizarlo, responde a diversas naturalezas. Debe aprovecharse los conocimientos de los actuales Registradores

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Destacamos

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Ley Orgánica del Servicio Público

La presente ley regulariza remuneraciones y estan-dariza el recurso humano de las instituciones públi-cas con la finalidad de brindar un mejor servicio a la sociedad.

Ley s/n, (R.O. 294-2S 6-X-2010)

Se aplica una medida de salvaguardia definitiva, por un

período de tres años calendario, para las importaciones de

parabrisas

Se establece un derecho específico de USD 12.72 adi-cional al arancel vigente para la importación de estos productos como medida para apoyar a la industria y producción nacional.

Resolución No. 587 del Consejo de Comercio Exterior

e Inversiones(R.O. 297, 11-X-2010)

Reforma al Código Municipal para el Distrito Metropolitano de Quito

Considerando la disolución y liquidación de la Cor-poración para el mejoramiento del aire de Quito, se dispone con esta reforma que sus atribuciones y competencias sean cumplidas por el Municipio del Distrito Metropolitano de Quito.

Ordenanza No. 0320 del Distrito Metropolitano de

Quito(R.O. 299-S, 13-X-2010)

Ley Orgánica de Educación Superior

Atendiendo a la necesidad de profesionales que enfrentan los desafíos actuales, se norma y regula por medio de esta Ley la Educación Superior Ecua-toriana.

Ley s/n (R.O. 298-S, 12-X-2010)

Por: Andrea Navarro Guerra

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Se declara la caducidad de las cédulas de identidad y ciudadanía

obtenidas con datos inexistentes de ciudadanos extranjeros en nuestra

institución

Tomando en cuenta la emisión de actas de matrimonio que no han sido legalmente celebrados entre nacionales y extranjeros, se declara la caducidad de las especies deta-lladas en estas resoluciones.

Resoluciones No. DIGERCIC-DAJ-2010-000165 y Resolución No. DIGERCIC-DAJ-2010-000172 de la Dirección General de Registro Civil, Identificación y Cedulación (R.O. 300, 14-X-2010 y R.O. 301,

15-X-2010)

Reforma la Codificación de Resoluciones de la Superintendencia

de Bancos y Seguros y de la Junta Bancaria

Cumpliendo lo señalado en el inciso segundo del artículo 312 de la Constitución de la República, se extiende la pro-hibición de participar en el control del capital, la inversión o el patrimonio de los medios de comunicación social para las entidades o grupos financieros, además a sus represen-tantes legales, miembros de su directorio y accionistas.

Resolución No. JB-2010-1814 de la Junta Bancaria

(R.O. 303-2S, 19-X-2010)

Código Orgánico de Planificación y Finanzas Públicas

Con la finalidad de organizar y manejar las finanzas públicas y la asignación de recursos en beneficio de la ciudadanía y de acuerdo a los preceptos constitucio-nales se expide este Código para la planificación del desarrollo y control de las entidades y organismos del Sector Público.

Ley s/n(R.O. 306-2S, 22-X-2010)

Código Orgánico de Organización territorial, autonomía y

descentralización

Conforme lo establecido en la Carta Magna en lo re-ferente a división territorial, por medio del presente Código se regula la organización, competencias, fa-cultades y funcionamiento de los gobiernos autóno-mos descentralizados (GAD).

Ley s/n(R.O. 303-S, 19-X-2010)

OCTUBRE 2010

Didáctica

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Por: Laura Barbero Palacios

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